CBb, 09-01-2019, nr. 18/1283

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op

4.024 kilogram.

Bij besluit van 9 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en nadere stukken ingezonden.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2018. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden mr. J.P. Heinrich en mr. M.R. Botman, bijgestaan door mr. M. Leegsma en mr. J.H. Eleveld.

Bij beslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) heeft het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend.

In vervolg op de heropeningsbeslissing heeft appellante nadere stukken ingezonden.

Verweerder heeft een nader verweerschrift ingediend.

Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2018. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ook is voor appellante verschenen [naam 2] , accountant-administratieconsulent van [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden mr. J.P. Heinrich en mr. M.R. Botman, bijgestaan door mr. M. Leegsma en mr. J.H. Eleveld.

Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht.

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

Feiten

2. Appellante had een melkveehouderij met op de peildatum 2 juli 2015, 77 melkkoeien en 61 stuks jongvee. [naam 4] ( [naam 4] ), een van de maten en bedrijfshoofd van appellante, is eind 2010/begin 2011 ziek geworden. Zijn gezondheidstoestand is sindsdien wisselend en hij is thans ook nog niet (geheel) hersteld. Uit de stukken komt naar voren dat er in de loop van de jaren plannen tot uitbreiding zijn geweest, die deels zijn gerealiseerd. In mei 2018 heeft appellante de melkveetak van het bedrijf gestaakt.

De beroepsgronden

Appellante voert aan dat verweerder bij de vaststelling van haar fosfaatrecht rekening moet houden met de ziekte van [naam 4] . Appellante heeft geïnvesteerd in uitbreiding van het bedrijf. Deze uitbreiding zou zijn gerealiseerd als [naam 4] niet ziek zou zijn geworden. In dat geval zouden op de peildatum 159 melkkoeien en 86 stuks jongvee aanwezig zijn geweest. Verweerder had dan ook toepassing moeten geven aan de knelgevallenregeling. Het standpunt van verweerder dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat het fosfaatrecht door de ziekte van [naam 4] op de peildatum minimaal vijf procent lager was, is onjuist. Verweerder had de situatie op de peildatum moeten vergelijken met de omvang die de veestapel op dat moment zou hebben gehad als [naam 4] niet ziek was geworden. Appellante heeft nog aangevoerd dat een afzonderlijk besluit genomen had moeten worden over de toepassing van de knelgevallenregeling en dat deze materie niet bij het bezwaar tegen de vaststelling van het fosfaatrecht betrokken had mogen worden.

Als appellante niet in aanmerking komt voor de knelgevallenregeling, geldt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid, die moet leiden tot het oordeel dat sprake is van een individuele disproportionele last in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het fosfaatrechtenstelsel heeft voor appellante rechtstreeks en met uitsluiting van andere factoren geleid tot liquidatie van haar onderneming. Appellante is de kans ontnomen om haar groeiplannen te realiseren. Verweerder heeft het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd. Hij kon niet volstaan met een verwijzing naar het arrest van het Hof Den Haag van 31 oktober 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:3067). Dit betrof immers een uitspraak in kort geding. Het Hof heeft bovendien bij zijn oordeel dat geen sprake was van een individuele en excessieve last overwogen dat inzicht in bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden ontbrak. Inmiddels heeft appellante door het financiële schaderapport van [naam 3] van 15 juni 2018 en de actualisering daarvan van 31 oktober 2018, aangetoond dat sprake is van een groot financieel nadeel. Appellante stelt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar was toen zij haar investeringen deed.

Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat appellante terecht niet als knelgeval is aangemerkt, omdat zij niet aan de voorwaarde voldoet dat het aantal fosfaatrechten minimaal vijf procent lager is vastgesteld, dan bij toekenning zonder dat de bijzondere omstandigheid, te weten de ziekte van [naam 4] , zich had voorgedaan. Volgens verweerder moet hierbij een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie voordat de ziekte is ingetreden en de situatie op de peildatum. Voorts is van een individuele disproportionele last in de zin van artikel 1 van het EP geen sprake, aldus verweerder. Andere bijzondere omstandigheden dan de door ziekte niet gerealiseerde uitbreiding zijn niet gesteld of gebleken.

In aanvulling hierop heeft verweerder in beroep nog naar voren gebracht dat de door appellante nagestreefde uitbreiding bij beoordeling van het beroep op de knelgevallenregeling buiten beschouwing blijft. De veestapel van appellante is als gevolg van de ziekte niet sterk afgenomen ten opzichte van het moment dat de ziekte zijn intrede deed. Bovendien is appellante investeringsverplichtingen aangegaan nadat de ziekte zich had gemanifesteerd en komt het niet realiseren daarvan voor haar rekening en risico. Over het beroep van appellante op artikel 1 van het EP heeft verweerder, naast de stelling dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was, aangevoerd dat een niet gerealiseerde uitbreiding niet betekent dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft verder niet aangetoond dat de beëindiging van haar bedrijf het gevolg was van het te lage aantal toegekende fosfaatrechten. Appellante had al voor invoering van het fosfaatrechtenstelsel financiële problemen. De continuïteit van het bedrijf was ook zonder dit stelsel in gevaar.

Bespreking van de beroepsgronden

Het beroep van appellante tegen het uitblijven van een beslissing op haar melding heeft het College bij uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:427) niet-ontvankelijk verklaard, aangezien de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw onverbrekelijk deel uitmaakt van de besluitvorming op het bezwaar. Gelet hierop behoeft de stelling van appellante, voor zover gehandhaafd, dat zij een instantie mist doordat verweerder bij het bestreden besluit op de melding heeft beslist, geen bespreking.

Beroep op knelgevallengevallenregeling

De ziekte van [naam 4] is een buitengewone omstandigheid in de zin van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Verweerder heeft het beroep op deze knelgevallenregeling echter terecht afgewezen. Immers, zoals appellante ter zitting ook heeft erkend, was haar fosfaatrecht op de peildatum, 2 juli 2015, niet minimaal vijf procent lager dan daarvoor (op enig moment sedert de ziekte van [naam 4] ) gebruikelijk. Gezien het wettelijke criterium, dat uitgaat van het fosfaatrecht, is niet van belang dat appellante, zoals zij heeft aangevoerd, uitgaande van dieraantallen wel aan de vijf procent-voorwaarde zou voldoen. Voorts dwingt de tekst van artikel 23, zesde lid, niet tot de conclusie dat verweerder bij deze beoordeling rekening moet houden met op de peildatum door de ziekte van [naam 4] (deels) nog niet gerealiseerde uitbreidingsplannen van appellante. De door appellante bepleite ruime uitleg van deze bepaling stuit verder af op hetgeen omtrent de bedoeling van de wetgever blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling. Bij de knelgevallenregeling wordt teruggekeken naar het verleden. Er wordt een vergelijking gemaakt met de situatie die op 2 juli 2015 in redelijkheid voor een bedrijf mocht worden verwacht en waarvan, als gevolg van de in de bepaling genoemde buitengewone omstandigheden, geen sprake was (zie Kamerstukken II, 2015-2016, 34 532, nr. 3, p. 40 en Kamerstukken II, 2016-2017, 34 532, nr. 7, p. 47). Daarbij worden nog niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking genomen (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 532, nr. 7, p. 47).

Artikel 1 van het EP

Voor de algemene uitgangspunten bij de beoordeling van het beroep van appellante op artikel 1 van het EP verwijst het College naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522).

Bij de beoordeling komt gewicht toe aan alle omstandigheden van het geval, onder meer de omstandigheid dat getroffen bedrijven legaal zijn uitgebreid en investeringen hebben gedaan, op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van een specifiek aantal melkkoeien en jongvee. De waarde van de fosfaatrechten op de markt maakt dat een tekort aan rechten niet eenvoudig kan worden aangevuld. Daarbij zullen, zo heeft het College overwogen, beperkte voorzieningen en het ontbreken van een overgangstermijn sneller kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van een buitensporige last in het individuele geval. Dat laat onverlet dat, anders dan appellante heeft betoogd, gelet op de (parlementaire) voorgeschiedenis voor melkveehouders duidelijk kon zijn dat ongeremde groei van de veestapel niet mogelijk zou zijn en dat na afschaffing van de melkquota mogelijk toch nog andere maatregelen, waaronder productiebeperkende maatregelen, zouden volgen. Al deze omstandigheden spelen een rol bij de vraag of er sprake is van een onevenredige last.

Appellante heeft de melkveetak van het bedrijf gestaakt. Aan de orde is de vraag of dit, zoals appellante stelt, het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en zo ja, of dit leidt tot de conclusie dat deswege sprake is van een schending van artikel 1 van het EP.

In het door appellante overgelegde rapport ‘Uitkomsten meerjaren prognoses procedure fosfaatrechtenstelsel en regeling fosfaatreductieplan 2017’ van [naam 3] van 31 oktober 2018, zijn vier scenario’s vergeleken. Scenario B gaat uit van de toegekende rechten. Ook scenario C doet dat, maar dan met aankoop van fosfaatrechten. Scenario D gaat uit van het fosfaatrechtenstelsel en een (nagenoeg) al vóór 2 juli 2015 gerealiseerd groeiplan, waarbij de invloed van de ziekte van [naam 4] is weggedacht. Scenario A ziet op het (alsnog) realiseren van de groeiplannen vanaf 2015-2016 zonder fosfaatregelgeving. De conclusie van het rapport luidt dat de scenario’s B en C leiden tot het jaarlijks interen op het eigen vermogen, tekorten en oplopende achterstand in crediteuren/nog te betalen facturen en dat ruimte voor vervangingsinvesteringen ontbreekt. Scenario A, aldus het rapport, leidt tot een financieel gezonde situatie waarbij aan alle verplichtingen kan worden voldaan. Ook scenario D leidt tot een positief resultaat voor het bedrijf.

Het rapport kan naar het oordeel van het College niet dienen als onderbouwing van

het door appellante gestelde directe en uitsluitende verband tussen de liquidatie van de melkveetak van het bedrijf van appellante enerzijds en de invoering van het fosfaatrechtenstelsel anderzijds. Daarbij is het volgende van belang.

Scenario D is een hypothetisch model - er ís immers niet vóór 2 juli 2015 gegroeid overeenkomstig de plannen - en is dus zonder betekenis voor het causaal verband. Voor zover appellante hiermee de invloed van de ziekte van [naam 4] wil benadrukken is het College van oordeel dat deze factor alleen niet leidt tot de conclusie dat verweerder, door daaraan geen overwegende betekenis toe te kennen, artikel 1 van het EP heeft geschonden. Scenario A gaat uit van het alsnog en ten volle realiseren van de groeiplannen van het bedrijf. Dat een dergelijk scenario reëel is, is evenwel niet aannemelijk geworden. Immers, het scenario gaat uit van de voortduring van de arbeidsongeschiktheid van [naam 4] en van de noodzaak om in verband daarmee extra personeelskosten te maken. Deze arbeidsongeschiktheid was evenwel de reden dat in het verleden de beoogde groei niet op de geplande wijze kon worden gerealiseerd. Aan scenario A kan daarom al evenmin betekenis worden toegekend.

Voorts is niet van doorslaggevend belang dat de scenario’s B en C voor appellante een negatieve uitkomst opleveren. Minstens zo belangrijk is hoe de stand van zaken bij het bedrijf voorheen was. Verweerder heeft hieromtrent de stelling ingenomen dat de continuïteit van het bedrijf ook zonder het fosfaatrechtenstelsel reeds in gevaar was. Het rapport verschaft geen gegevens op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat dit niet het geval is. Ook in zoverre steunt het rapport de stellingname van appellante niet.

Het College overweegt tenslotte dat ook de overige stukken de stellingname van appellante niet ondersteunen. Het gaat daarbij met name om twee door appellante overgelegde brieven, de brief van de [naam 6] van 18 oktober 2017 en het schrijven van [naam 5] , voormalig accountmanager van de [naam 6] , van 21 september 2018. Dat, zoals appellante stelt, haar financiële positie geenszins van dien aard was dat zonder het fosfaatrechtenstelsel (of als er meer rechten zouden zijn toegekend) de melkveetak gestaakt zou zijn, kan het College niet in deze stukken lezen. Uit de brief van de bank komt daarentegen juist naar voren dat appellante in 2016 (voor het derde jaar op rij) een groot verlies heeft geleden, dat de liquiditeit in 2017 krap blijft en dat niet gereserveerd kan worden voor vervangingen. Voorts wordt appellante niet gevolgd in haar stelling dat het door haar bedoelde causaal verband blijkt uit de opmerking van de bank dat er geen lange termijnperspectief is voor het bedrijf, nu er niet gegroeid kan worden in hoeveelheden melk. Zij gaat hiermee voorbij aan de hiervoor genoemde en negatief getoonzette overige observaties van de bank over haar financiële positie in deze brief. Voorts kan uit de brief van [naam 5] worden opgemaakt dat het bedrijf van appellante (na 2012) in zwaar weer verkeerde, onder andere als gevolg van de noodzaak externe krachten in te schakelen vanwege de ziekte van [naam 4] . Aan de positieve ontwikkelingen die [naam 5] in een later stadium ook ziet - hij wijst onder meer op het verstrekken van nieuwe financiering door de [naam 6] en een daardoor hernieuwd perspectief voor de geplande groei - komt onvoldoende betekenis toe. Immers, het gegeven dat de [naam 6] in april 2016 nog voor een bedrag van € 200.000,- aan financiering verstrekte, dient naar het oordeel van het College mede te worden bezien in het licht van de in de financieringsovereenkomst opgenomen bijzondere bepalingen, waaruit onder meer naar voren komt dat de bank op basis van de toenmalige situatie van het bedrijf verwachtte dat aflossen (in 2018) niet haalbaar was en zij een strategiewijziging van appellante noodzakelijk achtte.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beëindiging van haar melkveebedrijf het gevolg is van het fosfaatrechtenstelsel. Onder die omstandigheden is het College van oordeel dat in dit geval niet is gebleken van het bestaan van een individuele en disproportionele last als bedoeld in artikel 1 van het EP.

Slotsom

6. Het beroep op artikel 1 van het EP slaagt niet. Echter, omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit niet met de ingevolge artikel 3:2 van de Awb vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.

7. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze worden, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 1.792,- voor rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, een halve punt voor de nadere reactie en tweemaal 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 512,-). Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskostenbestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Besluit), geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste € 126,47 per uur. Dit betekent dat de door [naam 3] gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 3.604,40 (28,5 x€ 126,47) voor vergoeding in aanmerking komen. Dit bedrag wordt vermeerderd met de ingevolge artikel 15 van het Besluit verschuldigde omzetbelasting.

Het College:

- verklaart het beroep ongegrond;

- draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van

€ 5.396,40, waarvan € 3.604,40 te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. I.M. Ludwig en

mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.G. Ligthart