CBb, 09-01-2019, nr. 18/1285

Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht.

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.

Ingevolge artikel 33Aa van de Msw kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over het omzetten door de minister van een productierecht in een varkensrecht, pluimveerecht of fosfaatrecht met dien verstande dat de landbouwer op wiens bedrijf het om te zetten productierecht rust met omzetting instemt en de omzetting geen toename veroorzaakt van de hoeveelheid geproduceerde stikstofverbindingen, fosfaat en fijnstof.

Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw kan de minister ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

Feiten

Appellant had oorspronkelijk een gemengd bedrijf met varkens en rundvee. Het melkveebestand bestond uit ongeveer 60 melkkoeien en ongeveer 40 stuks jongvee. Na het overlijden van zijn echtgenote in 2010 heeft appellant besloten de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. Hij heeft op 10 september 2012 een omgevingsvergunning voor uitbreiding van zijn ligboxenstal verkregen. Op 13 maart 2013 is appellant een aanneemovereenkomst voor deze uitbreiding aangegaan voor een bedrag van € 170.500,- exclusief B.T.W. en hij heeft in april 2013 financiering ten bedrage van € 265.000,- verkregen. Op 12 januari 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders de melding van appellant op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer geaccepteerd. Deze zag op 130 melkkoeien en 91 stuks jongvee. De varkens zijn voor 2 juli 2015 afgevoerd van zijn bedrijf. Appellant beschikt nog over 532 varkensrechten.

Bij de berekening van de fosfaatrechten is verweerder uitgegaan van 101 melk- en kalfkoeien (diercategorie 100), 37 stuks jongvee jonger dan 1 jaar (diercategorie 101) en 28 stuks jongvee van 1 jaar en ouder (diercategorie 102). Appellant beoogde met de uitbreiding te groeien naar 130 melkkoeien en 91 stuks jongvee.

De beroepsgronden

3. Appellant stelt dat verweerder nog niet heeft beslist op de knelgevallenmelding die hij heeft gedaan. Hij voert verder aan dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het stelsel vormt een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht van appellant op het ongestoord genot van zijn eigendom, nu er geen “fair balance” is. Appellant heeft voor de peildatum geïnvesteerd in omschakeling van zijn bedrijf en is daartoe onomkeerbare financiële verplichtingen aangegaan. Op de peildatum had appellant nog niet het met de uitbreiding beoogde en vergunde aantal koeien. Verweerder is bij de beoordeling ten onrechte uitgegaan van een vergelijking met andere melkproducerende bedrijven die hebben geïnvesteerd. Anders dan verweerder stelt, heeft appellant er niet bewust voor gekozen om te investeren en zijn bedrijf om te schakelen. Door het overlijden van zijn echtgenote kon hij het gemengde bedrijf niet langer voortzetten. Appellant bleef achter met drie jonge kinderen. Er waren ook geen (schoon)ouders om op terug te vallen. Die situatie dwong ertoe het bedrijf praktisch te organiseren. Het fosfaatrechtenstelsel was voor appellant niet voorzienbaar. Verder dient te worden meegewogen dat de totale fosfaatproductie van het bedrijf door de omschakeling is gedaald. Verweerder gaat hieraan voorbij door sectorplafonds te hanteren, terwijl daartoe geen Europese verplichting bestaat. In het geval van appellant is, alles bij elkaar genomen, daarom sprake van een individuele disproportionele last. De continuïteit van zijn bedrijf is in gevaar. Ter onderbouwing verwijst appellant naar het deskundigenrapport van [naam 2] van 10 juli 2018.

Het standpunt van verweerder

In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Volgens verweerder doen zich geen bijzondere omstandigheden voor. Met het aangegaan zijn van een (forse) investeringsverplichting onderscheidt een melkveehouder zich niet van andere melkveehouders die geïnvesteerd hebben. De hoogte van de financiële gevolgen is evenmin een reden om een individuele last aan te nemen, nu de melkveehouder dit ondernemersrisico gelet op de voorzienbaarheid van de maatregelen bewust heeft genomen. De wet laat geen ruimte om op individueel niveau te beoordelen of sprake is van een eventuele daling van de fosfaatproductie.

In aanvulling hierop heeft verweerder het volgende naar voren gebracht. Appellant onderscheidt zich niet van andere uitbreiders. Appellant heeft zijn voornemen om volledig om te schakelen naar de melkveehouderij doorgezet op het moment dat voor hem voorzienbaar was dat productiebegrenzende maatregelen daaraan in de weg zouden staan. Appellant heeft niet aangetoond dat de varkenstak niet op andere wijze kon worden voortgezet. Aan de uitbreiding van de melkveehouderij lag (ook) een bedrijfseconomische afweging ten grondslag. In reactie op de stelling dat de fosfaatproductie door de omschakeling van varkenshouderij naar melkveehouderij lager is geworden, wijst verweerder erop dat de sectorplafonds in acht moeten worden genomen en dat iedere melkveehouder dient te voldoen aan de regels van het fosfaatrechtenstelsel. Na vaststelling van het Zesde Actieprogramma Nitraatrichtlijn worden sectorale mestproductieplafonds streng gehanteerd. Bovendien maakt de gerealiseerde fosfaatreductie niet dat appellant een zwaardere last te dragen heeft. Appellant mocht er niet op vertrouwen dat het mogelijk zou worden varkensrechten om te zetten in fosfaatrechten. Hij heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zijn “schade” te beperken door de varkensrechten te verkopen of te verleasen. Voor zover de continuïteit van het bedrijf in gevaar is, geldt dat niet is aangetoond dat dit wordt veroorzaakt door het fosfaatrechtenstelsel.

Bespreking van de beroepsgronden

Appellant heeft in de nadere reactie gesteld dat verweerder nog geen besluit heeft genomen op een knelgevallenmelding van 27 maart 2018. Appellant heeft deze melding niet bijgevoegd. Bij de processtukken bevindt zich geen melding van 27 maart 2018, maar wel een verzoek van die datum van appellant om een ontheffing ex artikel 38 van de Msw. Op dit verzoek is beslist bij primair besluit van 26 april 2018. Op het bezwaarschrift hiertegen is beslist in het bestreden besluit; verweerder heeft de weigering om ontheffing te verlenen gehandhaafd. Nu het College niet is gebleken van een melding op grond van de knelgevallenregeling slaagt deze grond niet.

Artikel 1 van het EP

Voor de algemene uitgangspunten bij de beoordeling van het beroep van appellant op artikel 1 van het EP verwijst het College naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522).

Bij de beoordeling komt gewicht toe aan alle omstandigheden van het geval, onder meer de omstandigheid dat getroffen bedrijven legaal zijn uitgebreid en investeringen hebben gedaan, op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van een specifiek aantal melkkoeien en jongvee. De waarde van de fosfaatrechten op de markt maakt dat een tekort aan rechten niet eenvoudig kan worden aangevuld. Daarbij zullen, zo heeft het College overwogen, beperkte voorzieningen en het ontbreken van een overgangstermijn sneller kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van een buitensporige last in het individuele geval. Dat laat onverlet dat, anders dan appellant heeft betoogd, gelet op de (parlementaire) voorgeschiedenis, voor melkveehouders duidelijk kon zijn dat ongeremde groei van de veestapel niet mogelijk zou zijn en dat na afschaffing van de melkquota mogelijk toch nog andere maatregelen, waaronder productiebeperkende maatregelen, zouden volgen. Al deze omstandigheden spelen een rol bij de vraag of er sprake is van een onevenredige last.

Het College is van oordeel dat in het geval van appellant een individuele en buitensporige last ten gevolge van het fosfaatrechtenstelsel aanwezig is en acht daarbij het volgende van belang.

Met het rapport van [naam 2] van 10 juli 2018 heeft appellant aannemelijk gemaakt dat de continuïteit van zijn bedrijf als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel in gevaar is en dat hij een zware financiële last ondervindt. In dit rapport zijn de financiële gevolgen van verschillende scenario’s inzichtelijk gemaakt. Het scenario dat geen fosfaatrechtenstelsel zou gelden (scenario 1) of alleen de generieke korting van 8,3% zou zijn toegepast (scenario 2) is vergeleken met de huidige situatie met het fosfaatrechtenstelsel, bij voortzetting met de toegekende fosfaatrechten (scenario 3) of met de aankoop van benodigde fosfaatrechten (scenario 4). De conclusie van het rapport is dat scenario’s 3 en 4 tot een niet lonende exploitatie met een jaarlijks terugkerend liquiditeitstekort leiden, waarbij voortzetting van het bedrijf niet realistisch is. De te verwachten financiële ontwikkeling onder de scenario’s zonder fosfaatrechtenstelsel (scenario’s 1 en 2) leidt wel tot een lonende exploitatie. Een alternatieve aanwending van bedrijfsmiddelen is volgens het rapport nauwelijks mogelijk, aangezien de productiemiddelen gericht zijn op het eigen melkveebedrijf en afstoting van grond gevolgen heeft voor het te winnen ruwvoer en mestplaatsingsruimte. Anders dan verweerder stelt, is bij de onderscheiden berekeningen ook rekening gehouden met de mogelijkheid de resterende varkensrechten te gelde te maken.

Appellant heeft uiteengezet dat het overlijden van zijn echtgenote in 2010 aanleiding was voor de keuze om zich geheel op de melkveehouderij te richten. Appellant bleef achter met drie jonge kinderen. Zoals appellant ook ter zitting heeft toegelicht, is de melkveehouderij minder arbeidsintensief en daarom beter te combineren met de zorg voor zijn kinderen. Daarnaast werd de keuze ingegeven door de verplichting ingevolge het Activiteitenbesluit milieubeheer om een luchtwasser te plaatsen terwijl de varkenstak te klein was om deze investering te rechtvaardigen. Deze omstandigheden maakten een keuze noodzakelijk, waarbij appellant ervoor gekozen heeft de melkveehouderij uit te breiden, ter compensatie van het verlies aan inkomsten uit de af te stoten varkenstak.

Ten behoeve van de uitbreiding van de melkveetak heeft appellant vóór 2 juli 2015 de benodigde vergunningen verkregen en investeringen gedaan.

Niet gesteld of gebleken is dat met de groei van ongeveer 60 melkkoeien naar 130 en van 40 stuks jongvee naar 90, meer is gecompenseerd dan het wegvallen van de inkomsten van de varkenshouderij. In die zin is de uitbreiding van het bedrijf betrekkelijk.

Appellant kan aan artikel 33Aa van de Msw niet rechtstreeks het recht ontlenen op omzetting van varkensrechten naar fosfaatrechten en de in die bepaling bedoelde algemene maatregel van bestuur is niet getroffen. Zoals onder 5.9.4 van de heropeningsbeslissing is overwogen, is gelet op de geringe ruimte die het derogatieplafond en de sectorale mestproductieplafonds laten, in algemene zin acceptabel dat geen voorziening is getroffen voor het omzetten van varkensrechten in fosfaatrechten. Hoewel appellant dus niet mocht rekenen op een dergelijke voorziening, is in het kader van artikel 1 van het EP niet zonder betekenis dat deze alternatieve, flankerende maatregel ontbreekt.

Naar het oordeel van het College mag, in het licht van de onder 5.4 genoemde omstandigheden, appellant de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel niet ten volle worden tegengeworpen. Appellant heeft een al bestaand bedrijf uitgebreid. Deze uitbreiding was gezien de beëindiging van de varkenstak in bedrijfseconomische zin betrekkelijk. Gegeven de bijzondere omstandigheden is de keuze die appellant heeft gemaakt begrijpelijk.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder in het bestreden besluit niet kon volstaan met de enkele verwijzing naar het ondernemersrisico van appellant. In de aanvullende stukken ten behoeve van deze procedure is verweerder weliswaar nog ingegaan op de bijzondere individuele omstandigheden van appellant, maar is hij ten onrechte tot de conclusie gekomen dat appellant niet onevenredig is getroffen in zijn belangen en dat geen sprake is van een inbreuk op artikel 1 van het EP. De vaststelling van het fosfaatrecht is in dit geval zonder verhoging van het aantal toegekende fosfaatrechten of andersoortige compensatie onrechtmatig. Hoewel van de zijde van appellant en van de overige melkveehouders betrokken bij de zaken op de zittingen van 26 september en 21 november 2018 is verzocht in deze zaken tot een finale beslissing te komen, is het College van oordeel dat het in eerste instantie op de weg van verweerder ligt om te bepalen in welke vorm en omvang appellant compensatie wordt geboden. Verweerder zal dan ook met inachtneming van het voorgaande opnieuw moeten beslissen op het bezwaar, waarbij appellant tot op zekere hoogte tegemoet zal moeten worden gekomen. Dit betekent dus niet zonder meer dat de uitbreidingsplannen van appellant alsnog ten volle moeten kunnen worden gerealiseerd.

Slotsom

6. Het beroep is gelet op de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.6 gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 1 van het EP. Het College zal verweerder veroordelen in de in beroep gemaakte proceskosten. Deze worden, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 1.792,- (1 punt voor het beroepschrift, een halve punt voor de nadere reactie en tweemaal 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 512,-).