HR, 03-05-2013, nr. 12/01078

De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

Het hof oordeelde:

De relevante bepalingen in de WW luiden:

In artikel 8, lid 1, van de WIA is bepaald:

De ZW bevat de volgende relevante bepalingen:

In de sociale verzekeringswetgeving is geen definitie te vinden van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking, maar uit de wetshistorie en vaste jurisprudentie volgt dat aansluiting is gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 BW.4. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt in artikel 7:610, lid 1, BW omschreven als:

Van der Grinten onderscheidt een drietal kenmerkende elementen voor de arbeidsovereenkomst (voetnoten uit citaat niet vermeld):5.

De arbeidsovereenkomst is gedefinieerd in art. 610. De wettelijke definitie heeft de volgende elementen:

De wettelijke omschrijving bevat daarnaast nog de woorden ‘gedurende zekere tijd’. Deze woorden hebben geen zelfstandige onderscheidende kracht. Er bestaat niet een zekere minimumduur om van een arbeidsovereenkomst te spreken. Het duurelement kan wel betekenis hebben in die gevallen waarin het element ‘in dienst’ weinig reliëf heeft. Hoe korter de looptijd, hoe sterker de aanwijzing dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.

Van den Berg merkt over de beoordeling van een arbeidsovereenkomst op (voetnoten uit citaat niet overgenomen):6.

Traditioneel dient bij de boordeling of een arbeidsovereenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst te worden nagegaan of partijen zich verbonden hebben tot de drie bekende elementen van de arbeidsovereenkomst. De optelsom van de persoonlijke arbeidsverplichting, de gebondenheid tot het opvolgen van aanwijzingen en instructies en de aanwezigheid van een loonbetalingsplicht leidt in deze opvatting tot het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst sprake is. Dit impliceert dat (de invulling van) deze elementen min of meer los van elkaar kunnen worden beschouwd. In de arbeidsrechtelijke literatuur is echter een stroming die uit de jurisprudentie afleidt dat bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst een holistische benadering wordt gevolgd. Deze benadering houdt kort gezegd in dat om vast te stellen of een rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, de totaalindruk van de gezamenlijke omstandigheden bepalend is. Het ‘afvinken’ van de genoemde voorwaarden volstaat volgens deze opvatting dus niet. (…) In de jurisprudentie over het begrip dienstbetrekking lijkt de CRvB een soortgelijke werkwijze te volgen. (…) Een afzonderlijke bespreking van de elementen van de arbeidsovereenkomst doet dus niet geheel recht aan het uitgangspunt dat een positief antwoord op de vraag of sprake is van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Niettemin volg ik omwille van de overzichtelijkheid bij de uitwerking van de privaatrechtelijke dienstbetrekking de traditionele weg door een afzonderlijke behandeling van de drie elementen van de arbeidsovereenkomst.

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de bedoeling van partijen een factor waar rekening mee moet worden gehouden. Beslissend is deze factor niet. In het arrest van 10 december 2004 (Diosynth) overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad:7.

Niet één enkel kenmerk is voor de beoordeling beslissend. De civiele kamer van de Hoge Raad overwoog in het arrest van 13 juli 2007 (Thuiszorg Rotterdam) het volgende:8.

De belastingkamer van de Hoge Raad overwoog in het zogenoemde ‘Gouden Kooi-arrest’ van 25 maart 2011 met betrekking tot het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking:9.

De belastingkamer van de Hoge Raad geeft in zijn uitspraak van 17 februari 2012 (B-aandeelhouders bij een notarispraktijk) de volgende uitgangspunten voor de beoordeling van een arbeidsovereenkomst:10.

Mertens schrijft in zijn annotatie bij het Gouden Kooi arrest over de bedoeling van partijen bij de beoordeling van een arbeidsovereenkomst:11.

De redactie van de VakstudieNieuws merkt naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012 (B-aandeelhouders bij een notarispraktijk) het volgende op:12.

Opnieuw zien we dat de Hoge Raad nadrukkelijk zoekt naar harmonisatie van het begrip ‘dienstbetrekking’ in de te onderscheiden rechtsgebieden. Hij verwijst hiervoor naar het ‘Gouden Kooi’-arrest (HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, BNB 2011/205, V-N 2011/17.15), waarin het recht op een WW-uitkering in geschil was, alsmede naar de civielrechtelijke arresten-Groen/Schoevers (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149) en Thuiszorg Rotterdam (HR 13 juli 2007, nr. C05/331, NJ 2007/449). De wezenlijke bedoeling van partijen is beslissend bij de beoordeling of hun onderlinge rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het gaat hierbij niet om één enkel kenmerk, maar om de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderlinge verband bezien. (…) Zoals we in onze aantekening onder V-N 2012/7.18 hebben aangegeven, dient de beoordeling van een arbeidsverhouding voor de verzekeringsplicht altijd aan te vangen bij art. 3 WW (c.q. zijn tegenhangers in de andere werknemers-verzekeringswetten). Hierbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in hun onderlinge verband bezien (zie r.o. 3.3.3). (…) De toetsing van art. 3 lid 1 WW geschiedt overeenkomstig art. 7:610 BW (zie r.o. 3.3.1). Dit betekent dat het begrip dienstbetrekking voor het arbeidsrecht, de sociale verzekeringen en — zo voegen wij daaraan toe — de heffing van de loonbelasting in beginsel op identieke wijze moet worden uitgelegd.

In het arrest Ombudsman / Hesseling overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad dat geen arbeidsovereenkomst aanwezig is indien de activiteiten overwegend gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring met als doel de voltooiing van een opleiding. Het oordeel van de Hoge Raad luidde:13.

In verband daarmede moeten de overwegingen (…), aldus worden verstaan dat de Rb. van oordeel was dat naar de bedoeling van beide pp. de activiteiten van Hesseling zozeer gericht waren op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding aan de sociale academie, dat — behoudens nader door Hesseling te leveren bewijs — niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a BW. Aldus oordelend heeft de Rb., (…), de art. 1637a en 1637c eerste lid niet geschonden (…).

De civiele kamer van de Hoge Raad bevestigde het oordeel van de rechtbank dat er tussen de Stichting RK Ziekenverpleging en ziekenverzorgster Groen — naast een leerovereenkomst — geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen:14.

Een studente organisatiepsychologie was volgens de Centrale Raad van Beroep niet in dienstbetrekking. Zij deed, onder supervisie van een hoogleraar, onderzoek naar de beloningsstructuur bij een bedrijf. De Centrale Raad overwoog:15.

De Raad heeft bij herhaling doen blijken (…) dat het verrichten van werkzaamheden met het oog op de voltooiing van een studie of opleiding, mede met het doel kennis en ervaring uit te breiden, alleen dan verenigbaar is met het aanmerken daarvan als arbeid in een dienstbetrekking, wanneer de voorwaarden waaronder die werkzaamheden worden verricht, die conclusie wettigen. De Raad stelt vast dat het door gedaagde in rapportvorm aan S. uitgebracht verslag van het verrichte onderzoek deel uitmaakte van haar scriptie (…) De Raad meent dat niettemin niet miskend mag worden dat gedaagde het onderzoek kennelijk ter hand heeft genomen met de verwachting dat haar kennis (…) door onderzoek (…) zou worden uitgebreid en haar studie (…) erdoor zou worden verdiept. De Raad neemt om die reden aan dat gedaagde het onderzoek heeft verricht met het oog op de voltooiing van haar studie. Die conclusie vindt ook steun in de omstandigheid dat gedaagde de onderzoeksopdracht kennelijk niet heeft aanvaard uit de behoefte om haar inkomsten (…) te verhogen. Gedaagde noch haar raadsman hebben althans het bestaan hebben van die behoefte in dit geding gesteld. Gedaagde heeft niet ter verkrijging van inkomsten S. benaderd, doch zij is door haar studiebegeleider prof. dr. T. gewezen op de mogelijkheid om op het terrein van haar studie onderzoek bij S. te verrichten. Eiser heeft derhalve terecht aangenomen dat van een op een arbeidsovereenkomst steunende dienstbetrekking niet kan worden gesproken.

De Centrale Raad van Beroep overwoog dat bij een parttime student niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het object van een stageovereenkomst primair gelegen is in het kunnen voltooien van de studie en niet het verrichten van arbeid tegen beloning. Gelet op de afgelegde verklaringen en de beloning was er sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking:16.

Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat het gegeven dat de regelgeving vanwege het ministerie van Onderwijs en Wetenschappen bij dit type onderwijs eist dat de student gedurende (nagenoeg geheel) de opleiding werkzaam is in een zgn. ‘relevante werksituatie’ onvoldoende is om zonder meer bij deze vorm van parttime of deeltijds onderwijs, (anders dan bij de zgn. dagopleidingen personeelswerk), te kunnen concluderen dat het object van de overeenkomst van de betrokkene met het bedrijf of de instelling waar hij gedurende de opleiding werkzaam is, primair gelegen is in het kunnen voltooien van de studie en niet het verrichten van arbeid tegen beloning. Beoordeeld dient derhalve te worden of de omstandigheden en voorwaarden waaronder eiser zijn werkzaamheden bij O. heeft verricht, voldoen aan de voorwaarden die gesteld moeten worden voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van de WW. De Raad is van oordeel dat aan de hiervoor bedoelde voorwaarden is voldaan, althans voor zover het betreft de arbeidsverhouding van eiser vanaf 1 maart 1986. Uit de gedingstukken blijkt dat (…), personeelschef bij O., (…) heeft verklaard dat eiser zelf zijn werk bij O., zonder bemoeienis van het opleidingsinstituut, heeft gevonden en dat er geen geformaliseerd contact bestond tussen het bedrijf en het opleidingsinstituut. Voorts heeft de getuige verklaard dat eiser vrij zelfstandig als medewerker van de afdeling personeelszaken onder zijn (…) verantwoordelijkheid heeft gewerkt, dat aan eiser bij zijn vertrek een getuigschrift is uitgereikt dat is gesteld in dezelfde bewoordingen als voor werknemers in loondienst, en dat aan eiser dezelfde eisen wat betreft productiviteit werden gesteld als aan andere werknemers. Deze verklaringen, gevoegd bij het gegeven dat eiser een loon verdiende dat op full-time basis ruim ƒ 400 per maand uitsteeg boven het wettelijk minimum-loon, voeren de Raad tot de conclusie dat eiser in ieder geval sedert 1 maart 1986 werkzaam is geweest in een privaatrechtelijke dienstbetrekking, ondanks de andersluidende benaming die vanwege het bedrijf aan de overeenkomst is gegeven. De Raad acht het overigens ook niet goed denkbaar dat eiser met een behoorlijke mate van zelfstandigheid personeelszaken heeft kunnen en mogen behartigen, buiten dienstbetrekking en zonder dat er sprake zou zijn van een gezagsverhouding tot het bedrijf.

De civiele kamer van de Hoge Raad overwoog in het arrest Verhoef / Van Zuijlen inzake de verhouding tussen een leerovereenkomst en een arbeidsovereenkomst het volgende:17.

In het arrest UvA / Beurspromovendi kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen beurspromovendi en de Universiteit van Amsterdam. Door het verrichten van onderzoek draagt een beurspromovendus actief bij aan de verwezenlijking van één van de doelen van de UvA. De Hoge Raad overwoog:18.

In haar conclusie bij voornoemd arrest Ombudsman / Hesseling (6.1) schrijft A-G Biegman-Hartog over het onderscheid tussen een stageovereenkomst en een arbeidsovereenkomst:19.

De verschillen tussen een stageovereenkomst tegen beloning en een arbeidsovereenkomst kunnen, naar ik meen, moeilijk anders dan in de vorm van een meer-of-minder worden aangegeven; in beginsel bezitten zij dezelfde kenmerken: arbeid, gezagsverhouding, beloning, maar een stagiair ontvangt (in het algemeen) minder loon, maar meer begeleiding en instructie dan een werknemer, terwijl de door de stagiair verrichte werkzaamheden meer gericht zijn op nut voor hem zelf in verband met de te bereiken leerdoelen dan voor de werkgever, althans in concreto; in abstracto is het stage-systeem evenzeer in het belang van werkgevers. De moeilijkheid beide overeenkomsten van elkaar te onderscheiden betekent dus niet, dat een stage-overeenkomst in alle gevallen tevens als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Blijkens de eerste Stagenota stellen de ministers van Sociale Zaken en van Onderwijs en Wetenschappen zich — o.m. — ten doel verbetering te brengen in de ‘thans halfslachtige positie van de stagiair als leerling en soms (maar wanneer?) tevens werknemer’ (‘Tweede Kamer 1976–1977, 14450 nrs. 1–2 p. 7). In deze nota wordt ook aangegeven wat de oorzaak van die halfslachtige positie is (p. 24): ‘Dat de stagiair in het kader van zijn programma soms arbeid verricht die vergelijkbaar is met de arbeid van een gewone werknemer in het produktieproces komt, omdat hij alleen daardoor bepaalde voor het onderwijsleerproces noodzakelijke ervaringen kan opdoen. Die specifieke categorie ervaringen kan nl. slechts dan opgedaan worden als de stagesituatie zoveel mogelijk de echte werksituatie benadert en dat houdt in dat de stagiair dezelfde activiteiten zal moeten verrichten als een gewone werknemer’. Maar de nota geeft wel een belangrijk onderscheid tussen werknemer en stagiair aan: ‘de stagiair is slechts beperkt inzetbaar … de produktieactiviteiten moeten passen (in een onderwijskader) en kunnen niet naar willekeur door de stagebiedende organisatie bepaald worden’. Nadat de SER en de Onderwijsraad op de in juni 1981 verschenen Concept-beleidsnota adviezen hadden uitgebracht, is de Beleidsnota Stages uitgebracht (TK 1980–1981 no. 16791 nrs. 1–2). Hierbij is voor wat betreft de juridische positie van de stagiair vastgehouden aan het standpunt dat de stagiair in de eerste plaats een leerling is van een onderwijsinstelling en niet primair een werknemer (zie Hoofdstuk III.4 op p. 13 en 37 van de beleidsnota), ook al is veelal naast de stage-overeenkomst tevens een arbeidsovereenkomst aanwezig. In laatstbedoeld geval wil men komen tot opheffing van de minimumloonverplichting (p. 29).

Stein merkt in zijn annotatie bij het arrest Ombudsman / Hesseling in NJ 1983, 230 op dat het onderscheidende criterium tussen een arbeidsovereenkomst en een stageovereenkomst volgens hem ligt in de beperkte inzet van een stagiair:

Zo moet volgens T. Koopmans ‘De begrippen werkman, arbeider en werknemer’ in de beoordeling worden betrokken ‘of de arbeid van de leerling wel als prestatie jegens de patroon gezien kan worden en niet geheel ten eigen bate wordt verricht’ (blz. 84); evenzo van der Grinten in Prg. 1978 blz. 329 en Arbeidsovereenkomstenrecht blz. 14: ‘De te verrichten arbeid moet een prestatie aan de werkgever zijn. Indien, zoals bij een leerovereenkomst het geval kan zijn, de arbeid niet van waarde is voor de wederpartij, doch gericht is op scholing en vorming, zal de overeenkomst in het algemeen niet een arbeidsovereenkomst zijn’. De CRvB hanteert een soortgelijk criterium. Men zie CRvB 14 jan. 1976, RSV 1976, nr. 188 en 14 juli 1976, RSV 1976, nr. 329; oudere rechtspraak is te vinden bij A.J. Haakman, SMA 1962, blz. 543 en 544. In de ‘Beleidsnota Stages’ (Kamerstukken 16791 blz. 39) komt dit criterium eveneens voor. Bij dergelijke formules wordt meer gelet op de economische strekking van de overeenkomst en minder op de juridische kenmerken ervan. Men ontkomt dan niet aan een geleidelijke overgang van stage-naar arbeidsovereenkomst; een meer of minder, zoals mevr. Biegman-Hartogh dat heeft genoemd. Dat laat ruimte voor twijfel in die grote groep van gevallen waar men moeilijk kan zeggen voor wie de werkzaamheden van de stagiair het meest profijtelijk zijn geweest, voor de stagiair dan wel zijn patroon. Dit element van economische strekking is nu ook in het arrest van de HR terug te vinden: naar de bedoeling van beide pp. waren de activiteiten van de stagiair zozeer gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, dat niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a. De Rb. had in haar vonnis een andere grondslag voor haar beslissing gevonden en wel deze dat de stagiair slechts beperkt inzetbaar was; daarom kon van een arbeidsovereenkomst geen sprake zijn (r.o. 11). Het wil mij voorkomen, dat de Rb. hiermee een beter criterium heeft gehanteerd dan de economische strekking van de overeenkomst. Kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst is de omstandigheid, dat de prestatieplicht van een der pp., t.w. de werknemer als het ware oningevuld is gelaten en pas inhoud krijgt door de instructies en opdrachten, hem door de andere partij — de werkgever — verstrekt. Bij een stageovereenkomst staat daarentegen van tevoren min of meer vast, wat voor werkzaamheden de stagiair kunnen worden opgedragen en welke niet. De onderwijsinstelling die de stage voor haar leerlingen heeft georganiseerd zal daarover regelingen met de instelling waar de stage plaats vindt hebben getroffen. Dat is de beperkte inzetbaarheid, waar de Rb. het over had. Op die wijze kan een scherpere afgrenzing tussen stage- en arbeidsovereenkomst worden verkregen dan met de gebruikelijke formule.

Van Slooten schrijft over het nut van arbeid:20.

Uit de hiervoor aangehaalde literatuur en rechtspraak mag men afleiden dat de arbeid op zichzelf van waarde moet zijn voor de werkgever, maar dat niet gekeken moet worden naar het ondernemingsresultaat dat de werkgever met behulp van de arbeid behaalt. Waar de Centrale Raad van Beroep het begrip ‘produktief’ gebruikt, hanteert de civielrechtelijke literatuur de uitdrukking ‘waardevol’ of ‘nuttig’.

In haar proefschrift schrijft Van der Wiel-Rammeloo over de waarde van arbeid voor de werkgever (voetnoten uit citaat niet overgenomen):21.

Hoewel in de parlementaire geschiedenis hierover niets is terug te vinden, is algemeen aanvaard dat de arbeid die wordt verricht, ongeacht in welke vorm, van waarde dient te zijn voor de werkgever. Hiermee wordt bedoeld dat de arbeid van nut moet kunnen zijn voor de werkgever, niet dat deze uiteindelijk leidt tot economisch voordeel voor de werkgever. (…) Ook doet het geen afbreuk aan het verrichten van arbeid in de zin van art. 7:610 BW wanneer de werknemer zelf ook profijt heeft van zijn arbeidsrelatie, zolang maar voorop staat dat de arbeid primair bijdraagt aan het doel waar de werkgever zich op richt.

Van den Berg merkt op:22.

Het aannemen van het aspect ‘arbeid’ levert in het algemeen weinig problemen op. Een vaak voorkomende formulering van het aspect arbeid is ontleend aan Van der Velden: ‘arbeid is iedere geestelijke of lichamelijke activiteit, zelfs het zich gereed houden voor activiteit.’23. Volgens Van der Heijden is sprake van arbeid indien de arbeidskracht van de werknemer beschikbaar is ten behoeve van de wederpartij.24. Omdat het beschikbaar houden van arbeidskracht voldoende is om als arbeid in de zin van artikel 7:610 BW te worden beschouwd kan dus ook slapen arbeid zijn.25. De verrichte activiteit moet voor de werkgever van waarde zijn.26. De CRvB eist in dit verband dat er sprake is van productieve arbeid.27. Volgens de CRvB is het verrichten van werkzaamheden met het oog op de voltooiing van een studie of een opleiding mede met het doel kennis en ervaring uit te breiden, alleen dan verenigbaar met het aannemen daarvan als arbeid in dienstbetrekking, wanneer de voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden verricht die wettigen.28. Indien de overeenkomst alleen is gericht op het verrichten van werkzaamheden ter voltooiing van een studie, kan er geen verzekeringsplichtige dienstbetrekking zijn op grond van artikel 3 ZW, omdat dan aangenomen wordt dat het object van de overeenkomst niet bestaat uit het verrichten van arbeid tegen loon.29. Arbeid die wordt verricht in het kader van leertrajecten waar een reële beloning tegenover staat, kan in de regel wel als productieve arbeid worden aangemerkt.30.

Van der Wiel-Rammeloo schrijft over het begrip arbeid:31.

Het tweede kenmerk van de arbeidsovereenkomst is de verplichting gedurende zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten. Het begrip arbeid is niet in de wet gedefinieerd doch in de jurisprudentie uitgewerkt. Dat heeft geleid tot een ruimere definitie dan wat in de volksmond onder arbeid wordt verstaan. Aldaar wordt immers bij arbeid al snel gedacht aan een fysieke activiteit die zichtbaar resultaat oplevert. Naast dergelijke actieve arbeid verricht de arts die in het ziekenhuis beschikbaar is, en rust of slaapt, ook arbeid gedurende deze rusttijd (HvJ EG 9 september 2003, C-151/02, Kiel/Jaeger). (…) Er moet sprake zijn van arbeid verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. Dit ziet op productieve arbeid, dat wil zeggen arbeid van waarde voor de werkgever. De bezigheden van leerlingen en stagiairs in het kader van een bedrijfscursus vormen geen arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst. De praktische arbeid is gericht op hun studiedoel is meegenomen voor de werkgever, wiens instructiemogelijkheid dan ook beperkt zal zijn.

Van der Grinten betoogt over het element arbeid in een leerovereenkomst (voetnoten uit citaat niet overgenomen):32.

De arbeid moet nuttig zijn voor de wederpartij. Dat de werkzaamheden ook in belangrijke mate bijdragen aan de persoonlijke ontwikkeling van de werknemer, hoeft aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan. Is arbeid echter primair gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van degene die de arbeid verricht, zoals bij de leerovereenkomst of bij de stageovereenkomst het geval kan zijn, dan is de overeenkomst niet een arbeidsovereenkomst. De enkele omstandigheid dat in de loop van de uitvoering van een leerovereenkomst het accent geleidelijk meer komt te liggen op de productieve arbeid voor de patroon, betekent niet dat de rechtsverhouding tussen partijen vanaf zeker moment voor het vervolg stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de bestaande leerovereenkomst. De aard van de leerovereenkomst brengt mee dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid gaat verrichten.

In de parlementaire behandeling is tijdens de vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek opgemerkt dat een onderscheid bestaat tussen materieel gezag (inhoud van het werk) en formeel gezag (goede orde in de onderneming):33.

Niet altijd is echter even duidelijk wanneer de arbeid in dienst van de wederpartij — dan werkgever — wordt verricht. Doorgaans wordt aangenomen dat hiervan sprake is indien de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever en er met andere woorden sprake is van een gezagsverhouding. Een gezagsverhouding wordt dan wel aangenomen indien de werkgever bevoegd is om met betrekking tot de bedongen arbeid aanwijzingen te geven. Dat dit echter niet altijd het criterium is waarmee de arbeidsovereenkomst van de andere overeenkomsten valt te onderscheiden blijkt al uit het feit dat ook de opdrachtgever het recht heeft om met betrekking tot de bedongen arbeid aanwijzingen te geven. Zie bijv. artikel 7:402 lid 1. Omgekeerd zijn er ook beroepen waarbij niet altijd goed denkbaar is dat de werknemer met betrekking tot de bedongen arbeid verplicht is de aanwijzingen van de werkgever op te volgen. Men denke aan artsen, advocaten, architecten etc. in loondienst, die bij de uitvoering van de bedongen arbeid in grote mate een vrijheid en eigen verantwoordelijkheid hebben. In deze gevallen kan evenwel toch een gezagsverhouding aangenomen worden indien de wederpartij bevoegd is aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde in de onderneming (vgl. art. 7:660 BW). Deze instructiebevoegdheid, hetzij werkinhoudelijk, hetzij met betrekking tot de werkdiscipline, hetzij beiden, kenmerkt de arbeidsovereenkomst.

Het gerechtshof Amsterdam overwoog dat apothekersassistenten niet in dienstbetrekking waren, mede omdat de gezagsverhouding was ontstaan uit hoofde van opleider en niet als werkgever:34.

De civiele kamer van de Hoge Raad oordeelde over de gezagsverhouding van een imam:35.

De tweede klacht voert aan dat het geestelijk karakter van de functie van imam zich niet verdraagt met ondergeschiktheid als vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat degeen die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak — tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken — niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a BW. Het oordeel van de Rechtbank dat bedoelde gezagsverhouding in het onderhavige geval aanwezig was, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting

In het arrest Groen / Schoevers overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen een docent en een onderwijsinstituut:36.

In de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking geven de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) aan hoe zij omgaan met beoordelingen op het aanwezig zijn van een dienstbetrekking. Met betrekking tot de gezagsverhouding is vermeld:37.

Een gezagsverhouding kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de opdrachtnemer dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is niet doorslaggevend. Ook als in verband met de eenvoud van het werk (het inpakken van koek of het plukken van aardbeien) of gelet op de bekwaamheden van de opdrachtnemer (de ervaren jurist) nauwelijks opdrachten en aanwijzingen worden gegeven, kan er toch sprake zijn van een gezagsverhouding. (…) Gezag zal zich in de praktijk veelal uiten in aanwijzingen over de uitvoering van het werk en hetgeen daaraan gekoppeld is, maar kan ook op een andere manier tot uitdrukking komen. (…) Gezag kan ook tot uitdrukking komen in (de opsomming is niet uitputtend):

Het gaat hier om voorbeelden van gezagsuitoefening, die kunnen duiden op een gezagsverhouding.

Van der Heijden geeft de volgende definitie van het begrip gezagsverhouding, welke definitie ontleend is aan het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1984 (NJ 1985,18):38.

Een gezagsrelatie is aanwezig wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de arbeider verplicht is een en ander te aanvaarden waarbij het irrelevant is of het recht geeffectueerd, dan wel de plicht nagekomen wordt.

Van der Wiel-Rammeloo schrijft over de gezagsverhouding:39.

Uit deze omschrijvingen, blijkt dat het niet noodzakelijk is dat daadwerkelijk gezag wordt uitgeoefend. (…) Verder is van belang dat de gezagsverhouding gelegen moet zijn in de arbeid zelf. (…) Ook de leerling die onderwijs ontvangt en uit dien hoofde onderworpen is aan het gezag van de leraar, is niet in dienstbetrekking werkzaam maar verricht zijn arbeid uit hoofde van een overeenkomst tot het ontvangen van onderricht (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230).

In het Burgerlijk Wetboek is geen definitie van het begrip loon opgenomen. In de jurisprudentie wordt loon in de zin van artikel 7:610 BW als volgt gedefinieerd:40.

onder loon dient te worden verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.

In een besluit van de staatssecretaris van 14 december 2010 wordt over de arbeidsverhouding van een stagiair met name het loon als onderscheidend criterium gehanteerd bij de kwalificatie van een arbeidsverhouding:41.

Van der Wiel-Rammeloo schrijft over ‘loon’ als vereiste voor een dienstbetrekking in haar proefschrift:42.

In het (…) Beurspromovendi-arrest, HR 14 april 2006, JAR 2006/119, is nog aan de orde gekomen of pas sprake is van loon wanneer de beloning in overeenstemming is met de verrichte arbeid. Een dergelijke eis wordt niet aan het begrip loon gesteld. Het is wel van belang dat verband bestaat tussen het loon en de verrichte arbeid (…). Bij de beurspromovendi en het aan hen betaalde stipendium was dat verband aanwezig. (…)

De toekenning van een beloning dient reële betekenis te hebben om van een privaatrechtelijke dienstbetrekking te kunnen spreken. Een opdrachtgever die met zijn opdrachtnemer een salaris afspreekt terwijl hij niet over de financiële middelen beschikt om het salaris te kunnen uitbetalen, gaat geen arbeidsovereenkomst aan (CRvB 28 december 1994, PS Katern 1995/6/58). Daarentegen is niet vereist dat het loon een reële contraprestatie vormt voor de verrichte arbeid. Wel kan de hoogte van de beloning een aanwijzing zijn of daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de beloning aanzienlijk minder is dan normaliter als beloning voor dergelijke arbeid wordt betaald, kan dat erop duiden dat geen arbeidsovereenkomst is aangegaan omdat er niet gesproken kan worden van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Aan de Rechtbank te Rotterdam is een dergelijke kwestie voorgelegd (Rb. Rotterdam 20 oktober 1997. V-N 1998/12.21) (…) Bepalend is (…) het antwoord op de vraag of er gesproken kan worden van een tegenprestatie (beloning) voor de verrichte arbeid. Het uitsluitend betalen van een reële (of lagere) kostenvergoeding valt niet onder een dergelijke tegenprestatie. De arbeidsovereenkomst komt in dat geval niet in beeld. Dat blijkt al uit het rijtje van art. 7:617 BW alwaar de vormen waarin loon zich mag voordoen limitatief zijn opgesomd. Kostenvergoedingen komen daar niet in voor. Op zich is dat ook logisch. Een reële, zakelijke kostenvergoeding wordt niet ter beloning gegeven. De werkgever betaalt de werknemer immers slechts datgene terug wat deze ten behoeve van de (behoorlijke) uitoefening van zijn dienstbetrekking heeft uitgegeven.

Van der Berg schrijft in haar proefschrift over de uitleg van het begrip ‘loon’ in de jurisprudentie van de CRvB:43.

Het loon dient in een reële relatie te staan tot de verrichte arbeid. Indien een werker in het kader van een vriendendienst, burenhulp of familierelatie tegen een geringe beloning werkzaamheden verricht, is niet voldaan aan het loonelement van de arbeidsovereenkomst.44. In dergelijke gevallen staat verder vaak eveneens het onverplichte karakter van de werkzaamheden en de afwezigheid van een gezagsverhouding aan het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg. Onkostenvergoedingen die in een onevenredige verhouding staan tot de omvang en duur van de werkzaamheden, worden vermoed loon te zijn in de zin van artikel 7:610 BW.45. Onkostenvergoedingen die niet uitkomen boven het bedrag dat in het maatschappelijk verkeer als vergoeding voor de betreffende onkosten gebruikelijk is. worden niet als loon beschouwd.46.

Van der Grinten merkt over het onderdeel ‘loon’ in een arbeidsovereenkomst op (voetnoten uit citaat niet overgenomen):47.

Een contractuele relatie is slechts dan een arbeidsovereenkomst, indien voor de verrichte arbeid loon verschuldigd is. Onder loon in de zin van art. 610 is te verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders dan in pensioen bestaat. De naam die partijen aan de tegenprestatie toekennen, doet niet ter zake. Voor de toepassing van de sociale verzekeringsrechten en de Wet op de loonbelasting 1964 gelden eigen, in beginsel ruimere loonbegrippen.

A-G Wattel concludeerde op 27 november 2012 over het aspect ‘loon’ in een arbeidsovereenkomst:48.

Uit de geciteerde jurisprudentie van uw eerste en derde kamer volgt dat een relatief lage beloning op zichzelf niet in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. HR NJ 1954, 242 (…) en HR NJ 2001, 635 (…) definiëren ‘loon’ als de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Of die vergoeding ‘reëel’ is in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie is volgens deze jurisprudentie niet van belang. Uit HR BNB 1981/32 (…) volgt dat ook het achterblijven van de vergoeding bij het minimumloon niet in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. (…) Een vergoeding wordt niet als ‘loon’ aangemerkt en geen arbeidsovereenkomst komt tot stand als de vergoeding niet uitgaat boven vergoeding van de in verband met de werkzaamheden te maken kosten. (…) Vast staat dat het door de belanghebbende verrichte werk een voor X productieve arbeidsprestatie inhoudt, zodanig productief dat de CRvB hem in een wanverhouding vindt staan tot de betaalde beloning. De belanghebbende verricht dus ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Vast staat voorts dat de door de belanghebbende ontvangen vergoeding als beloning voor die arbeid moet worden aangemerkt en niet als kostenvergoeding (daarvoor heeft hij nu juist een aanvraag ingediend). Een derde categorie bestaat bij mijn weten niet. De CRvB acht de beloning te laag om van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie te spreken. De opvatting dat de arbeidsbeloning in een reële verhouding moet staan tot de arbeidsprestatie om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, vindt echter nauwelijks steun in uw boven weergegeven rechtspraak; integendeel. Evenmin is relevant of de arbeidsbeloning achterblijft bij het wettelijke minimumloon. Het oordeel van de CRvB dat de belanghebbende niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot X staat, is mijns inziens dan ook onjuist, hoezeer het ook begrijpelijk is, gezien de consequenties van het andersluidende oordeel.

Per 1 januari 1999 is de WAO (Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering) gewijzigd en zijn stagiairs buiten het bereik van de WAO gebracht. De WAO is inmiddels vervangen door de WIA. In de Memorie van Toelichting is vemeld:49.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de WAO wordt thans mede als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van: degene, die als leerling van een instelling van onderwijs praktisch werkzaam is, alsmede degene, die aan een bedrijfsschool opleiding ontvangt. Kort gezegd gaat het in dat onderdeel om stagiairs. In het kader van dit wetsvoorstel wordt voorgesteld hen onder te brengen in de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (WAJONG). Hiermee worden stagiairs wat betreft het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid op één lijn gesteld met studenten. Dit voorstel kan als volgt worden toegelicht. (…) In de tweede plaats verdient overweging dat de positie van stagiairs meer verwant is met de positie van studenten dan met andere werknemers. Kenmerkend voor stagiairs is immers dat zij in het kader van leren en studeren praktische vakbekwaamheid opdoen, waartegen geen loon staat, maar hooguit een bescheiden vergoeding. In die zin is hun positie vergelijkbaar met studenten die onder de WAJONG vallen. Om deze overwegingen wordt derhalve voorgesteld om artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de WAO te laten vervallen. De daarin genoemde groepen zullen door middel van een algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 5, derde lid, van de WAJONG onder het bereik van die wet worden gebracht. Hiermee worden stagiairs wat betreft het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid voor het arbeidsongeschiktheidsrisico op één lijn gesteld met studenten.

De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat leerling-stewardessen in een fictieve dienstbetrekking zijn bij het opleidingsinstituut:50.

Tussen partijen is niet in geschil, dat de arbeidsverhouding tussen eiseres en de bij haar in opleiding zijnde leerling-stewardessen niet bepaald wordt door een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. In geschil is evenwel of de stewardessen in opleiding tot eiseres in een arbeidsverhouding staan, die op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder g, van de ZW en de WAO als een verzekeringsplichtige dienstbetrekking moet worden beschouwd. Het geschil spitst zich allereerst toe op het antwoord op de vraag of de stewardess-opleiding moet worden beschouwd als een opleiding aan een ‘bedrijfsschool’ als bedoeld in de artikelen 4, eerste lid, aanhef en onder g, van de ZW en de WAO. Voorts dient de vraag te worden beantwoord of de door eiseres aan de stewardessen in opleiding gegeven dagvergoeding van ƒ 38 netto moet worden beschouwd als een ‘beloning’ als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder g, van de ZW.

Evenals de eerste rechter, beantwoordt de Raad deze vragen bevestigend. De Raad overweegt dienaangaande het volgende.

Met betrekking tot de bedrijfsschool: Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting van de Raad, is er sprake van een opleiding, verzorgd door ervaren pursers en stewardessen binnen de onderneming van eiseres, met een direct beroepsvoorbereidend karakter gedurende een periode van drie tot zes weken, die de stewardessen, alvorens zij bij eiseres in dienst kunnen treden, verplicht zijn te volgen. Deze opleiding heeft naast selectie tot doel het verwerven van vakbekwaamheid en is gericht op de praktijk. Eerst na het behalen van de zogenaamde ‘wing’ kunnen de leerling-stewardessen in aanmerking komen voor een functie als (lucht)stewardess. Nu er in casu sprake is van een specifieke beroepsvoorbereidende scholing die door eiseres wordt verzorgd met het oogmerk te voorzien in de eigen behoefte aan gekwalificeerd personeel, is er naar het oordeel van de Raad sprake van een bedrijfsschool in de zin van de ZW en de WAO. (…)

Met betrekking tot de beloning: (…). Nu eiseres een vergoeding van ƒ 38 netto per dag per leerling-stewardess verstrekt, is naar het oordeel van de Raad voldaan aan het in deze bepaling neergelegde vereiste, dat de betrokken stewardess in opleiding een beloning geniet, die niet uitsluitend bestaat in het ontvangen van onderricht. Anders dan eiseres, is de Raad van oordeel, dat onder het in evengenoemde bepaling gebezigde begrip ‘beloning’ mede verstaan kan worden een onkostenvergoeding, aangezien gesproken wordt van ‘beloning’ en niet van ‘loon’ als bedoeld in artikel 14 van de ZW jo artikel 4 van de CwSV. Aan de nadere in artikel 14 van de ZW-gestelde voorwaarde van de gelijkstelling met een dienstbetrekking is dan ook in casu voldaan. Uit het vorenstaande volgt, dat ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder g, van de ZW en de WAO de arbeidsverhouding van de leerling-stewardessen naar het oordeel van de Raad als dienstbetrekking moet worden beschouwd.

Een adspirant-registerloods wilde de tijdens zijn opleiding gemaakte kosten van huisvesting en reizen in aftrek brengen als bedrijfskosten. Het Hof oordeelde:51.

In het besluit over de arbeidsverhouding van een stagiair is vermeld:53.

Stagiairs zijn verzekerd als sprake is van een ‘echte’ dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van de WW (zie hiervoor bij 2.1.1). Stagiairs zijn niet verzekerd voor de WW op grond van een fictieve dienstbetrekking.

Stagiairs zijn verzekerd voor de ZW. Dit geldt zowel als sprake is van een ‘echte’ dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van de ZW (zie hiervoor bij 2.1.1), als van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de ZW (zie hiervoor bij 2.1.2).

Voor de WIA geldt dat (volgens de normale regels bij een dienstbetrekking) verzekeringsplicht bestaat voor een stagiair die werkzaam is op basis van een civielrechtelijke (‘echte’) dienstbetrekking. Er is geen verzekeringsplicht voor de WIA op basis van een fictieve dienstbetrekking (zie artikel 8, eerste lid, van de WIA en artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de ZW). Als de werkgever eigenrisicodrager is voor de WGA is hij daarvoor geen premie verschuldigd.

De stagiair behoort tot de doelgroep voor de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong). Het is niet vereist dat de stagiair een beloning ontvangt. Wel geldt een maximumleeftijd van 30 jaar en een minimum aantal lesuren van 213 (klokuren) per kwartaal.