HR, 25-03-2011, nr. 10/02146

De Deelnemer verklaart op de hoogte te zijn van het format dat ten grondslag ligt aan het Programma alsmede van de spelregels van het Programma zoals omschreven in het Regelboek en gaat daarmee onvoorwaardelijk akkoord. Niettemin heeft Talpa het recht in redelijkheid van het format respectievelijk het Regelboek af te wijken, dan wel deze aan te vullen en/of te wijzigen. Deelnemer gaat op voorhand akkoord met voornoemde aanvullingen/wijzigingen. Het is uitsluitend aan Talpa hoe te handelen in onvoorziene omstandigheden. Onder onvoorziene omstandigheden wordt mede begrepen overmacht, omstandigheden waarvoor de regels geen uitsluitsel bieden en omstandigheden waarbij sprake is van een technisch manco.’

Als gevolg van de (potentieel) langdurige aard van de deelname aan het Programma zal de Deelnemer geconfronteerd worden met gederfde inkomsten, terwijl een aantal kosten onverminderd zal doorlopen. Partijen zijn overeengekomen dat de Deelnemer dienaangaande schadeloos gesteld zal worden voor de periode dat de Deelnemer aanwezig is in het Huis. De Deelnemer ontvangt daartoe van Talpa een bedrag van Euro 2.250,= (zegge: tweeduizendtweehonderd en vijftig Euro) bruto voor iedere maand dat de deelnemer in het Huis verblijft. Betaling vindt aan het eind van elke maand plaats op het door de deelnemer opgegeven bank-/gironummer.

Talpa dient op last van de Belastingdienst over de schadeloosstelling loonheffing en de van toepassing zijnde premies sociale verzekeringen in te houden en af te dragen, zodat aan de deelnemer (een) nettobedrag(en) zal worden uitbetaald.’

‘Afgezien van de praktische onmogelijkheid een alles omvattend fiscaal begrip dienstbetrekking te formuleren, is juist ter wille van de rechtszekerheid gekozen voor handhaving van het civielrechtelijke begrip dienstbetrekking, waardoor aansluiting wordt verkregen bij de bestaande jurisprudentie.’

De Rechtbank heeft (…) deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen (…) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

(…) Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.

(…) Zij [CvB: de Rechtbank] heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW).

Door op grond van deze overwegingen — waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen — in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.’

(…) Het door de Rechtbank toegepaste, aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, nr. 16 453, NJ 1998, 149, ontleende criterium — hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding — is op zijn plaats in situaties waarin het gaat om de vraag hoe een — op zichzelf vaststaande — overeenkomst krachtens welke een van de partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden gekwalificeerd.’

(…) dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst’ doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan (…) dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat H. werkzaamheden zou gaan verrichten voor M. BV en staat eveneens vast dat H. nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan H. een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.’

Bij de beoordeling van het middel wordt voorgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16 453, NJ 1998, 149). (…) Wanneer (…) beide partijen (…) bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang — zij het niet zonder meer beslissend — voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.’

Hetgeen de rechtbank (…) aan (…) [haar] oordeel ten grondslag heeft gelegd moet (…) als volgt worden begrepen. Beurspromovendi hebben zich jegens de UvA verbonden tot het verrichten van een prestatie die daarin bestaat dat zij wetenschappelijk onderzoek doen met het oog op het publiceren van een dissertatie. Door het verrichten van dat onderzoek draagt de beurspromovendus (…) actief bij aan de verwezenlijking van het primaire doel van de UvA. Zo bezien vormen zijn activiteiten productieve activiteiten ten behoeve van de UvA. Dat dit het geval is, blijkt ook daaruit dat de UvA mede een financieel belang bij dissertaties heeft in die zin dat zij voor iedere promotie een bedrag in de orde van grootte van f 75.000,-- tot f 150.000,-- van het Rijk ontvangt, uit het belang dat voor de UvA gelegen is in het (…) beding omtrent de intellectuele eigendomsrechten en, ten slotte, uit de betekenis van dissertaties voor het prestige van de UvA in wetenschappelijke kringen en bij het bedrijfsleven. De productiviteit van de beurspromovendi is voor de UvA niet van ondergeschikt belang, aldus de rechtbank.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de rechtbank heeft miskend dat slechts sprake kan zijn van arbeid in de zin van art. 7:610 BW indien de verrichte werkzaamheden primair strekken ten behoeve van de wederpartij en als zodanig een prestatie jegens die wederpartij vormen, en niet veeleer strekken ten eigen nutte. Deze klacht ziet eraan voorbij dat hetgeen de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat de beurspromovendi arbeid in de zin van art. 7:610 BW verrichten, juist daarop neerkomt dat zij met hun werk primair een bijdrage leveren aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen.

De overige klachten van onderdeel 3 treffen evenmin doel. In de hiervoor in 4.4.1 weergegeven overwegingen van de rechtbank ligt besloten dat het door de UvA benadrukte eigen doel en nut voor de beurspromovendi niet wegneemt dat zij met hun werk primair een bijdrage leveren aan voormeld(e) onderzoek(sresultaten). Anders dan het onderdeel stelt, behoefde dat oordeel geen nadere motivering dan door de rechtbank is gegeven. Dat, zoals het onderdeel ten slotte nog betoogt, de rechtbank niet op (voldoende) inzichtelijke wijze heeft vastgesteld dat de beurspromovendus zich tot het verrichten van wetenschappelijk onderzoek en het schrijven van een dissertatie heeft verbonden jegens de UvA vindt zijn weerlegging in hetgeen hiervoor is overwogen in de derde zin van 4.4.1.’

(…) [O]ok in een geval als het onderhavige [moet] aan de hand van de in genoemd arrest van 1997 [CvB: Groen/Schoevers] vermelde criteria (…) worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. (…) Overigens behoefde het hof zich niet van zijn oordeel dat tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat vaststaat dat Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de (…) verplichte deelneming van Knipscheer in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

(…) Het hof heeft (…) overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer (…), dat Knipscheer de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten (…), dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door Knipscheer verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die Knipscheer, Knipham en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof (…) geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.’

(…) In het Groen/Schroevers arrest worden de criteria genoemd die relevant zijn voor de vraag hoe te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Men kijkt daarvoor naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. (…) Nadat de inhoud van de overeenkomst is vastgesteld aan de hand van de hiervoor genoemde criteria dient de rechter de overeenkomst te kwalificeren en te onderzoeken of er sprake is van een benoemde overeenkomst. De kwalificatie door de rechter geschiedt aan de hand van objectieve criteria, vastgelegd in de wet. Voor de arbeidsovereenkomst dient de rechter dus het dwingende art. 7:610 BW toe te passen en te bezien of de overeenkomst de daarin begrepen essentialia van de arbeidsovereenkomst bevat. Hierbij kan de rechter mijns inziens onder bepaalde omstandigheden voorbijgaan aan de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding (op papier) hebben gekwalificeerd. De rechter dient (…) de wezenlijke bedoeling van partijen op te sporen.’

‘De invulling van deze criteria wijkt wat betreft het gezagscriterium enigszins af van de wijze waarop dit begrip in het kader van arbeidsrecht is ingevuld. Zo blijkt uit de rechtspraak dat de nadruk ligt op het materiële gezag: het mogen geven van aanwijzingen en opdrachten en het houden van toezicht. Daarbij dient te worden aangetekend dat het latent uitoefenen van gezag volledig is geaccepteerd. De mogelijkheid om materieel gezag te kunnen uitoefenen is voldoende om fiscaal aan het gezagscriterium te hebben voldaan. Het formele gezagsbegrip (het organisatorisch kader) heeft — te langen leste — inmiddels zijn intrede gedaan in het fiscale recht. Wel blijft nadrukkelijk tevens de aanwezigheid van materieel gezag vereist.’

‘Een duidelijk verschil met het arbeidsrecht is dat de bedoeling van partijen in fiscalibus aanzienlijk minder aan bod komt dan binnen het arbeidsovereenkomstenrecht. Mijns inziens mag de bedoeling van partijen slechts een ondersteunende rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is. De potentiële werknemer is nu eenmaal de zwakkere partij en die behoeft bescherming. Dat is weliswaar een arbeidsrechtelijk argument, doch de fiscale wetgever heeft er bewust voor gekozen het arbeidsovereenkomstenrecht te volgen. Vanuit een fiscaal oogpunt is het overigens helemaal niet bezwaarlijk om hier in mee te gaan. Het is immers zeer wel denkbaar dat juist omwille van de fiscale (en sociaalverzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke) consequenties een potentiële opdrachtgever liever geen arbeidsovereenkomst sluit. Het is dan niet uitgesloten dat hij de opdrachtnemer zal ‘overhalen’ een overeenkomst van opdracht te tekenen, hoewel er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. Door niet de aandacht te leggen op de bedoeling van partijen, wordt recht gedaan aan de wijze waarop de overeenkomst feitelijk ten uitvoer wordt gebracht en worden doel en strekking van de loonbelasting, het zijn van een voorheffing op de inkomstenbelasting en voor zoveel mogelijk werknemers een eindheffing, recht wordt gedaan.’

(…) dat het Hof gehouden was om zelfstandig te beoordelen of de overeenkomst, gelet op de door het Hof vastgestelde inhoud daarvan, voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Een overeenkomst die gelet op de inhoud daarvan moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst verliest dat karakter niet door het enkele feit dat partijen niet beoogd hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten.’

Gelet op de feiten en omstandigheden (…) is de rechtbank van oordeel dat aan de hiervoor genoemde drie elementen voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen [de omroep] en eiser is voldaan. Niet in geschil is dat eiser verplicht was tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Uit de overeenkomst en het [programma]-regelboek vloeit voort dat [de omroep] verregaande instructiebevoegdheden had en dat [de omroep] eiser kon verzoeken het huis te verlaten indien hij zich niet hield aan de hiervoor bedoelde instructies. Ook na het verlaten van het huis was eiser verplicht zich de eerste twaalf maanden daarna beschikbaar te houden voor nevenactiviteiten, waaronder promotionele en commerciële activiteiten. Ingevolge de overeenkomst strekte het toezicht en de instructiebevoegdheid van [de omroep] zich ook uit tot genoemde periode nadat eiser het huis had verlaten. Gelet hierop was er sprake van een gezagsverhouding tussen [de omroep] en eiser. Dat de overeenkomst voorts bepaalt dat eiser met inachtneming van de instructiebevoegdheid van [de omroep] volledig vrij was in de wijze waarop hij invulling gaf aan zijn verblijf in het huis maakt niet dat van een gezagsverhouding tussen [de omroep] en eiser geen sprake was. [de omroep] was tot slot aan eiser een maandelijkse vergoeding van € 1.000 netto verschuldigd. Deze maandelijkse vergoeding die ingevolge de overeenkomst werd betaald ter vervanging van gederfde inkomsten dan wel ter vergoeding van buiten het huis doorlopende kosten, kan niet anders worden gezien dan als tegenprestatie voor de bedongen arbeid oftewel loon. Mitsdien oordeelt de rechtbank dat sprake was van een dienstbetrekking tussen [de omroep] en eiser. Dat de overeenkomst elementen bevat die ongebruikelijk zijn in een dienstbetrekking, zoals de eigen bijdrage van € 10.000 maakt dit oordeel niet anders.

De rechtbank overweegt verder dat de mogelijkheid om prijzen en uiteindelijk de hoofdprijs te kunnen winnen een wezenlijk onderdeel van de dienstbetrekking vormde. Door zijn deelname aan het programma maakte eiser kans op het winnen van de hoofdprijs. De hoofdprijs vindt zijn grond dus zozeer in de dienstbetrekking dat het voordeel als daaruit genoten moet worden aangemerkt. Of deelnemers al dan niet een overwegende invloed hebben gehad op de uiteindelijke uitslag te mogen deelnemen aan het programma of om mogelijk prijzen te winnen, kan hierbij in het midden gelaten worden. Gelet op het vorenoverwogene dient de door [de omroep] aan eiser uitgekeerde hoofdprijs gekwalificeerd te worden als loon uit dienstbetrekking en zijn de loonheffingen terecht.’

‘Deze uitspraak over de winnaar van De Gouden Kooi is niet zozeer interessant vanwege de inhoud, maar vooral vanwege de vergelijking met een andere zaak van een collega uit De Gouden Kooi, die er in een eerder stadium uitgestemd was. In beide gevallen was de uitspraak dat de deelnemers aan de Gouden Kooi in dienstbetrekking werkten bij de producent van het tv-programma. (…) Maar als de twee zaken naast elkaar gelegd worden, blijkt dat de inzet tegenovergesteld was. Waar de winnaar van De Gouden Kooi meende niet in dienstbetrekking te zijn, wilde de vroege uitstapper juist wel in dienstbetrekking zijn omdat ze dan een WW-uitkering kon krijgen. En ook de Belastingdienst en het UWV hadden een afwijkende insteek, want de belastinginspecteur meende dat er wel een dienstbetrekking was, terwijl het UWV zich aan de opdrachtovereenkomst hield en vond dat er daarom geen dienstbetrekking bestond. Alle betrokkenen argumenteerden dus in hun eigen voordeel. Van de twee deelnemers aan De Gouden Kooi is dat misschien te billijken, maar van de twee overheidsinstanties is het toch eigenlijk wel vreemd.’

‘(…) dat de Centrale Raad van Beroep ruim gebruik heeft gemaakt van het gegeven dat de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering als factor die mede duidt op de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Ook de term ‘organisatorisch kader’ is ingeburgerd geraakt. Daarbij gaat het om formeel gezag, gezag dat is afgeleid van de organisatorische gang van zaken binnen een bedrijf. De bedoeling van partijen is een rol te gaan spelen als ondersteunend, doch niet als zelfstandig criterium. De Centrale Raad van Beroep is zich daarmee steeds meer in de richting van de lijn van de civiele rechter gaan bewegen.’

‘Ook naar 's Raads oordeel hebben de bezorgers de verplichting hun werkzaamheden te verrichten volgens de aanwijzingen van appellante en dienen zij in het bijzonder ook die werkzaamheden te voltooien. Reeds de aard van de werkzaamheden, het bezorgen van warme etenswaren, verzet zich er tegen dat de bezorgers ‘vrijheid van komen en gaan’ zou toekomen. Niet reëel voorstelbaar is dat er geen gezagsverhouding tussen appellante en de bezorgers zou bestaan, omdat het bezorgen van de etenswaren een structureel en zeer wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van een afhaal- en bezorgpizzeria vormt.’

‘(…) dat de feitelijke situatie voor het aannemen van het bestaan van verplichte verzekering op grond van artikel 3 van de WW van doorslaggevend belang is. Dit betekent evenwel niet dat aan de wijze waarop partijen zelf hun arbeidsverhouding hebben gekwalificeerd en aan wat zij daarbij hebben beoogd, in het geheel geen betekenis kan worden toegekend. Vastgesteld moet worden dat de Minister van Justitie de arbeidsverhouding met appellant steeds heeft gezien als een overeenkomst tot opdracht en ook appellant daarnaar heeft gehandeld. Appellant heeft door zijn inschrijving als ondernemer in het handelsregister en doordat hij omzetbelasting in rekening heeft gebracht zich gepresenteerd als zelfstandige. Dat hij zich al voor zijn aanvraag om een WW-uitkering hierin niet kon vinden en dat hij voor zijn inkomen in hoofdzaak afhankelijk was van zijn werkzaamheden als tolk voor de IND, maakt dit niet anders. (…)’

‘(…) De Raad stelt vast dat zowel de parochie als betrokkene bij het aangaan van de overeenkomst de intentie hadden geen arbeidsovereenkomst te sluiten, gelet op het niet-melden van betrokkene als werknemer bij appellant en het niet inhouden van loonheffing en premies op de beloning van betrokkene. Betrokkene heeft ten tijde van de arbeidsverhouding nooit tegen het achterwege laten van deze inhoudingen geprotesteerd.

Onder dergelijke omstandigheden ligt het naar het oordeel van de Raad op de weg van betrokkene om voldoende aannemelijk te maken dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

De Raad is van oordeel dat betrokkene daarin niet is geslaagd.

De omstandigheid dat het repertoire door de pastor werd aangereikt en dat de pastor ook wel suggesties deed over bijvoorbeeld het tempo van de te zingen liederen, maakt nog niet dat sprake is van een gezagsverhouding. Niet gebleken is dat betrokkene ten aanzien van de kern van zijn werkzaamheden, namelijk het dirigeren, aanwijzingen kreeg of kon krijgen van iemand die bekleed was met werkgeversgezag. Van enig vakinhoudelijk werkoverleg is niet gebleken. (…)’

Ten slotte acht de Raad de contractuele afspraken en kaders ter waarborging van de kwaliteit een eerste aanknopingspunt voor het bestaan van een gezagsrelatie tussen appellante en de gidsen. De educatieve dienst van appellante zag erop toe dat de boodschap van het museum in de rondleidingen door de gidsen op een verantwoorde wijze aan de bezoekers en doelgroepen werd gebracht. De gidsen gingen dankzij opleiding en poulevorming beslagen op pad. Zij werden ook regelmatig van de nodige informatie voorzien en er waren gedurende de loop van de arbeidsverrichting mogelijkheden tot feedback en bijscholing. Tevens waren er evaluatiebijeenkomsten. Ook waren er meelopers vanwege appellante die de gidsen in hun verrichtingen, zowel bij nieuwkomers als ook na klachten, in de gaten konden houden. Bij dit alles was voor appellante al dan niet via de medewerker educatie een zekere toezichthoudende en problemen oplossende rol weggelegd. De verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken bij de rondleidingen berustte trouwens bij appellante. Dit instrumentarium tot kennisoverdracht was ook daardoor essentieel voor de doorlopende exploitatie van het museum. Bij constatering van — herhaald — disfunctioneren van een gids kon dit ertoe leiden dat appellante niet langer van haar of zijn diensten gebruik maakte.

Onder de gegeven omstandigheden acht de Raad met de rechtbank het bestaan van een gezagsrelatie tussen appellante, die beslist meer dan een bemiddelaar voor werk was, en de gidsen voldoende gegeven.’

‘(…) dat Elout de vertaalarbeid — incidenteel — in dienst van Den Hollander heeft verricht, doch daarin t.a.v. de eigenschap die de arbeidsovereenkomst tegenover de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten kenmerkt, de gezagsverhouding, op niets anders wordt gewezen dan op de door Den Hollander aan Elout voor die arbeid gegeven instructies, en de verplichting een incidentele opdracht als waarvan hier sprake is te vervullen overeenkomstig de aanwijzingen van de opdrachtgever het bestaan van een gezagsverhouding geenszins behoeft mee te brengen; (…)’

Het Hof heeft het bestaan van de gezagsverhouding tussen belanghebbende en de personen die als fotomodel fungeerden aangenomen op de enkele grond dat belanghebbende opdrachten en instructies aan de personen die als fotomodel optraden kon geven en dat die personen die opdrachten en instructies moesten opvolgen. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende voor de gevolgtrekking dat tussen belanghebbende en de bedoelde personen een gezagsverhouding bestond. De door het Hof vastgestelde feiten sluiten immers geenszins uit dat die opdrachten en instructies slechts een nadere bepaling waren van de verlangde prestaties, in welk geval zij ook kunnen zijn gegeven bij de uitvoering van opdrachten tot het verrichten van enkele diensten. Nu het Hof niet ervan heeft blijk gegeven ook de andere omstandigheden waaronder de personen die als fotomodel optraden, hun werkzaamheden verrichtten in zijn beoordeling te hebben betrokken, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’

‘(…) De raad stelt voorop dat de vraag of de inzet van arbeidskrachten leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst telkens wanneer die arbeidskrachten zich voor een werkgever gaan inspannen, moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de aard van de werkzaamheden, de wijze waarop deze worden verricht en het organisatorische verband waarbinnen de arbeid is ingepast.

Bovendien is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst niet zonder betekenis de omvang van de arbeidsprestatie, aangezien een in de tijd gemeten slechts zeer marginale arbeidsprestatie onder omstandigheden ertoe kan leiden dat geen werkgeversgezag wordt uitgeoefend. Uit de gedingstukken en het behandelde ter terechtzitting van de raad is gebleken dat de inzet van vangploegen die steeds een wisselende samenstelling hebben, ongeveer zes keer per jaar gedurende een avond (nacht) plaatsvindt voor een eenvoudige gestructureerde prestatie, te weten het uit alle hokken vangen van alle kuikens en deze in de daarvoor bestemde transportkratten zetten, die vervolgens afgevoerd worden. Sommige kuikenvangers zullen één maal per jaar een avond (nacht) meegewerkt hebben, terwijl anderen tot maximaal zes keer gespreid over een jaar zijn opgetreden. Deze inzet van arbeidskracht acht de raad i.c. van te marginale betekenis om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aan te kunnen nemen. Hier is immers realiter geen sprake van een situatie dat gedurende een zekere tijd een werknemer zijn arbeidskracht ter beschikking stelt van een werkgever die over de inzet van die arbeid werkgeversgezag kon uitoefenen.

Voorzover al een nadere opdracht of instructie werd gegeven — hetgeen van de zijde van eiseres steeds is ontkend — acht de raad het aannemelijk dat zo'n instructie slechts betrekking had op een nadere bepaling van de verlangde prestatie, ter uitvoering van een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten.’

‘Daarbij dient te worden bedacht dat ook de opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht (of vóór 1992: tot het verrichten van enkele diensten) veelal bevoegd is binnen het kader van die overeenkomst nadere aanwijzingen aan zijn wederpartij te geven en dat de verplichting van de opdrachtnemer om een incidentele opdracht te vervullen overeenkomstig zulke aanwijzingen geenszins het bestaan van een gezagsverhouding behoeft mee te brengen.’

(…) In diverse opzichten bestaat echter verschil. Bij een opdracht gaat het om de ‘nadere bepaling van de verlangde prestaties’ (…). De aanwijzingen bij een opdracht zijn beperkt tot de uitvoering ervan (art. 7:402); de instructiebevoegdheid van de werkgever omvat naast de uitvoering ook andere aspecten van de functie (vgl. art. 7:660 BW27.). De ‘aanwijzingen’ bij een opdracht zijn bovendien minder dwingend van aard. Een opdrachtnemer behoeft alleen gevolg te geven aan aanwijzingen die tijdig verleend en verantwoord zijn (art. 7:402). Bij arbeidsovereenkomsten spreekt de wet in strengere bewoordingen van ‘bevelen of opdrachten’ (art. 7:678, tweede lid onder j, BW).’

‘Ook bij een overeenkomst van opdracht kan sprake zijn van het geven van aanwijzingen. De enkele constatering dat in een arbeidsrelatie aanwijzingen worden gegeven, leidt niet zonder meer tot de vaststelling dat die arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is. Wel is het zo dat als de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen geheel ontbreekt, geconcludeerd kan worden dat de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst is.

Er zijn twee belangrijke verschillen te noemen tussen de aanwijzingsbevoegdheid in het kader van een overeenkomst van opdracht en die in het kader van een arbeidsovereenkomst. Het eerste belangrijke verschil is dat bij een overeenkomst van opdracht de aanwijzingen slechts betrekking kunnen hebben op de vooraf overeengekomen opdracht, terwijl de aanwijzingsbevoegdheid in het kader van een arbeidsovereenkomst meer algemeen van aard is. Het tweede belangrijke verschil is, dat bij een overeenkomst van opdracht de opdrachtnemer niet gehouden is om aanwijzingen op te volgen die niet tijdig zijn gegeven of die in het licht van een juiste uitvoering van de opdracht niet verantwoord zijn. Bij een overeenkomst van opdracht staat het overeengekomen resultaat voorop, terwijl bij een arbeidsovereenkomst de nadruk ligt op het leveren van een bepaalde inspanning van de werknemer.’

‘Aangezien bij beide soorten overeenkomsten (…) het geven van instructies een rol kan spelen, kan dit de kwalificatie van een overeenkomst bemoeilijken. Andere feiten en omstandigheden die wijzen in de richting van de ene of de andere overeenkomst kunnen dan uitkomst bieden. (…) Voor wat betreft de mogelijkheid om instructies te geven kan het onderscheid tussen beide overeenkomsten als volgt worden weergegeven. Bij een arbeidsovereenkomst strekt het (latent uitoefenen van) gezag zich uit over de gehele contractsperiode. Het gezag kan doorlopend worden uitgeoefend. Bij een overeenkomst van opdracht is het geven van instructies veeleer gericht op de uiteindelijk te leveren prestatie, het eindproduct. Terzijde wordt opgemerkt dat een tweede belangrijk verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is gelegen in het feit dat een werknemer voor rekening en risico van zijn werkgever werkt terwijl een overeenkomst van opdracht alsmede bij een overeenkomst van aanneming van werk de opdrachtnemer voor eigen risico werkt.’

‘Wanneer men de rechtspraak van de laatste jaren beziet, lijkt de rechter de opdracht als ‘werkrelatie’ inmiddels een volwaardige pendant te vinden van de arbeidsovereenkomst. Wanneer partijen die kunnen inrichten, zoals zij dat beiden willen en — uitdrukkelijk of stilzwijgend — verkiezen geen arbeidsovereenkomst te sluiten, lijkt er (gesteld althans dat zij zich in de praktijk conform hun oorspronkelijke bedoeling gedragen) niets tegen te zijn om de opdrachtnemer de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.

Heel in het algemeen kan men waarschijnlijk stellen dat naargelang de economische afhankelijkheid toeneemt (en niet of nauwelijks sprake is van ondernemerschap), aanleiding bestaat sneller een arbeidsovereenkomst aanwezig te achten dan een opdracht. Omgekeerd geldt dan hetzelfde. In elke concrete casus zal echter het gehele samenspel van feiten en omstandigheden moeten worden bezien om tot een verantwoorde keuze te komen tussen arbeidsovereenkomst en opdracht. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het Groen/Schoevers-arrest en de daarna door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie weliswaar duidelijke indicatoren bieden voor het maken van die verantwoorde keuze, maar dat de feitenrechter — zoals steeds — van geval tot geval de knoop zal moeten doorhakken op basis van het door hem gedetecteerde totaalbeeld.’

‘Mijns inziens mag de bedoeling van partijen slechts een ondersteunende rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is. De potentiële werknemer is nu eenmaal de zwakkere partij en die behoeft bescherming. Dat is weliswaar een arbeidsrechtelijk argument, doch de fiscale wetgever heeft er bewust voor gekozen het arbeidsovereenkomstenrecht te volgen. Vanuit een fiscaal oogpunt is het overigens helemaal niet bezwaarlijk om hier in mee te gaan. Het is immers zeer wel denkbaar dat juist omwille van de fiscale (en sociaalverzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke consequenties) een potentiële opdrachtgever liever geen arbeidsovereenkomst sluit. Het is dan niet uitgesloten dat hij de opdrachtnemer zal ‘overhalen’ een overeenkomst van opdracht te tekenen hoewel er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. Door niet de nadruk te leggen op de bedoeling van partijen, wordt recht gedaan aan de wijze waarop de overeenkomst feitelijk ten uitvoer wordt gebracht en worden doel en strekking van de loonbelasting, het zijn van een voorheffing op de inkomstenbelasting en voor zoveel mogelijk werknemers een eindheffing, ook recht gedaan.’

‘Over de bedoeling van partijen wat het arbeidsovereenkomstenrecht betreft is een substantieel aantal arresten gewezen waaruit blijkt dat deze een belangrijke rol speelt. Deze bedoeling kan evenwel niet los worden gezien van de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. De bedoeling wordt door de uitvoering ingekleurd. Fiscale uitspraken waarin de bedoeling van partijen enige rol van betekenis speelt, zijn er daarentegen nauwelijks te vinden. (…) Uit de uitspraken op het terrein van de werknemersverzekeringen valt af te leiden dat de bedoeling van partijen een rol is gaan spelen als ondersteunend doch niet als zelfstandig criterium. De Centrale Raad van Beroep bewoog zich steeds meer in de richting van de lijn van de civiele rechter. (…) Wat mij betreft mogen de civiele rechter en de belastingrechter zich — mede — op dit punt meer aan elkaar gelegen laten liggen. De basis voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking in art. 2 Wet LB 1964 en art. 3 van de werknemersverzekeringen is immers de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.’

‘De arbeidsovereenkomst is (…) onderdeel van Boek 7 BW, dat gaat over de Bijzondere Overeenkomsten. Daarmee zijn ook de algemene bepalingen van Boek 3 BW van toepassing. Krachtens art. 3:33 BW t/m 3:35 BW moet bij bijzondere overeenkomsten tussen partijen wilsovereenstemming bestaan over de rechtsgevolgen van wat wordt overeengekomen. Om een bepaalde arbeidsverhouding aan te merken als een arbeidsovereenkomst moeten de bedoelingen van beide partijen dus eenduidig daarop gericht zijn. In de praktijk focust men daarbij naar mijn mening te veel op het gezagselement. Dat gebeurt meestal in het grensgebied tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Voor een overeenkomst van opdracht geldt echter dat ook sprake kan zijn van een bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en dus ook van een gezagsverhouding. Zie art. 7:400 en art. 7:402 BW. Al sinds 198034. pleit ik ervoor dat als aannemelijk kan worden gemaakt dat partijen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst willen, er geen sprake kan zijn van een civielrechtelijke dienstbetrekking en dus ook niet van inhoudings- of van verzekeringsplicht. (…)’

‘(…) Het is de eeuwige discussie. Wanneer is iemand in een civielrechtelijke dienstbetrekking werkzaam? Deze vraag wordt in de fiscale rechtspraak nagenoeg altijd herleid tot de vraag of de vermeende werknemer in een (latente) gezagsverhouding werkzaam is. Het antwoord wordt dan gevonden in die andere vraag of de ene partij de bevoegdheid heeft aanwijzingen en instructies te geven welke aanwijzingen en instructies de andere partij moet opvolgen. (…) Het zou eigenlijk zonneklaar moeten zijn dat voor de beantwoording van een civielrechtelijke vraag primair wordt gekeken naar dat rechtsgebied. En daar leren we dat een arbeidsovereenkomst een consensuele overeenkomst is. Met deze wilsovereenstemming moet mede worden getoetst aan de bedoeling van partijen. (…)’

‘Ik meen dat als partijen uitdrukkelijk hebben beoogd géén arbeidsovereenkomst te sluiten maar een overeenkomst van opdracht, er ook geen arbeidsovereenkomst is. Voorwaarde is wel — dat leert ons Groen/Schoevers — dat partijen hun arbeidsverhouding ook uitvoeren als een overeenkomst van opdracht en niet stiekem toch als een werkgever en een werknemer samen door het leven gaan.’

‘Algemeen wordt aangenomen dat de woorden ‘in dienst van’ in lid 1 van art. 7:610 het meest onderscheidende criterium bevatten voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ondergeschiktheid, het bestaan van een gezagsverhouding, het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever, hebben te voldoen aan instructies van de werkgever, het zijn alle aanduidingen van het vereiste dat de werknemer zich heeft verbonden onder de zeggenschap van de werkgever arbeid te verrichten. Met name de gezagsverhouding onderscheidt de arbeidsovereenkomst van de contracten ‘opdracht’ en ‘aanneming van werk’. Wel is het nodig bij dit criterium enkele relativerende kanttekeningen te maken. Het werkgeversgezag bestaat in de mogelijkheid om de arbeidstaak nader inhoud te geven, voor bepaalde aspecten van de arbeid kan vrijheid en eigen verantwoordelijkheid bestaan c.q. zijn bedongen. (…) Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven, voldoende is dat dergelijke aanwijzingen kunnen worden gegeven (…). Volgens art. 7:660 heeft de werkgever ook een instructiebevoegdheid aan de werknemer, waar de laatste verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Voor de duiding van een gezagsrelatie is door de rechtspraak meer nadruk komen te liggen op de bedoeling van partijen. (…) Voor de vraag of een arbeidsovereenkomst is gesloten, dient allereerst gekeken te worden naar de overeenkomst waaruit kan worden opgemaakt wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd (…). De wijze waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan de overeenkomst kan vervolgens tot de conclusie leiden dat door die feitelijke invulling alsnog een arbeidsovereenkomst is ontstaan.’

‘dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Doordat de fiscale en socialeverzekerings-rechter deze overweging niet letterlijk gebruiken, lijkt het of zij geen kennis dragen van de jurisprudentie van de Eerste Kamer. Door deze negatie wordt zelfs de indruk gewekt dat alleen de civiele rechter de klemtoon legt op het consensuele karakter van de arbeidsovereenkomst. Wie echter de arresten van de Eerste Kamer nader bestudeert, leert dat de civilisten om de vraag te beantwoorden of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking een onderzoek naar dezelfde drie criteria verrichten als de andere rechters, in het bijzonder naar het element van de materiële gezagsverhouding. Bij een voldoening daaraan wordt een consensus tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst aangenomen. De Derde Kamer van de Hoge Raad zou er goed aan doen, juist in deze uitkeringszaak, gebruik te maken van die constante bewoordingen van de Eerste Kamer bij het formuleren van het oordeel dat tussen Talpa en belanghebbende een arbeidsovereenkomst is gesloten. Dat scherpt in dat het onderzoek naar de drie elementen van de dienstbetrekking — arbeid, loon en gezag — dient om vast te stellen wat de wezenlijke bedoeling van de contractspartijen is.’