HR, 17-02-2012, nr. 11/00371

Met ingang van 1 januari 2006 is de maatschap F omgezet in een naamloze vennootschap (hierna: de N.V. of belanghebbende). Het doel van de N.V. is de uitoefening van de rechtspraktijk van notaris. De aandeelhouders in de N.V. zijn tien praktijkvennootschappen, waarvan de aandelen worden gehouden door tien houdstervennootschappen van negen in de rechtspraktijk van belanghebbende werkzame notarissen en één daar werkzame kandidaat-notaris. Aan het aandeelhouderschap in de N.V. is onverbrekelijk een aansluitingsovereenkomst verbonden tussen de N.V. en de praktijkvennootschap, op basis waarvan de notaris of kandidaat-notaris door de laatstgenoemde vennootschap ter beschikking wordt gesteld om arbeid te verrichten in de rechtspraktijk van de N.V.

De N.V. kent acht A- en twee B-aandeelhouders. De nominale waarde van een A-aandeel bedraagt € 25.000 en die van een B-aandeel € 1. De B-aandeelhouders hebben, in beginsel, een lager winstaandeel dan de A-aandeelhouders, mede omdat zij zich richten op de belangen van particulieren, terwijl de A-aandeelhouders zich richten op het ondernemingsrecht, het commercieel-vastgoedrecht en de advies- en transactiepraktijk. Het Bestuur van belanghebbende bestaat uit drie A-aandeelhouders; B-aandeelhouders zijn niet benoembaar in het Bestuur. Het Bestuur is belast met het dagelijks bestuur van de vennootschap, daaronder begrepen leiding geven aan het kantoor, aldus artikel 24.1 van de Statuten. Alle notarissen kunnen deelnemen aan de vergaderingen van de Algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: Ava) van belanghebbende. Op grond van artikel 24.4 van de Statuten is de goedkeuring van de Ava vereist voor besluiten zoals onder meer het aangaan, wijzigen of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap met derden, het aannemen en ontslaan van bepaalde werknemers, het doen van investeringen voor de vennootschap boven een door de Ava vastgesteld bedrag, het sluiten van lease- en huurcontracten voor bedrijfsmiddelen, het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen voor de vennootschap, het aangaan en opzeggen van huurovereenkomsten, het in- of uitlenen van gelden, het sluiten van kredietovereenkomsten en het benoemen van deskundigen. Verder stelt de Ava de begroting vast (artikel 24.7 van de Statuten), alsmede het financiële, economische en personeelsbeleid (artikel 24.8 van de Statuten). Bij de besluitvorming over al deze onderwerpen hebben zowel de A- als de B-aandeelhouders een gelijk stemrecht. Met betrekking tot een aantal andere onderwerpen mogen de B-aandeelhouders blijkens artikel 24.6 van de Statuten echter niet meebeslissen. Zo hebben zij geen stemrecht over de overdracht van de onderneming, het aangaan van aansluitingsovereenkomsten met toetredende aandeelhouders, het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten, het wijzigen van de Algemene Bepalingen van de vennootschap, het vaststellen en wijzigen van de reglementen, het verlenen van ontheffing van de eisen die aan aandeelhouders worden gesteld, de ontbinding, fusie of splitsing van de vennootschap alsmede het wijzigen van (de modellen van) de aansluitingsovereenkomsten.

Belanghebbende heeft, op grond van artikel 59, lid 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv), de Belastingdienst verzocht om aan te geven of haar middellijke aandeelhouders verzekerd zijn ingevolge de werknemersverzekeringen. Aanvankelijk heeft de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat zowel de A- als de B-aandeelhouders in die zin verzekerd zijn. Later heeft de Inspecteur bij beschikking te kennen gegeven dat alleen de B-aandeelhouders in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de N.V. staan en als verzekerd worden aangemerkt.

Belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt, welk bezwaar door de Inspecteur ongegrond is verklaard. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.1. Het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) heeft het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Ik citeer één rechtsoverweging van de Rechtbank. Deze heeft betrekking op artikel 17 Wet op het notarisambt en luidt:

Met betrekking tot het beroep van [belanghebbende] op de Wet op het notarisambt, waarin in artikel 17 is bepaald dat de notaris zijn ambt niet mag uitoefenen in dienstbetrekking of in enig ander verband waardoor zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid wordt of kan worden beïnvloed, overweegt de rechtbank dat deze bepaling niet in de weg staat aan het aannemen van een dienstbetrekking, indien aan de elementen van het werknemerschap is voldaan. Indien een notaris in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt zijn ambt in dienstbetrekking uitoefent, is desondanks sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 ZW en WW en artikel 7 en 8 WIA. Ook uit de omstandigheid dat de overeenkomst met de B-aandeelhouders voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie geen aanleiding heeft gevormd de B-aandeelhouders niet tot notaris te benoemen, kan niet de conclusie worden getrokken dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de B-aandeelhouders en [belanghebbende].

Het Hof heeft het geschil omschreven:

In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de inspecteur terecht een beschikking heeft afgegeven waarin wordt verklaard dat de B-aandeelhouders van belanghebbende verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.

Het Hof citeert eerst enkele bepalingen uit de Werkloosheidswet (hierna: WW), de Ziektewet (hierna: ZW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA), de Wfsv en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, en vervolgens ook artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Het Hof stelt daarna vast dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of een gezagsverhouding in de zin van laatstgenoemd artikel bestaat tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders. Het overweegt vervolgens:

Anders dan bij de A-aandeelhouders is echter bij de B-aandeelhouders, naar het oordeel van het Hof, wel sprake van een gezagsverhouding met belanghebbende en derhalve van een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Voor dit oordeel acht het Hof van belang dat de B-aandeelhouders - anders dan de A aandeelhouders - geen stemrecht hebben in de AvA ten aanzien van belangrijke besluiten (...). Meer in het bijzonder acht het Hof daarbij van belang dat de B aandeelhouders geen stemrecht hebben bij het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten en derhalve in de AvA geen stemrecht hebben bij het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst. (...) De enkele omstandigheid dat B-aandeelhouders wel aanwezig kunnen zijn en hun mening kunnen geven op de AvA wanneer de opzegging van de aansluitingsovereenkomst met een B aandeelhouder aan de orde is, leidt niet tot een ander oordeel omdat het belangrijkste recht op een vergadering - te weten het stemrecht - ontbreekt.

Het Hof acht daarnaast van belang dat de B-aandeelhouders anders dan de A aandeelhouders:

Op grond van bovengenoemde omstandigheden waaronder de verhoudingen tussen de B-aandeelhouders en (de A-aandeelhouders van) belanghebbende - op zich en in onderling verband beschouwd - is het Hof van oordeel dat bij de B-aandeelhouders sprake is van een ondergeschikte positie ten opzichte van (de A-aandeelhouders van) belanghebbende.

Binnen (het notariskantoor van) belanghebbende bekleden de A-aandeelhouders een leidende positie, vooral voortkomend uit hun hogere bijdrage aan de omzet en winst van belanghebbende. Deze leidende positie komt mede tot uiting in een hoger en niet gelimiteerd winstaandeel, stemrecht binnen de AvA ten aanzien van de belangrijkste besluiten, het gerechtigd zijn tot de stille reserves en in de mogelijkheid tot toetreden tot het Bestuur maar leidt anderzijds tot het ontbreken van een minimum winstaandeel en verplichtingen zoals het bijdragen in de financiering en het niet naar eigen inzicht korter werken dan vijf dagen per week.

De B-aandeelhouders daarentegen kunnen geen deel uitmaken van het Bestuur, hebben een beperkt stemrecht binnen de AvA (meer in het bijzonder, geen stemrecht bij het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst) en een gelimiteerd winstaandeel, maar hebben anderzijds weer recht op een minimum-inkomen en de mogelijkheid om naar eigen inzicht (binnen zekere grenzen) de werkweek te verminderen.

Vanwege deze (ondergeschikte) positie van B-aandeelhouders is er sprake van een gezagsverhouding tussen de B aandeelhouders en (het Bestuur van) belanghebbende en daarmee van een dienstbetrekking met belanghebbende.

De stelling van gemachtigde dat het lagere winstaandeel voor B-aandeelhouders een bedrijfseconomische oorzaak heeft (naar het Hof begrijpt: als gevolg van de ingroei-regeling waarbij gedurende de eerste jaren na toetreding met een lager winstaandeel genoegen wordt genomen ter vervanging van betaling voor goodwill) faalt.

Deze ingroei-regeling geldt immers, zo begrijpt het Hof de toelichting van de voorzitter van het Bestuur van belanghebbende en van gemachtigde ter zitting, voor iedere notaris die toetreedt en dus ook voor A-aandeelhouders. Daarnaast zijn er (...) ook nog andere redenen geweest voor het toekennen van een blijvend lager winstaandeel aan B-aandeelhouders zoals de bredere inzetbaarheid van A-aandeelhouders en het gegeven dat de B aandeelhouders zich meer richten op de belangen van particulieren (waaronder begrepen het personen- en familierecht en woningen) terwijl A-aandeelhouders meer gericht zijn op het ondernemingsrecht, commercieel vastgoed en de advies- en transactiepraktijk en daarmee in financiële zin meer 'dragend' zijn voor belanghebbende.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende bestrijdt de uitspraak met twee middelen. Het eerste middel bestaat uit een rechtsklacht en meerdere motiveringsklachten:

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 3, lid 1, van de Werkloosheidswet (WW), artikel 3, lid 1, van de Ziektewet (ZW), de artikelen 7, lid 1, en 8, lid 1, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en artikel 8, lid 1, onderdeel a, van het Besluit van 24 december 1986, Stb. 655 (Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd; "Rariteitenbesluit") in verbinding met artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek, artikel 59, lid 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), artikel 2, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964, artikel 8 van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ), de artikelen 3, 6, lid 2, onderdeel c, 7 en 17, lid 2, van de Wet op het notarisambt (WNa) en het Besluit ondernemingsplan notaris (Besluit van 9 april 1999, Stb. 191), en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van het motiveringsvereiste vervat in artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht.

Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat individuele notarissen niet in dienst kunnen zijn van hun samenwerkingsverband. Hij heeft dat toegelicht door te wijzen op (i) de bijzondere aard van het notarisambt en de wettelijke regeling ervan in de Wet op het notarisambt, (ii) de vertegenwoordigingsbevoegdheid van iedere aandeelhouder, (iii) de parallel met een maatschap waarin de onderneming gezamenlijk wordt gedreven en B-maten winst uit onderneming genieten, (iv) het civiele arrest Groen/Schoevers waar, heel kort gezegd, de Hoge Raad bij de beoordeling van een arbeidsverhouding doorslaggevend acht hetgeen partijen voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, (v) de omstandigheid dat zowel de A- als de B-aandeelhouders hun arbeid als zelfstandige verrichten en (vi) het onbeperkte stemrecht van de B-aandeelhouders in de Ava.

De motiveringsklachten vervat in het eerste middel houden in: (i) als het Hof het arrest Groen/Schoevers wel heeft toegepast, is niet duidelijk waarom het aan de wettelijke regeling van het notariaat geen gewicht heeft toegekend, (ii) het is niet duidelijk waarom het Hof uit ondergeschiktheid in de zin van een inferieure positie van de B-aandeelhouders afleidt dat er ondergeschiktheid is in de zin van gezag, dat belanghebbende niet uitoefent over de A-aandeelhouders, (iii) het oordeel van het Hof dat voor een aantal besluiten alleen A-aandeelhouders stemrecht hebben, is onbegrijpelijk, (iv) het oordeel dat B-aandeelhouders geen deel kunnen uitmaken van het bestuur is onbegrijpelijk, (v) het Hof is buiten de rechtsstrijd getreden door een feit waarop de Inspecteur zich niet heeft beroepen (B-aandeelhouders kunnen binnen zekere grenzen naar eigen inzicht hun werkweek verminderen) in zijn oordeelsvorming te betrekken zonder belanghebbende in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, (vi) niet is in te zien waarom het minder dan een volle week mogen werken tot een gezagsverhouding zou leiden, (vii) het Hof geeft in de eerste vier regels van r.o. 4.8 een onbegrijpelijk oordeel door het gebruik van haakjes.

Het tweede middel heeft betrekking op het oordeel van het Hof dat de B-aandeelhouders op gestructureerde wijze opereren binnen een organisatorische eenheid die onder dagelijkse leiding staat van het Bestuur, waarin ze zelf geen zitting hebben. Dit oordeel is volgens belanghebbende onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Belanghebbende stelt dat binnenkomende zaken niet door de medewerkers en de directeur worden verdeeld aan de hand van een daartoe opgestelde lijst, aangezien dit (i) een volstrekt onbekend kantoorsysteem is, (ii) veel verder gaat dan hetgeen de bestuursvoorzitter van belanghebbende volgens het proces-verbaal van de zitting heeft verklaard, en (iii) geen aanwijzing voor een gezagsverhouding is, nu niet blijkt van enig verschil tussen de A- en de B-aandeelhouders, anders dan dat alleen een A-aandeelhouder bestuursvoorzitter kan zijn.

Artikel 17, lid 1 en lid 2 van de Wet op het Notarisambt luiden:3.

In de Memorie van Toelichting bij de Wet op het notarisambt is over artikel 17 opgemerkt:4.

De notaris kan moeilijk onpartijdig zijn, als hij niet volledig onafhankelijk zijn ambt kan uitoefenen. Vandaar dat in lid 2 is bepaald dat de notaris zijn ambt niet mag uitoefenen in dienstbetrekking of enig ander verband waardoor zijn onafhankelijkheid wordt of kan worden beïnvloed. Als de notaris bestuurder is van zijn notarispraktijkvennootschap en hij tevens daarvan grootaandeelhouder is, is er geen sprake van een verband dat zijn onafhankelijkheid beïnvloedt. Hij heeft immers de volledige zeggenschap over die vennootschap.

In het wetsvoorstel Wet notaris in dienstbetrekking was voorzien in de mogelijkheid van het aangaan van een dienstbetrekking door een notaris. De voorwaarden waaraan de arbeidsovereenkomst zou moeten voldoen, waren uitgewerkt in artikel 7a:5.

De regering heeft dit voorstel van wet toegelicht:

De notaris kan op grond van dit wetsvoorstel in dienstverband werkzaam zijn bij een notaris die is benoemd op basis van een ondernemingsplan, bij een maatschap van notarissen die zijn benoemd op basis van een ondernemingsplan, of bij een rechtspersoon waarvan alle aandeelhouders notarissen zijn die zijn benoemd op basis van een ondernemingsplan. De notaris die in dienstbetrekking werkzaam is, is een volwaardige notaris die het ambt onafhankelijk en onpartijdig kan uitoefenen. Teneinde hiervoor waarborgen te bieden zullen de notaris die in dienstbetrekking werkzaam wil zijn en zijn beoogd werkgever een professioneel statuut ondertekenen. Het is derhalve niet de bedoeling geweest met dit wetsvoorstel een figuur te creëren die qua positie tussen de notaris en de kandidaat-notaris geplaatst zou kunnen worden. Het wordt namelijk niet gewenst geacht in het maatschappelijk verkeer een onderscheid tussen a en b notarissen te creëren.6.

In het professioneel statuut worden afspraken neergelegd ten aanzien van de instructiebevoegdheid van de werkgever en de bevoegdheid van de notaris in dienstbetrekking een specifieke opdracht te weigeren. Ook zal in het professioneel statuut een bepaling worden opgenomen die er op neerkomt dat een verschil van inzicht over het beroepsmatige beleid van de werknemer bij de behandeling van de hem toevertrouwde zaken geen reden mag vormen voor eenzijdige beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever, of maatregelen die daartoe kunnen leiden.7.

Ook de notaris in dienstbetrekking kan dus een volwaardige notaris zijn die zijn ambt onafhankelijk en onpartijdig uitoefent, zo leert deze toelichting. Het idee achter de voorgestelde regeling was dat het beroep van notaris aan aantrekkingskracht zou kunnen winnen als de figuur van de notaris in dienstbetrekking zou worden geïntroduceerd.8. Na intrekking van de steun van de Koninklijke Notariële Broederschap is het wetsvoorstel ingetrokken. In de Memorie van Toelichting bij een voorstel tot wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van die wet schrijft de de Staatssecretaris van Justitie:9.

Tegen het wetsvoorstel notaris in dienstbetrekking was een aantal bezwaren gerezen. Deze bezwaren (...) hielden alle verband met de relatie van de notaris-in-dienstbetrekking tot zijn werkgever. Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel is in eerste instantie gezocht naar een manier om door middel van technische aanpassingen van dat wetsvoorstel de gerezen bezwaren zoveel mogelijk te ondervangen. Naar aanleiding daarvan en van het advies van de KNB daarover, waarbij de KNB aangaf niet langer onoverkomelijke bezwaren te hebben tegen het wetsvoorstel maar tevens wees op de mogelijkheid van alternatieven, is bezien of tot een beter alternatief met een andere opzet kon worden gekomen. Met het voorstel voor de toegevoegd notaris is dit alternatief vorm gegeven. Het eerder genoemde wetsvoorstel notaris in dienstbetrekking zal dan ook worden voorgedragen voor intrekking. De alternatieve regeling die is opgenomen in dit wetsvoorstel sluit aan bij de overwegingen die waren voor het eerdere wetsvoorstel en biedt perspectief voor ervaren kandidaat-notarissen die niet het ondernemerschap ambiëren. (....) De introductie van de toegevoegd notaris past binnen de bestaande inrichting van het notarisambt en eerbiedigt met name de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid die aan een notaris worden gesteld.

Een voorwaarde om toe te treden tot het ambt van notaris is dat de notaris in spe beschikt over een door een commissie van deskundigen goedgekeurd ondernemingsplan (artikel 6, lid 2, onderdeel b, ten vierde, juncto artikel 7 van de Wet op het Notarisambt). Melis schrijft over de achtergrond van die verplichting:10.

De wet stelt deze eis om het gevaar van het ontstaan van kleine, financieel slecht lopende praktijken te bezweren. 'Achterkamertjes-notariaat' is ongewenst. Het gevaar voor een kwalitatief onvoldoende dienstverlening is dan te groot, hetgeen onacceptabel is met het oog op het vertrouwen in het gehele notariaat. De beoordeling van het ondernemingsplan mag er louter een zijn uit bedrijfseconomisch perspectief. In dat licht bezien is het begrijpelijk dat uit het ondernemingsplan moet blijken:

Directeuren-aandeelhouders staan naar civiel recht in dienstbetrekking bij de naamloze vennootschap, aldus reeds HR 7 februari 1940, NJ 1940/180, HR 4 november 1942, ARB 1943, p. 353, HR 20 januari 1943, B. 7606 en HR 8 december 1943, B. 7745. De Ava is immers het hoogste orgaan van de N.V. en de aandeelhouders werkzaam in de onderneming van de N.V. zijn bij hun werkzaamheid onderworpen aan het gezag van de Ava, zelfs al zijn ze lid van haar raad van bestuur. De omstandigheid dat de aandeelhouders samen de Ava vormen, doet daar niet aan af. Aldus parafraseer ik de jurisprudentie. Deze leer uit het civiele recht bepaalt ook het bevestigende antwoord op de vraag of directeuren-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen onderworpen zijn aan de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen.

Voor de premieheffing werknemersverzekeringen ligt de status van directeuren-aandeelhouders minder duidelijk als gevolg van jarenlange jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) alsmede van recente wet- en regelgeving. Om zekerheid te verkrijgen over de verzekeringsstatus kan een opdrachtgever zoals belanghebbende op de voet van artikel 59, lid 3 Wfsv aan de Inspecteur verzoeken te beschikken over het al dan niet sociaal verzekerd zijn van voor hem arbeidende personen. Artikel 59, lid 3 Wfsv luidt:

Een aanvraag tot het geven van een beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen kan door de werkgever uitsluitend bij de inspecteur worden ingediend. De inspecteur beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking.

De CRvB volgde in de jaren 1968 - 1985 de fiscale jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de kwalificatie van de arbeidsverhouding van de directeuren-grootaandeelhouder (hierna: dga).11. Maar dat gaf grote problemen op het terrein van de sociale verzekeringen. Dga's verkeren in de positie dat zij zelf de hoogte van hun loon kunnen bepalen. Zelfs de beëindiging van hun dienstbetrekking ligt in eigen hand. In de jurisprudentie van de jaren '70 en '80 vinden we talloze voorbeelden van misbruik en oneigenlijk gebruik van de socialezekerheidswetten door deze categorie werknemers. Dit was aanleiding voor de CRvB om zijn koers te verleggen bij uitspraak van 4 oktober 1985. Voor de toepassing van de premieheffing werknemersverzekeringen geldt de arbeidsverhouding tussen de dga en de vennootschap voortaan in het algemeen niet als een dienstbetrekking, zodat hij niet als werknemer in de zin van artikel 3 van de ZW, WAO en WW alsmede van artikel 7 van de WIA kan worden aangemerkt. De dga heeft de feitelijke macht in de Ava en dat rijmt niet met ondergeschiktheid van hem aan de NV of BV, aldus de CRvB. Hij overwoog:12.

Tot het innemen van een ander standpunt door de Raad hebben met name in belangrijke mate bijgedragen de maatschappelijke ontwikkelingen (...), hierin bestaande dat, naar van algemene bekendheid is, in toenemende mate de rechtsvorm van met name de BV wordt gehanteerd (slechts) om een zogeheten oneigenlijk gebruik te maken van de sociale-verzekeringswetgeving.

(...)

De Raad is thans van oordeel dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur/grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht - dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval.

In het geval van een directeur/grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn.

Immers, een "grootaandeelhouder" heeft - althans voorzover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon), hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit.

Bij de invoering van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) is besloten om het arbeidsongeschiktheidsrisico van de directeur-grootaandeelhouder daarin onder te brengen. Voorts werd besloten, ten einde de WAZ goed te coördineren met de WAO, om een bepaling op te nemen in artikel 6, eerste lid, WAO die de dga met zoveel woorden buiten de kring van verzekerden voor de werknemersverzekering stelt. Gelijkluidende bepalingen zijn toen opgenomen in artikel 6, lid 1 van de ZW en WW. Artikel 6, lid 1, onderdeel d van de WW, ZW en WAO bepaalt:

Bij het opstellen van de Regeling is zo dicht mogelijk aangesloten bij richtlijnen die de Federatie van Bedrijfsverenigingen voordien had opgesteld ter beoordeling van de verzekeringsplicht van dga's en die de Federatie op haar beurt had afgeleid uit de jurisprudentie van de CRvB sinds de uitspraak van 4 oktober 1985. De Regeling ziet enkel op aandeelhouders die tevens statutair bestuurder van de vennootschap zijn. Artikel 2, lid 1, van de Regeling luidt:

De Regeling is geen volledige opsomming van situaties waarin volgens de jurisprudentie van de CRvB werknemers met aandelen zijn vrijgesteld van verzekeringsplicht ingevolge de werknemersverzekeringen. Het begrip dienstbetrekking in het sociaal verzekeringsrecht en dat in het belastingrecht verschillen dus niet alleen door toedoen van verschillen in wet- en regelgeving, zoals ten aanzien van de dga, maar ook door de uitlegging van het basisbegrip dienstbetrekking door de CRvB. De vraag rijst of de Hoge Raad, nu hij de hoogste rechter is geworden om het begrip dienstbetrekking op het terrein van de werknemersverzekeringen uit te leggen, de lijn van de CRvB moet voortzetten of de voorkeur moet geven aan volledige en vergaande uniformering. Het pleidooi van Van der Wiel-Rammeloo in haar proefschrift "De dienstbetrekking in drievoud" strekt tot een volledige uniformering van het begrip dienstbetrekking op het terrein van het privaatrecht, fiscaal recht en sociaal verzekeringsrecht.14. Daarentegen is Van den Berg in haar proefschrift "Tussen feit en fictie" terughoudend bij de uniformering van het begrip directeur-aandeelhouder.15. Zij acht het wenselijk dat werknemers met een substantieel economisch belang in de BV buiten het bereik van de werknemersverzekeringen vallen, ook al zijn zij gezien de stemrechten verbonden aan de aandelen niet in staat zijn om hun ontslag tegen te houden. De grens legt zij bij een economisch belang in de BV van ten minste 33,33%. Tevens pleit zij om oneigenlijk gebruik van de werknemersverzekeringen te voorkomen voor handhaving van het criterium van het kunnen tegenhouden van schorsing en ontslag.

Er is een belangrijk verschil tussen de sociale en de fiscale rechtspraak inzake de werknemer-(groot)aandeelhouder, die op grond van statutaire bepalingen en van de eigendomsverhoudingen van de aandelen een doorslaggevende invloed in de Ava heeft op zijn benoeming, schorsing en ontslag, en die dus niet tegen zijn wil kan worden ontslagen. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB zijn arbeidende personen die niet tegen hun wil kunnen worden ontslagen door de vennootschap niet in dienstbetrekking bij haar werkzaam, omdat dan een gezagsverhouding ontbreekt. De uitkomst van deze jurisprudentie spreekt mij aan, maar niet de redenering. De betrokkenen zijn immers naar privaatrecht werknemer en staan dus wel in dienstbetrekking. Bovendien is de vereenzelviging door de CRvB van het arbeidsrechtelijke begrip gezag (dat is de reële mogelijkheid om instructies te geven omtrent het werk) en het kunnen tegenhouden van eigen ontslag, volstrekt niet in alle gevallen evident; er is verschil tussen. Er bestaat een andere, goede grond om deze categorie werknemers buiten de kring van verzekerden te houden. Het is in strijd met het karakter van verzekeren dat verzekerden zelf kunnen bepalen of (en wanneer) zij in aanmerking komen voor een uitkering, en het past evenmin dat verzekerden zelf een beslissende invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van de uitkering ingevolge de verzekering. Anders gezegd: geen rationeel handelend verzekeraar zal een verzekerde aannemen die het zelf in eigen hand heeft of, wanneer en tot welke hoogte het verzekerde risico zich voordoet. Daarom is het volstrekt begrijpelijk dat de CRvB privaatrechtelijke werknemers, die hun ontslag kunnen tegenhouden of juist kunnen inroepen, en die de hoogte van hun dagloon bepalen, niet verzekerd acht voor de werknemersverzekeringen. De Hoge Raad behoort naar mijn opvatting deze uitzondering op de regel dat werknemers in de zin van het privaatrecht sociaal verzekerd zijn, over te nemen. Mijn voorstel houdt in dat er weliswaar uniformiteit bestaat in het fiscale recht en sociale verzekeringsrecht voor wat betreft het begrip dienstbetrekking, maar dat geen uniformiteit bestaat tussen de kring van loonbelastingplichtigen en de kring van verzekerde werknemers. Dit verschil in kringen moet de Hoge Raad dus niet, zoals de CRvB, gronden op een uitzonderlijke uitlegging in de sociale verzekeringswetgeving van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking, maar op een wezenskenmerk van verzekeren.

Ingeval statutair bestuurders als aandeelhouders in de Ava een (nagenoeg) gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen, worden zij op grond van het in 5.5, geciteerde artikel 2, lid 1, onderdeel c, van de Regeling aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder en staan zij dus niet in dienstbetrekking voor de sociale verzekeringen. De toelichting op dit onderdeel c luidt:16.

Dit onderdeel ziet op directeuren-grootaandeelhouder van een vennootschap die nevengeschikt zijn ten opzichte van elkaar, bijvoorbeeld vier bestuurders die elk 25% van de aandelen houden. Ook hier is derhalve geen sprake van ondergeschiktheid. Er is met opzet gekozen voor de omschrijving 'een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen'. Het is namelijk mogelijk dat de aandelen niet deelbaar zijn door het aantal aandeelhouders, bijvoorbeeld in het geval van tien aandelen en drie aandeelhouders. Wanneer in dat geval de verdeling zo klein mogelijk is, dus 3-3-4, kan toch nevengeschiktheid worden aangenomen. In de huidige uitvoeringspraktijk wordt ook met deze vuistregel gewerkt.

De gedachte achter deze bepaling is dat de nevengeschiktheid tussen de directeuren/aandeelhouders aan een gezagsverhouding in de weg staat, hoewel zij vanwege de aandelenverhoudingen hun eigen ontslag niet, althans niet alleen, kunnen tegenhouden. Deze regel voor directeuren-aandeelhouders was gebaseerd op vaste jurisprudentie van de CRvB. De Federatie van Bedrijfsverenigingen gaf voor de invoering van de Regeling uitleg over de verzekeringsplicht van dga's in haar circulaires, die waren gebaseerd op de jurisprudentie van de CRvB. In Richtlijn 3 van circulaire C.93.07 was het volgende opgenomen over dga's die in nevengeschiktheid samenwerken:

De richtlijn betreft zowel de verzekering van de directeur-(groot)aandeelhouder als (...) die van de (groot)aandeelhouder, niet zijnde tevens directeur. Bepalend voor de toetsing van de verzekering is de feitelijke machtspositie van de directeur-(groot)aandeelhouder cq. (groot)aandeelhouder binnen de vennootschap. Indien de verhouding tussen betrokkenen feitelijk gelijk is aan die tussen gelijkgerechtigde mede-eigenaren van een onderneming (bijvoorbeeld vennootschap onder firma), kan niet van ondergeschiktheid worden gesproken, maar is sprake van een positie van nevengeschiktheid.

Van den Berg17. constateert dat de criteria van nevengeschiktheid niet helemaal blijken te sporen met de (tegenwoordige) opvatting van de CRvB over de uitleg van de gezagsverhouding van directeuren-aandeelhouders. De CRvB lijkt een uitzondering op onderdeel c te hebben ontwikkeld voor het geval dat de directeur-aandeelhouder, ondanks de gelijke aandelenverhouding, niet in staat is zijn ontslag tegen te houden. Zij schrijft:

In gevallen waarin sprake is van een nagenoeg gelijke aandelenverhouding, maar de directeur-aandeelhouder gezien de zeggenschapsrechten, verbonden aan de aandelen niet in staat is zijn schorsing of ontslag tegen te houden, onderzoekt de CRvB meestal of uit alle feiten en omstandigheden (contractuele-, financiële-, en familieverhoudingen) voldoende materiële indicaties naar voren komen van het gezamenlijk drijven van een onderneming.18. Het enkele bestaan van (nagenoeg) gelijke stemverhoudingen in de ava is daartoe in de regel niet doorslaggevend.

De CRvB heeft in zijn uitspraak van 9 april 1998 het begrip 'gezamenlijk ondernemerschap' geïntroduceerd voor directeuren die door middel van een persoonlijke houdstermaatschappij aandelen hebben in de vennootschap waarvan zij directeur zijn. De relevante overwegingen in die uitspraak luiden als volgt:19.

Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijke directeur/grootaandeelhouder in dienstbetrekking staat tot de vennootschap waarvoor hij middellijk een managementtaak vervult, kan enerzijds betekenis toekomen aan de juridische vormgeving van de rechtsverhouding zoals deze naar voren komt uit de statuten van de betrokken vennootschappen. Daarbij kan een belangrijke indicatie voor het bestaan van een gezagsverhouding vormen het feit dat een bepaalde (rechts)persoon vanwege de eigendomsverhoudingen van de aandelen, een overheersende invloed kan uitoefenen, die onder meer tot uiting kan komen in de bevoegdheid om de betrokken persoon te ontslaan dan wel anderszins van zijn taak te ontheffen.

Anderzijds kan van belang blijken te zijn dat uit alle feiten en omstandigheden overigens voldoende materiële indicaties naar voren komen van het gezamenlijk drijven van een onderneming door de betrokken natuurlijke personen, ook in situaties waarin zij niet volledig of nagenoeg volledig participeren in het aandelenkapitaal.

Ook als de Regeling niet van toepassing is, bijvoorbeeld omdat de directeur-aandeelhouder geen statutair bestuurder is, toetst de CRvB op basis van de omstandigheden van het geval of sprake is van een gezagsverhouding. Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van de CRvB komt aan twee factoren betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of directeuren-aandeelhouders in een gezagsverhouding werkzaam zijn:

De kwestie van het gezamenlijk ondernemerschap is vooral aan de orde geweest bij samenwerkende beroepsbeoefenaren die (al dan niet met tussenschakeling van een persoonlijke houdstervennootschap) aandelen hielden in de vennootschap waarvan zij directeur waren en voor wier rekening en risico de 'gezamenlijke' beroepspraktijk werd geëxploiteerd. De CRvB heeft in een zeer beperkt aantal gevallen geoordeeld dat sprake is van gezamenlijk ondernemerschap van directeuren-aandeelhouders. Het is moeilijk om in de jurisprudentie - die casuïstisch van aard is - een duidelijke lijn te ontdekken. Hierna volgt een weergave van enkele uitspraken van de CRvB over de arbeidsverhouding van directeuren-aandeelhouders, waarin in een aantal gevallen het gezamenlijk ondernemerschap een rol speelt.

Over de arbeidsverhouding binnen een BV advocatenkantoor waar vijf advocaten, tevens aandeelhouders, hun beroep uitoefenden en waar advocaat E weliswaar als enige statutair directeur fungeerde maar een gelijke stem had als de vier anderen, oordeelde de CRvB dat een gezagsverhouding ontbrak:20.

dat in het onderhavige geval, waarin het gaat om in beroepsmatige onafhankelijkheid werkende advocaten van een advocatenkantoor, ondanks de (nog) ongelijke verdeling van aandelen, (...) van zodanige materiële indicaties sprake is. E was statutair directeur en functioneerde als zodanig binnen de directievergadering. In de directievergadering had hij een gelijke stem. Net als voor de vier andere directeuren-aandeelhouders gold voor E dat hij slechts wanneer drie van de vijf directeuren aandeelhouders vóór zouden stemmen, geschorst en ontslagen kon worden. In zoverre was zijn positie geen andere dan die van de andere directeuren/aandeelhouders. De Raad ziet in de (voorshands) ongelijke winstverdeling niet het bestaan van een gezagsverhouding. Ook overigens ziet de Raad geen materiële indicaties voor het wel aannemen van een gezagsverhouding ten aanzien van E en niet voor de andere directeuren/aandeelhouders.

Over de arbeidsverhouding van zes ingenieurs, die door middel van een eigen houdstervennootschap participeerden in een vennootschap die een ingenieursbureau dreef, waarin zij weliswaar directeur waren, maar grootaandeelhouder De W een overheersende stem in de Ava had, overwoog de CRvB dat de zes niet gezamenlijk een onderneming dreven:21.

Dit laat echter naar het oordeel van de Raad onverlet dat de W -dankzij haar meerderheid van meer dan twee/derde in de algemene vergadering van aandeelhouders- ook aan de directeuren onwelgevallige besluiten door kon zetten, en de directeuren gehouden waren deze besluiten uit te voeren, in ieder geval blijkens artikel 13.3. van de statuten, op grond van de bevoegdheid van de algemene vergadering om aanwijzingen te geven inzake de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid.

In ieder geval ontbreken naar het oordeel van de Raad vanaf januari 1993 duidelijke materiële indicaties voor een situatie waarin de betrokken zes directeuren middels hun houdstervennootschappen gezamenlijk een onderneming drijven.

Ik noem nog twee uitspraken van de CRvB. Een adviesbureau heeft per 1 januari 1998 twee soorten partners met verschillende aandelen: business partners en professional partners. De partners houden de aandelen in het adviesbureau door middel van persoonlijke houdstervennootschappen. De professional partners waren tot 1 januari 1998 als senior adviseurs in loondienst werkzaam voor het adviesbureau. Zowel business partners als professional partners kunnen managing partner (statutair directeur) worden. De managing partners vormen het bestuur. De CRvB overwoog eerst ten aanzien van de managing partners dat zij in een conflictsituatie tegen hun wil ontslagen kunnen worden door een meerderheidsbesluit van de Ava en voorts dat ook zij kunnen worden geconfronteerd met hen onwelgevallige beleidsbesluiten. Daarom waren ze in een gezagsverhouding werkzaam. Er was in 1998 geen sprake meer van het gezamenlijk drijven van een onderneming, doordat twee soorten partners met verschillende aandelenpakketten, dus met in essentie ongelijkwaardige posities, waren geschapen. Dat de partners in de praktijk als gelijkwaardige professionals met elkaar omgingen was niet beslissend. Voor de overige partners, niet zijnde managing partners, oordeelde de CRvB in dezelfde zin. De CRvB overwoog:22.

De Raad is van oordeel dat gelet op de statutaire bepalingen en de aandelenverhoudingen in 1998 voor ieder van de managing partners de mogelijkheid bestond dat hij, in een conflictsituatie, bij een meerderheidsbesluit van de AVA tegen zijn wil zou worden ontslagen. Daarnaast kon iedere directeur gelet op de stemverhoudingen met hem onwelgevallige besluiten omtrent het te voeren bestuur worden geconfronteerd. Daaraan kon de Samenwerkingsovereenkomst niet afdoen, nu deze geen verandering bracht in de statutaire stemverhouding binnen de AVA en onverlet liet dat de aandeelhouders hun stem rechtsgeldig konden uitbrengen in afwijking van die overeenkomst. De managing partners waren derhalve werkzaam in een gezagsrelatie tot [bedrijfsnaam].

Anders dan de rechtbank acht de Raad onvoldoende materiële indicaties aanwezig om te kunnen aannemen dat in 1998 sprake was van het gezamenlijk drijven van een onderneming door de betrokkenen. Ingaande 1998 zijn er welbewust twee soorten partners gecreëerd met verschillende aandelenpakketten en een daaraan gekoppelde winstverdeling. Er zijn geen aanwijzingen dat deze tweedeling van tijdelijke aard was. De omstandigheid dat de partners in de praktijk als gelijkwaardige professionals met elkaar omgingen, onderlinge functioneringsgesprekken voerden, hun besluiten over financiële en personele zaken, over de overlegstructuur en het ondernemingsbeleid op basis van consensus namen zonder acht te slaan op de aandelenverhoudingen, en dat zij ernaar streefden eventuele geschillen op andere wijze op te lossen dan via een stemming in de AVA, brengt de Raad niet tot een ander oordeel, nu deze praktijk geen afbreuk doet aan de in essentie ongelijkwaardige positie van de onderscheiden partners en de mogelijkheid van een meerderheidsbesluit in de AVA. De Raad merkt in dit verband op dat hier de situatie in 1998 in geding is en dat met wijzigingen die nadien in de juridische verhoudingen zijn aangebracht, geen rekening wordt gehouden.

Ten aanzien van de betrokkenen, niet zijnde managing partners, is de Raad van oordeel dat zij eveneens in een gezagsrelatie tot [bedrijfsnaam] werkzaam waren. Bij dit oordeel heeft de Raad naast bovenvermelde statutaire bepalingen en aandelenverhoudingen tevens in aanmerking genomen de elementen uit de managementovereenkomst, zoals hierboven weergegeven, die op een gezagsverhouding wijzen. Voor deze partners gelden evenzeer de bovenstaande overwegingen met betrekking tot de werkwijze in de praktijk. Deze werkwijze laat onverlet dat zij, mede gezien hun minderheidspositie in de AVA, konden worden geconfronteerd met gezagsuitoefening van de zijde van de directie of de AVA.

Vier maatschappen hebben een potovereenkomst gesloten met het doel de gezamenlijk behaalde winst gelijkelijk onder de vennoten te verdelen. De maatschappen onderscheiden vennoten en kantoorvennoten. Het algemene beleid wordt bepaald door de algehele maatschapsvergadering (hierna: AMV), waarin de vennoten wel, maar de kantoorvennoten geen zitting en stemrecht hebben. Op kantoorniveau hebben zowel de vennoten als de kantoorvennoten een stem bij de besluitvorming over kantooraangelegenheden. In het kantooroverleg kunnen geen besluiten worden genomen op terreinen die zijn voorbehouden aan de AMV, en bovendien moeten de kantoorbesluiten ter goedkeuring worden voorgelegd aan de AMV, die de kantoorbesluiten kan 'overrulen'. De AMV beslist onder meer over toe- en uittreding van de vennoten en de kantoorvennoten. De kantoorvennoten delen wel in de winst van het kantoor maar, in tegenstelling tot de vennoten, niet in de maatschapspot. De CRvB overwoog over de positie van de kantoorvennoten:23.

Op grond van het voorgaande stelt de Raad vast dat de positie welke kantoorvennoten binnen de maatschappen innemen niet gelijkwaardig is aan die van volwaardige vennoten en dat zij in het bijzonder afhankelijk zijn van de besluitvorming door de vennoten in de AMV. In verband hiermede is de Raad van oordeel dat betrokkenen werkzaam zijn in een gezagsverhouding. (...)

De omstandigheid dat er tussen de vennoten en de kantoorvennoten ook overeenkomsten bestaan en in het bijzonder dat ook de vennoten in het kantooroverleg en de AMV geen doorslaggevende stem hebben en evenals de kantoorvennoten door de AMV geschorst en ontslagen kunnen worden, heeft de Raad niet tot een ander oordeel kunnen brengen ten aanzien van de verzekeringsplicht van betrokkenen. De omstandigheid dat ook de kantoorvennoten ondernemersrisico zouden lopen doet evenmin afbreuk aan het oordeel dat sprake is van gezag.

Uit de aangehaalde jurisprudentie van de CRvB volgt dat er een uitzondering bestaat op de regel dat de directeur-aandeelhouder in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat tot de BV, als uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat de verhouding tussen hem en de vennootschap veel meer de aard en strekking heeft van een gezamenlijk ondernemerschap dan van een dienstbetrekking. Dan rijst onmiddellijk de vraag of de directeur-aandeelhouder toch als verplicht verzekerde geldt op grond van het Besluit aanwijzing gevallen waarin de arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd, ook wel genoemd de gelijkgesteldenregeling of het rariteiten-KB (hierna: het KB).24. Voor de gelijkstelling van een arbeidsverhouding met de dienstbetrekking is de aanwezigheid van een gezagsverhouding niet vereist. Op grond van artikel 5 van het KB wordt een arbeidende persoon gelijk gesteld aan een werknemer, als hij feitelijk persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste twee dagen per week, tegen minstens 40% van het wettelijk minimumloon. Een directeur-aandeelhouder die werkzaamheden verricht voor 'zijn' vennootschap voldoet al snel aan deze vereisten van een gelijkgestelde. Maar op grond van artikel 8, eerste lid onder a, van het KB vindt geen gelijkstelling van de arbeidsverhouding met de dienstbetrekking plaats, als de arbeid wordt verricht door een zelfstandige in de zin van artikel 4 van de WAZ. In artikel 4 van de WAZ wordt onder zelfstandige verstaan degene die winst uit onderneming geniet en de onderneming feitelijk voor eigen rekening drijft. Dus kan een ondernemer voor de toepassing van het KB niet worden gelijkgesteld met een werknemer, zo meen ik. De CRvB oordeelt daarentegen dat als de arbeidsverhouding van een directeur-aandeelhouder kan worden aangemerkt als het gezamenlijk drijven van een onderneming, er geen verzekeringsplicht ontstaat op grond van het KB, omdat de directeur-aandeelhouder moet worden aangemerkt als zelfstandige. Zo overwoog de CRvB: 25.

Subsidiair heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat A. als verplicht verzekerd is aan te merken ingevolge art. 5 van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655. De uitzondering wegens zelfstandigheid als bedoeld in art. 8, eerste lid onder a, van evengenoemd Koninklijk Besluit is volgens gedaagde niet van toepassing, aangezien uit niets blijkt dat A. zijn arbeid zou verrichten in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.

De Raad kan gedaagde hierin niet volgen. Aangezien de verhouding tussen A. en appellante, zoals hiervoor reeds werd overwogen, dient de worden gekwalificeerd als gezamenlijk ondernemerschap, is A. te beschouwen als zelfstandige. Hij is derhalve evenmin verplicht verzekerd ingevolge art. 5 van bovengenoemd Koninklijk Besluit.

De leer van het gezamenlijk ondernemerschap, zoals ontwikkeld door de CRvB, spreekt mij niet aan, omdat de CRvB geen heldere omschrijving geeft van het begrip gezamenlijk ondernemerschap. Wie ondernemer is, wordt voor de directe belastingen bepaald door artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Ondernemer is de belastingplichtige voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. De betrokken directeuren-aandeelhouders zijn uiteraard geen (gezamenlijk) ondernemer in de fiscale zin van het woord. Ook volgens het handelsrecht kwalificeren deze directeuren-aandeelhouders niet als degenen die een onderneming drijven of een bedrijf exploiteren. De onderneming wordt immers gedreven voor rekening van de NV of BV. De omstandigheden dat de directeuren-aandeelhouders gerechtigd zijn tot een aandeel in de winst (als aandeelhouder en wellicht ook als directeur) maken hen nog niet tot ondernemer. De CRvB hanteert kennelijk een eigen begrip ondernemer, maar hij heeft geen duidelijke afbakening van dat begrip gegeven. Mijn tweede bezwaar is dat de CRvB de vraag of directeuren-aandeelhouders in fictieve dienstbetrekking staan ingevolge de gelijkgesteldenregeling ontkennend beantwoordt met de redenering dat zij als zelfstandige werkzaam zijn, zodat de uitzonderingsregel voor zelfstandigen geldt. De uitzondering op de gelijkgesteldenregeling voor zelfstandigen betreft slechts degenen die arbeid verrichten in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Daartoe behoren directeuren-aandeelhouders die volgens de CRvB gezamenlijk het ondernemerschap uitoefenen niet. De uitleg door de CRvB van de gelijkgesteldenregeling heeft een discrepantie tussen fiscaal recht en sociaal-verzekeringsrecht teweeggebracht die niet geboden wordt door de aard van het verzekeringsrecht. Naar mijn opvatting dient de Hoge Raad de leer van het gezamenlijk ondernemerschap van de CRvB niet te volgen.

Toch kan ik de jurisprudentie van de CRvB inzake de gelijkwaardige of nevengeschikte directeuren-aandeelhouders een eind volgen en zou liever spreken van een gezamenlijk leiderschap. Directeuren in bezit van een nagenoeg gelijk aantal aandelen en met een gelijkwaardig stemrecht in de Ava, maar die geen lid zijn van het statutair bestuur, kunnen in de Ava mee beslissen over een reorganisatie en daarmee over het ontslagbeleid van de vennootschap. Trouwens, het statutair bestuur is verantwoording verschuldigd aan de Ava over zijn ontslagbeleid. Zo hebben deze directeuren-aandeelhouders een betekenisvolle stem in de mogelijke beëindiging van hun eigen arbeidspositie. Dat zou voor mij de grond zijn om hen buiten de sociale werknemersverzekeringen te houden, vergelijk de uitsluiting van de dga in 5.7. Daartegenover staat het geval van een directeur-aandeelhouder die vanwege statutaire, contractuele, financiële en/of familieverhoudingen juist niet in de positie verkeerd om zijn ontslag tegen te houden of te bewerkstelligen. Hij behoort sociaal verzekerd te zijn omdat hij naar civiel recht in gezagsverhouding tot de Ava werkzaam is en zijn ontslag niet kan tegenhouden. Overigens meen ik dat het voorgaande niet anders is voor werknemer-aandeelhouders, die niet directeur zijn, maar op grond van de statutaire stemverhoudingen in de Ava wel in staat zijn om hun ontslag tegen te houden. Die werknemers behoren mijns inziens ook buiten de sociale verzekeringen te vallen.

Een maatschap is een overeenkomst gericht op een samenwerking van twee of meer gelijke of gelijkwaardige personen met het doel vermogensrechtelijk voordeel te behalen ten behoeve van alle vennoten, zulks door middel van inbreng van ieder van de vennoten, zie artikel 7A:1655 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het element samenwerking in de maatschap brengt mee dat voldaan moet zijn aan de eis van affectio societatis: uit de overeenkomst dient duidelijk te worden dat de deelnemers de wil hebben op basis van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken. Voor de maatschap is kenmerkend dat tussen de maten geen verhouding van ondergeschiktheid of hiërarchische verhoudingen bestaat. Er is geen sprake van het verrichten van arbeid 'ten behoeve van de ander'. Maten staan dus per definitie niet tot elkaar of tot de maatschap in dienstbetrekking, zie ook artikel 7:800, lid 3 BW. Hierdoor onderscheidt de maatschap zich van een arbeidsovereenkomst. Voor het aannemen van een maatschap is niet vereist dat er volstrekte gelijkwaardigheid tussen de maten bestaat; voldoende is dat zij vanuit een min of meer gelijkwaardige positie beogen samen te werken. Samen bepalen de maten het beleid (de strategie) om het gemeenschappelijk doel te bereiken. Ze dragen een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid voor het beleid. De uitvoering daarvan kan in handen van anderen zijn gelegd, bijvoorbeeld werknemers. Aan gelijkwaardigheid van de maten staat niet in de weg dat sommigen meer inbrengen dan anderen en/of een groter aandeel in de winst genieten. De vergelijking met artikel 2, lid 1, onderdeel c, van de Regeling dringt zich op, want de achtergrond van die bepaling is ook dat nevengeschiktheid aan de verzekeringsplicht van de dga in de weg staat (zie 6.2).

De vraag rijst of er wel sprake is van een maatschap, als een samenwerkingsverband wordt opgezet van A-maten en B-maten, terwijl de A-maten zitting kunnen hebben in het bestuur en de B-maten dat niet kunnen. En stel verder dat de B-maten wel spreekrecht hebben in de algemene matenvergadering, maar geen stemrecht ten aanzien van een aantal belangrijke besluiten, zoals de overdracht van de onderneming, het aangaan van aansluitingsovereenkomsten met toetredende maten, het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten, het wijzigen van de Algemene Bepalingen van de maatschap, het vaststellen en wijzigen van de reglementen, het verlenen van ontheffing van de eisen die aan maten worden gesteld, de ontbinding, fusie of splitsing van de maatschap alsmede het wijzigen van (de modellen van) de aansluitingsovereenkomsten. Naar mijn opvatting kan er door een gebrek aan gelijkwaardigheid tussen de A-maten en B-maten geen sprake zijn van een maatschap tussen beiden. Dat de B-maten zich maat noemden, doet daaraan niet af. Ondertussen sluit de ongelijkwaardigheid van deze B-maten weliswaar uit dat ze deelnemen aan de maatschap, maar het houdt nog niet in dat ze naar civiel recht in een gezagsverhouding tot haar staan.

Tussen partijen is niet in geschil dat is voldaan aan twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de NV en de B-aandeelhouders, te weten de verplichting tot betalen van een arbeidsbeloning door de N.V. en de verplichting voor de B-aandeelhouders tot het persoonlijk verrichten van arbeid.

Partijen verschillen van mening over de vraag of is voldaan aan de derde voorwaarde voor de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 BW, namelijk of de verhouding tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders een gezagsverhouding inhoudt. Het arbeidsrechtelijke begrip gezag wordt doorgaans in de literatuur onderscheiden in materieel en formeel gezag. Materieel gezag betreft bevoegdheid om ten aanzien van de inhoud van het werk instructies te geven, en formeel gezag gaat over de organisatie van het werk. Loonstra & Zondag schrijven daarover:26.

Het materiële gezagsbegrip ziet op de vraag of de opdrachtgever tijdens het werk gerechtigd is eenzijdig aanwijzingen met betrekking tot de inhoud van het werk aan de werknemer te geven, terwijl het formele gezagsbegrip betrekking heeft op de vraag of de werkrelatie een 'normale' organisatorische inbedding heeft gekregen, waarbij niet zozeer de werkinhoud als wel de werkdiscipline centraal staat.

Uit de civiele jurisprudentie volgt dat directeuren-aandeelhouders in dienstbetrekking staan van de besloten of naamloze vennootschap, omdat zij zijn onderworpen aan het gezag van de Ava (zie 5.1). Mijns inziens heeft dat ook als uitgangspunt te gelden voor het fiscale- en het sociale verzekeringsrecht, met dien verstande dat de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder in de zin van de Regeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen niet als dienstbetrekking wordt beschouwd. Ik stelde in onderdeel 5.7 voor dat directeuren-aandeelhouders die niet reeds ingevolge de Regeling buiten de premieheffing werknemersverzekeringen vallen, ook buiten de verzekering vallen als zij hun eigen ontslag kunnen tegenhouden of juist kunnen bewerkstelligen. Deze uitzondering is gebaseerd op een wezenskenmerk van het begrip verzekeren (de overdracht van onvoorzienbare risico's tegen premiebetaling) en niet op het ontbreken van een gezagsverhouding (want die is er op grond van het civiele recht wel). Wanneer ik deze maatstaf toepas op de B-aandeelhouders, moet de conclusie luiden dat zij sociaal verzekerd zijn, omdat zij hun ontslag niet kunnen tegenhouden. Zij hebben immers niet het recht in de Ava om te stemmen tegen het beëindigen van hun aansluitingsovereenkomsten. Overigens staat vast dat de B-aandeelhouders geen statutair bestuurder van belanghebbende zijn. Daarom kunnen zij niet worden aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder in de zin van artikel 6, lid 1, onderdeel d, van de Ziektewet en de gelijkluidende bepalingen in de andere wetten op de werknemersverzekeringen (in verbinding met de Regeling) en op die grond buiten de kring van verzekerden voor de werknemersverzekeringen vallen.

Voor het geval de Hoge Raad de aanwezigheid een gezagsverhouding van de B-aandeelhouder ten opzichte van belanghebbende voor de premieheffing werknemersverzekeringen niet als een civielrechtelijk gegeven aanneemt, ga ik verder in op de vraag of er materiële indicaties zijn die duiden op een gezagsverhouding en of een B-aandeelhouder in geval van een conflictsituatie in staat is zijn ontslag te voorkomen.

De B-aandeelhouders onderscheiden zich onder meer van de A-aandeelhouders, doordat zij geen stemrecht hebben in de Ava ten aanzien van een aantal belangrijke besluiten (zie 1.2). Met name is van belang dat de B-aandeelhouders niet mogen stemmen als het aankomt op het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten, waaronder die van henzelf. Dat betekent dat zij in een conflictsituatie niet in staat zijn om hun eigen ontslag tegen te houden. Wat mij betreft heeft dit tot gevolg dat zij, die in civielrechtelijke dienstbetrekking staan en buiten de Regeling vallen, niet zijn uitgezonderd van de sociale werknemersverzekeringen (zie 5.6 en 5.7). Het Hof heeft het gebrek aan stemrecht in de Ava bij het opzeggen van de eigen aansluitingsovereenkomst mede van belang geacht voor zijn oordeel dat de B-aandeelhouders een ondergeschikte positie hebben ten opzichte van de A-aandeelhouders (r.o. 4.7). Maar dat is voor het Hof niet genoeg.

Het Hof heeft naast het ontbreken van recht om te stemmen bij een aantal belangrijke onderwerpen nog andere omstandigheden van belang geacht (in r.o. 4.7) voor zijn oordeel dat de B-aandeelhouders in een gezagsverhouding staan:

De omstandigheden ii en iii zeggen mijns inziens niets over de vraag of de B-aandeelhouders in een gezagsverhouding werkzaam zijn. Het zijn elementen die van belang kunnen zijn voor de vraag of sprake is van ondernemerschap, maar die vraag is in casu niet relevant, omdat de onderneming wordt gedreven door de N.V. en niet rechtstreeks door de B-aandeelhouders.

De omstandigheden iv en vi doen denken aan arbeidsvoorwaarden voor werknemers, maar dragen mijns inziens evenmin bij aan de onderbouwing van het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding. Integendeel, want de B-aandeelhouders hebben kennelijk juist geen toestemming nodig om minder te gaan werken, wat juist duidt op de afwezigheid van een gezagsverhouding.

Het Hof zou aan alle voornoemde omstandigheden tezamen het vermoeden hebben kunnen ontlenen dat partijen (belanghebbende en de B-aandeelhouders) het oogmerk hebben gehad om een dienstbetrekking aan te gaan, maar het Hof besteedt ten onrechte in het geheel geen aandacht aan de partijbedoeling. Ook voor de vaststelling van een dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen is de partijbedoeling van belang.27.

De voornoemde omstandigheden i en v liggen in het verlengde van elkaar. Het Hof heeft overwogen dat de B-aandeelhouders op gestructureerde wijze opereren binnen een organisatorische eenheid die onder de dagelijkse leiding staat van het Bestuur. Met deze overweging doelt het Hof naar ik aanneem op de uitoefening van formeel gezag. Het is immers niet aannemelijk dat notarissen, zoals de B-notarissen van belanghebbende, inhoudelijke aanwijzingen krijgen bij de uitoefening van hun beroep. Een dergelijke instructiebevoegdheid gaat moeilijk samen met de onafhankelijkheid die de Wet op het Notarisambt van de notaris vereist. Het uitoefenen van formeel gezag over notarissen acht ik wel goed mogelijk, bijvoorbeeld doordat een bestuur leiding geeft aan het personeel(sbeleid), de automatisering, de marketing en de administratie, kortom het beleid van de onderneming. Een dergelijke situatie lijkt aan de orde te zijn bij belanghebbende, zo interpreteer ik de voorlaatste alinea van r.o. 4.7 van het Hof. De B-aandeelhouders opereren op gestructureerde wijze binnen een organisatorische eenheid onder de dagelijkse leiding van het Bestuur waarin ze zelf geen zitting (kunnen) hebben, aldus het Hof. Mij dunkt dat een enkele vaststelling dat notarissen op gestructureerde wijze binnen een organisatorische eenheid werken onder dagelijkse leiding van een bestuur niet voldoende is voor het oordeel dat zij onder gezag werken. De beslissende vraag is volgens mij of dat bestuur verantwoording aflegt aan de vergadering van aandeelhouders of notarissen. Zo ja, dan ligt het hoogste gezag, de doorslaggevende zeggenschap, bij deze vergadering; die bepaalt immers het beleid. Ingevolge artikel 24.4 van de Statuten (zie 1.2) mogen de B-aandeelhouders over een hele reeks onderwerpen van beleid van de N.V. meebeslissen. Dat betekent dat het Bestuur voor dat beleid ook rekening en verantwoording aflegt aan de B-aandeelhouders. In zoverre kan niet gezegd worden dat B-aandeelhouders onder gezag van het Bestuur werkzaam zijn. Voor mij is het oordeel van het Hof dat de wijze waarop de B-aandeelhouders ten opzichte van het Bestuur opereren een omstandigheid die wijst op (kennelijk formeel) gezag, dan ook onbegrijpelijk.

Belanghebbende hanteert een aansluitingsvoorwaarde voor alle notarissen, die genoemd wordt door het Hof, maar waaraan het verder geen betekenis toekent. Het gaat om de betaling voor de goodwill van de notarispraktijk, hetzij door betaling van een som ineens, hetzij door middel van een ingroeiregeling. De aandeelhouders verwerven zelf echter geen goodwill, want die is en blijft van belanghebbende. De betaling voor de goodwill lijkt daarom op een deel van de kostprijs voor de aandelen te zien, maar kan ook worden opgevat als een investering in het recht op toekomstige winstaandelen van belanghebbende. Het is volstrekt niet gebruikelijk om van werknemers (ook niet van diegenen die een tantième genieten) een betaling te vragen voor een dergelijke goodwill. De betaling vindt kennelijk plaats in de sfeer van aandeelhouderschap. Terecht heeft het Hof aan deze aansluitingsvoorwaarde geen betekenis in zijn beoordeling van het geschil toegekend.

Belanghebbende bestrijdt het oordeel van het Hof dat de B-aandeelhouders werkzaam zijn in een gezagsverhouding met een rechtsklacht en verschillende motiveringsklachten. De rechtsklacht in middel I heeft onder meer betrekking op de bijzondere aard van het notarisambt en de wettelijke regeling in de Wet op het notarisambt. Dit middelonderdeel treft geen doel. Ingevolge artikel 17 lid 2 van de Wet op het Notarisambt mag een notaris zijn ambt weliswaar niet in dienstbetrekking uitoefenen, maar dat neemt niet weg dat er vanuit civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke optiek op basis van de feiten en omstandigheden wel degelijk sprake kan zijn van een dienstbetrekking. Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat een notaris die in dienstbetrekking werkzaam is per definitie niet onafhankelijk en onpartijdig zou kunnen werken. Evenals notarissen hebben bijvoorbeeld ook (register)accountants, advocaten, rechters en kapiteins op zeeschepen een grote eigen verantwoordelijkheid en eigen tucht- of beroepsregels bij het uitoefenen van hun functie, terwijl zij veelal in een dienstbetrekking werkzaam zijn.28.

Ook overigens kan het eerste middel niet tot cassatie leiden. Op de hiervoor in 8.5 genoemde gronden zijn de B-aandeelhouders mijns inziens verzekeringsplichtig. Het Hof is op andere gronden tot hetzelfde oordeel gekomen. Hoewel niet alle door het Hof gebruikte argumenten voor de aanwezigheid van verzekeringsplicht mij aanspreken (zie 8.7 en 8.8), meen ik dat de uitspraak in stand moet blijven. De uitspraak getuigt deels van een onjuiste rechtsopvatting en is niet voldoende gemotiveerd. Maar het Hof heeft aan zijn oordeel mede ten grondslag gelegd de omstandigheid dat de B-aandeelhouders als het aankomt op het wijzigen en beëindigen van de aansluitingsovereenkomsten niet mogen stemmen in de Ava. Die omstandigheid op zich acht ik beslissend voor het oordeel dat de B-aandeelhouders, die naar civiel recht in dienstbetrekking staan, verzekerd zijn voor de premieheffing werknemersverzekeringen.

Het tweede middel houdt in dat het oordeel van het Hof dat de B-aandeelhouders op gestructureerde wijze opereren binnen een organisatorische eenheid die onder leiding staat van het Bestuur onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit onderdeel 8.8 kan worden opgemaakt dat ik dit standpunt van belanghebbende deel, omdat de

B-aandeelhouders niet onder formeel gezag van het Bestuur werkzaam zijn. Het formele gezag wordt immers uitgeoefend door de gezamenlijke aandeelhouders in nevenschikking. Dat neemt niet weg dat de B-aandeelhouders wel een ondergeschikte positie innemen in de Ava, zoals volgt uit artikel 24.6 van de Statuten. Dat laatste acht ik voldoende voor hun sociale verzekeringsplicht. Hoewel de uitspraak van het Hof over de kwestie van de gezagsverhouding tekort schiet, brengt dit niet mee dat de uitspraak niet in stand kan blijven. Het tweede middel treft doel, maar kan niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal