Hof Amsterdam, 09-12-2010, nr. P09/00475

Dit wetsvoorstel brengt geen verandering in de inhoud en uitleg van de begrippen inhoudingsplichtige en werknemer voor de loonbelasting, werkgever en werknemer voor de werknemersverzekeringen en verzekerde voor volksverzekeringen. De keuze voor een rechtsgang voor premiezaken en belastingzaken zal leiden tot meer eenheid bij de uitleg van de hiervoor vermelde begrippen. Dit leidt tot vereenvoudiging en voorkomt bovendien de noodzaak tot een dubbele rechtsgang bij premie- en belastingzaken. Ter bevordering van de eenheid in jurisprudentie bij uitkeringszaken en premiezaken, wordt beroep in cassatie opengesteld voor geschillen over het verzekerd zijn in het distribuerende proces.

MvT, Kamerstukken II 2003–2004, nr. 29.529, nr.3, blz.29.

Het van toepassing worden van de AWR leidt tot de overgang van een open systeem als het gaat om bezwaar en beroep, naar een gesloten systeem. Dit houdt in dat alleen tegen de in art. 26 AWR (nieuw) genoemde besluiten bezwaar en beroep mogelijk is. In dit kader wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat ook terzake van de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv worden genomen de AWR van overeenkomstige toepassing is. Teneinde geen inbreuk op het gesloten systeem van de AWR te maken, worden de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv en de Zfw (via de Invoeringswet Wfsv) worden genomen in de desbetreffende wetsartikelen aangeduid als — voor bezwaar vatbare — beschikkingen. Met het benoemen van de beschikkingen als voor bezwaar vatbaar, is beoogd het huidige niveau van de rechtsbescherming te handhaven.

MvT, Kamerstukken II 2003–2004, nr. 29.529, nr.3, blz.36.

De uniformering van de rechtsgang zal ertoe leiden dat de rechtsontwikkeling ten aanzien van gemeenschappelijke elementen in begrippen als loon en dienstbetrekking meer eenheid zal gaan vertonen. Omdat in de sfeer van de premieheffing en -inning nog slechts de fiscale rechtsgang resteert, treden ook synergie-effecten op. Zo zal bij geschillen die nu zowel aan de bestuursrechter als aan de belastingrechter kunnen worden voorgelegd een besparing kunnen worden gerealiseerd, omdat nog slechts sprake is van een rechtsgang. Gedacht kan worden aan procedures inzake geschillen over aansprakelijkheid, het loonbegrip, het begrip dienstbetrekking en rente.

MvT, Kamerstukken II 2003–2004, nr. 29.529, nr.3, blz.37–38.

Belanghebbende heeft de inspecteur verzocht om afgifte van een beschikking zoals bedoeld in artikel 59, derde lid, van de Wfsv, teneinde zekerheid te verkrijgen over de verzekeringsstatus van de B-aandeelhouders.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders zodat belanghebbende verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen voor deze B-aandeelhouders.

Op de voet van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Alsdan zijn er drie elementen waaraan moet worden voldaan wil sprake zijn van een dienstbetrekking in voormelde zin:

Tussen partijen is niet in geschil dat voldaan is aan twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, te weten de verplichting tot betalen van loon en de verplichting tot het persoonlijke dienstverrichting. Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders sprake is van een gezagsverhouding.

Het Hof ziet geen aanleiding om inzake de werknemersverzekeringen ten aanzien van het bestaan van een dienstbetrekking anders te oordelen dan ten aanzien van de loonheffing.

Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel rechtvaardigen dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders.

De B-aandeelhouders kunnen, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Inrichting interne organisatie van belanghebbende geen deel uitmaken van het Bestuur van belanghebbende en maken daar dan ook geen deel van uit. Alsdan zijn de B-aandeelhouders niet aan te merken als directeur/grootaandeelhouder van belanghebbende.

Partijen zijn eensluidend van opvatting dat de A-aandeelhouders, gelet op hun positie binnen belanghebbende, niet in gezagsverhouding staan ten opzichte van belanghebbende en er derhalve voor hen geen sprake is van een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Nu dit gezamenlijk standpunt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, volgt het Hof partijen hierin.

Anders dan bij de A-aandeelhouders is echter bij de B-aandeelhouders, naar het oordeel van het Hof, wel sprake van een gezagsverhouding met belanghebbende en derhalve van een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Voor dit oordeel acht het Hof van belang dat de B-aandeelhouders — anders dan de A aandeelhouders — geen stemrecht hebben in de AvA ten aanzien van belangrijke besluiten zoals genoemd onder 2.5. Meer in het bijzonder acht het Hof daarbij van belang dat de B aandeelhouders geen stemrecht hebben bij het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten en derhalve in de AvA geen stemrecht hebben bij het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst. Ter zitting heeft de voorzitter van het Bestuur van belanghebbende, desgevraagd, bevestigd dat bij het onlangs opzeggen van de aansluitingsovereenkomst met een van de B-aandeelhouders, deze procedure ook daadwerkelijk is gevolgd. De enkele omstandigheid dat B-aandeelhouders wel aanwezig kunnen zijn en hun mening kunnen geven op de AvA wanneer de opzegging van de aansluitingsovereenkomst met een B aandeelhouder aan de orde is, leidt niet tot een ander oordeel omdat het belangrijkste recht op een vergadering — te weten het stemrecht — ontbreekt.

Het Hof acht daarnaast van belang dat de B-aandeelhouders anders dan de A aandeelhouders:

Het Hof acht voorts van belang dat de werkzaamheden (van de notarissen) worden verricht op en vanuit een gezamenlijk pand te [Z] alwaar ook afdelingen als personeelszaken, boekhouding en automatisering zijn gevestigd. Door medewerkers en de directeur van belanghebbende worden binnenkomende opdrachten, aan de hand van een daartoe opgestelde lijst, onder de verschillende notarissen verdeeld. Op deze wijze opereren de B aandeelhouders op gestructureerde wijze binnen een organisatorische eenheid die onder de dagelijkse leiding staat van het Bestuur (waarin ze zelf geen zitting hebben).

Tenslotte hecht het Hof belang aan de omstandigheid dat de B-aandeelhouders, anders dan de A-aandeelhouders, verzekerd zijn van een minimum inkomen van € 60.000 per jaar (bij een vijfdaagse werkweek). Daarnaast is van belang dat hun winstaandeel naar boven toe is beperkt tot een maximum van € 140.000, ongeacht de daadwerkelijk door belanghebbende gerealiseerde winst.

Op grond van bovengenoemde omstandigheden waaronder de verhoudingen tussen de B-aandeelhouders en (de A-aandeelhouders van) belanghebbende — op zich en in onderling verband beschouwd — is het Hof van oordeel dat bij de B-aandeelhouders sprake is van een ondergeschikte positie ten opzichte van (de A-aandeelhouders van) belanghebbende.

Binnen (het notariskantoor van) belanghebbende bekleden de A-aandeelhouders een leidende positie, vooral voortkomend uit hun hogere bijdrage aan de omzet en winst van belanghebbende. Deze leidende positie komt mede tot uiting in een hoger en niet gelimiteerd winstaandeel, stemrecht binnen de AvA ten aanzien van de belangrijkste besluiten, het gerechtigd zijn tot de stille reserves en in de mogelijkheid tot toetreden tot het Bestuur maar leidt anderzijds tot het ontbreken van een minimum winstaandeel en verplichtingen zoals het bijdragen in de financiering en het niet naar eigen inzicht korter werken dan vijf dagen per week.

De B-aandeelhouders daarentegen kunnen geen deel uitmaken van het Bestuur, hebben een beperkt stemrecht binnen de AvA (meer in het bijzonder, geen stemrecht bij het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst) en een gelimiteerd winstaandeel, maar hebben anderzijds weer recht op een minimum-inkomen en de mogelijkheid om naar eigen inzicht (binnen zekere grenzen) de werkweek te verminderen.

Vanwege deze (ondergeschikte) positie van B-aandeelhouders is er sprake van een gezagsverhouding tussen de B aandeelhouders en (het Bestuur van) belanghebbende en daarmee van een dienstbetrekking met belanghebbende.

De stelling van gemachtigde dat het lagere winstaandeel voor B-aandeelhouders een bedrijfseconomische oorzaak heeft (naar het Hof begrijpt: als gevolg van de ingroei-regeling waarbij gedurende de eerste jaren na toetreding met een lager winstaandeel genoegen wordt genomen ter vervanging van betaling voor goodwill) faalt.

Deze ingroei-regeling geldt immers, zo begrijpt het Hof de toelichting van de voorzitter van het Bestuur van belanghebbende en van gemachtigde ter zitting, voor iedere notaris die toetreedt en dus ook voor A-aandeelhouders. Daarnaast zijn er, zoals omschreven onder 2.3, ook nog andere redenen geweest voor het toekennen van een blijvend lager winstaandeel aan B-aandeelhouders zoals de bredere inzetbaarheid van A-aandeelhouders en het gegeven dat de B aandeelhouders zich meer richten op de belangen van particulieren (waaronder begrepen het personen- en familierecht en woningen) terwijl A-aandeelhouders meer gericht zijn op het ondernemingsrecht, commercieel vastgoed en de advies- en transactiepraktijk en daarmee in financiële zin meer ‘dragend’ zijn voor belanghebbende.

Ten aanzien van de verwijzing door gemachtigde naar de bepalingen in de Notariswet en de benoeming van de B-aandeelhouders tot notaris, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

Het Hof neemt deze overweging over als de zijne.

Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met aanvulling en verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven.