HR, 25-03-2016, nr. 14/04433

Partijen zijn op 29 november 1967 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 18 november 1999 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 21 januari 2000 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen omvatte onder meer een motorboot, aandelen in [A] Stamrecht B.V. (hierna kortweg aangeduid als: Stamrecht B.V.), een aanspraak jegens Stamrecht B.V. op periodieke uitkeringen en verder een levensverzekering bij Nationale Nederlanden.

In 1984 is de man bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met zijn toenmalige werkgeefster overeengekomen dat hij een vergoeding zou ontvangen. Deze betrof, kort gezegd, een recht van de man op periodieke uitkeringen, vanaf 1 augustus 2008 uit te betalen aan de man of aan zijn weduwe, indien de man voordien zou zijn overleden. De werkgeefster heeft f 610.000,- betaald aan een daartoe opgerichte besloten vennootschap (Stamrecht B.V.), welke vennootschap de stamrechtverplichting van de werkgeefster heeft overgenomen. De man kreeg de volledige zeggenschap in deze vennootschap1..

De vrouw heeft op 6 februari 2001 de man gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en − kort gezegd − verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd, met nevenvorderingen2.. De man heeft verweer gevoerd en – voor zover in cassatie nog van belang − in reconventie gevorderd dat de voormalige echtelijke woning, de boot, de rechten in Stamrecht B.V. en de rechten uit hoofde van de levensverzekering bij Nationale Nederlanden aan hem zullen worden toegescheiden. Daartegenover zou de man dan bepaalde schulden voor zijn rekening nemen. Daarnaast zou volgens de man moeten worden bepaald dat de helft van de afkoopwaarde van de polis bij Nationale Nederlanden, verminderd met de latente belastingclaim daarover, aan de vrouw wordt toegedeeld.

Bij tussenvonnis van 21 november 2002 heeft de rechtbank met betrekking tot de waarde van de boot en de kosten van reparatie, welke de vrouw had betwist, een deskundigenrapport noodzakelijk geacht. Met betrekking tot Stamrecht B.V. heeft de rechtbank onderscheid gemaakt tussen de waarde van de aandelen in deze vennootschap en de waarde van de afzonderlijke vermogensbestanddelen van deze vennootschap. Hieromtrent achtte de rechtbank voorlichting door deskundigen nodig. Met betrekking tot de polis bij Nationale Nederlanden heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de daaruit voortvloeiende rechten aan de man worden toegedeeld, tegen uitbetaling aan de vrouw van de helft van de afkoopwaarde van de polis, verminderd met de latente belastingclaim ten aanzien van die helft. De rechtbank heeft de man opgedragen bij Nationale Nederlanden de afkoopwaarde per 21 januari 2000 op te vragen en de hoogte van de latente belastingclaim op te geven.

Nadat een mediation-traject door partijen was beëindigd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 september 2006 deskundigen benoemd.

Partijen zijn vervolgens tot overeenstemming gekomen ten aanzien van de scheiding en deling van een belangrijk gedeelte van hun goederengemeenschap. De daarbij gemaakte afspraken zijn opgenomen in een convenant dat door de man op 28 november 2006 en door de vrouw op 7 december 2006 is ondertekend3.. Paragraaf 6 van dit convenant bepaalt aangaande de polis bij Nationale Nederlanden:

“(…) De lijfrentepolis, afgesloten bij Nationale Nederlanden onder polisnummer [001], wordt toebedeeld aan de man, onder de verplichting aan de vrouw de helft van de waarde ad € 62.538,24, verminderd met de latente fiscale claim, derhalve € 31.269,12, aan de vrouw te voldoen. Alle rechten, voortvloeiende uit de polis, worden door ondertekening van onderhavig convenant aan de man geleverd, gevolgd door de mededeling van de man aan de verzekeringsmaatschappij. […]”4.

Ten aanzien van de boot en van Stamrecht B.V. hebben partijen geen overeenstemming weten te bereiken.

Op 10 januari 2007 heeft de deskundige Kieft gerapporteerd omtrent de boot. De vrouw heeft na kennisname van dit rapport, in een afzonderlijke procedure, de rechtbank verzocht machtiging te verlenen tot het te gelde maken van de boot. Bij beschikking van 26 oktober 2007 is de boot toegedeeld aan de man, waarbij is bepaald dat de man ten titel van overbedeling aan de vrouw € 44.050,- dient te betalen5.. De man heeft dat bedrag aan de vrouw voldaan.

Op 8 november 2007 heeft de deskundige Zijlstra gerapporteerd. Hij heeft de omvang van de stamrechtverplichting per 21 januari 2000 (datum echtscheiding) gesteld op € 1.997.000,-, rekening houdend met de op het moment van afsluiten van de stamrechtovereenkomst gehanteerde rekenrente van 8 procent en de op dat moment gangbare sterftegrondslagen. Indien rekening wordt gehouden met de in 2000 gangbare rekenrente en sterftegrondslagen, zou de waarde van de stamrechtverplichting per 21 januari 2000 € 990.000,- bedragen6..

Op 21 februari 2008 heeft de deskundige Bronkhorst gerapporteerd over de waarde van de vermogensbestanddelen van Stamrecht B.V. per 31 december 2005 en de vraag of die waarde afdoende is om aan de stamrechtverplichtingen te voldoen. Hij schreef:

“1. [...] In de stamrechtovereenkomst (gedateerd december 1984) is bepaald dat de voormalige werkgever van [lees: de man] ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een schadevergoeding zal toekennen in de vorm van een recht dat periodieke uitkeringen oplevert. Het gaat hierbij om een bedrag van € 170.167 (NLG 375.000) per jaar, ingaande 1 augustus 2008. De verplichtingen tot het doen van de periodieke uitkeringen zijn door de voormalig werkgever van [de man] overgedragen aan […] Stamrecht B.V. Deze overdracht heeft eveneens in december 1984 plaats gevonden, de voormalige werkgever heeft hiervoor NLG 610.000 betaald. Dit bedrag betrof de kapitaalwaarde op dat moment, berekend op actuariële grondslagen. Hierbij is rekening gehouden met een rekenrente van 8% (de marktrente op dat moment) en de sterftetafels ‘Gehele Bevolking Mannen resp. Vrouwen 1976-1980’. Vanaf 1984 is aan de ingebrachte kapitaal waarde jaarlijks 8% rente toegevoegd. De voorziening is derhalve per 31 december 2005 niet actuarieel berekend.

In 2005 heeft de directie besloten om uitkeringen deels (inclusief renten) eerder in te laten gaan. Dit met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999. Hiervoor is toestemming aangevraagd bij de fiscale autoriteiten en overeenkomstig verkregen. In 2005 is voor een totaal bedrag van € 601.173 uitgekeerd en dus aan de voorziening onttrokken. De genoemde uitkeringen zien op de te betalen alimentatie aan [lees: de vrouw] alsmede advocaatkosten. Over de uitkeringen is loonbelasting afgedragen. [...]

De totale waarde van alle vermogensbestanddelen per 31 december 2005 bedraagt negatief € 473.836 uitgaande van de beschreven grondslagen. De vraagstelling in het vonnis gaat er vanuit dat binnen de vennootschap een aandelenportefeuille ter belegging worden gehouden. Wij kunnen bevestigen dat per 31 december 2005 geen aandelenportefeuille aanwezig is en dat de waarde derhalve nihil bedraagt.

2. [...]

Het totaal van de aanwezige waarden die beschikbaar zijn om de beoogde uitkeringen te kunnen dekken (naar de stand van 31 december 2005) bedraagt € 298.161. [...] De omvang van de jaarlijkse uitkering volgens de stamrechtovereenkomst bedraagt € 170.168 [...] Dit zou dus inhouden dat de omvang van de waarden afdoende zijn om uitkeringen te kunnen doen over een periode van 1 jaar en 9 maanden [...]

De directie van de vennootschap heeft in verband met het feit dat er in 2005 vervroegd is uitgekeerd een aangepast uitkeringsschema vastgesteld. Dit uitkeringsschema is gebaseerd op de uit te keren alimentatie bedragen aan [de vrouw] alsmede de te vergoeden advocaatkosten. [...] Indien dit schema gevolgd wordt, zijn de aanwezige waarden per 31 december 2005 voldoende om de (aangepaste) uitkeringen te kunnen betalen tot en met 2008 waarbij opgemerkt wordt dat de laatste voorgenomen uitkering dan slechts gedeeltelijk plaats kan vinden. […]”

Bij conclusie na deskundigenbericht d.d. 25 juni 2008 heeft de man zijn vordering in reconventie gewijzigd in die zin dat de vrouw voor de helft zal bijdragen in de kosten die hij in de periode van 21 januari 2000 t/m 27 oktober 2007 met betrekking tot de boot heeft gemaakt, welke kosten in totaal € 203.259,25 bedragen7..

In reactie op de deskundigenrapportage omtrent Stamrecht B.V. heeft de man aangevoerd dat de deskundigen ten onrechte niet ook de zelfstandige aanspraak van de vrouw op een voorwaardelijke uitkering hebben gewaardeerd. Verder heeft de man de door de deskundige gemaakte berekening van de omvang van het stamrecht bestreden. Verder heeft de man gesteld dat het in Stamrecht B.V. gestorte kapitaal het karakter heeft van een immateriële schadevergoeding die op een bijzondere wijze aan hem verknocht is (in de zin van art. 1:94 lid 3 BW), zodat deze niet behoort te worden betrokken in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

Op 3 december 2008 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen.

Met betrekking tot de kosten die de man voor de boot heeft gemaakt was de rechtbank van oordeel dat een verdeling van de kosten die de man voor het normale onderhoud heeft gemaakt niet aan de orde is, nu deze uitgaven hebben geleid tot een meerwaarde van € 35.000,-, welke geheel aan de man ten goede is gekomen toen de boot aan hem werd toegescheiden. M.b.t. de gestelde buitengewone kosten - de kosten van de procedure tegen de verkoper en de investeringen in de boot - is niet komen vast te staan dat die uitgaven in het belang van de huwelijksgoederengemeenschap zijn geweest; evenmin zijn deze kosten op verzoek van de vrouw of met haar toestemming gemaakt. De rechtbank heeft daarom dit gedeelte van de vordering van de man afgewezen (rov. 2.10 Rb).

Met betrekking tot Stamrecht B.V. heeft de rechtbank het standpunt van de man verworpen dat het in Stamrecht B.V. gestorte kapitaal op een bijzondere wijze aan hem is verknocht (rov. 2.14 Rb). De rechtbank heeft de waarde van de aanspraak jegens Stamrecht B.V. bepaald op € 834.564,-, waarvan de helft (€ 417.282,-) toekomt aan de vrouw. De rechtbank heeft de aandelen in Stamrecht B.V. toegedeeld aan de man. De waarde van deze aandelen stelde de rechtbank op nihil, nu de stamrechtverplichtingen de waarde van de vermogensbestanddelen van deze B.V. overtreffen (rov. 2.16 Rb).

In het dictum, voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank de aandelen in Stamrecht B.V. toegedeeld aan de man en bepaald dat de man € 417.282,- aan de vrouw dient te betalen ten titel van verdeling van het stamrecht.

De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen van 21 november 2002 en 13 september 2006 en tegen het eindvonnis van 3 december 2008. Zijn grieven hadden in de eerste plaats betrekking op de kosten, gemaakt voor de boot: volgens de man behoort de vrouw op grond van art. 3:170 en 172 BW bij te dragen in deze kosten. In de tweede plaats hadden zijn grieven betrekking op Stamrecht B.V.: de man volhardde in zijn standpunt dat het kapitaal op een bijzondere wijze aan hem verknocht is en daarom buiten de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap valt. Daarnaast voerde hij aan dat het in deze vennootschap ingebrachte kapitaal voorzag in toekomstig inkomen in de vorm van periodieke uitkeringen die naar hun aard buiten de huwelijksgoederengemeenschap vallen.

Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger beroep, heeft de vrouw de polis bij Nationale Nederlanden in het hoger beroep betrokken. Zij stelde dat haar duidelijk is geworden dat beide partijen hebben gedwaald ten aanzien van het karakter van deze polis: het gaat om een pensioenpolis; daarop moeten de Pensioen- en Spaarfondsenwet8.en de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding worden toegepast. De totale waarde van de polis is door PCO Pensioenconsultants gesteld op € 428.631,-. De vrouw zou in deze opvatting recht hebben op de helft daarvan (€ 214.315,-). Nu zij ingevolge de afspraken in het deelconvenant met betrekking tot deze polis slechts recht heeft gekregen op € 31.269,12, is zij benadeeld voor meer dan een kwart. Op grond van art. 3:196 BW dient het deelconvenant nietig te worden verklaard.

Bij tussenarrest van 11 mei 2010 heeft het gerechtshof te Arnhem zich eerst gericht op het geschil over de kosten die voor de boot zijn gemaakt.

Met betrekking tot de kosten van de procedure tegen de verkoper (omdat de boot volgens de man niet aan de koopovereenkomst beantwoordde) heeft het hof overwogen dat ingevolge art. 3:171 BW iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ten behoeve van de gemeenschap. De man wordt geacht ook de vrouw te hebben vertegenwoordigd in de procedure tegen de verkoper. De vrouw dient daarom de helft van de kosten van de procedure aan de man te voldoen (rov. 4.5 – 4.6). Ten aanzien van de overige kosten die de man voor de boot had gemaakt, wees het hof erop dat art. 3:170 lid 1 BW bepaalt dat iedere deelgenoot slechts bevoegd is handelingen te verrichten tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed en handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Uit het deskundigenrapport maakte het hof op dat de kosten van onderhoud van dit schip te stellen zijn op € 13.000,- per jaar. Voor het tijdvak vanaf de ontbinding van het huwelijk tot de scheiding en deling van de boot dient de vrouw aan de man de helft van deze kosten te vergoeden. De kosten van ligplaats, verzekeringen en vergunning dienen voor de helft te worden gedragen door de vrouw. Het meer door de man gevorderde zal worden afgewezen (rov. 4.7 – 4.13).

Na de vaststelling dat de man in de periode 2001-2007 met uitsluiting van de vrouw het gebruik van de boot heeft gehad, heeft het hof het redelijk geacht dat de man aan de vrouw een vergoeding betaalt voor het door haar gederfde gebruik en genot. Het hof stelt deze vergoeding op vier procent van de helft van de waarde van de boot. Aldus wordt het bedrag dat de vrouw ter zake van de kosten van de boot aan de man moet betalen verminderd met € 40.300,- gebruiksvergoeding (rov. 4.10).

Met betrekking tot het in Stamrecht B.V. ingebrachte kapitaal is het hof tot de slotsom gekomen dat de aanspraak op periodieke uitkeringen een tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende pensioenvoorziening vormt. Deze aanspraak moet tussen de man en de vrouw worden verdeeld. Het hof verwierp de stelling van de man dat deze aanspraken op een bijzondere wijze aan hem verknocht zijn (rov. 4.14 – 4.18). Het hof heeft, in overleg met partijen, hen gelegenheid gegeven zich uit te laten over de fiscale aspecten.

Met betrekking tot de polis bij Nationale Nederlanden – in het incidenteel appel − heeft het hof vastgesteld dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van deze polis (rov. 4.35). Bij de beoordeling of voor meer dan een kwart benadeling heeft plaatsgevonden, dient rekening te worden gehouden met alle goederen die tot de gemeenschap behoren (rov. 4.36 – 4.37). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de waarde van de tot de gemeenschap behorende goederen.

Bij tussenarrest van 6 november 20129.heeft het hof herhaald dat het recht op periodieke uitkeringen uit Stamrecht B.V. niet verknocht is aan de man (rov. 2.2 – 2.4). Na een bespreking van de fiscale aspecten kwam het hof tot de slotsom dat de man ter dezer zake € 229.502,60 aan de vrouw dient te betalen (rov. 2.8).

Met betrekking tot de vraag of de vrouw is benadeeld voor meer dan een kwart, overwoog het hof dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:196 lid 3 BW blijkt dat voor beantwoording van die vraag acht dient te worden geslagen op verdelingen die reeds hebben plaatsgevonden; goederen en schulden die nog niet in de verdeling zijn betrokken worden niet meegeteld. Zo doende kwam het hof, in zijn redenering voorshands uitgaande van een waarde van de polis bij Nationale Nederlanden groot € 428.631,-, tot een saldo van activa en passiva van € 857.191,61 (rov. 2.12). Omdat het hof hiermee gedeeltelijk terugkwam van zijn tussenarrest van 11 mei 2010, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich nader hierover uit te laten (rov. 2.15 – 2.16).

Vervolgens heeft de man het standpunt ingenomen dat alle bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap meetellen, óók die welke ten tijde van het convenant nog niet waren verdeeld: volgens de man was toen al duidelijk aan wie deze bestanddelen zouden worden toegedeeld. Bovendien heeft het hof volgens de man ten onrechte bij de berekening niet de latente belastingclaim (tarief 60%) in mindering gebracht op de waarde van de polis bij Nationale Nederlanden. Wanneer hiermee wel rekening wordt gehouden, zou de vrouw niet zijn benadeeld met 25 procent of meer.

Bij tussenarrest van 20 augustus 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6161) heeft het hof, na enige nadere overwegingen, aan de man verzocht bepaalde bescheiden over te leggen met betrekking tot de polis bij Nationale Nederlanden. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten.

In zijn arrest van 20 mei 2014 is het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitgegaan van een waarde van de polis bij Nationale Nederlanden in het economisch verkeer per 21 januari 2000 van € 234.870,-. Het hof verwierp het standpunt van de vrouw dat moet worden uitgegaan van de waarde op de einddatum 30 september 2008. Alleen de aanspraken op ouderdomspensioen die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd worden meegenomen (overeenkomstig art. 2 lid 1 Wet verevening pensioen na scheiding en art. 1 lid 1, aanhef en onder d, en lid 2, aanhef en onder b, WVPS). Dit brengt mee dat de vrouw geen recht heeft op pensioenaanspraken van de man die zijn opgebouwd in het tijdvak na de ontbinding van het huwelijk (rov. 2.6).

Het hof kwam in rov. 2.5 uit op een saldo van de bij de verdeling in het convenant betrokken activa en passiva van € 663.430,61, te verdelen bij helfte. De vrouw zou in dat geval recht hebben op € 331.715,31. Zij heeft ontvangen € 256.049,42 en is dan voor € 75.665,89, derhalve voor minder dan een kwart, benadeeld. Daarmee staat vast dat de vordering van de vrouw tot vernietiging van het convenant op grond van art. 3:196 BW moet worden afgewezen (rov. 2.7). Ook de subsidiaire vordering van de vrouw tot vernietiging van het convenant op grond van bedrog of misbruik van omstandigheden werd door het hof verworpen (rov. 2.9 – 2.10)

In het dictum heeft het hof het vonnis van 3 december 2008 vernietigd, behoudens voor zover daarin een conservatoir derdenbeslag werd opgeheven. Opnieuw recht doende, heeft het hof – voor zover in cassatie nog van belang –:

- de man veroordeeld om € 229.502,60 aan de vrouw te betalen ter zake van de verdeling van de waarde van Stamrecht B.V., te vermeerderen met wettelijke rente;

- de man veroordeeld om € 17.435,19 aan de vrouw te betalen uit hoofde van het tussen partijen gesloten convenant;

- de vrouw10.veroordeeld om € 40.551,40 aan de man te betalen in verband met de kosten ter zake van de motorboot;

- de vrouw veroordeeld om € 4.568,66 aan de man te betalen in het kader van de verdeling van de rekening-courantschuld aan de B.V.

De man heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenarresten van 11 mei 2010, 6 november 2012 en 20 augustus 2013 en tegen het eindarrest van 20 mei 2014. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

In het onvoorwaardelijk gedeelte van het principaal cassatiemiddel richt de man klachten tegen het oordeel van het hof omtrent de gebruiksvergoeding voor de motorboot (onderdeel 2) en tegen het oordeel dat de aanspraken van de man jegens Stamrecht B.V. in de gemeenschap vallen en niet op een bijzondere wijze aan hem zijn verknocht (onderdeel 3).

Gebruiksvergoeding boot

Middelonderdeel 2 (onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen klachten) is gericht tegen het oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest van 11 mei 2010 dat de man aan de vrouw een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de boot in de periode 2001 – 2007, dus het tijdvak na de echtscheiding en vóór de toescheiding van de boot aan de man. In subonderdeel 2.2 klaagt de man dat het hof deze vergoeding heeft toegekend zonder de vrouw een gebruiksvergoeding op grond van art. 3:169 BW had gevorderd. Aldus heeft het hof in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 23 Rv. Indien het hof zelf uit de stellingen van de vrouw heeft opgemaakt dat zij een gebruiksvergoeding verlangde, heeft het hof in strijd gehandeld met de lijdelijkheid die hem ingevolge art. 24 Rv past, althans geen toereikende motivering gegeven (subonderdelen 2.3 - 2.6). Ten slotte klaagt de man dat het hof eraan voorbij gaat dat de man in hoger beroep had bestreden dat hij met uitsluiting van de vrouw het gebruik van de boot had.

Art. 3:169 BW schrijft voor dat – tenzij een regeling anders bepaalt – iedere deelgenoot in een gemeenschap bevoegd is een gemeenschappelijk goed te gebruiken, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Een regeling kan inhouden dat een deelgenoot het gemeenschappelijke goed exclusief mag gebruiken tegen een gebruiksvergoeding. In de procedure bij het hof had de man gevorderd dat de vrouw deelt in de kosten, gemaakt in verband met de boot. De vrouw heeft daartegen het verweer gevoerd: (i) dat de door de man gemaakte kosten buitensporig zijn en (ii) dat het redelijk is dat alleen de man deze kosten draagt, omdat alleen hij in deze periode het gebruik van de boot heeft gehad11.. De vrouw heeft geen vordering ingesteld tot het verkrijgen van een gebruiksvergoeding. Door niettemin te beslissen dat aan de vrouw een dergelijke vergoeding toekomt, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het middelonderdeel slaagt, hetgeen met zich meebrengt dat de daarop voortbouwende klachten in de subonderdelen 2.7 en 2.8 ook doel treffen.

De vraag kan worden gesteld of de bestreden overweging mag worden opgevat in die zin, dat het hof het gevorderde delen van deze kosten slechts dan redelijk heeft geacht indien op dat bedrag een redelijke gebruiksvergoeding in mindering wordt gebracht. Toch kan ook die uitleg de bestreden beslissing niet verklaren. Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere echtgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding12.. Essentieel hierbij is de uitsluiting van de ander: de enkele omstandigheid dat een deelgenoot in feite de enige van de deelgenoten is die gebruik maakt van het goed, is op zichzelf niet toereikend om te zijnen laste een gebruiksvergoeding toe te kennen13.. Nu de man in hoger beroep had bestreden dat hij (in deze periode) de boot heeft gebruikt met uitsluiting van de vrouw14.en nu het hof niet ingaat op die bestrijding, is het oordeel tot toekenning van een gebruiksvergoeding ontoereikend gemotiveerd. Om deze reden acht ik het middelonderdeel gegrond en kunnen de bestreden arresten niet in stand blijven.

Aanspraken jegens Stamrecht B.V. wel of niet verknocht aan de man?

Onderdeel 3 van het principaal cassatiemiddel richt een reeks klachten tegen de tussenarresten van 11 mei 2010 en 6 november 2012, waarin het hof heeft geoordeeld dat de aanspraken van de man jegens Stamrecht B.V. in de huwelijksgoederengemeenschap vallen (conform de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 en lid 2 BW). Het hof verwierp het standpunt van de man dat deze aanspraken op een bijzondere wijze aan hem zijn verknocht15..

Ten eerste (subonderdelen 3.13 - 3.15) klaagt de man dat het hof ten onrechte overweegt dat de aanspraken van de man jegens deze vennootschap in de plaats zijn getreden van het recht op schadevergoeding jegens zijn voormalige werkgever. De overdracht door de werkgever van de stamverplichting aan Stamrecht B.V. heeft volgens de man niet een nieuwe vordering doen ontstaan: slechts de schuldenaar is een andere geworden. Volgens de toelichting op deze klacht had het hof eerst moeten beoordelen of de aanspraken van de man jegens zijn werkgever op een bijzondere wijze aan hem verknocht waren; zo ja, dan had het hof moeten aannemen dat de aanspraken van de man jegens Stamrecht B.V. ook op een bijzondere wijze aan hem zijn verknocht.

Ten tweede (subonderdeel 3.16) klaagt de man dat, voor zover het hof de aanspraak jegens Stamrecht B.V. heeft beschouwd en mocht beschouwen als een nieuw ‘goed’, het hof miskent dat een goed op grond van zaaksvervanging buiten de gemeenschap kan vallen (vgl. art. 1:95 lid 1 BW).

Ten derde (subonderdeel 3.17) klaagt de man dat indien het hof heeft bedoeld dat de aanspraken van de man jegens zijn voormalige werkgever zijn te beschouwen als een (voor verevening vatbare) ouderdomspensioenvoorziening, dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is: partijen zelf hebben deze aanspraken immers gekwalificeerd als een vergoeding voor te derven arbeidsinkomsten. De kwalificatie van partijen is volgens de man leidend voor de rechter.

Ten vierde (subonderdeel 3.18, uitgewerkt onder 3.19 – 3.23) klaagt de man dat, indien het hof de verknochtheid van zijn aanspraken jegens Stamrecht B.V. zelfstandig heeft beoordeeld, onbegrijpelijk is waarom het hof de aanspraak van de man kwalificeert als een oudedagsvoorziening: zelf had de man deze aanspraak jegens de werkgever gekwalificeerd als vergoeding voor te derven arbeidsinkomsten.

Ten vijfde (subonderdelen 3.24 - 3.26) klaagt hij dat, indien het hof om een andere reden van oordeel is dat de aanspraak van de man jegens zijn werkgever niet op een bijzondere wijze aan hem verknocht is, het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Ten zesde (subonderdeel 3.27), is een klacht gericht tegen het oordeel in rov. 2.3 van het tussenarrest van 6 november 2012, dat redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de periodieke uitkeringen uit het stamrecht niet kunnen worden beschouwd als verknocht aan de man.

Blijkens art. 1:94 lid 3 BW valt een goed dat aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze is verknocht slechts in de huwelijksgoederengemeenschap voor zover die verknochtheid zich niet daartegen verzet. De vraag of een goed op een bijzondere wijze aan één echtgenoot is verknocht – en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt – kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. De beantwoording is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk van die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Redelijkheid en billijkheid zijn in deze maatstaf reeds verdisconteerd16..

Bij de vraag naar verknochtheid van een schadeloosstelling in verband met de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan onderscheid worden gemaakt tussen schadeloosstelling in de vorm van een uitkering in ééns en schadeloosstellingen in de vorm van periodieke uitkeringen die strekken tot vervanging van het inkomen dat de werknemer bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten. Met betrekking tot deze laatste vorm van schadeloosstelling heeft de Hoge Raad nader onderscheid gemaakt tussen aanspraken welke zien op de periode vóór ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap en aanspraken welke zien op de periode daarna. Deze laatste vallen buiten de goederengemeenschap, wanneer zij strekken tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de man in het tijdvak vanaf de ontbinding van de gemeenschap zou hebben genoten in geval van voortzetting van de dienstbetrekking17..

Geldt de in HR 17 oktober 2008 genomen beslissing ten aanzien van ontslagvergoedingen in het algemeen, dus ook wat betreft de schadeloosstelling in de vorm van een bedrag ineens, waarvan de Hoge Raad op 22 maart 1996 nog had beslist dat deze vorm van schadeloosstelling niet op een bijzondere wijze verknocht is?18.. Mijns inziens mag de beslissing niet in die zin worden opgevat19.. Of een ontslagvergoeding verknocht is, en, zo ja, in hoeverre de verknochtheid zich ertegen verzet dat de ontslagvergoeding in de goederengemeenschap valt, hangt immers af van de aard van de ontslagvergoeding zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. De strekking van de ontslagvergoeding, zoals deze door haar bestemming wordt bepaald, is van invloed op de vraag of een ontslagvergoeding verknocht is20..

Blijkens HR 26 september 200821., rov. 3.4, dient voor ieder goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed te worden uitgemaakt of dit goed eveneens moet worden beschouwd als aan een van de echtelieden verknocht22.. Daarom zou het onjuist zijn om het nieuw verkregen goed reeds op grond van (oneigenlijke) zaaksvervanging buiten de gemeenschap te houden, zoals de man heeft bepleit23..

Het hof heeft in zijn tussenarresten van 11 mei 2010 (rov. 4.16 - 4.18) en 6 november 2012 (rov. 2.3 - 2.4) onderscheid gemaakt tussen een aanspraak op schadevergoeding in verband met de door de man in de toekomst te derven inkomsten, en anderzijds de aanspraak op periodieke uitkeringen - in eerste instantie: jegens de werkgeefster; later jegens Stamrecht B.V. -, zoals die bij de akte van 6/12 december 1984 en de stamrechtovereenkomst d.d. 6/12 december 1984 tussen de man en zijn werkgeefster zijn overeengekomen24.. Zoals het hof terecht heeft overwogen, dient ten aanzien van deze laatste aanspraken zelfstandig te worden beoordeeld of zij wegens verknochtheid aan de man geheel of gedeeltelijk buiten de gemeenschap van goederen vallen. Het hof heeft vastgesteld dat – wat er zij van het karakter van de aanspraak op schadevergoeding jegens de werkgever − de aanspraken op periodieke uitkeringen (jegens de werkgever respectievelijk jegens Stamrecht B.V.) in de gemeenschap vallen nu zij, gezien hun bestemming (het hof spreekt van een “gewijzigde bestemming”), de strekking hebben van een pensioenvoorziening (dus niet ter vervanging van inkomen dat de man bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten)25.. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk voor de lezer noch ontoereikend gemotiveerd. De eerste, tweede, derde, vierde en vijfde klacht van onderdeel 3, zoals hiervoor weergegeven, falen daarom.

De zesde klacht, gericht tegen overweging 2.3 van het tussenarrest van 6 november 2012, is gegrond, in zoverre dat er geen ruimte is om eventuele verknochtheid nog eens afzonderlijk te toetsen aan de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid: zie alinea 2.6 hiervoor. Deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden omdat de bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof. Subonderdeel 3.28 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking.

Het voorwaardelijk voorgedragen gedeelte van het cassatiemiddel van de man zal in paragraaf 4 afzonderlijk worden besproken.

Het cassatiemiddel van de vrouw heeft betrekking op de polis bij Nationale Nederlanden en op de beslissing dat zij gedeeltelijk moet bijdragen in de kosten die de man in verband met de boot heeft gemaakt.

De polis bij Nationale Nederlanden

In subonderdelen 1 - 15 van het incidenteel middel betoogt de vrouw dat het hof in rov. 2.11 van het tussenarrest van 20 augustus 2013 en in het eindarrest van 20 mei 2014 de polis bij Nationale Nederlanden tegelijkertijd heeft aangemerkt als een te verevenen pensioenrecht conform de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding en als onderdeel van een verdelingsovereenkomst tussen de ex-echtgenoten. Naar de mening van de vrouw behoort de gehele tijdens het huwelijk opgebouwde aanspraak op ouderdomspensioen te worden verevend en te worden besteed ten behoeve van een gelijke oudedagsvoorziening voor beide ex-echtgenoten. Volgens de klacht handelt het hof in strijd met de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, door uit te gaan van een waarde van de pensioenpolis in het economisch verkeer op de peildatum en deze vervolgens in deling te brengen, in plaats van dit pensioen te verevenen.

Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens akteverzoek tot vermeerdering van eis in incidenteel appel, heeft de vrouw vernietiging gevorderd van het deelconvenant van november/december 200626., met het argument dat zij omtrent de aard en de waarde van de pensioenpolis heeft gedwaald en daardoor is benadeeld voor meer dan een kwart. Gelet op het feit dat zij zich beriep op art. 3:196 BW, is de vrouw kennelijk ervan uitgegaan dat het deelconvenant, waarin de polis werd toebedeeld aan de man onder betaling van een geldbedrag aan de vrouw, moet worden beschouwd als een geldige afwijking van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding op basis van art. 2 van die wet27.en dat de polis in de goederengemeenschap viel28.. De vrouw heeft geen vordering of verzoek ingediend tot verevening van pensioen als bedoeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Het hof heeft dan ook onderzocht of de vrouw voor meer dan een kwart is benadeeld en of het deelconvenant vernietigbaar is op grond van 3:196 lid 1 BW. Om deze reden kon het hof ervan uitgaan dat de polis in de huwelijksgoederengemeenschap was gevallen29.en art. 3:196 BW van toepassing is. Art. 3:196 BW luidt, voor zover hier van belang:

“1. Behalve op de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden is een verdeling ook vernietigbaar, wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld.

2. Wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, wordt de benadeelde vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen te hebben gedwaald.

3. Om te beoordelen of benadeling heeft plaatsgehad, worden de goederen en schulden der gemeenschap geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. Goederen en schulden die onverdeeld zijn gelaten worden niet meegerekend.

4. (…)”

Voor zover de vrouw klaagt dat het hof ten onrechte de waarde van de polis in deling heeft gebracht mist die klacht feitelijke grondslag: het hof heeft uitsluitend bezien of de vrouw bij de door haar veronderstelde verdeling inderdaad is benadeeld voor meer dan een kwart. Voor zover het middel inhoudt dat het hof had moeten overgaan tot verevening van de polis, gaat het om een ontoelaatbaar nieuw standpunt (novum) in cassatie, nu de vrouw in de procedure bij de rechtbank en het hof een dergelijke vordering nimmer heeft ingesteld en zelfs haar vordering op art. 3:196 BW had gegrond.

Ik lees in het middel ook de klacht dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of de vrouw is benadeeld met meer dan een kwart, ten onrechte is uitgegaan van de waarde in het economische verkeer op de door partijen in het deelconvenant overeengekomen peildatum, in plaats van de eindwaarde van de polis op de expiratiedatum (subonderdeel 11).

Het is juist, dat op basis van art. 3:196 lid 3 BW de waarde op het tijdstip van verdeling tot uitgangspunt moet worden genomen. Het gaat evenwel om regelend recht. Indien partijen een andere peildatum zijn overeengekomen, zoals het hof in de onderhavige zaak heeft aangenomen, zal bij de berekening van de benadeling moeten worden uitgegaan van de waarde tegen die datum30..

De vrouw stelt aan het slot van subonderdeel 11 dat niet valt in te zien op grond van welke bepaling haar aandeel in de opgebouwde pensioenaanspraken niet zou mogen renderen en de aanspraken van de man wél. Deze klacht treft geen doel. Het is waar dat de vruchten die een goed in een nog niet verdeelde gemeenschap oplevert aan die gemeenschap toekomen zolang nog geen verdeling heeft plaatsgevonden31.(in casu is de verdeling van deze aanspraken geschied in het deelconvenant eind 2006). Dit is echter anders, wanneer de deelgenoten voor de waardering van (een deel van) de goederengemeenschap een bepaalde peildatum hanteren, en daarmee ook de vruchten die de gemeenschap na die peildatum oplevert hebben willen toekennen aan de deelgenoot die bij de scheiding en deling het goed krijgt toegedeeld32..

Kosten van de boot

De subonderdelen 17 - 25 van het incidenteel middel van de vrouw zijn gericht tegen het oordeel dat voor de hoogte van de onderhoudskosten van de boot moet worden uitgegaan van € 13.000,- op jaarbasis; dit komt overeen met 5% van de vrije verkoopwaarde van de boot na herstel van gebreken, te weten: € 260.000. Volgens de klacht had het hof hier moeten uitgaan van de lagere waarde, waarvoor de boot bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 26 oktober 2007 aan de man is toebedeeld: die lagere waarde is met gezag van gewijsde tussen partijen komen vast te staan.

Deze klacht faalt. In rov. 4.8 van zijn tussenarrest van 11 mei 2010 heeft het hof het deskundigenrapport van Kieft gevolgd. Daarin zijn de onderhoudskosten vastgesteld op vijf procent van de vrije verkoopwaarde van de boot na herstel van gebreken, zijnde € 260.000,-. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is met de verwijzing naar dat rapport voldoende gemotiveerd. Het feit dat in het kader van de verdeling tussen partijen de waarde van de boot op een lager bedrag is vastgesteld, doet niet af aan de juistheid van de door de deskundige Kieft gemaakte en door het hof overgenomen begroting van de onderhoudskosten.

De subonderdelen 26 - 30 van het incidenteel cassatiemiddel zijn gericht tegen het oordeel in rov. 4.6 van het tussenarrest van 11 mei 2010 dat de vrouw de helft van de kosten van (rechtsbijstand in) de procedure tegen de verkoper van de boot dient te dragen. De klacht valt uiteen in twee delen.

In de subonderdelen 26 en 27 klaagt de vrouw dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom van haar verwacht kan worden dat zij zich in een procedure ten aanzien van de boot actief tegen de man zou keren om te voorkomen dat zij meedeelt in de door de man te maken kosten. Het is op zichzelf genomen echter juist dat, zoals het hof overweegt, een deelgenoot die zich niet kan vinden in een door een andere deelgenoot aangespannen procedure, gebruik kan maken van de mogelijkheid van voeging of tussenkomst in die procedure, dan wel langs de weg van art. 3:184 BW verhaal kan nemen op die mede-deelgenoot in geval van onzorgvuldig procederen33.. Nu de vrouw niet heeft geklaagd over het oordeel dat op grond van art. 3:171 BW de advocaatkosten door de man bevoegdelijk zijn gemaakt en dat oordeel de conclusie van het hof draagt dat die kosten in gelijke delen gedragen dienen te worden door de deelgenoten, leiden deze subonderdelen niet tot cassatie.

De subonderdelen 28 - 29 betreffen rov. 4.12 van het tussenarrest, waarin het hof constateert dat de man de stelling van de vrouw, dat na de ontbinding van het huwelijk de door hem voor de boot gemaakte kosten zonder overleg met de vrouw en zonder haar goedkeuring zijn gemaakt, niet heeft betwist. Ook heeft het hof vastgesteld dat de vrouw reeds eind 2001 bij de man erop heeft aangedrongen de boot te verkopen en geen verdere kosten te maken. Nu niet is gebleken dat de man geen gelegenheid had om overleg te voeren met de vrouw over de door hem na 21 januari 2000 verrichte handelingen met betrekking tot de boot, noch dat deze handelingen zo dringend waren dat de man de vrouw niet meer kon raadplegen, heeft het hof geoordeeld dat deze kosten34.niet bevoegd namens de gemeenschap door de man zijn gemaakt (art. 3:172 BW). In zoverre is de vordering van de man afgewezen. De vrouw klaagt dat zonder nadere motivering niet duidelijk is hoe het hof in het ene geval van eigenmachtig handelen (de procedurekosten heeft kunnen oordelen dat de man wél bevoegdelijk namens de gemeenschap heeft gehandeld, en in het andere geval van eigenmachtig handelen door de man (namelijk: te veel en te duur onderhoud) dat rechtsgevolg niet intreedt.

Zoals de man in zijn schriftelijke toelichting onder 3.28 heeft opgemerkt, heeft het oordeel van het hof geen betrekking op de kosten van gewoon onderhoud van de boot en de kosten van de procedure tegen de bouwer/verkoper, maar op de overige door de man gevorderde kosten: niet zijnde kosten van gewoon onderhoud. Deze laatste zijn volgens het hof niet bevoegdelijk gemaakt door de man, omdat het buitengewone kosten betreft waarover de man niet met de vrouw heeft overlegd en waarvan niet duidelijk was dat ze geen uitstel konden lijden. Op grond van art. 3:170 lid 1 in verbinding met art. 3:172 BW is de vrouw dan niet gehouden om aan die uitgaven bij te dragen. Het hof heeft zijn oordeel met betrekking tot de kosten van de procedure echter gebaseerd op een andere bepaling, art. 3:171 BW, welke aan deelgenoten de bevoegdheid geeft om eigenmachtig rechtsvorderingen in te stellen. De klacht gaat om deze reden niet op. Ten aanzien van de klachten over de kosten van de boot wordt toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging gegeven.

Benadeling met meer dan een kwart? Opeenvolgende partiële verdelingen

Dit gedeelte van het middel is voorgedragen onder de voorwaarden: (1) dat de vrouw, kort gezegd, incidenteel cassatieberoep instelt tegen het oordeel dat niet is komen vaststaan dat de vrouw, door het sluiten van het aldaar bedoelde (deel)convenant, is benadeeld voor meer dan één vierde zoals bedoeld in art. 3:196 BW, en (2) dat dit incidenteel cassatieberoep van de vrouw slaagt35.. Aan deze laatste voorwaarde is om de hiervoor besproken redenen niet voldaan, zodat de Hoge Raad dit gedeelte van het middel van de man onbehandeld zou kunnen laten. Ik zal de voorwaardelijk voorgedragen klachten niettemin bespreken.

In de subonderdelen 4.2 - 4.9 klaagt de man over onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het oordeel dat, bij beantwoording van de vraag of een partiële verdeling op grond van art. 3:196 BW kan worden vernietigd, wél acht dient te worden geslagen op de verdelingen die aan die partiële verdeling zijn voorafgegaan en geen acht wordt geslagen op goederen en schulden die ten tijde van die partiële verdeling onverdeeld zijn gebleven36.. Wanneer de rechter een slotverdeling vaststelt nadat tussen de betrokken partijen een of meer partiële verdelingen hebben plaatsgevonden, en hij tegelijkertijd een oordeel moet geven over de vraag of in één van die partiële verdelingen sprake is geweest van benadeling voor meer dan een kwart, moet – volgens de man − de beoordeling plaatsvinden met inachtneming van alle goederen en schulden van de gemeenschap, met inbegrip van die, welke door de rechter in dezelfde uitspraak worden verdeeld.

In de subonderdelen 4.8 en 4.9 klaagt de man over onjuistheid van de vaststelling in rov. 2.7 en 2.8 van het tussenarrest van 20 augustus 2013, dat partijen geen bezwaren hebben geuit tegen het voorshands gegeven oordeel37.dat geen rekening wordt gehouden met vermogensbestanddelen die ten tijde van het sluiten van het convenant nog niet waren verdeeld. Deze laatste klacht acht ik gegrond, in zoverre dat voor de lezer van de akte ter rolle van de man d.d. 4 december 2012 onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de man geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen dat voorshandse oordeel.

De bepalingen in boek 6 BW over dwaling (art. 6:228 – 230 BW) zijn niet van toepassing op verdelingen: zie art. 3:199 BW. Behalve op de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden, is een tussen de betrokken deelgenoten onderling overeengekomen verdeling vernietigbaar op de in art. 3:196 lid 1 BW genoemde grond. Art. 3:196 lid 3 BW bevat twee vereisten: (i) dat de betrokken deelgenoot heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden en (ii) dat hij door deze dwaling voor meer dan een kwart is benadeeld38.. Of aan het eerste vereiste is voldaan (de dwaling) wordt beoordeeld naar het tijdstip van de verdeling. Of aan het tweede vereiste is voldaan (de benadeling voor meer dan een kwart) wordt in beginsel ook beoordeeld naar het tijdstip van de verdeling.

In het Burgerlijk Wetboek was dit onderwerp, ook wel bekend onder de Romeins-rechtelijke naam laesio enormis, aanvankelijk geregeld in art. 1158 (oud) BW: boedelscheidingen kunnen worden te niet gedaan ter zake van benadeling, meer dan een vierde gedeelte bedragende. Art. 1159 (oud) BW voegde hieraan toe: “Om te beoordelen of er benadeeling plaats heeft, moeten de goederen naar derzelver waarde op het tijdstip der scheiding worden geschat.” Daarmee was nog geen antwoord gegeven op de vraag of een vordering wegens benadeling met meer dan een kwart al kan worden ingesteld vóórdat de slotverdeling heeft plaatsgevonden, noch een antwoord op de vraag welke goederen van de gemeenschap meetellen indien een partiële verdeling is overeengekomen en een vordering wegens benadeling met meer dan een kwart wordt ingesteld: alleen de goederen die betrokken zijn in die partiële verdeling waarvan de nietigheid wordt ingeroepen of ook andere gemeenschapsgoederen? Klaasens-Eggens-Polak was van mening dat, ook bij partiële verdelingen, de benadeling steeds wordt berekend op de gehele gemeenschap39.. Meijers-Van der Ploeg wilde de partiële delingen die aan de actie tot vernietiging vooraf zijn gegaan beschouwen als één geheel en de benadeling berekenen op dat geheel. Het is dan niet nodig de eindafrekening (de slotverdeling) af te wachten40.. Het vraagstuk is besproken in de dissertatie van W.M. Kleijn. Hij onderscheidde in grote lijnen twee mogelijkheden wanneer een partiële verdeling is overeengekomen:

“a. Men verdeelt op korte termijn de zaken die zonder meer verdeeld kunnen worden: bijv. de effecten en houdt een (…) deel van de gemeenschap onverdeeld, om daarmede via een slotafrekening de uiteindelijke verkrijgingen glad te trekken naar verhouding van de aandelen. In dit geval zal een actie uit benadeling wel na de eerste scheiding kunnen worden ingesteld maar eerst toegewezen worden nadat de slotafrekening is vastgesteld, en alleen indien deze te zamen hetzelfde defect vertonen.

b. De zaken welke na de eerste verdeling onverdeeld blijven, zijn bestemd om langere tijd onverdeeld te blijven; de deelgenoten verdelen bijv. de effecten wel en de onroerende goederen niet. Nu vormt de eerste scheiding een afgesloten geheel en kan op zichzelf voorwerp zijn van de benadelingsactie.

Uiteraard zijn er tussenvormen mogelijk: het gaat echter steeds om de, vaak stilzwijgende, partijbedoeling.”41.

In de parlementaire geschiedenis van het nieuw BW is hierover opgemerkt42.:

“De in lid 3 voorkomende woorden ‘goederen en schulden der gemeenschap’ doen uitkomen dat voor de vraag of benadeling voor meer dan een vierde gedeelte heeft plaats gevonden, in beginsel met alle goederen en schulden van de gemeenschap rekening moet worden gehouden. Een verdeling zal ook met inachtneming van eventuele voorafgegane verdelingen beoordeeld moeten worden. Goederen en schulden die nog niet in een verdeling betrokken zijn, b.v. omdat een vordering tot verdeling daarvan ingevolge [lees: art. 3:178 BW] is uitgesloten, worden evenwel voor de berekening van de benadeling niet meegerekend. Duidelijkheidshalve is een zin van deze strekking aan lid 3 van dit artikel toegevoegd. Dit impliceert niet dat bij iedere partiële verdeling in beginsel een vordering wegens benadeling ingesteld kan worden. Draagt de verdeling geen definitief karakter doordat naar de bedoeling van de deelgenoten het toegedeelde slechts in mindering strekt op hetgeen hen ingevolge een latere, definitieve verdeling zal toekomen, dan kan immers bij de definitieve verdeling op de voorlopige zonder vernietiging hiervan worden teruggekomen, onverschillig hoever bij de voorlopige in de waardering van goederen en schulden was misgetast.”

In de latere vakliteratuur wordt veelal aansluiting gezocht bij deze passage uit de parlementaire geschiedenis, maar bestaat nog steeds verdeeldheid. Zo stelt Perrick dat indien een gemeenschap door opvolgende verdelingen is verdeeld, alle partiële verdelingen als één verdeling moeten worden beschouwd bij het beantwoorden van de vraag of benadeling voor meer dan een kwart heeft plaatsgevonden43.. Van Mourik schrijft dat iedere verdeling op zichzelf dient te worden beschouwd44..

In de praktijk komt het regelmatig voor dat goederengemeenschappen door de betrokken deelgenoten niet in één keer tot algehele verdeling worden gebracht: deelgenoten kunnen kiezen voor een of meer partiële verdelingen45.. Ik geef een denkbeeldig voorbeeld. Stel dat van een goederengemeenschap eerst de banksaldi worden verdeeld (partiële verdeling A), vervolgens de gezinsauto aan de man wordt toegedeeld (partiële verdeling B), later de voormalige echtelijke woning aan de vrouw wordt toegedeeld (partiële verdeling C) en ten slotte de eindafrekening moet worden opgemaakt, waarbij de overgebleven goederen en schulden tot verdeling worden gebracht (verdeling D). In dit voorbeeld kan zich de situatie voordoen dat een deelgenoot kort na de tweede partiële verdeling (B) de vernietiging daarvan inroept. Bij het instellen van de vordering is nog niet bekend wat de waarde is van de overige goederen en schulden van de gemeenschap en wat daarmee bij een latere verdeling (in dit voorbeeld: C of D) zal gaan gebeuren.

Bij de beoordeling of de eisende deelgenoot inderdaad is benadeeld met meer dan een kwart, kijkt de rechter niet alleen naar de waarde van het verdeelde goed waarop de dwaling betrekking had (in dit voorbeeld: de in fase (B) verdeelde auto), maar naar het aandeel in het totaalbedrag waarop de deelgenoot bij de verdeling recht heeft. Of de benadeling meer of minder dan een kwart daarvan is, valt in de eerste plaats af te leiden uit de partiële verdelingen die al hebben plaatsgevonden. Op een toekomstige verdeling kan de rechter bezwaarlijk vooruitlopen, want de inhoud daarvan is nog niet bekend. De rechter kan wel nagaan of de waarde van hetgeen nog verdeeld moet gaan worden voldoende is om een eventuele (tijdelijke) benadeling in het kader van een partiële verdeling later te kunnen compenseren in het kader van een volgende partiële verdeling of van de slotverdeling. Indien de deelgenoten overeenkomen dat bepaalde goederen (of schulden) onverdeeld worden gelaten46., worden die goederen en schulden niet meegeteld, overeenkomstig de tweede volzin van het derde lid van art. 3:196 BW. Indien op het tijdstip waarop de rechter over de verdeling beslist inmiddels ook de partiële verdeling (C) heeft plaatsgevonden, kan de rechter m.i. mede aan de hand daarvan beoordelen of een benadeling met meer dan een kwart het gevolg is van de dwaling. De uitkomst van deze beoordeling kan zijn dat de betrokken deelgenoot na de laatste verdeling geen belang meer heeft bij zijn vordering tot vernietiging van de eerdere partiële verdeling(en). Het middelonderdeel heeft het oog op zo’n geval, waarbij wordt gesteld dat ten tijde van de rechterlijke beslissing over de vordering tot vernietiging van een partiële verdeling de inhoud van de latere verdeling al bekend is (namelijk te kennen uit hetgeen elders in diezelfde uitspraak is beslist).

Van de eisende partij kan m.i. niet worden gevergd dat zij steeds de slotverdeling (de eindafrekening) afwacht, alvorens haar vordering tot vernietiging in te stellen; ik wijs in dit verband op de vervaltermijn in art. 3:200 BW. Met Kleijn ben ik dan ook van mening dat een actie uit benadeling al direct na de desbetreffende (partiële) scheiding kan worden ingesteld. In de rechtspraak van de feitenrechters is niet een (voor mij) duidelijke lijn aan te wijzen wat er na het instellen van de vordering tot vernietiging moet gebeuren; verscheidene malen werd beslist dat de gestelde benadeling met meer dan een kwart niet is komen vaststaan47..

Voor de opvatting van de man zoekt het middel steun in HR 25 januari 201348.. In die zaak – het ging toen om een verrekening op de voet van de huwelijkse voorwaarden ingevolge een convenant – overwoog de Hoge Raad:

“In zijn beoordeling of het beroep van de vrouw op dwaling gegrond is, en van de daaraan door de vrouw verbonden vorderingen, had het hof mede dienen te betrekken of de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Deze vraag kon in het onderhavige geval, waarin de gestelde dwaling betrekking heeft op de waarde van de tot de fictieve algehele gemeenschap van goederen, slechts worden beantwoord door de waarde van alle tot die gemeenschap behorende activa en passiva in onderling verband en samenhang te beoordelen.” (rov. 4.4.).

In zijn noot wijst Verstappen op de verschillen tussen de algemene dwalingsregeling en de bijzondere regeling in art. 3:196 BW. Hij betoogt (in punt 9) dat de zo-even geciteerde benadering van de Hoge Raad ook geldt voor de dwaling voor meer dan een kwart, als bedoeld in art. 3:196 BW.

In rov. 2.9 van zijn tussenarrest van 6 november 2012 heeft het hof overwogen dat bij beantwoording van de vraag of benadeling voor meer dan één vierde heeft plaatsgevonden, acht dient te worden geslagen op eventuele voorafgegane verdelingen – dat oordeel is m.i. juist − en dat goederen en schulden die nog niet in de verdeling zijn betrokken, niet worden meegerekend bij het berekenen van de gestelde benadeling. Het laatste komt mij onjuist voor. Om te beginnen, had het hof rekening moeten houden met de waarde van de boot, die bij beschikking van 26 oktober 2007 tussen partijen is verdeeld. Daarnaast klaagt het middelonderdeel m.i. terecht dat, zelfs indien een dwaling wordt aangenomen ter zake van de waarde van de polis bij Nationale Nederlanden toen deze werd verdeeld, het antwoord op de vraag of de vrouw als gevolg van deze dwaling is benadeeld met meer dan een kwart (van datgene waarop zij bij verdeling van de gemeenschap recht had) afhankelijk is van hetgeen bij de rechter bekend is omtrent de waarde van hetgeen in totaal zal worden verdeeld en het aandeel van de vrouw daarin. In deze visie telt ook mee wat elders in het bestreden arrest over de verdeling van de resterende goederen en schulden is beslist. Zo de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, slaagt deze.

Benadeling met meer dan een kwart? Waardering polis Nationale Nederlanden

In de subonderdelen 4.10 - 4.13 klaagt de man dat het oordeel, in rov. 2.4 en 2.5 van het eindarrest, dat bij de berekening of sprake is van benadeling voor meer dan een kwart ervan moet worden uitgegaan dat de polis bij Nationale Nederlanden een waarde had van € 234.870,-, rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd: het hof had ten minste moeten responderen op de stelling van de man dat bij de beoordeling uitsluitend de waarde van onderdeel A van deze polis op 20 januari 2000 mocht worden betrokken.

In zijn akte van 14 januari 2014 had de man onder 3 aangevoerd dat de waarde van de polis in het economisch verkeer per 20 januari 2000 € 234.870,- bedraagt en dat elk van partijen voor 50% daartoe gerechtigd is. Hij voegde hieraan toe: “Partijen zijn het eindelijk met elkaar eens. Dat zijn immers ook de waarden die de man steeds heeft genoemd en in zijn processtukken verwerkt […]”. Onder 5 in die akte heeft de man betoogd dat in de door de vrouw overgelegde brief van PCO ten onrechte was vermeld dat de totale waarde van de polis onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding valt en dat de delen B en C van de polis niet in mindering worden gebracht. Volgens de man kunnen de delen B en C niet worden verevend, noch worden afgekocht. Onder 7 in genoemde akte heeft de man gesteld:

“De man heeft in de processtukken steeds aangegeven dat op de waarde van € 234.870,- eerste de belastinglatentie van 60% […] ad € 140.922,- in mindering moet strekken en dat voorts de correctie Akkermans op de polisdelen B en C ad € 29.821,-, alsmede de correctie Akkermans op winst ad € 24.003,19, beide gecorrigeerd met belastinglatentie van 60% van de totale waarde van € 234.870,- moet afgetrokken om zo tot de waarde van polisdeel A te komen.”

Uit de aangehaalde stellingen van de man volgt echter niet dat uitsluitend de waarde van onderdeel A van de polis moet worden betrokken in de beoordeling of sprake is van benadeling van de vrouw voor meer dan een kwart. De man heeft in de akte van 14 januari 2014 immers een standpunt ingenomen over de waarde van polisdeel A en over de vraag welke delen van de polis voor verevening in aanmerking komen. Uit de in deze akte onder 8 opgenomen tabel, waarin een negatieve correctie is opgenomen voor polisdelen B en C, behoefde het hof de in dit middelonderdeel bedoelde stelling niet te distilleren49.. Het hof mocht bij de berekening van het nadeel van de vrouw dus uitgaan van de waarde van de volledige polis. Dat ligt ook in de rede, nu de vrouw bij het convenant en later ondertekende aanvullend convenant eind 2006 al haar rechten ten aanzien van de polis aan de man heeft overgedragen; de polis zou worden gewaardeerd tegen de peildatum. Daarbij is buiten beschouwing gelaten het voordeel dat de vrouw tussen 21 januari 2000 en 15 oktober 2008 volgens de man ten onrechte zou hebben genoten uit hoofde van polisdelen B en C50., hetgeen klaarblijkelijk hetzelfde voordeel is dat de man nu buiten beschouwing wenst te laten. De slotsom is dat de klacht faalt. Voor zover de Hoge Raad aan de subonderdelen 4.10 – 4.13 toekomt, wordt toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging gegeven.

Vanwege de gegrondbevinding van onderdeel 2 van het principaal cassatieberoep, kunnen de bestreden arresten niet in stand blijven.

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de arresten van het hof van 11 mei 2010, 6 november 2012, 20 augustus 2013 en 20 mei 2014, met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, en in het incidenteel beroep tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a.-g.