HR, 15-02-2008, nr. R07/054HR

Rolnr. R07/054HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 29 november 2007

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

(hierna: de vrouw)

tegen:

[Verweerder]

(hierna: de man)

1. Inleiding

1.1. In deze zaak over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap na echtscheiding gaat het in cassatie uitsluitend nog om de vraag of de vrouw, als de man kiest voor een uitkering op basis van een bij het pensioenfonds PGGM voor zijn leeftijdgroep (onder verdere voorwaarden) nog geldende zgn. OBU-regeling, recht heeft op een deel van deze uitkering.

1.2. De OBU is een overbruggingsuitkering, te vergelijken met een VUT-uitkering, die het mogelijk maakt om op 60-jarige leeftijd te stoppen met werken. Partijen zijn het er over eens dat de OBU (i) geen pensioen is, (ii) niet onder de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding valt, en (iii) aan de man is verknocht.

1.3. De rechtbank was van oordeel dat de OBU in de huwelijksgemeenschap is gevallen op de grond dat de OBU op een essentieel punt goed vergelijkbaar is met pensioenrechten.

Het hof heeft daarentegen - met gelijkstelling van de OBU aan een VUT-uitkering - geoordeeld dat de OBU op grond van zijn kenmerken een strikt persoonlijk recht van de man is, dat zó sterk aan de persoon van de man is verknocht dat deze niet in de huwelijksgemeenschap valt, en dat een zekere verwevenheid van de OBU-regeling met het huidige Flex-pensioen daaraan onvoldoende afdoet. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Partijen zijn op 17 december 1974 met elkaar in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd. Zij zijn begin 2000 gescheiden gaan leven.

2.2. Bij inleidend verzoekschrift van 12 november 2002 heeft de man de rechtbank Zutphen verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede - samengevat - een beslissing te geven over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

De vrouw heeft het verzoek van de man tot vaststelling van de verdeling bestreden. Zij heeft zelfstandig verzocht te bepalen dat de man € 5.000,- per maand inclusief fiscaal voordeel zal bijdragen aan de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.

De man heeft tegen dit zelfstandig verzoek verweer gevoerd.

2.3. Bij beschikking van 16 april 2003 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en voorts, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud afgewezen en de behandeling ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap geschorst.

2.4. Tegen deze beschikking is de vrouw in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 4 november 2003 heeft het hof de beschikking, waarvan beroep, bekrachtigd voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken en vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud is afgewezen. Het hof heeft de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld op € 1.380,- per maand met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.5. De echtscheidingsbeschikking is op 24 maart 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.6. Partijen hebben ter gelegenheid van een comparitie bij de rechtbank op 30 oktober 2003 een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gesloten. Bij beschikking van 12 november 2003 heeft de rechtbank de behandeling van de zaak voor wat betreft de nadere uitwerking van de verdeling aangehouden.

2.7. Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 19 oktober 2005 heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld met uitzondering van de OBU-regeling. Ten aanzien van die regeling heeft de rechtbank de behandeling aangehouden. Voorts heeft de rechtbank bij deze beschikking de vrouw veroordeeld om wegens overbedeling € 164.534,13 aan de man te betalen.

2.8. Bij beschikking van 22 maart 2006(2) heeft de rechtbank geoordeeld dat de OBU van de man bij PGGM in de huwelijksgoederengemeenschap is gevallen, deze aan de man toegedeeld, en bepaald dat de man, voor zover hij enige uitkering zal genieten op grond van de OBU, van elke uitkeringstermijn aan de vrouw een bedrag zal voldoen dat gelijk is aan de helft van de aan de man uit te keren termijn te vermenigvuldigen met een breuk waarvan de teller bestaat uit het aantal huwelijkse jaren gedurende welke de aanspraak van de man op de OBU heeft bestaan en de noemer uit het totale aantal jaren dat deze aanspraak heeft bestaan.

De overwegingen van de rechtbank ten deze luiden:

'Partijen zijn het er - naar het oordeel van de rechtbank terecht - over eens dat de OBU niet onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding valt.

Partijen zijn het er - naar het oordeel van de rechtbank eveneens terecht - tevens over eens dat de OBU kan worden aangemerkt als een voorwaardelijk recht, maar beantwoorden de vraag of de OBU in de huwelijksgemeenschap van partijen is gevallen verschillend.

Beoordeeld moet worden of de OBU zozeer is verknocht aan de persoon van de man dat deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de OBU in de huwelijksgemeenschap is gevallen.

Bij de beantwoording van deze vraag zal rekening worden gehouden met de volgende door de Hoge Raad geformuleerde richtlijnen:

- Naar de hoofdregel van artikel 1:94 lid 3 BW omvat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Slechts in uitzonderlijke gevallen vallen goederen op grond van bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap. (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640);

- Of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (HR 23 december 1988, NJ 1989, 700).

Ten aanzien van de aard van de OBU wordt als volgt overwogen.

- De OBU maakt het de man mogelijk om op zijn zestigste te stoppen met werken door hem ter overbrugging tot het moment waarop hij ouderdomspensioen zal ontvangen vervangende inkomsten te garanderen.

- De omvang van de OBU is gerelateerd aan zijn gemiddelde salaris in de twee jaren die direct voorafgaan aan de OBU. Niet is gesteld of gebleken dat de OBU is gebaseerd op enigerlei opbouw van de aanspraak tijdens het dienstverband en gedurende het huwelijk van partijen en aldus ten laste van de huwelijksgemeenschap is gekomen.

- De man ontvangt de OBU alleen direct aansluitend aan zijn dienstverband. Indien hij eerder vertrekt heeft hij geen recht op OBU en is er anders dan bij het FLEX-pensioen geen sprake van opgebouwde rechten die hij door waardeoverdracht kan meenemen.

- De OBU behoeft anders dan het FLEX-pensioen niet te worden verevend.

- Tegenover de inkomsten uit de OBU staat te zijner tijd geen verplichting om nog arbeid te verrichten. De OBU is niet goed vergelijkbaar met een aanspraak op salaris voor nog te verrichten arbeid.

- Blijkens mededeling van het PGGM is de OBU vanaf 1999 geleidelijk vervangen door het zogeheten FLEX-pensioen, waarbij kennelijk bij wijze van een overgangsregeling voor een beperkte groep medewerkers die voldoen aan de hiervoor in de brief van de PGGM gestelde (leeftijds-)eisen, onder wie de man, de mogelijkheid om gebruik te kunnen maken van de OBU is gehandhaafd.

- Of de man de OBU zal genieten heeft hij, voor zover aan alle voorwaarden is voldaan, geheel in eigen hand. Het staat hem vrij met ingang van zijn 60e al dan niet voor de OBU te kiezen. Hij kan in plaats daarvan ook tussen zijn 55e en 65e kiezen voor het FLEX-pensioen. Ten slotte kan hij ook voor geen van beide regelingen kiezen en doorwerken tot zijn 65e.

Geoordeeld wordt dat de OBU aan de man verknocht is, nu de man het zelf in de hand heeft of hij voor de OBU zal kiezen of voor het FLEX-pensioen of voor geen van beide, er geen opbouw van de OBU ten laste van de huwelijksgemeenschap heeft plaatsgehad en de OBU ook niet onder de Wet pensioenverevening bij echtscheiding valt. Tevens wordt geoordeeld dat er hier geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat deze verknochtheid er zich tegen verzet dat de OBU in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Voor dat oordeel is van belang dat de OBU op een essentieel punt heel goed vergelijkbaar is met pensioenrechten. Bij de OBU gaat het net als bij een pensioen om een inkomensvoorziening na beëindiging van het dienstverband. Van de OBU kan evenals van pensioenrechten worden gezegd dat zij uit maatschappelijk oogpunt bestemd is om te voorzien in de behoefte van beide echtgenoten. Daarmee is de OBU niet alleen verknocht aan de persoon van de man, maar is er tevens een band met de vrouw.

Daarbij komt dat de PGGM de OBU geleidelijk heeft vervangen door het FLEX-pensioen en de OBU alleen voor een beperkte groep deelnemers gehandhaafd die aan bepaalde (leeftijds)eisen voldoen.

Vanwege deze belangrijke overeenkomst tussen OBU en FLEX-pensioen valt ook niet in te zien dat verevening of verrekening enkel afhankelijk zou moeten zijn van de keuze van de man voor een wel te verevenen FLEX-pensioen of een niet in de huwelijksgemeenschap vallende OBU.

De OBU wordt mede in verband met het vorenstaande toegedeeld aan de man. Nu vaststaat dat de waarde van de OBU thans nog niet kan worden vastgesteld en er sprake is van een voorwaardelijk recht wordt in het kader van de verdeling van de OBU bepaald dat verrekening pas zal plaatsvinden voor zover de man uitkeringen op grond van de OBU geniet en wel naarmate deze uitkeringen opeisbaar worden. Bij gebreke van nadere gegevens komt het de rechtbank redelijk voor te bepalen dat de omvang van de uitkering alsdan zal worden berekend als volgt. De vrouw heeft ten aanzien van elke uitkeringstermijn recht op een bedrag dat gelijk is aan de helft van het aan de man uit te keren bedrag te vermenigvuldigen met een breuk waarvan de teller bestaat uit het aantal huwelijkse jaren gedurende welke de aanspraak van de man op de OBU heeft bestaan en de noemer uit het totale aantal jaren dat deze aanspraak heeft bestaan.'

2.9. De man heeft tegen de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2006 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem, onder aanvoering van drie grieven.

2.10. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel appel ingesteld. De man heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.

2.11. Na pleidooien heeft het hof bij beschikking van 12 december 2006(3) de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2006 vernietigd en opnieuw beschikkende, het verzoek van de vrouw tot verdeling van de OBU-uitkering van de man afgewezen. Daartoe overwoog het hof:

'4.2 Het hof stelt - evenals de rechtbank - voorop dat naar de hoofdregel van artikel 1:94 lid 3 BW de gemeenschap van goederen alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat. Slechts in uitzonderlijke gevallen vallen goederen op grond van bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap, HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640. Of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten verknocht is en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, laatstelijk HR 3 november 2006, LJN AX8843, RvdW 2006, 1034.

4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat het recht op de OBU-uitkering aan de man verknocht is maar wel of dat recht zozeer verknocht is aan de man dat deze verknochtheid zich er tegen verzet dat de aanspraak op deze uitkering in de gemeenschap van goederen van partijen valt.

4.4 Het gaat hier om de aard van een overbruggingsuitkering die als de man kiest voor uitkering, hetgeen mogelijk is vanaf de eerste dag van de maand waarin hij 60 jaar is, recht geeft op periodieke uitkeringen ter vervanging van salaris tot het moment waarop de man 65 jaar wordt en recht krijgt op ouderdomspensioen. Voor het in dit verband vaststellen van die aard zijn de volgende omstandigheden van belang.

De onderhavige overbruggingsuitkering, verder de OBU, strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten. De uit een arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon valt niet in een gemeenschap. Voorts blijkt uit de mededeling van de uitvoeringsinstantie, het PGGM, van 8 december 2005 dat de OBU geen pensioen is en dat anders dan bij ouderdomspensioenen het recht op de OBU niet berust op een geleidelijke, aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw van aanspraken en dat er geen contante waarde aan valt toe te kennen. De omvang van de OBU is gerelateerd aan het gemiddelde van de salarissen van de laatste twee volle jaren voor het jaar waarin de OBU is ingegaan. De man ontvangt de OBU alleen direct aansluitend aan zijn dienstverband, indien hij eerder vertrekt heeft hij geen recht op OBU en is er geen sprake van opgebouwde rechten die hij door waarde-overdracht kan meenemen. Het hof leidt uit het voorgaande af dat er (tijdens het huwelijk van partijen) geen premies zijn voldaan, dus ook geen premies ten laste van de tot de gemeenschap behorende middelen voor het verkrijgen van het recht op de OBU. Deze overbruggingsuitkering, die geen pensioen is, valt niet onder de Wet verevening pensioenrechten na scheiding, verder de WVPS. De hiervoor vermelde omstandigheden geven steun aan de opvatting dat deze uitkering naar zijn aard moet worden beschouwd als een strikt persoonlijk recht van de man.

4.5 Hiertegenover heeft de vrouw er op gewezen dat er omstandigheden zijn die voor een andere opvatting pleiten. Blijkens mededeling van het PGGM is de OBU sinds 1999 geleidelijk vervangen door het FLEX-pensioen waarbij bij wijze van overgangsregeling voor een beperkte groep personen, die voldoen aan een aantal voorwaarden, onder wie de man de mogelijkheid om gebruik te maken van de OBU is gehandhaafd. De man heeft de mogelijkheid te kiezen voor de OBU of voor het FLEX-pensioen. Het FLEX-pensioen valt wel onder de WVPS. In zoverre is er in de visie van de vrouw sprake van een koppeling tussen de OBU en het FLEX-pensioen. Voorts is er volgens de vrouw sprake van verwevenheid tussen de OBU en het FLEX-pensioen doordat er voor het FLEX-pensioen van de man door de werkgever premie is betaald waarvan een gedeelte is ingehouden op het loon ten tijde van het huwelijk en daarmee dus gefinancierd met middelen die tot de gemeenschap behoorden. Daarnaast stelt de vrouw dat als gekozen wordt voor de OBU de met deze premies gefinancierde waarde van het FLEX-pensioen kan worden aangewend ter financiering van de OBU. Ten slotte stelt de vrouw dat het jegens haar onredelijk is dat een keuze van de man voor de OBU in plaats van het FLEX-pensioen nadelige gevolgen heeft voor haar.

4.6 Het hof overweegt dat de OBU, zoals PGGM die kent, gelijk is te stellen aan een VUT-uitkering. Een VUT-uitkering valt niet onder de WVPS. Bij het PGGM is, net zoals in grote delen van het bedrijfsleven, vanaf juni 1999 een proces op gang gekomen van vervanging van VUT door prepensioen, in dit geval het FLEX-pensioen. Aangezien prepensioen wel en VUT (en OBU) niet worden opgebouwd, zijn bij zo'n omzettingsproces overgangsmaatregelen nodig om te voorkomen dat oudere werknemers tussen wal en schip vallen. Oudere werknemers hebben immers onvoldoende dienstjaren te gaan om een behoorlijke aanspraak op prepensioen op te bouwen. Daarom is het gebruikelijk bij een dergelijk omzettingsproces om de VUT (bij PGGM: de OBU) voor met name de oudere werknemers nog gedurende een overgangsperiode in stand te laten, soms volledig, soms als aanvullende garantieregeling ter waarborging van een inkomen op het oude VUT-niveau. In die zin is er vrijwel altijd bij de overgang van VUT naar pensioen een koppeling gemaakt tussen die uitkeringen. Het bestaan van zo'n koppeling betekent echter niet dat de uitkeringen daarmee een soort van hybride karakter zouden hebben en hun eigen kenmerken niet meer bezitten. De koppeling van de OBU en het FLEX-pensioen is geen omstandigheid die de in 4.4 geschetste aard als een strikt persoonlijk recht van de man wijzigt. Ook aan de door de vrouw geschetste verwevenheid tussen de OBU en het FLEX-pensioen in die zin dat als de man voor de OBU kiest het PGGM het voor de man gereserveerde bedrag ten behoeve van het FLEX-pensioen kan aanwenden om de voor de OBU benodigde reserve te creëren (brief B en B Pensioenconsultants 27 februari 2006, productie 3 bij verweerschrift in hoger beroep), komt naar het oordeel van het hof minder gewicht toe dan aan de in 4.4 geschetste omstandigheden omdat als het PGGM al de door de man betaalde premies voor het FLEX-pensioen over een beperkte periode van vier jaar zou gebruiken voor de dekking van de OBU, dat nog niet betekent dat daardoor de OBU niet langer meer hoofdzakelijk gefinancierd wordt op basis van rentedekking in plaats van kapitaalsdekking zoals voorgeschreven voor (pre)pensioenen. De stelling van de vrouw dat het jegens haar onredelijk is dat een keuze van de man voor de OBU in plaats van het FLEX-pensioen nadelige gevolgen voor haar heeft, maakt dit oordeel niet anders. Anders dan de vrouw betoogt, is er bij de beantwoording van de hiervoor in 4.2 vermelde vragen geen grond telkens te betrekken of de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw als deelgenoten beheerst, in een andere richting wijzen. Ten aanzien van die vragen is de redelijkheid en billijkheid reeds in de maatstaf verdisconteerd door de invloed die wordt toegekend aan de maatschappelijke opvattingen. Deze objectieve maatstaf dient de rechtszekerheid welke ten aanzien van de omvang van de gemeenschap haar gewicht in de schaal werpt in verband met de mogelijke rechten van derden.

4.7 Een en ander leidt tot de slotsom dat de aanspraak op de OBU naar zijn aard zo sterk aan de persoon van de man is verknocht dat deze - evenals wordt aangenomen voor een VUT-uitkering, vide hof 's-Hertogenbosch 2 november 1994, NJ 1995, 332 - niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wege van verrekening.'

2.13. Van deze beschikking is de vrouw - tijdig(4) - in cassatieberoep gekomen. De man heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Nadere inleidende opmerkingen

3.1. In deze conclusie heeft een uitvoerige weergave van de overwegingen van de rechtbank en het hof wellicht nog iets méér zin dan in andere conclusies. Beide instanties hebben blijk gegeven van het in aanmerking nemen van de relevante aanknopingspunten in wetgeving en in jurisprudentie van de Hoge Raad. Beide instanties hebben aan de hand van die aanknopingspunten, die ook aan de partijen in deze zaak niet zijn ontgaan, de (verdere) argumenten van partijen - met tegengestelde uitkomst - gewogen.

3.2. Zoals onder 1.3 al aangegeven, is het geschil tussen partijen thans beperkt tot de vraag of de vrouw in het kader van de verdeling van de gemeenschap recht heeft op een deel van de uitkering op basis van de OBU-regeling, aangenomen dat de man te eniger tijd daarvoor kiest.

3.3. De inhoud van de onderhavige OBU-regeling is door het hof in rov. 4.4 weergegeven.

Daartegen is in cassatie geen klacht gericht, behoudens (blijkens alinea's 3 en 4 van het cassatiemiddel) tegen 's hofs deeloverweging dat uit de verder in rov. 4.4 genoemde omstandigheden omtrent de aard van de OBU kan worden afgeleid dat er (tijdens het huwelijk van partijen) geen premies zijn voldaan ten laste van de tot de gemeenschap behorende middelen voor het verkrijgen van het recht op de OBU. Afgezien van dit punt(5) - waarop ik bij de bespreking van het middel terugkom - kan derhalve van 's hofs weergave van de OBU-regeling in rov. 4.4 worden uitgegaan.(6)

3.4. Het hof heeft in rov. 4.4 mede vastgesteld - en tussen partijen is ook onomstreden - dat de OBU strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten tot het moment waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat, en niet valt onder de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (hierna: de Wet VPS)(7). Dat geldt ook voor de destijds voor ambtenaren ontworpen VUT-regeling, waarmee de OBU dus vergelijkbaar is.(8)

3.5. Een VUT-recht wordt niet beschouwd als een vervroegd pensioen(9), omdat het loon vervangt tot de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt, terwijl de opbouw van het pensioen nog doorgaat. Nu loon evenmin wordt verevend, geldt dat eveneens voor VUT-uitkeringen. Bij VUT-regelingen wordt, anders dan bij pensioenregelingen, ook geen wettelijke kapitaaldekking voorgeschreven. Omdat geen aanspraak op een VUT-uitkering wordt meegegeven indien de betrokkene vervroegd uit dienst treedt, kan niet worden gesproken van tijdens het huwelijk opgebouwde VUT-aanspraken(10).

3.6. De (met de VUT vergelijkbare) OBU-regeling is vanaf 1999 geleidelijk vervangen door het Flex-pensioen(11). Bij wijze van overgangsregeling is voor een beperkte groep werknemers (op grond van hun leeftijd en onder enige andere voorwaarden) de mogelijkheid gehandhaafd om gebruik te maken van de OBU.

Het Flex-pensioen is een (andere) regeling voor een flexibele (vervroegde) pensionering: een tijdelijk ouderdomspensioen in, waarvan de werknemer tussen het bereiken van zijn 55ste tot aan zijn 65ste levensjaar gebruik kan maken. Anders dan de OBU wordt het Flex-pensioen wel 'opgebouwd' en kan het ook worden 'meegenomen' bij verandering van werkkring. Het Flex-pensioen valt onder de Wet VPS.

Voor de bij het PGGM aangesloten werknemers in de leeftijdscategorie van de man, geldt dat deze kunnen maar ook moeten kiezen tussen de OBU-regeling of van het Flex-pensioen. Ook kan de werknemer ervoor kiezen van geen van beide regelingen gebruik te maken en te blijven doorwerken tot hij 65 wordt(12). De keuze tussen deze drie mogelijkheden is volledig aan de werknemer, maar heeft wel invloed op het pensioen van de partner.

3.7. Over de Wet VPS zij hier kort opgemerkt dat die ertoe strekt dat tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten bij scheiding tussen beide echtgenoten worden verdeeld. Het te verdelen pensioen betreft het ouderdomspensioen (art. 1, lid 1 onder d). Niet onder het pensioenbegrip van de wet vallen aanspraken op een tijdelijk pensioen op grond van regelingen die alleen een recht op uitkering toekennen direct aansluitend aan het dienstverband (art. 1, lid 3). Veelal zijn dat aanspraken op VUT-achtige overbruggingsuitkeringen, geldend te maken bij uittreding tussen de 60-jarige leeftijd en de reguliere pensioendatum van 65 jaar, ter compensatie voor het feit dat nog geen recht bestaat op AOW. Voor het uitsluiten van deze uitkeringen van de werkingssfeer van de Wet VPS is bepalend of de aanspraak op dit pensioen behouden blijft indien de betrokkene vóór de betreffende pensioendatum uit dienst zou gaan.(13) In dat geval moet ook dit pensioen worden verevend. Indien de rechten daarentegen vervallen bij vertrek vóór de vervroegde pensioendatum, blijft het een tijdelijk pensioen in de zin van de wet, dat niet behoeft te worden verdeeld(14).

3.8. Voor pensioenen die niet krachtens de Wet VPS voor verevening in aanmerking komen, geldt in beginsel het regime van het befaamde arrest Boon/Van Loon van 1981(15). Daarin werd bepaald dat opgebouwde ouderdomspensioenrechten door middel van een waardeverrekening bij de verdeling van de gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen.

In het arrest oordeelde de Hoge Raad enerzijds dat het pensioenrecht met de persoon van de rechthebbende is verknocht, maar anderzijds dat een niet te verwaarlozen band bestaat met de persoon van de andere echtgenoot. Die band bestaat, voor wat betreft het ouderdomspensioen, hierin dat het pensioenrecht vanuit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat de opbouw van het pensioen in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiend uit de zorg die zij aan elkaar verschuldigd zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad verzet de verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot niet tegen verrekening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten bij de verdeling van de gemeenschap.

3.9. In de nu voor ons liggende OBU-zaak is tussen partijen niet in geschil dat het recht op de OBU aan de man is verknocht (zie rov. 4.3; in cassatie onbestreden). Het geschil spitst zich toe op de vraag of het recht op de OBU-uitkering zozeer aan de man is verknocht dat die verknochtheid zich verzet tegen verrekening van de aanspraak op deze uitkering in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

3.10. Na het arrest van 1981 zijn andere uitkeringen dan een ouderdomspensioen aan het daarin neergelegde criterium getoetst. In 1988 oordeelde uw Raad over een invaliditeitspensioen, dat voorziet in het recht op periodieke uitkeringen ter vervanging van door invaliditeit wegvallende arbeidsinkomsten voorafgaand aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Uw Raad oordeelde dat het hier gaat om een strikt persoonlijk recht dat naar zijn aard zo sterk aan de persoon van de door invaliditeit getroffen echtgenoot verknocht is, dat het niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wege van verrekening.(16) Aan de omstandigheden die in het eerder besproken arrest Boon/Van Loon aan verrekening van ouderdomspensioen ten grondslag lagen, kwam naar het oordeel van de Hoge Raad minder gewicht toe dan aan de voor dit invaliditeitspensioen kenmerkende omstandigheden dat sprake is van vervanging van arbeidsinkomsten, die net als loon niet in de gemeenschap vallen en waarbij, anders dan bij ouderdomspensioen, geen geleidelijke opbouw van aanspraken gekoppeld aan het voortduren van de arbeidsverhouding, plaatsvindt(17). In nr. 4.15 kom ik op dit arrest nog terug.

3.11. Deze overwegingen bleken niet op te gaan voor een schadeloosstelling aan een werknemer in verband met de beëindiging van zijn dienstverband ('gouden handdruk' e.d.).(18)

De Hoge Raad stelde voorop dat goederen slechts in uitzonderlijke gevallen op grond van hun bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap vallen. Zodanig uitzonderlijk geval doet zich hier, anders dan bij een invaliditeitspensioen, niét voor.

3.12. Bij door een laedens of diens verzekeraar aan een der echtgenoten vergoede (of te vergoeden) materiële of immateriële letselschade heeft uw Raad aan de feitenrechter enige beoordelingsruimte gelaten.

Vooropgesteld werd steeds, overeenkomstig het besproken arrest van 1988, dat de vraag of een goed op bijzondere wijze aan een van de echtgenoten verknocht is en in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, afhangt van de aard van dat goed, zoals deze mede door maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.

Blijkens een arrest van 1997(19) gaf het oordeel van het hof, dat letselschade-aanspraken op bijzondere wijze aan de betrokken echtgenoot zijn verknocht en dat die bijzondere verknochtheid meebrengt dat deze aanspraken bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moeten blijven, geen blijk van een onjuiste opvatting van de in art. 1:194 lid 3 vervatte maatstaven. Een vergelijkbare uitkomst(20) is te vinden in HR 3 november 2006, nr. C05/211, LJN AX8843, RvdW 2006, 1034. Een andere uitkomst valt aan te treffen in een beschikking van dezelfde datum 3 november 2006, nr. R05/126, LJN AX7805, RvdW 2006, 1032. In deze beschikking oordeelde uw Raad als volgt. Bij een door een van de echtgenoten ontvangen vergoeding voor door deze echtgenoot als gevolg van een ongeval geleden schade, is voor het bevestigend antwoord op de verknochtheidsvragen niet reeds bepalend dat de vergoeding naar haar aard uitsluitend is afgestemd op de aan de persoon van die echtgenoot verbonden nadelige gevolgen van het ongeval. De echtgenoot die de vergoeding ontving, moet ten minste stellen op welke schade(n) van die echtgenoot de vergoeding betrekking heeft opdat de rechter kan vaststellen of, en zo ja, in hoeverre die vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord. Zo zal bijvoorbeeld nodig kunnen zijn dat blijkt of de vergoeding betrekking heeft op schade die de betrokken echtgenoot als gevolg van het ongeval na ontbinding van de gemeenschap in de toekomst zal lijden, zoals toekomstige inkomensschade wegens door het ongeval blijvend verloren arbeidsvermogen(21).

3.13. In nr. 4.17 zal ik terugkomen op de vraag of in de onderhavige OBU-zaak eveneens een zekere beoordelingsvrijheid aan de rechter ware toe te kennen (zoals in de genoemde zaken over letselschade-uitkeringen), of dat zulks niet de voorkeur verdient (zoals in de zaken over ouderdomspensioen, invaliditeitspensioen en de 'gouden handdruk').

Ik bespreek eerst nog enige rechtspraak van feitenrechters over uitkeringen.

3.14. Met betrekking tot een (met de OBU vergelijkbare) VUT-aanspraak oordeelde het gerechtsof te 's-Hertogenbosch in 1994(22) dat deze uitkering op grond van de haar kenmerkende omstandigheden naar haar aard zo sterk aan de persoon van de betrokken echtgenoot is verknocht dat deze niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wijze van verrekening. Bij de aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen leunde het hof sterk op het overwegingssysteem van de Hoge Raad in het arrest inzake het invaliditeitspensioen. Het hof achtte van belang (rov. 4.4) dat (a) sprake was van vervanging van arbeidsinkomsten, (b) geen sprake was van een geleidelijke, aan het voorduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw van aanspraken, (c) geen verband bestaat tussen de grootte en de duur van de VUT-uitkering, en (d) de grootte van de VUT-uitkering in aanzienlijke mate wordt bepaald door het ontbreken van een AOW-pensioen aan de zijde van de gerechtigde. Het hof erkende in rov. 4.5 dat hiertegenover gewezen kan worden op omstandigheden die voor een tegengestelde opvatting pleiten, met name de omstandigheden (i) dat de onderhavige VUT-uitkering tijdens het bestaan van de gemeenschap was verkregen doordat de werkgever van de man daartoe een koopsom had gestort, (ii) de grootte van de uitkering niet beïnvloed wordt door eventueel arbeidsinkomen van de man tijdens de VUT-periode, en (iii) deze tijdens huwelijk ingegane VUT-uitkering voorziet in de behoeften van beide echtgenoten zolang het huwelijk voortduurt. Aan de eerder genoemde omstandigheden kwam volgens het hof evenwel meer gewicht toe. Ten slotte achtte het hof niet zonder belang de omstandigheid dat in de Wet VPS VUT-uitkeringen niet in de verevening zijn betrokken(23).

3.15. Hetzelfde hof 's-Hertogenbosch overwoog twee jaar eerder ten aanzien van een oudedagsvoorziening Wet sociale werkvoorziening - een aanvullende oudedagsvoorziening boven de AOW - en ten aanzien van een (eenmalige) verzekeringsuitkering - ter gedeeltelijke compensatie van een geheel tijdens het huwelijk van partijen vallende driejarige periode van arbeidsongeschiktheid - dat deze in de categorie van het Boon/Van Loon-arrest vielen en niet in die van het invaliditeitspensioenarrest, zodat zij dus voor verrekening in aanmerking kwamen(24).

4. Beoordeling van de cassatieklachten

4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bevat (in nrs. 3-4) de boven reeds genoemde klacht tegen rov. 4.4. Het tweede onderdeel (onder nr. 5) is gericht tegen rov. 4.6 en omvat een drietal klachten, die in de nrs. 6-8 worden uitgewerkt.

4.2. Het eerste onderdeel klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.4, dat uit de aldaar genoemde omstandigheden met betrekking tot de aard van de OBU kan worden afgeleid dat er (tijdens het huwelijk van partijen) geen premies zijn voldaan ten laste van de tot de gemeenschap behorende middelen voor het verkrijgen van het recht op de OBU. In het licht van enkele essentiële, niet weersproken stellingen van de vrouw acht het onderdeel dit oordeel - waarbij het hof de verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen op het punt van de financiering zou hebben miskend - onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

4.3. Het standpunt van de vrouw is in de in het middel aangegeven vindplaatsen als volgt nader onderbouwd. Volgens de vrouw heeft de geleidelijke vervanging van de OBU door het Flex-pensioen ertoe geleid dat niet alleen sprake is van een voorwaardelijk recht op OBU, maar tevens van een onvoorwaardelijk recht op Flex-pensioen. Vanwege de gedwongen keuze tussen de OBU en het Flex-pensioen is door de vermenging van kapitaalgedekte onvoorwaardelijke prepensioenrechten aangevuld met VUT-elementen een hybride situatie ontstaan, waarmee het verband tussen beide regelingen is gegeven. De voor het Flex-pensioen gereserveerde gelden kunnen worden aangewend ter financiering van de OBU, waardoor de OBU ten minste deels is gefinancierd met premies betaald uit de huwelijksgemeenschap. Door deze koppeling is de aanvankelijke aard van de OBU of een VUT-regeling komen te vervallen en kan niet langer worden gesproken van een salarisvervangende uitkering(25).

4.4. Niet volgehouden kan worden dat de man dit standpunt van de vrouw niet heeft weersproken. De man heeft het standpunt van de vrouw bestreden door in zijn beroepschrift de OBU te vergelijken met de VUT en de verschillen met 'gewoon' pensioen te benadrukken. Dezelfde kenmerken worden nog eens naar voren gebracht in een door de man overgelegde notitie van prof. dr. E. Lutjens(26), die de vergelijking tussen de OBU en 'gewoon' pensioen, waarop de rechtbank haar oordeel baseerde, niet houdbaar acht. Ten aanzien van de koppeling tussen de OBU en het Flex-pensioen als gevolg van de geleidelijke vervanging heeft de man aangevoerd dat de aanspraak van de vrouw op Flex-pensioen evenzeer voorwaardelijk is, namelijk afhankelijk van de eventuele keuze van de man voor die flexibele pensionering. Met die keuze, waarop de vrouw geen enkele invloed kan uitoefenen, is de bijzondere verknochtheid van de OBU-uitkering volgens de man gegeven(27).

4.5. In rov. 4.5 heeft het hof aandacht besteed aan het door de vrouw bepleite standpunt en daarbij de stellingen van de vrouw terzake van de verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen uitvoerig betrokken.(28) Blijkens rov. 4.6 heeft het hof aan deze stellingen echter niet een doorslaggevend gewicht toegekend, die hem tot een ander oordeel hebben doen leiden dan de in rov. 4.4 geschetste aard van een strikt persoonlijk recht van de man. Volgens het hof komt aan de door de vrouw gestelde verwevenheid terzake van de financiering minder gewicht toe dan aan de in rov. 4.4 geschetste omstandigheden die de aard van de OBU kenmerken(29) en doet een eventuele financiering van de OBU met premies die betaald zijn ten behoeve van het Flex-pensioen niet af aan één van die kenmerken, te weten de omstandigheid dat de OBU-uitkering niet door kapitaalsdekking, zoals bij (pre-)pensioenen, maar hoofdzakelijk op basis van rentedekking wordt gefinancierd.

4.6. Aldus heeft het hof geoordeeld dat de geleidelijke vervanging van de OBU door het Flex-pensioen en de daardoor ontstane verwevenheid tussen de beide uitkeringsregelingen niet tot gevolg hebben dat de OBU zijn in rov. 4.4 bedoelde eigen, met de VUT vergelijkbare karakter heeft verloren. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de overigens behouden eigen aard van de OBU in vergelijking met andere (pre-)pensioenen, zoals het Flex-pensioen. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat de klacht m.i. faalt.

4.7. Het tweede onderdeel keert zich tegen rov. 4.6 en klaagt dat de daarin neergelegde oordeelsvorming van het hof op een drietal punten onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

4.8. De eerste deelklacht van dit onderdeel, onder nr. 6, richt zich tegen het oordeel in rov. 4.6 dát aan de door de vrouw geschetste verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen minder gewicht toekomt dan aan de in rov. 4.4 geschetste omstandigheden, voor zover dat is gebaseerd op de overweging dat de mogelijkheid om de door de man voor het Flex-pensioen betaalde premies aan te wenden voor de dekking van de OBU niet betekent dat de OBU daardoor zijn kenmerkende financieringswijze verliest. Geklaagd wordt dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van de man en/of in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld ofwel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daartoe wordt betoogd dat de man dit verschil in financiering niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd en in de gedingstukken niet of nauwelijks op deze verwevenheid en de vermenging van rente- en kapitaaldekking bij de OBU is ingegaan, terwijl de door hem in het geding gebrachte notitie van Lutjens daarop evenmin ingaat. Aldus heeft het hof uit de gebleken feiten een rechtsfeit gedestilleerd zonder dat dat rechtsfeit is gesteld of in de overige gedingstukken is te vinden.

Indien het hof echter een feit van algemene bekendheid en/of een ervaringsregel aan zijn oordeel ten grondslag zou hebben gelegd, dan behoefde dat nadere motivering en voor zover het hof zijn oordeel wel uit de gedingstukken heeft kunnen afleiden, rust zijn oordeel op een onbegrijpelijke interpretatie van de processtukken.

4.9. De vrouw heeft de verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen uitvoerig aan de orde gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat bij een keuze van de man voor de OBU een deel van die uitkering aan haar toekomt. Daarbij is de vermenging van rente- en kapitaaldekking eveneens ter sprake gekomen.

In het door de vrouw overgelegde advies van B&B Pensioenconsultants van 27 februari 2006 (prod. 3 bij het verweerschrift d.d. juli 2006) is betoogd dat de koppeling tussen het Flex-pensioen en de OBU met zich brengt dat de OBU niet langer als een loonvervangende uitkering kan worden beschouwd, hetgeen volgens het advies onder meer blijkt uit de financieringswijze van de beide uitkeringen. Onder nr. 4 wordt die financieringswijze aldus toegelicht dat voor pensioen kapitaalsdekking is voorgeschreven, terwijl een loonvervangende uitkering wordt gefinancierd op basis van rentedekking. Toegespitst op de koppeling tussen beide uitkeringen wordt vervolgd dat voor het Flex-pensioen van de man door de werkgever premie is betaald, waarvan een gedeelte is ingehouden op het loon ten tijde van het huwelijk, waardoor het Flex-pensioen dus is gefinancierd met middelen die tot de huwelijkse gemeenschap behoorden. De OBU wordt volgens bericht van PGGM gefinancierd op basis van rentedekking, hetgeen betekent dat op de ingangsdatum van de OBU een bedrag wordt gereserveerd ter dekking van de uitkeringen. Uit deze financieringswijze en de gedwongen keuze tussen de OBU en het Flex-pensioen wordt vervolgens afgeleid dat het voor de man gereserveerde bedrag ten behoeve van het Flex-pensioen door PGGM kan worden aangewend om de voor de OBU nodige reserve te creëren, waaruit de conclusie wordt getrokken dat een gedeelte van de OBU-uitkering is gefinancierd met premies die betaald zijn uit de huwelijksgemeenschap.

4.10. Aan de vrouw kan worden toegegeven dat de man in zijn stellingen met betrekking tot de gelijkenis van de OBU met de VUT enerzijds en de verschillen met pensioenrechten, zoals het Flex-pensioen, anderzijds niet op de financieringswijze, althans in het bijzonder de door de vrouw gestelde vermenging van rente- en kapitaaldekking is ingegaan. In zijn beroepschrift heeft de man zich te dien aanzien beperkt tot het aanstippen van het kenmerkende onderscheid dat VUT- en OBU-uitkeringen geen opbouwkarakter kennen en bij voortijdig vertrek uit de dienstbetrekking geen premievrije aanspraken worden meegegeven. In de door de man overgelegde notitie van Lutjens worden deze kenmerken herhaald. Ten aanzien van het afwezige opbouwkarakter wordt daarbij nog aangegeven dat door werknemers geen premies voor een eigen op te bouwen OBU-aanspraak worden betaald.

4.11. Dat de man niet op de vermenging van rente- en kapitaaldekking is ingegaan, brengt nog niet mede dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd de feitelijke grondslag van het verweer van de man of de feiten heeft aangevuld door te oordelen dat, als PGGM al de door de man betaalde premies voor het Flex-pensioen over een beperkte periode van vier jaar zou gebruiken voor de dekking van de OBU, dat nog niet betekent dat daardoor de OBU niet langer meer hoofdzakelijk gefinancierd wordt op basis van rentedekking in plaats van kapitaaldekking.

Immers, door het door de vrouw overgelegde advies van B&B Pensioenconsultants (zie hiervoor onder 4.9) is de verschillende financieringswijze voor elk van beide regelingen ter kennis van het hof gebracht. Dit aldus ten processe gebleken feit mocht het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in zijn beoordeling betrekken, en het hof was vervolgens vrij daaraan zijn eigen conclusie verbinden. Aan het aldus gebleken feit dat het Flex-pensioen wordt gefinancierd door kapitaaldekking en de OBU door rentedekking, mocht het hof de gevolgtrekking verbinden dat een eventuele aanwending van voor het Flex-pensioen betaalde premies voor de dekking van de OBU nog niet betekent dat de OBU zijn met de VUT vergelijkbare karakter heeft verloren(30). 's Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.12. Centrale klacht. Onder nr. 7 wordt geklaagd dat 's hofs in rov. 4.6 gegeven oordeel, dat aan de door de vrouw gestelde verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen - in de zin van de financieringsmogelijkheden - minder gewicht toekomt dan aan de rov. 4.4 geschetste omstandigheden, ook op zichzelf onjuist is. Dit mag wat mij betreft de centrale klacht heten. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de OBU juist vanwege die verwevenheid met het Flex-pensioen een niet te verwaarlozen band met de persoon van de vrouw heeft en zowel daardoor als door de financieringsmogelijkheid met de premies ten behoeve van het Flex-pensioen in beginsel bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moet worden genomen. Met een beroep op het eerder besproken (Boon/Van Loon) pensioenarrest van de Hoge Raad wordt betoogd dat de OBU door de gestelde verwevenheid in het overgangsrechtelijk regime van PGGM een voorwaardelijk recht is, dat uit maatschappelijk oogpunt bestemd is om te voorzien in de behoefte van beide echtgenoten en in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten.

's Hofs opvatting dat de OBU ondanks de gestelde verwevenheid moet worden beschouwd als een strikt persoonlijk recht van de man dat zozeer aan hem verknocht is dat deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de aanspraak op deze uitkering voor verrekening in aanmerking komt, is - zo wordt betoogd - dan ook onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.13. Voor zover geklaagd wordt dat het hof de maatstaf van het pensioenarrest Boon/Van Loon(31) uit het oog verloren heeft, faalt het onderdeel. Het hof heeft immers onder vooropstelling van de criteria van HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640(32), waarin de leer van dat arrest en tevens die van het invaliditeitspensioenarrest(33) werd voortgezet, in rov. 4.2 de rechtens juiste maatstaf vooropgesteld dat goederen slechts in uitzonderlijke gevallen op grond van hun bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap van goederen vallen en dat de vraag of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, afhangt van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Daarmee heeft het hof dus evenmin uit het oog verloren de door de Hoge Raad gegeven (hoofd-)maatstaf of een tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraak bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking komt op de grond dat (i) die aanspraak uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en (ii) de opbouw van dat pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van de beide echtgenoten, voortvloeiend uit de zorg die zij krachtens art. 1:81 BW aan elkaar verschuldigd zijn. Voor de ouderdomspensioenaanspraak in de zaak Boon/Van Loon werd dit aangenomen; voor het invaliditeitspensioen niet. Het hof heeft, als gezegd, onmiskenbaar aan de hand van de in deze jurisprudentie gegeven criteria gezocht naar het antwoord op de vraag hoe in dat verband de OBU-aanspraak dient te worden geplaatst.

4.14. Het onderdeel behelst evenwel tevens de klacht dat het hof ten onrechte aan de hand van de criteria van de genoemde arresten tot het oordeel is gekomen dat voor de OBU niet eenzelfde beperkte verknochtheid geldt als aangenomen bij de in de zaak Boon/Van Loon spelende pensioenaanspraak, doch in plaats daarvan een zodanige mate van verknochtheid heeft aangenomen dat die aan verrekening in de weg staat (als aan de orde in het arrest over het invaliditeitspensioen).

4.15. Bij laatstbedoeld oordeel was voor uw Raad van belang (rov. 3.2) dat (a) de voorziening strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten en dat de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon niet in de gemeenschap valt, (b) het invaliditeitspensioen - anders dan het ouderdomspensioen - niet of slechts in beperkte mate berust op een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw van aanspraken, (c) de grootte en de duur van een invaliditeitspensioen onzeker is en doorgaans afhangt van strikt individuele omstandigheden aan de zijde van de rechthebbende, en (d) het verkrijgen van het invaliditeitspensioen in de praktijk mede noodzakelijk zal zijn om de uit de invaliditeit voortvloeiende achterstand (levensgeluk en verdere ontplooiing) het hoofd te kunnen bieden.

In rov. 3.3 oordeelde uw Raad dat deze omstandigheden steun gaven aan de zienswijze dat een invaliditeitspensioen naar zijn aard moet worden beschouwd als een strikt persoonlijk recht van degene die door invaliditeit wordt getroffen. Uw Raad erkende in dezelfde rov. uitdrukkelijk dat gewezen kan worden op omstandigheden die voor een tegengestelde opvatting pleiten: met name (i) dat de tijdens het huwelijk voor het invaliditeitspensioen voldane premies in de regel uit de tot de gemeenschap behorende middelen zullen worden bekostigd, en (ii) dat een tijdens het huwelijk ingaand invaliditeitspensioen voorziet in de behoeften van beide echtgenoten zo lang het huwelijk voortduurt. Naar het oordeel van de Hoge Raad kwam aan die omstandigheden evenwel minder gewicht toe dan aan de eerder genoemde omstandigheden.(34) Ten slotte achtte de Hoge Raad niet zonder belang de omstandigheid dat het Boon/Van Loon-arrest aanleiding had gegeven tot voorbereiding van een wettelijke regeling, en overwoog dat de keuze of invaliditeitspensioen voor verevening in aanmerking zou komen onder deze omstandigheden beter aan de wetgever kon worden overgelaten.

4.16. In de onderhavige OBU-zaak hebben de rechtbank en het hof in eenzelfde motiveringsmodel geanalyseerd en gewogen (met verschillende uitkomst).

De door het hof(35) vermelde argumenten om naar de aard van het goed de OBU-aanspraak niét voor verrekening in aanmerking te laten komen, zijn dat de OBU (i) strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten, (ii) niet berust op een geleidelijke, aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw van aanspraken, en (iii) alleen direct aansluitend aan het dienstverband van de man wordt uitgekeerd en bij eerder vertrek geen opgebouwde aanspraken worden meegegeven en het recht op OBU vervalt (rov. 4.4). Deze omstandigheden - die door de vrouw niet betwist zijn - heeft het hof vervolgens (mede) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de OBU naar zijn aard moet worden beschouwd als een strikt persoonlijk recht van de man en hebben het hof er toe geleid de OBU gelijk te stellen aan een VUT-uitkering.

Op dezelfde wijze als de Hoge Raad deed in het invaliditeitspensioenarrest, heeft het hof vervolgens (in rov. 4.5 en 4.6) ook stilgestaan bij (door de vrouw genoemde) argumenten die in de andere richting (kunnen) wijzen: met name bij de door de vrouw gestelde aspecten van verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen. Daaromtrent heeft het hof in rov. 4.6 per saldo overwogen dat daaraan naar zijn oordeel minder gewicht toekomt dan aan de in 4.4 geschetste omstandigheden. In rov. 4.7 geeft het hof er nog blijk van acht geslagen te hebben op het arrest inzake de VUT-uitkering van hof 's-Hertogenbosch 2 november 1994, NJ 1995, 332(36). Daarmee heeft het (Arnhemse) hof dus ook kennis genomen van de in dat (Bossche) arrest opgenomen gezichtspunten en gemaakte afweging.

4.17. Eventuele gegrondbevinding van de rechtsklacht van de vrouw impliceert het oordeel dat de aard van de OBU-aanspraak, zoals deze mede door maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, medebrengt dat die niet op zodanige wijze aan de ene echtgenoot (hier: de man) verknocht is, dat die verknochtheid zich tegen verrekening verzet.

Nu het onwenselijk zou zijn indien ten deze rechtseenheid zou ontbreken, zal 'landelijk' beslissend zijn de keuze die de Hoge Raad, in het licht van ten deze al dan niet bestaande, of meer of minder breed gedragen, maatschappelijke opvattingen zal maken.

4.18. Het hof heeft klaarblijkelijk geen breed gedragen maatschappelijke opvattingen in de door de vrouw gewenste zin waargenomen. In het dossier en in de door mij geraadpleegde literatuur heb ik daarvoor ook geen aanwijzingen gevonden. Het boven besproken precedent van de VUT-uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1994, NJ 1995, 442 heeft in de rechtsgeleerde literatuur tot enige kritische kanttekeningen (naast instemmende kanttekeningen) geleid, maar die blijken vooral van (juridisch-)technische aard.(37) Mij niet bewust van vergelijkbare VUT- of OBU-zaken tussen de procedure die leidde tot het Bossche arrest van 1994 en de onderhavige procedure, kan ik bezwaarlijk aannemen dat het Bossche arrest tegen (breed gedragen) maatschappelijke opvattingen inging. De overgang naar de flex-pensioenregelingen ging intussen pas vanaf eind jaren '90 spelen.

Het andersluidende vonnis van de rechtbank van 22 maart 2006 in de thans voorliggende zaak heeft ook tot een enkele instemmende, en een enkele kritische stem in de rechtsgeleerde literatuur geleid.(38) Daaraan zijn evenmin aanwijzingen voor (breed gedragen) maatschappelijke opvattingen in deze of gene richting te ontlenen.

4.19. Wat de inhoud van de waargenomen juridisch-technische kritiek betreft, ben ik van bezwaren tegen de door de rechtbank ingeslagen weg overigens niet onder de indruk. Ik meen dat de Zutphense rechter een goed verdedigbare beschikking heeft gegeven, en bovenal bij de uitwerking een technisch fraaie oplossing heeft gevonden. Die oplossing beperkt de OBU-gerechtigde niet in zijn keuzevrijheid, maar biedt voor het geval dát hij vroeger of later voor de OBU kiest, een elegant en - als ik het goed zie - alleszins werkbaar verrekeningsmodel.

Ook van juridisch-technische kritiek op de afwijzing van verrekening van VUT- of OBU-aanspraken ben ik niet erg onder de indruk. Deze komt in wezen neer op consistentiekritiek: het niet doortrekken van een in een verwant geval gekozen oplossing. Die kritiek acht ik niet sterk, omdat het gaat om rechtspolitieke keuzen die gemaakt moeten worden op een glijdende schaal. Dan spreekt, bij het zetten van verdere stappen, aansluiting bij een (enigszins breed gedragen) maatschappelijke opvatting méér aan.

4.20. Bij dit laatste spreekt ook aan het gezichtspunt dat er inmiddels een Wet VPS bestaat, die een voertuig kon en kan bieden indien maatschappelijke opvattingen uitkristalliseren in voldoende politieke steun voor een vorm van verevening van VUT- c.q. OBU-aanspraken. Ik herinner aan de overweging in de laatste volzin van rov. 3.3 van het invaliditeitspensioen-arrest.

4.21. Ik voeg aan het vorenstaande nog een laatste gezichtspunt toe. Hoewel om meer dan één reden begrijpelijk is dat de vrouw de voorkeur geeft aan verrekening van de OBU-aanspraak in het kader van de verdeling van de gemeenschap (ook als het niets oplevert indien de man daar niet voor kiest), betekent niet-verrekening in casu niét dat de vrouw in het geheel niet van de OBU zou profiteren (indien de man daarvoor kiest).(39) De man is immers alimentatieplichtig jegens de vrouw. (40) Gebruikmaking van de OBU-regeling brengt mee dat eerder ophouden met werken de draagkracht van de man niet beperkt voor zover de OBU in het gederfde salaris voorziet.(41)

4.22. Ik concludeer dat de in par. 7 van het middel vervatte rechtsklacht niet opgaat. De verwevenheid tussen de OBU en het Flex-pensioen op het punt van de financiering van de beide uitkeringen en de eventuele vermenging van rente- en kapitaaldekking, waardoor PPGM de OBU mogelijk deels financiert met premies die ten behoeve van de opbouw van het Flex-pensioen ten laste van de gemeenschap zijn gekomen, kan naar het m.i. onjuiste oordeel van het hof niet afdoen aan de omstandigheid dat de OBU zijn eigen kenmerken behoudt. Op grond van die kenmerken valt de OBU, naar zijn aard te vergelijken met een VUT-uitkering die eveneens op grond van zijn aard niet voor verevening in aanmerking komt krachtens de Wet VPS, buiten de te verdelen gemeenschap van goederen. De mogelijkheid dat de OBU deels wordt gefinancierd met premies die ten laste van de tot de gemeenschap behorende middelen zijn voldaan, doet onvoldoende af aan het strikt persoonlijke recht van de man en de bijzondere verknochtheid van de uitkering, die daarvan het gevolg is.

4.23. De in het onderdeel nog opgenomen motiveringsklacht faalt, nu het (juiste) rechtsoordeel van het hof niet succesvol met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.24. Ten slotte keert de klacht onder nr. 8 zich tegen 's hofs verwerping van de stelling van de vrouw, dat het jegens haar onredelijk is dat een keuze van de man voor de OBU in plaats van het Flex-pensioen nadelige gevolgen voor haar heeft. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat deze stelling juist wijst op een niet te verwaarlozen band met de persoon van de vrouw. Die band, in combinatie met de gestelde financiële verwevenheid en de daardoor mede ten laste van de gemeenschap gekomen premies, brengt met zich dat de OBU wel degelijk bij de verdeling van de gemeenschap in aanmerking moet worden genomen.

Althans is, volgens de vrouw, dit aansluitende oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de vrouw, die erop neerkomen dat de keuze van de man voor de OBU vanwege de samenhang met het Flex-pensioen verregaande, nadelige consequenties voor haar heeft en in strijd komt met het doel van de Wet VPS. De omstandigheid dat de vrouw geen invloed kan uitoefenen op de keuze van de man, terwijl dit wel aanzienlijke gevolgen heeft voor haar pensioenrechten, brengt volgens de vrouw mee dat het niet redelijk is dat de verevening en verrekening enkel afhankelijk zou zijn van de keuze van de man, met een mogelijk nadeel van € 20.492 per jaar gedurende de periode dat de man 60 tot 65 jaar is. De OBU wordt geheel aan de man uitgekeerd, de vrouw ontvangt daarvan niets. De maatschappelijke bescherming van de Wet VPS komt hierdoor voor de vrouw te vervallen(42).

4.25. Voor zover met deze klacht opnieuw een beroep wordt gedaan op de omstandigheden die in het pensioenarrest van de Hoge Raad (Boon/Van Loon) een rol speelden, dient de klacht te falen op de grond waarop ook de vorige deelklacht van dit onderdeel is gestrand.

Voor zover in de klacht uitsluitend een beroep op de 'onredelijkheid' van de gevolgen van de keuze van de man voor de OBU ligt besloten (zie rov. 4.5, laatste volzin), stuit deze klacht af op de grond dat bij de vraag of de bijzondere verknochtheid van een goed zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, niet steeds de redelijkheid en billijkheid dienen te worden betrokken. Zoals het hof bij de verwerping van de stelling van de vrouw in rov. 4.6 heeft overwogen, is de redelijkheid en billijkheid reeds in de maatstaf van de bijzondere verknochtheid, die het hof in rov. 4.2 heeft vooropgesteld, verdisconteerd door de invloed die wordt toegekend aan de maatschappelijke opvattingen(43). Op grond van de aard van dat goed, de OBU-uitkering, die dus mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, heeft het hof met juistheid en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de OBU, vergelijkbaar met VUT in tegenstelling tot pensioenrechten, zo sterk aan de persoon van de man is verknocht dat deze niet in de gemeenschap van partijen valt.

4.26. Voor zover de klacht tot slot doelt op strijdigheid met de maatschappelijke bescherming van de Wet VPS, faalt de klacht evenzeer. De wetgever heeft de aanspraak op tijdelijke pensioenvoorzieningen, zoals VUT-uitkeringen, waarmee het hof de OBU-uitkering heeft vergeleken en ook heeft kunnen vergelijken, immers uitdrukkelijk van de werking van de wet uitgesloten. De kenmerken die de VUT en ook de OBU kleuren zijn daartoe redengevend geweest. Op grond van die, ondanks de geleidelijke vervanging door het Flex-pensioen, behouden kenmerken heeft het hof tot zijn bestreden oordeel kunnen komen.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan de beschikkingen van de rechtbank te Zutphen van 16 april 2003, pp. 1-2, en van 22 maart 2006, alsmede aan rov. 2.1-2.5 en 3.1-3.7 van de bestreden, maar in zoverre onbestreden beschikking van het hof.

2 LJN AV9123. De beschikking is voorts gepubliceerd in PJ 2006, 65, RFR 2006, 68 (voorzien van een 'wenk') en JPF 2006, 85 m.nt. BER, en (zonder commentaar) besproken door A. Heida, Pensioenperikelen, EB 2007, afl. 2, p. 32-33. Zie verder de noot van E. Lutjens onder de bestreden beschikking van het hof in PJ 2007, 30, p. 198-200. Deze annotatie is grotendeels gelijk aan de door de man ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep overgelegde notitie van (naar ik aanneem dezelfde) E. Lutjens (zie de brief van 8 november 2006 in hoger beroep).

3 LJN AZ8908 voorts gepubliceerd in PJ 2007, 30 m.nt. E. Lutjens, en in JPF 2007, 58 (zonder annotatie).

4 Het cassatieverzoekschrift is op 12 maart 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 De klacht mag in zoverre ook gericht geacht worden tegen de laatste volzin van rov. 4.4.

6 Ten overvloede verwijs ik nog naar de website van PGGM: www.pggm.nl (Particulieren en vervolgens bij 'PGGM Pensioenpakket') en de brief van 8 december 2005 van PGGM (in eerste aanleg overgelegd bij brief van 6 januari 2006 en in hoger beroep als productie 2 bij hoger beroepschrift), waarnaar de rechtbank verwijst en waaruit zij ook heeft geciteerd. Zie voorts de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2006, p. 4.

7 Zie ook de beschikking van de rechtbank, p. 3 onderaan.

8 Vgl. over de VUT nader P.M. Siegman, Pensioen en scheiding, Monografieën (echt)scheidingsrecht, 2007, p. 42. Zie over verschillen tussen pensioen en VUT-uitkeringen o.m. ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 27 februari 1998, NJ 1998, 511 onder 10-11, voorts 'De Verzekeringskamer in beweging', uitgave van de Verzekeringskamer, te vinden op www.dnb.nl. Zie voorts Hof 's-Hertogenbosch 23 december 2003, PJ 2004, 20 m.nt. E. Lutjens; Hof 's-Gravenhage 13 augustus 2004, PJ 2004, 110 m.nt. L. Blom; Rb. Zutphen 17 april 2002, PJ 2002, 68 m.nt. P.M. Tulfer.

9 MvA, Kamerstukken II, 1991-1992, 21 893, nr. 5, p. 16. Zie voorts Teich, a.w., p. 27; Asser-De Boer, 2006, nrs. 308 en 615a-615b; Siegman, a.w., p. 42.

10 Met betrekking tot de VUT merk ik nog op dat bij de (hier verder niet terzake doende) Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (de Wet VPL, in werking getreden op 1 januari 2005, Stbl. 2005, 115) de fiscale facilitering van VUT-uitkeringen is afgeschaft.

11 Zie de eerder genoemde brief van PGGM van 8 december 2005 alsmede rov. 4.6 van het hof.

12 Zie de eerder genoemde brief van PGGM van 8 december 2005.

13 Vgl. ook (de conclusie voor het door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO besliste arrest van) HR 16 september 2005, nr. C04/158, LJN AT5523 (L./KPN).

14 Vgl. K. Teich, Verevening pensioenrechten bij scheiding, Serie pensioenwijzers, 1995, p. 28; P.M. Siegman, Pensioen en scheiding, Monografieën (echt)scheidingsrecht, 2007, p. 39.

15 HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH. Vgl. ook W.R. Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap, Monografieën (echt)scheidingsrecht, 2004, p. 32; Siegman, a.w., p. 37.

16 HR 23 december 1988, NJ 1989, 700 m.nt. EAAL.

17 De (op 1 mei 1995 in werking getreden) Wet VPS heeft hierin geen verandering gebracht: vgl. MvT, Kamerstukken II, 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 9.

18 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640 m.nt. WMK.

19 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693 m.nt. WMK.

20 De beoordelingswijze van de HR is iets anders, vanwege de andere insteek van het cassatiemiddel.

21 De betrokken echtgenoot had kennelijk niet aan deze stelplicht voldaan, en de uitkering bleef overeenkomstig de beslissing van het hof in de te verdelen gemeenschap.

22 Hof 's-Hertogenbosch 2 november 1994, NJ 1995, 332. In dezelfde zin Hof Arnhem 23 december 2003, NJF 2004, 236 met betrekking tot een reservistenpensioen.

23 Zie voor kritische opmerkingen over van dit arrest: E.A.A. Luijten, WPNR 1996/6236, p. 644; losbl. Personen- en Familierecht (B. Reinhartz), art. 94, aant. 5. Volgens P.M. Tulfer is het echter een juiste uitspraak: zie zijn noot onder Rb. Zutphen 17 april 2002, PJ 2002, 68 onder 6.

24 Hof 's-Hertogenbosch 27 mei 1992, NJ 1993, 63, respectievelijk 27 maart 1995, NJ 1995, 676.

25 Brieven van B&B Pensioenconsultants van 27 februari 2006, pp. 4-5 en van 19 juli 2006, p. 5 (overgelegd als producties 3 en 5 bij verweerschrift in appel d.d. juli 2006); pleitaantekeningen mr. Kramer in hoger beroep d.d. 16 november 2006, onder XI.4-XI.7.

26 Overgelegd bij brief van 8 november 2006.

27 Beroepschrift onder 11.

28 Vgl. ook nr. 3.6 van deze conclusie.

29 Vgl. HR 23 december 1988, NJ 1989, 700, m.nt. EAAL (invaliditeitspensioen), rov. 3.3.

30 Vgl. HR 24 september 2004, NJ 2004, 672, rov. 3.5.2.

31 HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH.

32 Het hof verwijst ook naar HR 3 november 2006, nr. C05/211, LJN AX 8843, RvdW 2006, 1034.

33 HR 23 december 1988, NJ 1989, 700 m.nt. EAAL.

34 Vgl. ook de conclusie van A-G Hartkamp, onder 7: 'Hoewel er [...] op elk der door het hof gebezigde argumenten afzonderlijk wel het een en ander af te dingen valt, zou ik de conclusie, waartoe het hof is gekomen, willen onderschrijven.'

35 Ik vat het vonnis van de rechtbank hier nu niet meer samen.

36 Hierboven besproken in nr. 3.14.

37 Vgl. voetnoot 23.

38 In de 'Wenk' in RFR 2006, 68 wordt de beslissing van de rechtbank inhoudelijk juist en goed gemotiveerd bevonden vanwege de slechts in uitzonderingsgevallen aan te nemen bijzondere verknochtheid. Lutjens noemt het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vergelijking tussen OBU en pensioen in zijn noot onder de bestreden beschikking van het hof (PJ 2007, 30) niet houdbaar (vgl. ook zijn eerder in nr. 4.4 genoemde, door de man in hoger beroep overgelegde, notitie). Z.i. is de beschikking van de rechtbank dan ook terecht vernietigd.

39 Met excuses voor de driedubbele ontkenning in de hoofdzin.

40 Vgl. (spiegelbeeldig) de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.16 voor HR 3 november 2006, nr. C05/211, LJN AX 8843.

41 De tegenwerping dat de man, zonder OBU-regeling, dan maar full time zou moeten doorwerken tot de pensioengerechtigde leeftijd om zijn verdiencapaciteit ten volle te benutten, lokt (onder meer) de vraag uit naar de maatschappelijke opvattingen ten aanzien van de vrijheid om met of zonder een vorm van vervangende uitkering of prepensioen eerder dan bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd geheel of gedeeltelijk te stoppen met werken.

42 De vrouw verwijst naar eerdere stellingen in o.m. haar verweerschrift in hoger beroep van juli 2006 onder B.5-B.6 en C.1-C.4, met de als productie 6 (lees: 5) overgelegde brief van B&B Pensioenconsultants van 19 juli 2006.

43 Aldus ook: HR 3 november 2006, nr. C05/211, LJN AX8843, RvdW 2006, 1034, rov. 3.3.2.