HR, 17-10-2008, nr. R07/078HR

Rekestnummer R07/078HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 25 juli 2008

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Inleiding

1. In dit echtscheidingsgeding, waarin thans verzoekster tot cassatie (verder: de vrouw) tevens partneralimentatie en verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft verzocht, gaat het in het principale cassatieberoep om de vraag of de ontslagvergoeding die thans verweerder in cassatie (verder: de man) vóór de ontbinding van het huwelijk heeft ontvangen en die in een stamrechtverzekering is gestort, als een aan de man verknocht goed in de zin van art. 1:94 lid 3 BW buiten de verdeling moet blijven en in zoverre niet in de gemeenschap valt. Het hof heeft geoordeeld dat deze ontslagvergoeding niet in de verdeling moet worden betrokken. Daartegen richt zich het principaal cassatieberoep. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betoogt dat het hof, ingeval het principale beroep slaagt, ten onrechte bij de bepaling van de draagkracht van de man de gehele periodieke uitkering uit hoofde van de stamrechtverzekering in aanmerking heeft genomen.

2. In dit geding is als tussen partijen vaststaand aangemerkt dat partijen op 19 september 1974 te Rotterdam in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd en dat het huwelijk duurzaam is ontwricht.

3. Bij inleidend verzoekschrift, dat op 25 maart 2005 ter griffie van de rechtbank te Rotterdam is ingekomen, heeft de vrouw verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken met - als nevenvoorzieningen - toekenning ten laste van de man aan haar van een uitkering tot levensonderhoud van € 1.070,- netto per maand conform de afspraak in het tussen partijen op 1 september 2002 gesloten convenant en met vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap zoals door de vrouw voorgesteld.

De man heeft verweer gevoerd ten aanzien van de door de vrouw verzochte alimentatie en de door de vrouw voorgestelde verdeling van de gemeenschap. Hij heeft betoogd dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt en hij heeft wijziging verzocht van de in het convenant overeengekomen bijdrage op grond van wijziging van omstandigheden. Hij heeft daartoe gesteld dat zijn inkomen inmiddels is verminderd nu zijn dienstverband bij zijn werkgever mede ten gevolge van burn-out klachten sedert 1 april 2005 is beëindigd en hij maandelijks een "ABP uitkering compensatieplan" ontvangt alsmede een "FUR-uitkering" (een uitkering Flexibel uittreden bij nutsbedrijven), terwijl hij voorts een nieuwe partner heeft in wier onderhoud hij voorziet.

Partijen hebben in dit stadium van het geding geen van beiden in hun voorstel tot verdeling betrokken de ontslagvergoeding die de man vóór de ontbinding van het huwelijk heeft ontvangen en die in een stamrechtverzekering is gestort die de man recht geeft op maandelijkse uitkeringen (het "ABP uitkering compensatieplan"). Deze uitkeringen zijn door de man in zijn - in zoverre door de vrouw onderschreven - draagkrachtberekening als inkomsten aangemerkt.

4. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 9 februari 2006 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Zij heeft geoordeeld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden nu de man een nieuwe partner heeft die hij onderhoudt. In de vermindering van 's mans inkomen die naar het oordeel van de rechtbank als gering moet worden gekwalificeerd, zag de rechtbank geen wijziging van omstandigheden. De rechtbank heeft de door de man te betalen alimentatie vastgesteld op € 1.080,- bruto per maand. Zij heeft de verdeling vastgesteld als in haar beschikking aangegeven. De echtscheidingsbeschikking is op 4 mei 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

5. In hoger beroep heeft de vrouw het hof te 's-Gravenhage verzocht de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de partneralimentatie en de verdeling van de gemeenschap. Zij heeft in dat verband onder meer betoogd dat de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de huwelijksgemeenschap niet volledig is, omdat de door de man (omstreeks) april 2005 ontvangen en in een stamrechtverzekering gestorte ontslagvergoeding van € 283.000,- die door de rechtbank niet in de verdeling is betrokken, tot de huwelijksgemeenschap behoort en derhalve moet worden verdeeld. Zij heeft verzocht te bepalen dat aan haar - naast hetgeen aan haar in de bestreden beschikking is toegedeeld - nog wordt toegescheiden de helft van de ontslagvergoeding. Wat betreft de partneralimentatie heeft zij verzocht te bepalen dat de man aan haar een bedrag is verschuldigd van € 1.070,- netto per maand, daarbij kennelijk ervan uitgaande dat een verdeling van de ontslagvergoeding als door haar verzocht geen gevolgen heeft voor de draagkracht en behoefte van partijen.

De man heeft verweer gevoerd en bij wege van incidenteel appel verzocht te bepalen dat hij aan de vrouw een bijdrage in de kosten van levensonderhoud is verschuldigd van € 878,- bruto per maand. Hij heeft gemotiveerd betwist dat de ontslagvergoeding tot de huwelijksgemeenschap behoort.

6. Het hof heeft - bij beschikking van 24 januari 2007 - de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover het de partneralimentatie betreft. In zoverre opnieuw beschikkende, heeft het de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie tot 1 december 2006 vastgesteld op € 878,- per maand en na die datum op € 660,- per maand, gelet op de per die datum stijgende huurlast zoals ter zitting aangevoerd. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de door de man overgelegde draagkrachtberekening. Het hof heeft de beschikking voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de vrouw om aan haar de helft van de ontslagvergoeding toe te delen, afgewezen. Met betrekking tot dat verzoek heeft het hof overwogen als volgt:

"14. De vrouw stelt dat de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de huwelijksgemeenschap niet volledig is. Zij voert hiertoe aan dat de door de man in april (of daaromtrent) 2005 ontvangen ontslagvergoeding van € 283.000,-, welk bedrag in een zogenaamde stamrechtverzekering is gestort, tot de huwelijksgemeenschap behoort en dient te worden verdeeld. (...)

15. Naar het oordeel van het hof komt de ontslagvergoeding niet voor verdeling in aanmerking, aangezien het redelijk te achten is dat de man de ontslagvergoeding in een stamrechtverzekering heeft gestort, waardoor hij in staat is (geweest) om alimentatie te betalen."

7. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De vrouw heeft laten weten geen verweerschrift in te dienen in reactie op het ingestelde voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

8. Het middel komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 15 van 's hofs beschikking, waarin het hof oordeelde dat de ontslagvergoeding niet voor verdeling in aanmerking komt. Onder verwijzing naar HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640 m.nt. WMK, waarin werd geoordeeld dat een door de man ter zake van het einde van zijn dienstbetrekking ontvangen uitkering in de huwelijksgemeenschap was gevallen, klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de door de man ontvangen ontslagvergoeding een tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende bate is die dan ook in de verdeling dient te worden betrokken, aangezien van enige in art. 1:94 lid 1 BW bedoelde uitzonderingssituatie geen sprake is terwijl ten aanzien van een ontslagvergoeding als hier aan de orde evenmin sprake is van verknochtheid (van zodanige aard dat deze zich verzet tegen het vallen in de gemeenschap) in de zin van art. 1:94 lid 3 BW. Het middel klaagt voorts dat het hof overigens ook niet (expliciet) vaststelt dat de uitzondering van art. 1:94 lid 3 BW zich voordoet, zodat 's hofs beslissing ook onvoldoende duidelijk en mitsdien onbegrijpelijk is nu immers onvoldoende kenbaar is op welke (wettelijke) grond het hof meent dat de ontslagvergoeding geen gemeenschappelijke bate is, althans niet voor verdeling in aanmerking komt. Het middel voert daarbij aan dat hetgeen het hof als redengeving noemt - te weten dat het redelijk is te achten dat de man de ontslagvergoeding in een stamrechtverzekering heeft gestort waardoor hij in staat is (geweest) alimentatie te betalen, - naast onjuist - onvoldoende dragend is nu een en ander niet meebrengt dat sprake is van verknochtheid als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW die zich verzet tegen het vallen in de gemeenschap.

9. Naar de hoofdregel van het eerste lid van art. 1:94 BW omvat de huwelijksgemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Het derde lid van art. 1:94 maakt een uitzondering op deze hoofdregel met zijn bepaling dat de goederen en schulden die aan een der echtgenoten "op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn", slechts in de gemeenschap vallen "voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet". Met de woorden "voor zover" wordt tot uitdrukking gebracht dat "de verknochtheid" zich kan verzetten tegen het van toepassing worden van een of meer gevolgen van het vallen in de gemeenschap. Zo kan "verknochtheid" meebrengen dat het goed in het geheel niet in de gemeenschap valt of dat het goed weliswaar in de gemeenschap valt maar slechts in bepaalde opzichten is onderworpen aan de regels die gelden ten aanzien van goederen van de gemeenschap. (Zie TM, Parl. Gesch. Boek 1, p. 280 en M.v.T. Inv., Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1, p. 1186.) Voorop dient te staan dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor het op de voet van het derde lid van art. 1:94 BW maken van een uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid van deze bepaling; zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640, m.nt. WMK. Het antwoord op de vraag of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander zoals bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Daarbij geldt dat de redelijkheid en billijkheid reeds in deze maatstaf is verdisconteerd door de invloed die wordt toegekend aan de maatschappelijke opvattingen. Aldus de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie: HR 23 december 1988, NJ 1989, 700, m.nt. EAAL; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693, m.nt. WMK; HR 3 november 2006, NJ 2008, 257, m.nt. Verstappen onder NJ 2008, 258; HR 3 november 2006, NJ 2008, 258, m.nt. Verstappen; HR 15 februari 2008, NJ 2008, 275, m.nt. Wortmann. Zie over verknochte goederen in de zin van het derde lid van art. 1:94 lid 3 en over het op grond van verknochtheid niet in de gemeenschap vallen ook Asser-De Boer, 2006, nr. 300 e.v. met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie. Zie ook de losbladige Personen- en familierecht (Reinhartz), art. 94, aant. 5, waarin verschillende categorieën verknochte goederen worden onderscheiden in voortschrijdende mate van afnemende verknochtheid, zoals goederen die in de gemeenschap vallen maar bij de verdeling steeds aan de rechthebbende echtgenoot worden toebedeeld zonder waardeverrekening en goederen die in de gemeenschap vallen maar bij de verdeling steeds aan de rechthebbende echtgenoot worden toebedeeld met waardeverrekening.

Aantekening verdient dat het vierde lid van art. 1:94 BW bepaalt dat niet in de gemeenschap vallen pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen. Zie hierover Asser-De Boer, 2006, nr. 320a en nrs. 615a e.v. Een VUT-recht valt niet onder de Wvps (art. 1 lid 3). Vgl. ook HR 15 februari 2008, NJ 2008, 275, m.nt. Wortmann, waarin het ging over een aan een VUT-uitkering gelijk te stellen uitkering (OBU). Volledigheidshalve merk ik nog op dat partijen in hun echtscheidingsconvenant (overgelegd als productie 3 bij het inleidend verzoekschrift) zijn overeengekomen dat het door de man tijdens huwelijk opgebouwde pensioen tussen partijen zal worden verdeeld en dat hetzelfde geldt voor het door de vrouw tijdens huwelijk opgebouwde pensioen.

10. Het cassatiemiddel beroept zich ter adstructie van zijn rechtsklacht op HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640, m.nt. WMK, in welk arrest uw Raad vooropstelde dat voor het op de voet van het derde lid van art. 1:94 BW aannemen van een uitzondering op de hoofdregel dat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen omvat slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen en vervolgens oordeelde dat zodanig uitzonderlijk geval zich niet voordeed in het in die zaak aan de orde zijnde geval van een aan de man toekomende ontslagvergoeding. In de onderhavige zaak zijn naar mijn oordeel evenwel in het bijzonder richtinggevend de hiervoor genoemde uitspraken HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693, m.nt. WMK en HR 3 november 2006, NJ 2008, 258, m.nt. Verstappen. In eerstgenoemde uitspraak betrof het een aanspraak van een der echtgenoten op vergoeding van de door deze als gevolg van een ongeval geleden materiële en immateriële schade. In de tweede zaak ging het om een door een der echtgenoten ontvangen vergoeding van door deze echtgenoot als gevolg van een ongeval geleden schade.

In het arrest van 24 oktober 1997 verstond uw Raad 's hofs overwegingen aldus dat het hof heeft geoordeeld dat zowel de aanspraak van de ene echtgenoot op vergoeding van immateriële schade als die op vergoeding van materiële schade naar hun aard op bijzondere wijze aan de betrokken echtgenoot zijn verknocht en dat die bijzondere verknochtheid meebrengt dat deze aanspraken bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moeten blijven en dus in zoverre niet in de gemeenschap vallen. Uw Raad overwoog dat deze oordelen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen geen blijk geven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de in art. 1:94 lid 3 BW vervatte maatstaven en ook niet onbegrijpelijk of ongenoegzaam zijn gemotiveerd. In de overwegingen die het hof aan zijn oordelen ten grondslag legde, overwoog het hof dat de aanspraak op vergoeding van immateriële schade naar haar aard bestemd is om te dienen als compensatie voor het leed dat de betrokken echtgenoot heeft ondergaan en in de toekomst zal ondergaan en derhalve uitsluitend is afgestemd op de aan de persoon van de betrokken echtgenoot verbonden nadelige gevolgen van het ongeval. Het hof overwoog dat voor de aanspraak op vergoeding van materiële schade evenzeer geldt dat deze betrekking heeft op financiële nadelen die na de ontbinding van het huwelijk uitsluitend door de betrokken echtgenoot zullen worden geleden, waaronder inkomensschade als gevolg van verlies van verdiencapaciteit. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat, voorzover als gevolg van het ongeval reeds tijdens het huwelijk van partijen materiële schade is geleden, deze moet worden geacht te zijn gedekt door het toen reeds ontvangen voorschot op de schadevergoeding dat tussen partijen gelijkelijk is verdeeld, nu de andere echtgenoot niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de tijdens het huwelijk door de gemeenschap geleden schade boven dat bedrag uitgaat.

In de beschikking van 3 november 2006 overwoog uw Raad - na te hebben vooropgesteld dat het antwoord op de vragen of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, een en ander zoals bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW, afhangt van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald - als volgt. Waar het gaat om een door een der echtgenoten ontvangen vergoeding van door deze echtgenoot als gevolg van een ongeval geleden schade, is voor een bevestigend antwoord op de bedoelde vragen niet reeds bepalend dat de vergoeding naar haar aard uitsluitend is afgestemd op de aan de persoon van de echtgenoot verbonden nadelige gevolgen van het ongeval, doch zal tenminste (tevens) moeten worden gesteld op welke schade(n) van die echtgenoot de vergoeding betrekking heeft, opdat de rechter kan vaststellen of, en zo ja, in hoeverre die vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord. Zo zal bijvoorbeeld nodig kunnen zijn dat blijkt of de vergoeding betrekking heeft op schade die de betrokken echtgenoot als gevolg van het ongeval na ontbinding van de gemeenschap in de toekomst zal leiden, zoals toekomstige inkomensschade wegens door het ongeval blijvend verloren arbeidsvermogen.

Verstappen betoogt in zijn noot bij HR 3 november 2006, NJ 2008, 258, dat uw Raad in zijn uitspraak van 24 oktober 1997 is "omgegaan" (is teruggekomen van zijn door het middel genoemde uitspraak van 22 maart 1996). In deze zin ook Van Mourik-Verstappen, Handboek scheiding, 2006, p. 146-149. Zie ook Kraan in EB 1998, nr. 1, p. 7 e.v., waarin hij spreekt van omgaan, althans nuanceren en Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, p. 72. Zie verder ook Keijser, Handleiding bij scheiding, 2003, p. 176/177, en Lindenbergh, JBN, 1998/1, p. 2 e.v.

11. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraken van 24 oktober 1997 en van 3 november 2006 geldt naar mijn oordeel ook voor een ontslagvergoeding onverkort dat de beantwoording van de vragen of de ontslagvergoeding moet worden aangemerkt als een goed dat op bijzondere wijze aan de betrokken echtgenoot is verknocht en, zo ja, of deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de vergoeding in de verdeling wordt betrokken, afhangt van de aard van de betrokken vergoeding zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Gaat het om een schadevergoeding wegens ontslag dan zal in een procedure moeten worden gesteld tot vergoeding van welke schade die ontslagvergoeding strekt, opdat de betrokken rechter kan vaststellen of, en zo ja, in hoeverre de hier bedoelde vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord, in welk verband in het bijzonder van belang is in hoeverre sprake is van een toekomstig schade-element.

Bij de beoordeling van het middel dat opkomt tegen 's hofs oordeel dat de onderhavige ontslagvergoeding niet voor verdeling in aanmerking komt, dient dan ook bezien te worden wat in de gedingstukken door partijen is aangevoerd omtrent de aard van de onderhavige ontslagvergoeding die in een stamrechtverzekering is gestort.

12. Uit de gedingstukken blijkt dat door partijen omtrent de onderhavige ontslagvergoeding het volgende is aangevoerd.

De vrouw heeft, zoals gezegd, eerst in hoger beroep betoogd dat de in een stamrechtverzekering gestorte ontslagvergoeding (alsnog) in de verdeling moest worden betrokken. Zij heeft onder nr. 9 van het hoger beroepschrift met betrekking tot de ontslagvergoeding het volgende aangevoerd:

"De man heeft in april (of daaromtrent) 2005 een ontslagvergoeding ontvangen van minimaal € 283.000,00. Dit bedrag is gestort in een zogenaamde stamrechtverzekering en behoort tot de huwelijksgemeenschap en dient te worden verdeeld."

De man heeft daarop als volgt gereageerd onder nr. 11 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (waarbij als productie 6 het polisblad compensatieplan uitkering is overgelegd):

"De man betwist de stelling van de vrouw dat er sprake is van een ontslagvergoeding van 283.000 euro, die de man heeft ontvangen en die verdeeld zou moeten worden. De man [heeft] van zijn toenmalige werkgever Eneco een uitkering ontvangen in het kader van een compensatieplan; zoals ook blijkt uit zijn inkomensgegevens (produktie 1). Het door de werkgever gestorte bedrag is overigens geen 283.000 euro, maar 268.021,68 euro (produktie 6) en is bedoeld als inkomenssuppletie en is daarom in een stamrechtverzekering ondergebracht, waardoor de man maandelijks van het ABP zijn uitkering ontvangt. De uitkering is bedoeld om de periode tot aan de pensioengerechtigde leeftijd op 1 december 2014 te overbruggen, zodat de man toch aan 70% van zijn laatstverdiende salaris komt. De man beschikt dus ook niet over dit bedrag, dat enkel en alleen een inkomensvoorziening betreft en geen vermogensbestanddeel dat in het kader van de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap moet worden verdeeld."

Het door de man bij zijn verweerschrift als productie 6 overgelegde polisblad compensatieplan uitkering vermeldt dat de man, geboren 18-11-1949 verzekeringnemer en verzekerde is. De verzekeringsvorm is volgens het polisblad een direct ingaande periodieke uitkering op het leven van de verzekerde die wordt uitgekeerd tot en met de maand waarin deze overlijdt, doch uiterlijk tot de einddatum van de desbetreffende uikering. Het gaat om een uitkering van € 2.370,77 met als ingangsdatum 01-04-2005 en als einddatum 01-12-2014 (de datum waarop de man de 65-jarige leeftijd zal bereiken), en om een uitkering van € 342,07 met als ingangsdatum 01-12-2014 en als einddatum de maand van overlijden.

Blijkens het proces-verbaal van het verhoor op verzoekschrift heeft de advocaat van de vrouw conform haar pleitnotities gepleit. In deze pleitnotities is het volgende vermeld (p 3):

"Ten onrechte is de door de man ontvangen afvloeiingsregeling niet gedeeld. Weliswaar is het geld in een stamrechtverzekering gestort, maar dat betekent niet dat het daarmee buiten de huwelijksgemeenschap valt."

In het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van het hof staat vermeld:

"De voorzitter geeft aan dat partijen twisten over de ontslagvergoeding. De vrouw meent dat de vergoeding in de verdeling dient te worden betrokken, terwijl de man meent dat de vergoeding als inkomen dient te worden gekwalificeerd."

13. Aan het middel kan worden toegegeven dat het hof zich met zijn gewraakte overweging dat de ontslagvergoeding niet voor verdeling in aanmerking komt "aangezien het redelijk is te achten dat de man de ontslagvergoeding in een stamrechtverzekering heeft gestort, waardoor hij in staat is (geweest) om alimentatie te betalen" nogal cryptisch heeft uitgedrukt. Uit deze overweging zou opgemaakt kunnen worden dat het hof - dat evenmin als partijen refereert aan de maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van verknochtheid - heeft willen aangeven dat de vraag of de ontslagvergoeding in de verdeling dient te worden betrokken, ontkennend moet worden beantwoord op de enkele grond dat redelijk is te achten dat de man de ontslagvergoeding in een stamrechtverzekering heeft gestort waardoor hij in staat is (geweest) alimentatie te betalen. Dat oordeel zou in zoverre blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dat het antwoord op de vraag of de ontslagvergoeding heeft te gelden als een goed dat op bijzondere wijze aan de man is verknocht en, zo ja, in hoeverre deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de ontslagvergoeding in de gemeenschap valt - zoals gezegd - afhangt van de aard van de ontslagvergoeding zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald en derhalve op zichzelf genomen niet van de vraag waaraan de ontslagvergoeding is besteed. Daarbij moet evenwel worden aangetekend dat de wijze van besteding onder omstandigheden een aanwijzing kan vormen voor de aard van de vergoeding, terwijl de vraag of een wijze van besteding redelijk is van belang is voor de vraag of de besteding conform de aard van de bestemming is geschied. Daaraan lijkt het hof, mede gelet op het uit de gedingstukken blijkende debat van partijen, te refereren met zijn gewraakte overweging waarin wordt gesproken over de redelijkheid van de besteding.

Uit de hiervoor weergegeven passages van de gedingstukken blijkt dat de man gemotiveerd heeft gesteld dat de ontslagvergoeding is bedoeld als inkomenssuppletie en dat deze vergoeding daarom in een stamrechtverzekering is ondergebracht zodat de man maandelijks van het ABP een uitkering ontvangt en de man toch aan 70% van zijn laatstverdiende salaris komt. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de vrouw deze stelling niet heeft weersproken in de passages in haar pleitnota die op de ontslagvergoeding betrekking hebben. Kennelijk heeft het hof - dat als onweersproken ervan had uit te gaan dat de ontslagvergoeding ertoe strekte de man een inkomenssuppletie te verschaffen -met zijn gewraakte overweging het betoog van de man willen honoreren dat de ontslagvergoeding gelet op haar strekking, zoals deze strekking wordt bevestigd door de bestemming die daaraan is gegeven, bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moet blijven, zodat de vrouw geen aanspraak kan maken op verdeling van (het bedrag van) de ontslagvergoeding bij helfte.

Dat oordeel geeft naar mijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, naar hierna zal blijken ook niet voorzover het gaat om dat deel van de ontslagvergoeding dat zag op inkomenssuppletie tijdens huwelijk. Een in een stamrechtverzekering ondergebrachte ontslagvergoeding die de strekking heeft van een inkomenssuppletie ter vervanging van in de toekomst gederfd arbeidsinkomen, kan - voorzover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk - naar haar aard zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, worden beschouwd als een goed dat op bijzondere wijze is verknocht aan de echtgenoot die deze vergoeding ontvangt, zodanig dat het goed - voorzover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk - bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moet blijven en derhalve in zoverre niet in de gemeenschap valt. De ontslagvergoeding kan evenwel niet worden beschouwd als verknocht in de hier bedoelde zin voorzover het gaat om inkomenssuppletie tot aan de ontbinding van het huwelijk. In een geval waarin het gaat om een ontslagvergoeding die aanstonds in een stamrechtverzekering is ondergebracht uit hoofde waarvan de man maandelijks als inkomenssuppletie periodieke uitkeringen ontvangt, is uit de aard der zaak een scheiding aan te brengen tussen dat deel van de uitkeringen (en het daarmee corresponderende deel van de ontslagvergoeding en de stamrechtverzekering) dat strekt tot inkomenssuppletie over de periode tot aan de ontbinding van het huwelijk en anderzijds dat deel (het toekomstige schade-element) dat strekt tot inkomenssuppletie over de periode na de ontbinding van het huwelijk. De maandelijkse uitkeringen die - als inkomenssuppletie - vóór de ontbinding van het huwelijk zijn gedaan, zijn in zoverre in de gemeenschap gevallen zoals ook inkomen staande huwelijk in de gemeenschap valt. Aangenomen moet worden dat deze uitkeringen aan beide echtgenoten ten goede zijn gekomen dan wel hebben geleid tot vorming van gemeenschapsvermogen dat bij de verdeling zoals door rechtbank en hof vastgesteld in aanmerking is genomen. Van een toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verdeling van de ontslagvergoeding als afzonderlijk vermogensbestanddeel kan derhalve ook in zoverre geen sprake zijn.

Nu geconcludeerd kan worden dat 's hofs oordeel dat het verzoek van de vrouw om de ontslagvergoeding bij de verdeling in aanmerking te nemen niet kan worden toegewezen, juist is, faalt het middel bij gebrek aan belang zo 's hofs gewraakte overweging niet moet worden begrepen in de hiervoor aangegeven zin.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

14. Nu het middel in het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet vervuld, zodat het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling behoeft. Ik volsta hier met de constatering dat het middel terecht betoogt dat ingeval geoordeeld zou moeten worden dat de ontslagvergoeding niet kan worden beschouwd als een aan de man verknocht goed in de zin van art. 1:94 lid 3 BW dat buiten de verdeling blijft, 's hofs berekening van de draagkracht en behoefte niet in stand kan blijven nu het hof bij die berekening ervan is uitgegaan dat de ontslagvergoeding niet voor verdeling in aanmerking komt en dat de man derhalve beschikte over de gehele uitkering waarop de stamrechtverzekering recht geeft en dat de vrouw op dat punt geen aanspraken kon doen gelden.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden