HR, 15-06-2021, nr. 20/01170

‘zij op tijdstippen in de periode van 6 september 2005 tot en met 28 maart 2014 te Almelo, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Algemene bijstandswet en/of de Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens aan de gemeente Almelo, te verstrekken, immers heeft verdachte telkens niet aan genoemde instantie gemeld — zakelijk weergegeven — dat verdachte over vermogen heeft beschikt hetwelk het zogenaamde bescheiden vermogen te boven ging en dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking dan wel voor de hoogte en/of de duur van die verstrekking.’

‘De advocaat-generaal voert het woord — zakelijk weergegeven:

(…)

De aanleiding van deze zaak was een themacontrole die is verricht door de gemeente Almelo. Deze themacontrole heeft uiteindelijk in een aantal andere zaken geleid tot verschillende procedures bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). Ik heb het hof gisteren een aantal van deze uitspraken van de CRvB per mail toegestuurd. Uit verschillende uitspraken van de CRvB blijkt dat deze themacontrole in die zaken discriminatoir is geweest en dat de resultaten van dat onderzoek en de verklaringen die naar aanleiding van dat onderzoek zijn afgelegd in bestuursrechtelijke zin niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. De afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel heeft op 24 januari 2019 in een zaak tegen verdachte — kort gezegd — geoordeeld dat de gemeente Almelo alsnog onderzoek moet doen naar de vraag of er voldoende feitelijke grondslag is voor de intrekking van de bijstandsuitkering van verdachte als het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing wordt gelaten.

In eerste aanleg heeft de raadsman van verdachte het verweer gevoerd dat de door de gemeente Almelo verrichte themacontrole discriminatoir is geweest en dat dat ook consequenties moet hebben voor de strafzaak. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Het vonnis van de rechtbank Overijssel in deze zaak van 28 september 2017 is tegenstrijdig met de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van deze rechtbank van 24 januari 2019. De CRvB heeft zich uitgebreid laten informeren door de gemeente Almelo voordat hij uitspraak heeft gedaan. Ik denk dat de beslissing van de CRvB op meer feitenkennis berust dan de in deze strafzaak genomen beslissing door de afdeling strafrecht van de rechtbank Overijssel. De gemeente Almelo heeft mij laten weten dat zij beroep gaan instellen tegen de door mij genoemde uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel van 24 januari 2019. Ik stel mij op het standpunt dat de strafrechtelijke afdoening van deze zaak niet hoeft te wachten op de bestuursrechtelijke afdoening.

Mijns inziens bestaat er geen verschil tussen de onderhavige strafzaak en de zaken waarin inmiddels is beslist door de CRvB. Ik stel mij op het standpunt dat de aanvang van het onderzoek in deze zaak, te weten de themacontrole die is verricht door de gemeente Almelo, onrechtmatig was omdat deze controle discriminatoir was. Dit is met terugwerkende kracht gebleken. Dat heeft tot gevolg dat alle resultaten van die themacontrole onrechtmatig zijn verkregen. Deze resultaten mogen daarom ook in deze strafzaak niet tot het bewijs worden gebruikt. Ook de door verdachte afgelegde verklaringen mogen niet als bewijsmiddel worden gebezigd. Bij gebrek aan voldoende overige bewijsmiddelen dient verdachte vrijgesproken te worden van het tenlastegelegde.

De advocaat-generaal legt de vordering aan het hof over.

De raadsman voert het woord tot verdediging — zakelijk weergegeven:

Ik kan mij geheel vinden in de visie van de advocaat-generaal. De themacontrole die in deze zaak is verricht door de gemeente Almelo is inderdaad discriminatoir geweest. Deze controle heeft zich gericht tot een zeer selecte groep mensen die uitsluitend is geselecteerd op basis van nationaliteit. Het is onacceptabel om op grond van een dergelijk onderzoek een strafrechtelijke beslissing te nemen.

De gemeente Almelo ziet niet in dat sprake is geweest van discriminatie. Zoals de advocaat-generaal al zei, heeft de gemeente Almelo hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel van 24 januari 2019. Ik denk dat de CRvB uiteindelijk ook in de zaak van cliënte zal oordelen dat de start van het onderzoek in deze zaak discriminatoir is geweest, net zoals deze instantie in verschillende vergelijkbare zaken heeft geoordeeld.

Ik heb vaker te maken gehad met Gürdal Law Office in Turkije. In mijn beleving levert dit bureau geen kwaliteit af. Er kan niet zonder meer worden vertrouwd op de informatie die door dit bureau wordt verstrekt. In deze zaak kwam dit bureau aanvankelijk tot de conclusie dat er twee woningen in Turkije op naam van mijn cliënte zouden staan, maar uiteindelijk bleek het slechts om één woning te gaan. Daarbij komt dat de resultaten van het onderzoek van Gürdal Law Office niet zijn geverifieerd door de gemeente Almelo.

Net als de advocaat-generaal stel ik mij op het standpunt dat mijn cliënte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde feit.’

‘In dit tussenarrest wordt de Sociale Recherche Twente opgedragen de volgende vragen te beantwoorden:

Met betrekking tot de beantwoording van de hierboven gestelde vragen wil ik, verbalisant [verbalisant] de volgende uitspraken onder de aandacht brengen:

Kopieën van beide uitspraken zijn als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.

Ad. 1. In deze uitspraak wordt verweerder, zijnde het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo, verder te noemen het college, opgedragen terug te komen van een eerder genomen besluit, in die zin dat verweerder alsnog onderzoek moet verrichten naar de vraag of er voldoende feitelijke grondslag is voor intrekken van de uitkering van eiseres als het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing gelaten wordt. De rechtbank stelt vast dat de grondslag voor de intrekking is gelegen in het onderzoek in Turkije en dat de CRvB in haar uitspraak van 12-9-2017, gepubliceerd in onder andere ECLI:NL:CRVB:2017:3166, 3161, 3158, 3155, 3154 en 3153, dit onderzoek als onrechtmatig heeft beoordeeld.

Ad. 2. In deze uitspraak heeft de CRvB geoordeeld dat het college, door het onderzoek te beperken tot een twintigtal bijstandsgerechtigden van Turkse afkomst of nationaliteit heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod en dat al het bewijs uit dit betreffende onderzoek als onrechtmatig verkregen moet worden bestempeld. Dit geld ook voor later verkregen bewijs dat onlosmakelijk is verweven met de bevindingen van het onrechtmatige onderzoek naar vermogen in Turkije.

In de overwegingen van de CRvB, in de onder 2 genoemde uitspraak, gaat de raad in zijn overwegingen, genoemd onder de punten 1.1, 1.2, 1.3, 4.5 en 4.7, in op de vragen die aan de Sociale Recherche Twente in het tussenarrest d.d. 15-3-2019 worden gesteld.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo is tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel, in de zaak AWB/982 en gedateerd 24-1-2019, in hoger beroep gegaan. De uitkomst hiervan is op dit moment nog niet bekend.’

Het verzoek van betrokkene van 27 november 2017 strekt ertoe dat het college terugkomt van zijn besluit van 10 juni 2014, zoals gewijzigd bij besluit van 10 juni 2015 (oorspronkelijk besluit). Het college heeft hierop beslist met overeenkomstige toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb.

Dit betekent dat de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden toetst of het bestuursorgaan zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Als het bestreden besluit die toets doorstaat, kan de bestuursrechter niettemin aan de hand van de beroepsgronden tot het oordeel komen dat de afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk is (uitspraken van 20 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4872 en van 23 april 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1449).

Uit vaste rechtspraak volgt dat de inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie op zichzelf geen grond is voor het doorbreken van het rechtens onaantastbaar zijn van besluiten (uitspraak van 3 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV8305). Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 1.5 genoemde uitspraken van de Raad geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld onder 4.2 zijn. Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of de afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk is. Bij de beantwoording van deze vraag zijn in dit geval de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Het bij het oorspronkelijke besluit gehandhaafde intrekkings- en terugvorderingsbesluit is niet gericht op leedtoevoeging (punitieve sanctionering), maar op herstel in de rechtmatige toestand, zoals die zou hebben bestaan indien betrokkene van meet af aan de juiste inlichtingen had verstrekt. Het college heeft de bijstand van betrokkene immers ingetrokken en teruggevorderd omdat betrokkene beschikt over vermogen, in de vorm van een appartement, en zij daarvan geen melding heeft gemaakt, waardoor betrokkene ten onrechte bijstand heeft ontvangen. Aan het oorspronkelijke besluit heeft het college de resultaten van het in het kader van het onder 1.2 genoemde themaonderzoek verrichte onderzoek in Turkije ten grondslag gelegd.

In de onder 1.5 genoemde uitspraken heeft de Raad geoordeeld dat het college, door het themaonderzoek te beperken tot een twintigtal bijstandsgerechtigden van Turkse afkomst of nationaliteit, heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod, zoals onder meer opgenomen in artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van Protocol 12 bij het EVRM. Om die reden oordeelde de Raad in de voorliggende gevallen vervolgens dat de resultaten van het onderzoek in Turkije onrechtmatig waren verkregen en daarom niet als bewijs aan de besluitvorming ten grondslag mochten worden gelegd. De schending van het discriminatieverbod heeft dus plaatsgevonden bij de selectie van betrokkenen bij dat onderzoek en heeft in die gevallen uitsluitend gevolgen gehad voor rechtmatigheid van het verkregen bewijs en daarmee voor de feitelijke grondslag van de betreffende besluiten. Uit deze uitspraken kan niet worden afgeleid dat bij het nemen van de betreffende besluiten zelf op basis van die feitelijke grondslag fundamentele rechtsbeginselen zouden zijn geschonden. Evenmin is gebleken van besluiten gebaseerd op wettelijke bepalingen waaraan een fundamenteel gebrek kleeft. Daarbij komt dat ook een nadien gebleken fundamenteel gebrek in de wettelijke grondslag van de oorspronkelijke besluiten niet zonder meer betekent dat de afwijzing van een herzieningsverzoek evident onredelijk is. Vergelijk de uitspraak van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:674 en de uitspraak van 7 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:659.

Niet in geschil is dat het college ook bij het onderzoek naar vermogen in Turkije in het geval van betrokkene heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod bij de selectie van te onderzoeken personen. Uit de onder 1.5 genoemde uitspraken kan echter niet de conclusie worden getrokken dat deze schending van het discriminatieverbod er zonder meer toe leidt dat de bijstand van betrokkene niet had mogen worden ingetrokken en teruggevorderd. Dat onrechtmatig verkregen bewijs niet ten grondslag gelegd mag worden aan de besluitvorming, laat immers onverlet dat ander, wel rechtmatig verkregen bewijs, voldoende feitelijke grondslag kan vormen voor de conclusie van het college dat betrokkene beschikt over vermogen in Turkije. Vergelijk de uitspraken van 12 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3154 en ECLI:NL:CRVB:2017:3158, en van 20 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2884. Ook kan het college op grond van zijn algemene onderzoeksbevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 53a van de WWB, alsnog verifiëren en daartoe onderzoek (laten) verrichten of betrokkene middelen heeft waarvan zij in strijd met de op haar rustende wettelijke inlichtingenverplichting geen melding heeft gemaakt.

De omstandigheid dat achteraf is komen vast te staan dat het college een fundamenteel recht heeft geschonden door te handelen in strijd met het discriminatieverbod bij de selectie van te onderzoeken personen, is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat in het geval van betrokkene de weigering om terug te komen van het oorspronkelijk besluit evident onredelijk is. Daarvoor zijn de (overige) feiten en omstandigheden van haar geval van belang. In het geval van betrokkene gaat het om de onder 4.3.1 tot en met 4.3.3 beschreven feiten en omstandigheden, die er kort gezegd op neerkomen dat het oorspronkelijke besluit een herstelkarakter heeft, de schending van het discriminatieverbod bij de selectie van betrokkenen voor het onderzoek heeft plaatsgevonden en deze schending niet zonder meer met zich meebrengt dat de bijstand van betrokkene niet had mogen worden ingetrokken en teruggevorderd. Gelet op deze feiten en omstandigheden ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van het herzieningsverzoek van betrokkene evident onredelijk is.

Uit 4.4 volgt dat het hoger beroep slaagt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.’

‘De voorzitter houdt het aanvullende proces-verbaal voor dat na de vorige zitting is binnengekomen.

De voorzitter vertelt de verdachte dat ze uit de stukken begrijpt dat de bestuursrechter vond dat er sprake was van discriminatie en de centrale raad van beroep (CRvB) inmiddels ook, maar dat deze desondanks geen reden ziet voor herziening.

De verdachte heeft niets op te merken.

De voorzitter vraagt of deze nieuwe informatie bij de advocaat-generaal en de raadsman tot nieuwe standpunten heeft geleid en of zij aanvullend willen rekwireren en pleiten.

De advocaat generaal voert het woord als volgt.

De discussie in deze zaak spitst zich, neem ik aan, toe op de vraag of bewijsuitsluiting aan de orde is in deze zaak.

Ik ga er in het navolgende van uit dat in het kader van de onderhavige themacontrole, waarbij verdachte dus is ‘meegenomen’, sprake is geweest van een verboden onderscheid. Na uitvoerige behandeling in het bestuursrechtelijk traject is dat de vaststelling geweest en die volg ik.

Volgende vraag is hoe dit te beoordelen. Ik blijf bij het eerder in deze door het OM ingenomen standpunt, maar ik wil daar wel wat aan toevoegen.

Ik heb me het hoofd aardig gebroken over deze zaak en met collega's overleg gevoerd over hoe te handelen in deze en wat de gevolgen moeten zijn van de vaststelling van het gemaakte verboden onderscheid. Je kan er verschillend over denken.

Allereerst de vraag of deze schending beoordeeld moet worden aan de hand van 359a Sv. Meer in het bijzonder: is er sprake van een vormverzuim, begaan ten tijde van het voorbereidend onderzoek. Die vraag is van belang nu onderhavige schending niet heeft plaatsgevonden tijdens een opsporingsonderzoek of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, maar bij de uitoefening van controle-bevoegdheden.

Zoals recent uiteengezet in de noot van AG Aben (ecli:nl:phr:2019:1012), met name 10 t/m 14. Daaruit volgt kort gezegd dat het uitoefenen van controle-bevoegden in beginsel buiten de toepassing van dit artikel vallen en dat (buiten gevallen waarbij het recht op eerlijk proces tekort is gedaan) de mogelijkheden om tot bewijsuitsluiting te komen beperkt zijn.

Ik trek echter de parallel met NJ 2008, 14 of jurisprudentie met betrekking tot dynamische verkeerscontroles. Kort gezegd, zaken waarbij constateringen bij het uitoefenen van de controlebevoegdheden direct tot verdenking van een strafbaar feit kunnen leiden en de aard van de controle verandert in (mede) opsporing. In dergelijke situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bewijsuitsluiting (in het geval van de douanecontrole) mogelijk is. Eveneens is dit kennelijk een mogelijkheid indien er bij verkeerscontroles een niet te rechtvaardigen onderscheid wordt gemaakt.

In Ecli:nl:hr:2016:2454. stelt de Hoge Raad:

Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Dat is de situatie die hier aan de orde is. Er moet dus worden gekeken naar de stappen zoals die in het standaardarrest van 2013 zijn geformuleerd.

Gekeken moet dus worden naar:

Het belang van het geschonden voorschrift, het verbod van discriminatie, is evident. Het is een zeer groot goed om gevrijwaard te blijven van discriminatie en dat in het algemeen en zeker door overheidsinstanties, geen verboden onderscheid wordt gemaakt op — in dit geval — afkomst.

De ernst van het verzuim is daarmee deels gegeven. Echter kan daarbij ook betrokken worden de vraag in hoeverre onder andere omstandigheden — dus ook zonder de onderhavige gang van zaken — dezelfde controle mogelijk zou zijn geweest. Indien er voldoende grond was om het onderhavige onderzoek te starten, is de ernst van het verzuim geringer.

Het nadeel dat is veroorzaakt is dat er een schending heeft plaatsgevonden van het recht op gelijke behandeling. Dat is het nadeel in deze zaak. Het feit dat het eigendom en daarmee de verdenking van het schenden van de inlichtingenplicht aan het licht is gekomen, is geen rechtens te respecteren belang.

Ik merk hierbij op dat de waarde van de bevindingen van het Turkse advocatenkantoor en de opmerkingen van de raadsman over de kwaliteit van dat onderzoek, naar mijn oordeel moeten worden betrokken bij de vraag naar de bewijswaardering en dat dit geen rol kan spelen bij de vraag of er bewijsuitsluiting dient plaats te vinden.

Ik heb in het voorgaande het belang en het ernst van het verzuim besproken. Uit aanvullende stukken blijkt dat de wijze waarop de themacontrole vorm heeft gekregen destijds in Almelo, de toets der kritiek niet kon doorstaan. Ik volg als gezegd dat oordeel van de CRvB. Uit de aanvullende stukken leid ik ook af dat er indicatoren waren op basis waarvan nadere controle mogelijk was. De toegepaste controlebevoegdheden hadden ook zonder controle ten aanzien van verdachte kunnen worden toegepast.

Voorts merk ik op dat een themacontrole toelaatbaar is, ook als die zich richt op een bepaalde groep met dezelfde nationaliteit. Daarvoor is wel vereist dat daartoe gewichtige redenen worden aangevoerd door het bestuursorgaan waarom deze groep is uitgekozen. De gemeente Almelo heeft die gewichtige redenen niet duidelijk kunnen maken. In enigszins vergelijkbare zaken hebben andere gemeentes dat wel kunnen doen. (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:CRVB:2019:2613

Dat laat onverlet dat de gemeente Almelo in deze onjuist heeft gehandeld en het ervoor moet worden gehouden dat er sprake is geweest van discriminatie.

Dit alles leidt mij tot de volgende conclusie.

In casu is het bewijs verkregen doordat —na verboden onderscheid — verdachte aan nadere controle is onderworpen. De ernst van het verzuim is daarmee gegeven. Er moet immers uit worden gegaan van de situatie dat de gemeente Almelo in deze kwestie geen rechtvaardiging heeft kunnen geven voor het gemaakte onderscheid. Dat het bewijsmateriaal ook zonder het verzuim had kunnen worden verkregen, maakt één en ander in dit geval niet anders. Feit blijft dat verdachte als onderdeel van een bepaalde groep is gecontroleerd en daarmee zonder rechtvaardiging is gestigmatiseerd.

Daarmee is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, waardoor een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Bewijsuitsluiting is het gevolg dat ik daar in deze zaak aan verbindt om toekomstige vergelijkbare verzuimen te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan normconform te handelen.

Het gevolg is dat ik vrijspraak vraag.

De raadsman voert het woord tot verdediging.

De raadsman verklaart niet veel toe te willen voegen aan zijn betoog van vorige keer.

Ik verwijs naar de uitspraak van de CRvB (4.3.3.). Er is sprake van discriminatie. Ik blijf bij mijn pleidooi en ben het eens met de advocaat-generaal. Ik bepleit eveneens vrijspraak.

De advocaat-generaal voegt nog toe dat niet op grond van artikel 6 EVRM tot bewijsuitsluiting moet worden geconcludeerd, maar wegens normconform handelen van de overheid.’

Opmerking verdient het volgende. Art. 160, eerste en vierde lid, WV W 1994 bevatten geen aanwijzingen omtrent de selectie van de bestuurders ten aanzien van wie de in die bepalingen genoemde bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld laat evenwel onverlet de mogelijkheid dat de rechter bevindt dat de politie bij de uitoefening van voornoemde controlebevoegdheden de te controleren persoon of personen heeft geselecteerd op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Bij verkeerscontroles als in deze zaak aan de orde kan een dergelijke bevinding in het bijzonder in beeld komen indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig.’