HR, 16-09-2014, nr. 12/01886

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 7 november 2011 de verdachte van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde vrijgesproken.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 12/01886. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens het openbaar ministerie heeft mr. F. Posthumus, advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld en heeft mr.H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat gerechtshof, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd tot bewijsuitsluiting is overgaan op de grond dat de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen een rechtstreeks gevolg zijn van de confrontatie van de medeverdachte [medeverdachte] met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, hetgeen ertoe heeft geleid dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:

“De raadsman van de verdachte heeft - zakelijk weergegeven - bepleit dat aan de vormverzuimen in de zaak van medeverdachte [medeverdachte], die in hoger beroep gelijktijdig, doch niet gevoegd met de verdachte heeft terecht gestaan, het gevolg verbonden dient te worden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

In het onderzoek tegen [medeverdachte] zijn twee telefoongesprekken tussen hem en zijn advocaat ( zgn. “geheimhoudersgesprekken”) opgenomen en met machtiging van de rechter-commissaris, deels uitgewerkt in het dossier terechtgekomen. Deze twee gesprekken hebben ten grondslag gelegen aan de aanhouding van [medeverdachte] en de door hem nadien afgelegde bekennende verklaringen waarin de naam van de verdachte is genoemd als degene die voor [medeverdachte] wapens in bewaring had.

Volgens de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad voorziet de wet, in casu artikel 126 aa lid 2 Sv, indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken geen verdachte is, niet in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Dat de officier van justitie hieraan voorbij is gegaan is een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde en schendt daarnaast het in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een behoorlijk proces, temeer omdat het gesprekken heeft betroffen tussen een burgeren een advocaat, één van de wettelijk erkende procespartijen, aldus de raadsman.

Ten aanzien van de vraag of aan dit vormverzuim in de zaak tegen [medeverdachte] ook voor zijn cliënt gevolgen moeten worden verbonden, heeft de raadsman opgemerkt dat enkel door het onrechtmatige gebruik van de geheimhoudersgesprekken zijn cliënt als verdachte is aangemerkt. Gelet op het fundamentele karakter van de geschonden norm - het verschoningsrecht van een procesdeelnemer - wordt het evenwicht in het juridisch proces verstoord als dit vormverzuim wel gevolgen heeft in de zaak van de direct belanghebbende en niet in de zaak van een daarmee rechtstreeks verband houdende derde, te weten de verdachte, waartegen niet op andere grond een verdenking bestond. Daarbij dient te worden bedacht dat het geschonden belang - de vertrouwelijkheid van hetgeen met een raadsman wordt besproken - een maatschappelijk belang is waarin ook de verdachte is getroffen.

Gelet op de ernst van het verzuim en het fundamentele belang van het geschonden belang past naar het oordeel van de raadsman ook in de zaak van de verdachte slechts niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als sanctie.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat, mocht het hof anders oordelen ten aanzien van de relevantie van het vormverzuim in de zaak van de verdachte, dan tenminste een aanzienlijke matiging in de strafoplegging dient te volgen zodat enkel een werkstraf in aanmerking zou kunnen komen. Het gaat immers niet aan dat de hoofdbetrokkene [medeverdachte] vrijuitgaat en de verdachte zwaar wordt gestraft

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof dient te beoordelen of er sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. en zo ja, welk belang het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en wat daarvan de eventuele gevolgen zouden moeten zijn.

Evenals de raadsman is het hof van oordeel dat in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] sprake is van een vormverzuim waardoor een belangrijk strafvorderlijk beginsel is geschonden. De geheimhoudersgesprekken (genummerd 417 en 418) tussen [medeverdachte] en zijn toenmalig raadsman, die zelf geen verdachte was, vallen integraal onder het verschoningsrecht van de raadsman als bedoeld in artikel 218 Sv.

Volgens de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad voorziet de wet, in casu artikel 126 aa lid 2 Sv, indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken geen verdachte is, niet in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Er is dus sprake van een vormverzuim en het belang dat is geschonden is duidelijk. Het in artikel 218 Sv vastgelegde verschoningsrecht beoogt te waarborgen dat eenieder vrijelijk en zonder vrees voor openbaring onder meer een advocaat kan raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hem of haar in diens of dier hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit fundamentele recht wordt ook gegarandeerd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Indien dit recht niet wordt gerespecteerd en gehandhaafd, wordt het uitoefenen van de aan de raadsman opgedragen taak in aanzienlijke mate belemmerd en de mogelijkheid tot vertrouwelijke consultatie ernstig beperkt. Er is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig verzuim waarbij sprake is van de schending van rechtsbeginselen die niet alleen het persoonlijk belang van [medeverdachte] dienden, maar ook een algemeen maatschappelijk belang.

Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat het feit dat het geschonden belang mede een algemeen maatschappelijk belang betreft, niet meebrengt dat in de zaak van de verdachte sprake is geweest van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan reeds omdat het niet gaat om geheimhoudersgesprekken tussen de verdachte en zijn advocaat. Evenmin is het handelen van het openbaar ministerie in deze zaak zozeer in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijke verdeling van bevoegdheden tussen het openbaar ministerie en de rechter, dat niet-ontvankelijkheid hier op zijn plaats is. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.

Het hof overweegt evenwel in het verlengde van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd als volgt.

De verdenking tegen de verdachte is uitsluitend en alleen gebaseerd op de verklaringen van [medeverdachte] die een rechtstreeks gevolg zijn van diens confrontatie met de twee contra legem aan het dossier toevoegde geheimhoudersgesprekken. Het hof heeft in de zaak [medeverdachte] vastgesteld dat deze geheimhoudersgesprekken van het bewijs moeten worden uitgesloten evenals de verklaringen van [medeverdachte] en al hetgeen daaruit als "fruit of the poisonous tree" is voortgevloeid, te weten de resultaten van de doorzoeking van de garagebox van de verdachte op 10 maart 2008 en zijn nadien afgelegde verklaringen.

Gelet op het rechtstreeks verband tussen de verdenking jegens de verdachte en een dermate ernstig vormverzuim jegens [medeverdachte] dat het hof als sanctie bewijsuitsluiting heeft toegepast, is het hof van oordeel dat ook in de zaak tegen de verdachte deze onderzoeksresultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Dat de verdachte - op 10 maart 2008 geconfronteerd met in zijn woning binnengetreden agenten - toestemming heeft gegeven de kelderbox te doorzoeken doet aan het voorgaande niet af.

Nu er overigens geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn dient de verdachte te worden vrijgesproken van de aan hem tenlasteglegde feiten.

De door de raadsman subsidiair gevoerde verweren met betrekking tot de aan de verdachte op te leggen straf kunnen met de beslissing onbesproken blijven.”

6. Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek kan bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.1.Voor uitsluiting leent zich in de eerste plaats het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan.2.Later verkregen – secundair – bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen.3.

7. Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5322 de volgende nadere overwegingen gewijd:

“2.4.4. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is - zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan - de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

2.4.5. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.”

8. Het hof heeft geoordeeld dat de verdenking tegen de verdachte uitsluitend en alleen gebaseerd is op de verklaringen van zijn medeverdachte [medeverdachte] die een rechtstreeks gevolg zijn van diens confrontatie met de inhoud van de twee geheimhoudersgesprekken. In de zaak van die [medeverdachte] heeft het hof geoordeeld dat de geheimhoudersgesprekken van het bewijs moet worden uitgesloten, evenals de verklaringen van [medeverdachte] en al het bewijsmateriaal dat daaruit is voortgevloeid. Gelet op het rechtstreeks verband tussen de verdenking jegens de verdachte en een dermate ernstig vormverzuim jegens [medeverdachte] dient, naar het oordeel van het hof, ook in de zaak tegen de verdachte genoemde onderzoeksresultaten te worden uitgesloten van het bewijs.

In voormelde telefoongesprekken spreekt de medeverdachte over grote partijen wapens en munitie die in zijn bezit zijn en waar hij kennelijk vanaf wil. Nadat de medeverdachte in het verhoor bij de politie van 26 februari 2008 geconfronteerd werd met die gesprekken legde hij een bekennende verklaring af over de wapens en verklaarde hij dat de wapens waarvan hij wetenschap heeft op vier plaatsen lagen verstopt. In de latere verhoren van 4, 5 en 11 maart 2008, waarin werd doorgevraagd naar deze bergplaatsen, noemde de medeverdachte ook de locaties waar de wapens lagen opgeslagen.

Het kennelijke oordeel van het hof dat die verklaringen waarin de medeverdachte de bergplaatsen van de wapens noemt, alsmede het resultaat van de doorzoeking van die plaatsen, als rechtstreeks resultaat zijn aan te merken van de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken acht ik, anders dan het middel wil, niet onbegrijpelijk. Naar de inhoud bezien kan immers niet gezegd worden dat hier sprake is van later verkregen – secundair – bewijsmateriaal dat losstaat van de opsporingshandelingen waarmee het verzuim gepaard is gegaan.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de medeverdachte in latere verklaringen heeft meegedeeld dat hij ‘er vanaf wilde’, dat hij ‘zijn straf neemt’ en dat hij al een tijd rond liep met het idee om het aan de politie mede te delen. De omstandigheid dat de medeverdachte opgelucht is dat hij openheid van zaken heeft gegeven over de wapens, en dat hij al langer met die gedachte speelde, neemt niet weg dat de directe aanleiding om te gaan verklaren was gelegen in de confrontatie met de inhoud van de telefoongesprekken met zijn raadsman.

9. Voor zover het middel nog de klacht bevat dat uit het bestreden arrest niet volgt dat het hof de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv heeft betrokken bij zijn beslissing tot bewijsuitsluiting, alsmede dat bewijsuitsluiting niet zou moeten volgen in de zaak van de verdachte, nu sprake is geweest van een vormverzuim in de zaak van de medeverdachte, faalt het. Het hof heeft immers als zijn (kennelijke) oordeel tot uitdrukking gebracht dat het gebruik voor het bewijs van al het bewijsmateriaal dat als rechtstreeks resultaat van de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken is aan te merken, in aanzienlijke mate afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met de bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. Onder verwijzing naar het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht overweegt het hof dat de mogelijkheid voor de medeverdachte tot vertrouwelijke consultatie van zijn raadsman ernstig is beperkt. Naar het oordeel van het hof is sprake van een ernstig verzuim waarbij sprake is van de schending van rechtsbeginselen die niet alleen het persoonlijk belang van de medeverdachte [medeverdachte] dienden, maar ook een algemeen maatschappelijk belang. Gelet op het rechtstreeks verband tussen de verdenking jegens de verdachte en een dermate ernstig vormverzuim jegens [medeverdachte] is het hof van oordeel dat ook in de zaak van de verdachte de onderzoeksresultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Mede gelet op de hiervoor onder 7 weergegeven overweging van de Hoge Raad geeft dit oordeel mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit evenmin onbegrijpelijk.

10. Het middel faalt.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG