HR, 04-07-2017, nr. 15/04569

“hij in de periode van 2 april 2012 tot en met 5 juni 2012 in Nederland met [betrokkene], van wie hij, verdachte, wist dat [betrokkene] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat [betrokkene] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, hebbende verdachte [betrokkene] gezoend, waarbij hij zijn tong in de mond van [betrokkene] heeft gebracht (tongzoenen) en [betrokkene] gezoend op haar mond en arm en in haar nek.”

5. De verdachte was ten tijde van het bewezen verklaarde feit taxichauffeur voor Connexxion en verzorgde in dat verband het vervoer van verstandelijk beperkten, onder wie [betrokkene].

6. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2014 blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft gepersisteerd bij een eerder geuite onderzoekswens om [betrokkene] als getuige te horen. Ter onderbouwing merkte hij op dat de zaak “staat of valt” met de door haar in het vooronderzoek in een studioverhoor afgelegde verklaring. De raadsman heeft naar voren gebracht [betrokkene] onder meer te willen horen over de sms-berichten die door haar en door de verdachte zijn verstuurd. De vraag rijst volgens hem of [betrokkene] in het sms-verkeer waarin zij schrijft over zoenen op de verdachte of op een ander heeft gedoeld. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene] toegewezen en de stukken in handen van de raadsheer-commissaris gesteld, aan wie in overweging is gegeven om na te gaan op welke wijze, onder welke omstandigheden en op welke locatie het verhoor het beste kan plaatsvinden, gelet op de persoon van de getuige.

(ii) Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2014 blijkt dat het verhoor van [betrokkene] als getuige geen doorgang heeft gevonden, omdat een verhoor sterke nadelige gevolgen zou hebben voor de gezondheidstoestand van de getuige. De raadsman heeft hierop het verzoek tot het horen van [betrokkene] gehandhaafd en opgemerkt dat hij de getuige slechts enkele vragen wil stellen over de door haar verstuurde sms-berichten, waarin de getuige spreekt over een tongzoen. De raadsman wil haar vragen of zij in de sms-berichten over de tongzoen een ander dan de verdachte kan hebben bedoeld. Het hof heeft vervolgens kenbaar gemaakt dat het zich nader geïnformeerd wenst te zien over de vraag of [betrokkene] al dan niet kan worden gehoord. Het hof heeft de verdediging verzocht de vragen in te dienen die zij aan de getuige wil stellen. Het hof heeft de raadsheer-commissaris verzocht een onafhankelijke deskundige te benoemen om te rapporteren of ten aanzien van de vragen van de verdediging het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en of de wijze waarop een eventueel verhoor wordt ingericht het antwoord van de deskundige op de hiervoor geformuleerde vraag beïnvloedt.

(iii) De door de raadsheer-commissaris aangestelde deskundige heeft gerapporteerd dat ten aanzien van de vragen van de verdediging het gegronde vermoeden zou kunnen bestaan dat de gezondheid en/of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Wel zou de getuige beperkt kunnen worden verhoord, mits haar draagkracht niet wordt overschreden.1.Voorafgaand aan de zitting heeft de raadsman van de verdachte het hof per e-mail bericht dat bestudering van het rapport van de deskundige de verdediging heeft doen besluiten af te zien van het horen van [betrokkene] als getuige, “eerst en vooral uit piëteit jegens deze getuige; het verhoor zou mogelijk blijvende impact op haar hebben.” Daarnaast werden als bijkomende redenen opgegeven dat de getuige slechts sociaal wenselijke antwoorden zal geven, onder spanning komt te staan en onzeker wordt in gesprekken met derden, zij geen vragen wil of kan beantwoorden over wat er precies is voorgevallen en dat de verdediging niet bij het verhoor aanwezig kan zijn.2.Tijdens de zitting heeft de raadsman daaraan toegevoegd dat de deskundige in haar rapport heeft opgenomen dat het is te ontraden om de raadsman bij het verhoor aanwezig te laten zijn. Als de raadsman niet aanwezig mag zijn, heeft een verhoor volgens hem geen zin. Hij merkt op dat door de verdediging noodgedwongen wordt afgezien van het horen van de getuige. De advocaat-generaal bij het hof heeft vervolgens kenbaar gemaakt geen behoefte te hebben aan het horen van [betrokkene] als getuige. Het hof heeft daarop overwogen dat zowel de raadsman van de verdachte als de advocaat-generaal afstand doet “van het recht om [betrokkene] als getuige te horen”. Het hof overwoog voorts dat het zelf evenmin de behoefte had [betrokkene] als getuige te horen en besloot af te zien van een nader verhoor van [betrokkene].

(iv) Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 26 augustus 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene] cruciaal is voor de bewijsvoering. De verdediging heeft deze getuige niet kunnen ondervragen, zodat de door haar in het vooronderzoek afgelegde verklaring volgens de raadsman niet tot het bewijs kan worden gebezigd.

7. Het hof heeft het ten laste gelegde bewezen verklaard en heeft in de bewijsvoering gebruik gemaakt van de verklaring van [betrokkene], die zij in het vooronderzoek in een studioverhoor heeft afgelegd. Het hof heeft over het gebruik van deze getuigenverklaring het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorop dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd is en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6 EVRM. Van onverenigbaarheid met art. 6 EVRM is volgens bestendige jurisprudentie geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Voorts is van ongeoorloofdheid als hiervoor bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het hof merkt allereerst op dat de verklaring van [betrokkene] in voldoende mate steun vindt in de zich in het dossier bevindende weergave van de sms-gesprekken tussen verdachte en [betrokkene]. Daar komt bij dat door de verdediging is afgezien van het horen van [betrokkene] en niet is verzocht om wegens het ontbreken van een gelegenheid om haar als getuige te horen enige compensatie te bieden. Aan de verdediging dient te worden toegegeven dat het de vraag is of, gelet op de beperkingen die een eventueel verhoor zouden meebrengen, de verdediging voldoende gelegenheid heeft om de verklaring van [betrokkene] op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten. Nu het hof echter nog geen beslissing had genomen op het aanvankelijke verzoek van de verdediging om [betrokkene] te horen en onder welke voorwaarden een eventueel verhoor zou moeten plaatsvinden, kan niet op voorhand worden gezegd dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de verklaring van [betrokkene] op haar betrouwbaarheid te toetsen. Het hof ziet overigens zelf geen aanleiding om ambtshalve te bevelen dat [betrokkene] als getuige wordt gehoord dan wel, indien een verhoor niet mogelijk zou blijken, daarvoor compensatie te bieden.

Gelet op het voorgaande kan de door [betrokkene] bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs worden gebruikt.”

8. Het volgende kan worden vooropgesteld. In een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.3.Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.4.

9. Uit de rechtspraak van het Europese hof volgt dat bij de beoordeling van de vraag of zich in dit verband een schending van art. 6 EVRM heeft voorgedaan in de eerste plaats van belang is of sprake is geweest van een beperking van het ondervragingsrecht. Indien dat het geval is, zijn de volgende vragen van belang:

(i) was er een goede reden voor de beperking van het ondervragingsrecht?5.;

(ii) vormt de verklaring van de niet ondervraagde het enige of beslissende bewijsmateriaal?; en, zo ja:

(iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?

10. In zijn uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland heeft het Europese hof de verhouding tussen de drie onderdelen van de zogenaamde “Al-Khawaja-test” nader uitgewerkt en genuanceerd.6.

11. Uit het hiervoor onder 5 geschetste procesverloop blijkt dat het hof uit de mededelingen van de raadsman voorafgaand aan en tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 26 augustus 2015 heeft afgeleid dat de verdediging heeft afgezien van het horen van [betrokkene] als getuige. Het hof heeft aldus aangenomen dat de verdediging afstand van het ondervragingsrecht heeft gedaan.7.

12. De vraag rijst deze uitleg begrijpelijk is. Meer in het algemeen is het de vraag of kan worden aangenomen dat afstand van het ondervragingsrecht is gedaan als op voorhand duidelijk is dat het verzoek om een bepaalde persoon als getuige te (doen) horen er niet toe kan leiden dat het ondervragingsrecht in volle omvang kan worden uitgeoefend.8.Te denken valt aan gevallen waarin de desbetreffende persoon is overleden, of uit de wet blijkt dat een verzoek alleen afgewezen zou kunnen worden.9.Mijn ambtgenoot Knigge merkt in dit verband op dat de instemming om van hernieuwde oproeping van een niet verschenen getuige af te zien, kan voortspruiten uit realiteitszin, terwijl deze niet hoeft te berusten op een afstand van het ondervragingsrecht.

13. Daarbij komt dat in gevallen waarin geen sprake is van een ondubbelzinnige afstandsverklaring het Europese hof bij de beoordeling of afstand is gedaan van het ondervragingsrecht belang toekent aan de omstandigheid dat de nationale rechter wel inhoudelijk is ingegaan op een verweer of klacht over een (mogelijke) schending van het ondervragingsrecht.10.

14. In dit verband is een arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 1991 vermeldenswaard.11.In de desbetreffende zaak had de verdediging in hoger beroep ingestemd met het afzien van een hernieuwde oproeping van de opgeroepen, maar niet verschenen getuige. De verdediging had echter ook betoogd dat de eerder door die getuige afgelegde verklaring niet tot het bewijs mocht worden gebezigd. In dat verband wees de verdediging op rechtspraak van het Europese Hof. Volgens de Hoge Raad had het hof kennelijk niet alleen geoordeeld dat door de verdachte en zijn raadsman was aanvaard dat de getuige niet ter zitting zou worden gehoord en evenmin getracht zou worden alsnog een verhoor te doen plaatsvinden waarbij de verdediging hem zou kunnen ondervragen, maar ook dat de omstandigheid dat hij niet ter zitting was gehoord niet in de weg stond aan het tot het bewijs bezigen van zijn verklaringen. Dat oordeel was niet onbegrijpelijk en gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, “met name niet omtrent de in het middel genoemde verdragsbepaling”.

15. De Wilde wijst in dit verband op rechtspraak van het Europese hof waaruit volgens hem volgt dat het Hof uit het feit dat de verdediging aan de hand van de rechtspraak van het Europese hof heeft betoogd dat de getuigenverklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt afleidt dat de verdediging geen afstand heeft willen doen van het ondervragingsrecht.12.Daarbij zal naar mijn mening echter vooral kunnen worden gedacht aan situaties waarin onduidelijkheid bestaat of afstand is gedaan, in het bijzonder in gevallen waarin de verdediging zulks niet uitdrukkelijk te kennen geeft.13.Het voert te ver uit de rechtspraak af te leiden dat de enkele omstandigheid dat de verdediging een beroep heeft gedaan op bewijsuitsluiting in verband met het niet kunnen effectueren van het ondervragingsrecht meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat de verdediging geen afstand heeft willen doen van het recht de desbetreffende getuige te ondervragen. Een omgekeerde gedachtegang is in gevallen waarin de afstand wel ondubbelzinnig heeft plaatsgevonden meer voor de hand liggend: indien ten aanzien van het recht een getuige te ondervragen afstand is gedaan, kan de verdediging niet langer met vrucht met een beroep op art. 6 EVRM betogen dat de verklaring van de getuige niet tot het bewijs mag worden gebezigd.

16. Het hof heeft overwogen dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd is en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6 EVRM. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene] in voldoende mate steun vindt in de zich in het dossier bevindende weergave van sms-gesprekken tussen de verdachte en [betrokkene]. Uit deze inhoudelijke toets aan art. 6 EVRM zou kunnen worden afgeleid dat het hof de mededeling dat de verdediging afziet van het horen van [betrokkene] als getuige niet heeft opgevat als een afstandsverklaring als hiervoor bedoeld. Die conclusie zou evenwel onjuist zijn. Uit het hiervoor onder 6 weergegeven procesverloop blijkt dat het hof heeft overwogen dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht [betrokkene] als getuige te horen. Ik meen dat dat oordeel niet onbegrijpelijk is en maakt dat het middel strandt. Daartoe wijs ik op het volgende.

17. De raadsman heeft in zijn e-mailbericht van 19 juni 2015 te kennen gegeven dat wordt afgezien van het horen van [betrokkene]. De bewoordingen zijn ondubbelzinnig. De reden voor het afzien van het horen was “eerst en vooral uit piëteit jegens deze getuige; het verhoor zou mogelijk blijvende impact op haar hebben”. Hiermee heeft de verdediging getoond oog te hebben voor de belangen van de kwetsbare getuige. De keerzijde daarvan is wel dat het hof heeft kunnen oordelen dat sprake was van een afstandsverklaring ten aanzien van het ondervragingsrecht. De omstandigheid dat de raadsman daarbij ook heeft gewezen op de beperkingen van het horen van de getuige onder de condities die in het rapport van de deskundige waren vermeld, doet daaraan niet af. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof nog geen beslissing had genomen over de wijze van horen en de beperkingen die in dat verband golden voor de uitoefening van het ondervragingsrecht.

18. Daarbij komt het volgende. De deskundige in de onderhavige zaak stelde voor dat de raadsman op voorhand zijn vragen schriftelijk zou aanleveren en dat de vragen vervolgens gesteld zouden worden door een ander. In de door de deskundige aanbevolen wijze van verhoor zou de verdediging dus in de gelegenheid zijn geweest aan de getuige te stellen vragen op te geven. Hoewel moet worden toegegeven dat het in acht nemen van alle door de deskundige gedane adviezen voor de verdediging veel beperkingen zou opleveren, met name omdat de raadsman zelf niet bij het verhoor aanwezig zou kunnen zijn, kan in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat van een effectief ondervragingsrecht geen sprake kan zijn als de raadsman niet aanwezig is bij het verhoor van de getuige, maar wel schriftelijk zijn vragen kan doorgeven.14.In dit verband wijs ik erop dat bij de beoordeling of door een bepaalde wijze van verhoor sprake is van een schending van art. 6 EVRM het Europese Hof de specifieke aard van zedenzaken in aanmerking neemt. Zo overwoog het Europese hof in de zaak van Rosin tegen Estland:

“53. The Court must also have regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the private life of the alleged victim. Therefore, the Court accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence.”15.

19. Weliswaar is de getuige in de onderhavige zaak geen minderjarige, maar op basis van haar IQ-profiel wordt haar ontwikkelingsleeftijd rond de 7 jaar geschat.16.De mogelijkheid van het stellen van vragen, rechtstreeks of indirect doordat de door de verdediging opgegeven vragen door een ander worden gesteld, is in dit verband een relevante factor.17.Door afstand te doen van het ondervragingsrecht heeft de verdediging zich in elk geval de mogelijkheid ontnomen om vragen te stellen en daarmee om te worden gecompenseerd voor de beperkingen die aan de wijze van ondervraging zijn verbonden.

20. Nu het hof het door de raadsman aangevoerde kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft opgevat, dat de verdediging afstand heeft gedaan van het uitoefenen van het ondervragingsrecht, kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd over het gebruik tot het bewijs van de door [betrokkene] in het vooronderzoek afgelegde verklaring. Daarop strandt het middel. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het. De klacht dat het onbegrijpelijk is dat het hof niet ambtshalve het horen van de getuige heeft gelast, faalt eveneens. In dezen doet zich geen situatie voor waarin voor de rechter de verplichting bestaat om ambtshalve de getuige op te roepen en te (doen) horen, terwijl het kennelijke oordeel dat geen grond bestaat voor het ambtshalve oproepen van [betrokkene] als getuige ook overigens niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.18.

21. Het middel faalt.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG