HR, 24-09-2013, nr. 11/04546 J

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 6 EVRM, de verklaring van [betrokkene] tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging [betrokkene] als getuige heeft kunnen (doen) horen.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 15 december 2010 te Amsterdam opzettelijk en wederrechtelijk een fiets, toebehorende aan [betrokkene], heeft beschadigd door een ruk te geven aan [de] deze fiets waarna deze op de grond viel en vervolgens tegen deze fiets te trappen."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2010306446-12 van 16 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 27 tot en met 30). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene], voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op woensdag 15 december 2010 omstreeks 23.00 uur was ik in burger gekleed en buiten diensttijd in een woning op de eerste verdieping aan de Admiraal de Ruijterweg te Amsterdam alwaar ik een klap hoor die ik omschrijf als zijnde fietsen die op de grond vallen. Hierop heb ik het raam aan de straatzijde geopend teneinde te kunnen zien waar dit geluid vandaan kwam. Hierop zag ik vier jongens lopen die ik als volgt omschrijf.

Drie van de vier jongens hadden een lichte spijkerbroek aan, een droeg een donkere spijkerbroek. Allen droegen ze een donkere jas. Drie van de jongens hadden een lichte bontkraag. Allen waren rond de 16 tot 20 jaar oud.

Achter de jongens zag ik een aantal omgevallen fietsen.

Hierop zag ik dat de jongens verder liepen over de Admiraal de Ruijterweg komende uit de richting van de Haarlemmerweg en gaande in de richting van de Bos en Lommerweg. Ik zag vervolgens dat een van de jongens een fiets vastpakte. Ik herkende de fiets als zijnde mijn fiets welke ik 5 weken eerder nieuw had gekocht. Ik had de fiets op 15 december 2010 omstreeks 22.00 uur daar neergezet. De fiets had op dat moment geen schade. Hierop zag ik dat de jongen er een ruk aan gaf. Hierop zag ik dat de fiets, welke hij vast had, nog net niet omviel. Hierop zag ik dat de jongen met meer dan geringe kracht en kennelijk opzettelijk een ruk aan de fiets gaf.

Als gevolg van deze ruk viel de fiets hard op de grond waardoor er schade ontstond aan de fiets. Ik zag namelijk dat de geïntegreerde voorlamp van de fiets krom was. Hierop zag ik dat de verdachte met meer dan geringe kracht en kennelijk opzettelijk een trap tegen de voorzijde van de fiets gaf die door zijn toedoen op de grond lag. Ik zag dat als gevolg van deze trap de fiets een stukje over de grond heen schraapte.

De verdachte omschrijf ik als volgt:

- een lichte spijkerbroek;

- een donkere jas aan met een lichte bontkraag;

- normaal postuur;

- Marokkaans uiterlijk;

- het was de kleinste uit de groep.

Deze verdachte werd mij later bekend als zijnde

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, wonende te [woonplaats].

Hierop ben ik naar beneden gegaan. Ik keek naar mijn fiets en zag dat er krasschade op mijn fiets was ontstaan als gevolg van de eerder genoemde trap. Ook zag ik dat schade was ontstaan aan mijn bel. Hierop zag ik de vier verdachten verder lopen over de Admiraal de Ruijterweg. Ik verbalisant, ben de verdachten op ruime afstand gevolgd. Hierop heb ik de centrale meldkamer gebeld teneinde een noodhulpeenheid ter plaatse te krijgen.

Hierop liep ik op de Admiraal de Ruijterweg ter hoogte van de Roelantstraat alwaar ik de positie doorgaf aan de noodhulpeenheid middels de telefoon. Hierop zag ik dat de jongens om dit hoekje stopten. Hierop zag ik dat de noodhulpeenheid inmiddels was gearriveerd. Ik zag dat de noodhulpeenheid alle vier verdachten aanhield. Ik zag dat de personen die aangehouden werden ook daadwerkelijk de personen zijn die de openlijke geweldpleging hebben verricht.

2. Een proces-verbaal met nummer 2010306446-9 van 16 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina 4), inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisanten. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

De melder zou een collega zijn en nog achter de verdachten aanlopen over de Admiraal de Ruijterweg. Hierop begaven wij ons onmiddellijk naar de opgegeven locatie en belden onderweg met deze collega. Deze collega [betrokkene] vertelde ons dat het om vier verdachten ging. Allen van Marokkaanse afkomst en in het donker gekleed. Drie personen droegen een jas met een bontkraag. De verdachten hadden onder andere zijn fiets vernield.

Tijdens het doorgeven van deze informatie bleef collega [betrokkene] zijn positie doorgeven en achtervolgde daarbij de verdachten. Toen wij ter hoogte van de Admiraal de Ruijterweg reden met de kruising van de Roelantstraat gaf collega [betrokkene] telefonisch door dat hij ons zag rijden en dat de verdachten op de hoek van voornoemde straten stonden. Wij zagen vier personen staan welke aan het signalement voldeden. In de directe omgeving zagen wij geen andere personen. Tevens herkenden wij collega [betrokkene] welke inmiddels naast de verdachten stond.

3. Een proces-verbaal met nummer 2010306446-13 van 16 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (doorgenummerde pagina 31), inhoudende de verklaring van de verdachte. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang:

V: Wat voor een jas had je aan?

A: Een zwarte jas met capuchon met bontkraag.

V: Zijn jullie de hele tijd met z'n vieren bij elkaar gebleven toen jullie naar de tram liepen?

A: Ja.

4. De verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik met drie anderen op 15 december 2010 rond 23.00 uur over de Admiraal de Ruijterweg in Amsterdam liep. Wij zijn met zijn vieren naar het politiebureau gebracht. Mijn broer is iets langer dan ik. De andere jongens zijn ook langer dan ik."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de verdachte in:

"Het klopt dat ik met drie anderen rond 23.00 uur over de Admiraal de Ruijterweg in Amsterdam liep. (...) We hadden afgesproken om samen te gaan eten. We liepen richting de tramhalte. We waren aan het praten. We hadden er een gezellige dag van gemaakt, dus er hing een goede sfeer. We gaven elkaar zo nu en dan een schouderklopje, maar we waren niet aan het duwen of trekken. Het was wel glad die dag. Er stonden heel veel fietsen. Ik ben niet iemand die zomaar aan een fiets gaat trekken. Mijn vrienden doen dat ook niet."

Blijkens dat proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"bewijs

31. Ik zal het standpunt over het gebrek aan wettig en overtuigend bewijs hier nu grotendeels herhalen en aanvullen, daar waar nodig naar aanleiding van het vonnis van de kinderrechter.

32. Het bewijs voor de vernieling vindt de kinderrechter in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [betrokkene], in de aangifte van [betrokkene] en in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] e.a.

33. De bewijsmiddelen moeten als één en hetzelfde bewijs gezien worden. In alle drie de bewijsmiddelen is de getuigenis van [betrokkene] opgenomen. De aangifte van [betrokkene] en het PV van bevindingen zijn woordelijk hetzelfde en allebei afkomstig uit één en dezelfde bron, namelijk de waarneming van [betrokkene]. Het PV van [verbalisant 2] e.a. is gebaseerd op het signalement dat [betrokkene] had doorgegeven en daarom komt ook dit bewijs voort uit dezelfde bron, aangezien [verbalisant 2] geen verdacht gedrag zelf geconstateerd heeft. Alleen vanwege het doorgegeven signalement wordt cliënt aangehouden.

34. Het gaat dus om de waarneming van [betrokkene]. [betrokkene] heeft deze waarneming buiten diensttijd gedaan. Hij was op bezoek bij vrienden op de Admiraal de Ruyterweg.

Het was 23.00 uur 's avonds. [betrokkene] hoort een klap. Het is niet bekend of de andere gasten ook een klap hoorde, anders was dat wel door [betrokkene] gerelateerd. Vervolgens hangt [betrokkene] uit het raam. Hij ziet dan vier jongens met een bontkraag en spijkerbroeken aan. Opzichzelf is dit halverwege december geen opmerkelijke waarneming en geen opmerkelijke kleding. Algemeen bekend mag worden verondersteld dat de bontkraag een populaire jas is, met name onder marrokanen. Hetzelfde geldt natuurlijk ook voor de spijkerbroek.

35. [betrokkene] blijft nog even kijken en ziet dan dat zijn fiets onder handen wordt genomen door de "kleinste van de groep".

36. [betrokkene] gaat dan naar beneden. Op dat moment is hij de jongens uit het oog verloren; dat kan niet anders. Eenmaal beneden is hij de jongens - waarvan hij dacht dat het de verdachten waren - gevolgd. Op ruime afstand, zo valt te lezen (p. 2 aangifte).

37. Op een gegeven moment is de noodhulp ter plaatse en worden de jongens aangehouden, omdat [betrokkene] ze aanwees als verdachte en omdat zij een bontkraag hadden wat [betrokkene] had verteld. Dit is het verhaal van [betrokkene].

38. Tegenover het verhaal van [betrokkene] staat het verhaal van de verdachten. Alle vier verklaren onafhankelijk van elkaar dat zij niks met de vernieling te maken hebben.

(...)

Slotsom

49. Ik verzoek u primair het vonnis van de kinderrechter te vernietigen en cliënt vervolgens vrij te spreken vanwege onvoldoende overtuigend bewijs.

50. Subsidiair, en voorwaardelijk indien u meent dat het proces-verbaal van [betrokkene] voldoende is, verbalisant [betrokkene] op te roepen om als getuige gehoord te worden over zijn waarnemingen. Ik acht dit noodzakelijk nu een veroordeling louter en alleen gebaseerd is op zijn waarneming en die waarneming door cliënt ontkend wordt.

51. Aan [betrokkene] zou onder meer gevraagd kunnen worden naar:

a. De tijd die er zat tussen het van boven naar beneden lopen

b. De afstand waarop hij de verdachten volgden

c. Of er zich op dat moment nog meer groepjes op straat bevonden

d. Etc."

De bestreden uitspraak houdt onder het opschrift 'Voorwaardelijk verzoek tot het horen van verbalisant [betrokkene]' het volgende in:

"De raadsman heeft primair verzocht de verdachte vrij te spreken, vanwege onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. De raadsman heeft subsidiair en voorwaardelijk, namelijk in het geval het hof het door verbalisant [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen voldoende acht voor een bewezenverklaring, verzocht om aanhouding van de behandeling en verbalisant [betrokkene] op te roepen om als getuige te worden gehoord over zijn waarnemingen. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat dit noodzakelijk is nu een veroordeling louter en alleen zou zijn gebaseerd op zijn waarneming en deze waarneming door de verdachte wordt betwist.

Het hof overweegt als volgt.

Het verzoek om verbalisant [betrokkene] als getuige te horen wordt niet door het hof ingewilligd, nu de noodzaak van het horen van deze getuige naar het oordeel van het hof niet is gebleken. Naar het oordeel van het hof komt uit het ambtsedig, door verbalisant [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen voldoende naar voren dat de verbalisant de verdachte heeft herkend als zijnde de persoon die zijn fiets heeft beschadigd. Het hof ziet, gelet op de omstandigheden waaronder de waarneming is gedaan, geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze waarneming. Het verzoek wordt afgewezen."

Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van [betrokkene] (weergegeven in 2.2.2 onder 1). Het Hof heeft dat proces-verbaal voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om die [betrokkene] als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in, kort samengevat, dat [betrokkene] heeft gezien dat de verdachte de fiets van [betrokkene] vastpakte, met meer dan geringe kracht en kennelijk opzettelijk een ruk aan de fiets gaf alsmede een trap tegen de voorzijde van de fiets gaf. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van [betrokkene] is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd. De klacht is gegrond.

Het middel klaagt in de tweede plaats dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene] als getuige onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

In het licht van hetgeen aan het verzoek van de raadsman [betrokkene] op te roepen teneinde hem als getuige te (doen) horen, ten grondslag is gelegd, zoals weergegeven in 2.2.5, is het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot het oproepen van [betrokkene] als getuige niet is gebleken, niet zonder meer begrijpelijk. Ook deze klacht is gegrond.