HR, 21-04-2023, nr. 22/01352

De gemeente [Q] heeft een derde van de aandelen in [A] NV (de NV) verkocht aan [X] BV (de belanghebbende) en heeft die aandelen op 2 januari 2018 geleverd. De NV is een onroerende-zaakrechtspersoon (oz-rechtspersoon of ozr) als bedoeld in art. 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR), zodat op de overdracht van haar aandelen overdrachtsbelasting valt.

De koopovereenkomst bevat een anti-speculatiebeding: wordt binnen een bepaalde termijn (een deel van) de aandelen in de NV verkocht of verkoopt de NV (een deel van) haar onroerende zaken, dan moet de belanghebbende een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente [Q] .

De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000, i.e. een derde van de nettovermogenswaarde van de NV gecorrigeerd met de waarde van een fiscaal compensabel verlies en een boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering direct na de levering. De commerciële jaarrekening van de NV vermeldt € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%.

De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000). Zij baseert dat op art. 9(5) Wet BvR, dat rekening houdt met het waardedrukkende effect van verkoopregulerende bedingen en dat als volgt luidt:

“Indien voor een goed als bedoeld in artikel 2 een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Woningwet, is de waarde gelijk aan die van de tegenprestatie en worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten.”

De Inspecteur heeft haar bezwaar ongegrond verklaard.

De Rechtbank Noord-Holland heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Doel en strekking van art. 9(5) Wet BvR verzetten zich volgens haar weliswaar niet tegen overeenkomstige toepassing van die bepaling op de verkrijging van ozr-aandelen, maar de maatstaf van heffing is niet de koopprijs voor de aandelen, maar de waarde van de onroerende zaken van de NV (art. 10 Wet BvR), zonder correctie. Dat de NV deels met vreemd vermogen is gefinancierd, staat geheel los van het verkoopregulerende beding.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Anders dan de rechtbank acht zij art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing omdat het anti-speculatiebeding volgens hem geen verkoopregulerend beding is zoals bedoeld in die bepaling, hoezeer ook beide partijen daarvan uitgaan. Volgens het Hof gaat het om een temporeel beperkte earn out die de belanghebbende geen verkooprestricties oplegt, noch ter zake van de kring van toekomstige kopers, noch ter zake van de prijs waartegen verkocht mag worden. Subsidiair oordeelt het Hof dat als het beding wel als verkoopregulerend moet worden beschouwd, hij zich aansluit bij het oordeel van de Rechtbank, zowel wat betreft de toepasbaarheid van art. 9(5) Wet BvR als wat betreft het oordeel dat dat de belanghebbende niet helpt omdat niet aannemelijk is dat het beding de waarde van het verkregene drukt.

De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: (i) het Hof is buiten de rechtsstrijd getreden omdat niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR; (ii) het Hof heeft daarmee ook het zorgvuldigheids-beginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden; (iii) uit niets blijkt dat, laat staan waarom, een earn out regeling geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van in art. 9(5) Wet BvR. Het Hof miskent dat de wetgever de term ‘verkoopregulerend beding’ ruim opvat en dat uit de MvT blijkt dat die term ook winstdelingsregelingen omvat; (iv) onjuist is ‘s Hofs oordeel dat voor de kwalificatie van een beding als verkoopregulerend van belang zou zijn dat de omvang van de waardedruk bepaald kan worden. Noch de duidelijke wettekst (‘tegenprestatie’), noch de bedoeling van de wetgever biedt steun aan die opvatting.

De Staatssecretaris heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel ten overvloede dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als niet rechtstreeks een onroerende zaak wordt verkregen maar aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen, zodat art. 9(5) Wet BvR niet relevant is.

Ad middelen (i) en (ii): uit art. 8:69(2) Awb, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak blijkt dat de belastingrechter het objectieve – en in casu dwingende - recht zelfstandig en van ambtswege moet toepassen, ongeacht de al dan niet eendrachtige opvatting van de partijen over de rechtskundige kwalificatie van contractbepalingen. Van een verrassingsbeslissing is mijns inziens geen sprake, zodat de zorgvuldigheid en het verdedigingsbeginsel niet zijn geschonden. De middelen (i) en (ii) stuiten daarop af. Dat neemt niet weg dat middel (iii) terecht stelt dat het litigieuze beding verkoop reguleert in de zin van art. 9(5) Wet BvR (zie 1.11-1.12 hieronder). Dat baat de belanghebbende echter niet (zie 1.14 hieronder).

Ad middel (iii) en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris: de verhouding tussen de artt. 9(5) en 10 Wet BvR kan in het midden blijven als het oordeel van de feitenrechters stand houdt dat geen waardedruk aannemelijk is gemaakt omdat alsdan belanghebbendes cassatieberoep strandt en de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet wordt vervuld, maar de praktijk zal u dankbaar zijn als u die verhouding ook in dat geval opheldert. Ik zie in wet noch wetsgeschiedenis noch wetsstrekking noch rechtspraak steun voor het standpunt dat art. 10 Wet BvR (bij ozr-aandelen wordt geheven over de waarde van het onderliggende vastgoed) een exclusieve lex specialis zou zijn ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR (heffing over de tegenprestatie). De fictie van art. 4 Wet BvR (aandelen in oz-rechtspersonen worden geacht onroerende zaken te zijn) dient slechts ter voorkoming dat tussenschuiving van een rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting frustreert. Het valt niet in te zien dat de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening wilde houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak, want de waardedruk is dezelfde. Hij heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat waardedruk door verkoopregulering zich net zo bij fictieve onroerende zaken kan voordoen als bij stenen. Het strookt met doel, strekking en systeem van de wet en het past in de lijn van de Doorkijkarresten (zie 7.3 t/m 7.5 hieronder) om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen.

Het Hof lijkt te menen dat alleen kettingbedingen onder art. 9(5) Wet BvR kunnen vallen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook temporeel beperkte ‘winstdelingsregelingen’ zonder ketens naar volgende verkrijgers verkoopregulerend kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR past weliswaar niet goed bij de verkrijging van ozr-aandelen omdat de wetgever kennelijk alleen dacht aan directe verkrijging van vastgoed en – ten onrechte, gezien de strekking van die bepaling - niet aan fictief vastgoed. Die term moet dus met verstand gelezen worden bij verkrijging van ozr-aandelen. Voor dat geval abstraheert de - mijns inziens niet-exclusieve - specialis van art. 10 Wet BvR van enige tegenprestatie en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Bij verkrijging van ozr-aandelen moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR mijns inziens dus gelezen worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding.

Ik meen daarom dat principaal middel (iii) doel treft en dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond is. Dat principaal middel (iii) gegrond is, leidt echter niet tot cassatie:

Ad middel (iv): voor aftrek van waardedruk wegens verkoopregulering van ozr-aandelen moet bepaald worden hoe groot die waardedruk op de onderliggende vastgoedwaarde dan is. De belanghebbende acht die niet relevant, want zij wil vasthouden aan de tegenprestatie voor de aandelen. Zoals bleek, acht ik dat onverdedigbaar omdat bij ozr-aandelen het wettelijke uitgangspunt is de waarde van het vastgoed van de rechtspersoon. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor het onderliggende vastgoed voorhanden is en daarom ex art. 10 Wet BvR aangesloten moet worden bij de waarde van het vastgoed, moet de belanghebbende aannemelijk maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij geen waardedruk aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel is geenszins onbegrijpelijk, gegeven dat de belanghebbende daartoe niets (subsidiair) heeft aangevoerd. Ik meen dat principaal middel (iv) daarop afstuit.

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.

Op 2 januari 2018 heeft de gemeente [Q] op basis van een op 20 december 2017 gesloten overeenkomst een derde van de aandelen in [A] NV geleverd aan de belanghebbende. Die NV is een oz-rechtspersoon als bedoeld in art. 4 Wet BvR. De overige twee derden van de aandelen waren al in het bezit van de belanghebbende.

De koopovereenkomst bepaalt dat voor zover aandelen in de NV worden verkocht c.q. voor zover de NV haar als belegging gehouden onroerende zaken verkoopt, de belanghebbende een deel van de winst op die verkoop moet afdragen aan de gemeente. Met ‘ [A] ’ wordt [A] NV (de NV) bedoeld:

”4 Anti-speculatiebeding

Indien en voor zover Koper binnen twee (2) jaar na de Leveringsdatum(i) alle Panden, of

(ii) alle Aandelen direct of indirect verkoopt of levert aan een derde partij (“de Verkoop”), zal Koper: (a) in het geval de Verkoop binnen zes (6) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de Panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 zoals blijkt uit Bijlage 11 (“de Overwaarde 2018”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of (b) in het geval de Verkoop na zes (6) maanden maar niet later dan twaalf (12) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2018 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of

(c) in het geval de Verkoop na twaalf (12) maanden maar niet later dan achttien (18) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2018 dan wel de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 indien deze hoger is (“de Overwaarde 2019”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of

(d) in het geval de Verkoop na achttien (18) maanden maar niet later dan vierentwintig (24) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2019 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; (...)”

De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000. In een bijlage bij de koopovereenkomst is daarover het volgende vermeld:

"De prijs ad € 895.000.- is gebaseerd op de geprognosticeerde nettovermogenswaarde per 31 december 2017, waarbij rekening is gehouden met een correctie voor het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met ABN AMRO direct na de levering. Onderstaand de specificatie:

*Indirect rendement bepaald als het verschil tussen de taxatiewaarde van de Panden per 31 december 2017 en de taxatiewaarde van de Panden 30 juni 2017, zijnde € 22.330.000 (…) en € 21.415.000”

De commerciële jaarrekening 2017 van de NV vermeldt per jaarultimo een post ad € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken.

De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een maatstaf van heffing ad € 7.443.300, i.e. een derde van € 22.330.000, en een tarief van 6%. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000), zodat slechts € 53.700 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd en € 392.898 moet worden teruggegeven..

In geschil is of art. 9(5) Wet BvR, dat de maatstaf van heffing corrigeert met de waardedruk door een verkoopregulerend beding, ook geldt bij verkrijging van ozr-aandelen en zo ja, of dan uitgegaan moet worden van de tegenprestatie voor de aandelen of van de waarde van de onderliggende onroerende zaken. Bij de feitenrechters was (uiteindelijk) niet in geschil dat het boven (2.2) geciteerde anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR.

De Rechtbank Noord-Holland1.

Uit de in 4.1 hieronder opgenomen passage uit de MvT bij art. 9(5) Wet BvR heeft de Rechtbank afgeleid dat de wetgever een bijzondere regeling van de heffingsmaatstaf wilde treffen voor gevallen van verkoopregulerende bedingen die ondanks hun slechts verbintenisrechtelijke karakter een waardedrukkend effect hebben vergelijkbaar met het effect van bedingen met goederenrechtelijke werking. Zij overwoog:

“14. (…). Omdat een dergelijk beding een persoonlijke verplichting is die goederenrechtelijke werking ontbeert, verlaagt zij de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende onroerende zaak niet. Omdat de lasten op grond van het eerste lid moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie, zou de overdrachtsbelasting zonder het bepaalde in het vijfde lid verschuldigd zijn over een bedrag dat hoger is dan de betaalde prijs. Dit gevolg achtte de wetgever onwenselijk. Daarom heeft hij voorzien in een regeling die inhoudt dat in geval van een verkoopregulerend beding de waarde waarover de belasting wordt geheven gelijk is aan de tegenprestatie zonder rekening te houden met de uit dat beding voortvloeiende lasten. Aldus wordt met het waardedrukkende effect van het verkoopregulerende beding bij de bepaling van de heffingsmaatstaf rekening gehouden.”

Volgens de rechtbank verzetten tekst noch strekking van art. 9(5) Wet BvR zich tegen toepassing van die bepaling ook bij verkrijging van ozr-aandelen. Zij ziet geen grond voor het standpunt dat de wetgever met het effect van prijsregulerende bedingen geen rekening zou hebben willen houden als de onroerende zaak wordt gehouden door een oz-rechtspersoon, in welk geval de waardedruk waarmee de wetgever rekening wilde houden zich immers evenzeer kan voordoen als bij rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9(5) Wet BvR blijkt niet van zo’n bedoeling van de wetgever. Evenmin zag de Rechtbank in dat art. 10 Wet BvR, dat de grondslag van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen regelt, art. 9(5) Wet BvR zou uitschakelen. Evenmin achtte de Rechtbank relevant dat het anti-speculatiebeding geen kettingbeding omvat:

“18. (…)Op grond van artikel 10 (…) is (…) de waarde van aandelen in een OZ-rechtspersoon waarover de belasting wordt berekend, gelijk aan de waarde van de onroerende zaak die door die aandelen wordt vertegenwoordigd. Dit artikel heeft tot gevolg dat voor de bepaling van de maatstaf van heffing een OZ-rechtspersoon wordt behandeld als ware zij een transparante entiteit. Nu een verdere strekking dan dat gevolg aan artikel 10 niet kan worden toegekend, kan niet op grond van die bepaling worden geconcludeerd dat artikel 9, vijfde lid, van de Wet toepassing mist bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon.

19. Daarbij wijst de rechtbank (…) op het arrest van de Hoge Raad (…) BNB 1980/1 [zie 5.2 hieronder; PJW]. In dat arrest, dat zag op een geval van vóór de inwerkingtreding van artikel 9, vijfde lid, van de Wet, was een anti-speculatieregeling aan de orde (…) opgenomen in een (…) kettingbeding. Het geschil (…) betrof de toepassing van artikel 9, eerste lid, in verbinding met artikel 52 van de Wet. Meer in het bijzonder was in geschil (…) of bij de bepaling van de waarde van de desbetreffende onroerende zaak rekening moest worden gehouden met het kettingbeding. De Hoge Raad oordeelde dat door een kettingbeding in de regel een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht zozeer overeenkomt met de toestand dat op het onroerend goed een zakelijk recht is gevestigd, dat met dat beding - ook al betreft zij een persoonlijke verplichting - bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het onroerend goed rekening moet worden gehouden.

20. Omdat artikel 9, eerste lid, van de Wet hetzelfde waardebegrip bevat als artikel 10 van de Wet, gaat de rechtbank -mede gezien de door de Hoge Raad gebezigde redengeving - ervan uit dat de in dit arrest geformuleerde rechtsregel eveneens geldt indien het de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon betreft. Ook bij die verkrijging zal dus ter bepaling van de heffingsmaatstaf rekening moeten worden gehouden met (…) een kettingbeding. Nu de wetgever voor de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet een kettingbeding als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek op één lijn stelt met andersoortige verkoopregulerende bedingen, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand om die gelijkstelling ook voor de toepassing van artikel 10 van de Wet aan te nemen. Dat betekent dat bij de waardebepaling op de voet van dat artikel met andere verkoopregulerende bedingen dan een kettingbeding op dezelfde wijze rekening moet worden gehouden als met een kettingbeding.”

De Rechtbank ging echter niet mee met belanghebbendes stelling dat toepassing van art. 9(5) Wet BvR in casu een heffingsmaatstaf zou opleveren gelijk aan de koopprijs voor de aandelen (€ 895.000) in plaats van een derde van de waarde van het vastgoed van de NV:

“23. Op de (…) nettovermogenswaarde [van de NV; PJW] is (..) een aantal correcties aangebracht. Die correcties zien, zo blijkt uit bijlage 1 bij de Overeenkomst, op “het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met ABN AMRO direct na de levering.” Geen van de toegepaste correcties heeft derhalve betrekking op een waardedrukkend effect dat uitgaat van het verkoopregulerende beding (…).

24. (…). Het verschil tussen [€ 7.443.300; PJW] en de door eiseres bepleite maatstaf die gelijk is aan de koopsom ten belope van € 895.000, wordt (…) niet veroorzaakt door een waardedrukkend effect van het overeengekomen verkoopregulerende beding. Dat verschil wordt, zo leidt de rechtbank af uit de balans van de N.V. per 31 december 2017, (nagenoeg) geheel veroorzaakt door de mate waarin laatstgenoemde is gefinancierd met vreemd vermogen. (…). Het standpunt van eiseres komt in de kern dan ook erop neer dat de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet op de verkrijging van de aandelen in een OZ-rechtspersoon tot gevolg heeft dat de maatstaf van heffing wordt verminderd door de - geheel los van het verkoopregulerende beding staande – omstandigheid dat die OZ-rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd.

25. Dit gevolg kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aanvaard. Aan artikel 10 van de Wet ligt namelijk ten grondslag het uitgangspunt dat de maatstaf van heffing bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon wordt bepaald door de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen worden vertegenwoordigd. (…).

26. (…) dat artikel 9, vijfde lid, (…) niet ertoe strekt dat in geval van verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon de heffingsmaatstaf wordt verminderd als gevolg van de omstandigheid dat die rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd. (…).”

De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Gassler schreef in een kritische noot in NLF 2020/2783 dat art. 10 Wet BvR een uitzondering is op de hoofdregel van grondslagbepaling in art. 9(1) Wet BvR en dat zijns inziens ook de andere uitzonderingen op die hoofdregel, dus ook art. 9(5) Wet BvR, bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken alleen gelden als de wetgever dat op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt. Hij merkt op dat bij de uitleg van de Wet BvR de trend is economisch gelijke gevallen gelijk te behandelen. In het oordeel van Rechtbank klinkt zijns inziens door dat de verkrijging van onroerende zaken en fictieve onroerende zaken zoveel mogelijk gelijk moet worden behandeld.

Het Gerechtshof Amsterdam2.

In hoger beroep wees de belanghebbende ter ondersteuning van toepasselijkheid van art. 9(5) Wet BvR ook op HR BNB 1993/232 (zie 5.1 hieronder). Toepassing van die bepaling, die voorkomt dat de last van verkoopregulerende bedingen bij de tegenprestatie wordt opgeteld voor de bepaling van de heffingsmaatstaf, brengt volgens haar mee dat haar agiostorting in de NV, die die storting heeft gebruikt om een lening vervroegd af te lossen, geen onderdeel is van de ‘prijs en lasten’ opgeofferd voor de aandelen. Zij stelde dat:

“5.1.2. (…) de rechtbank (…) ten onrechte althans op onjuiste gronden tot het oordeel komt dat het waardedrukkende effect van het verkoopregulerend beding zou moeten afwijken van hetgeen door partijen is overeengekomen”.

De Inspecteur stelde daar tegenover dat art. 9(5) Wet BvR weliswaar van toepassing is, maar dat als ‘tegenprestatie’ in de zin van die bepaling niet kan gelden de verkrijgingsprijs voor de aandelen. Volgens hem bepaalt art. 10 Wet BvR de tegenprestatie op een derde van de waarde van de op de balans van de NV geactiveerde onroerende zaken. Subsidiair stelt hij dat geen factoren zijn gebleken die de waarde van de tegenprestatie zouden drukken. De maatstaf van heffing is zijns inziens daarom gelijk aan een derde van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de NV, ongeacht of art. 9(5) Wet BvR van toepassing is.

Anders dan de rechtbank, achtte het Hof art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing op belanghebbendes geval omdat het overeengekomen anti-speculatiebeding zijns inziens geen verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR:

“5.3.2 Beide partijen hebben het in artikel 4 van de verkoopovereenkomst overeengekomen anti-speculatiebeding juridisch geduid als een ‘verkoopregulerend beding’ bedoeld in artikel 9, vijfde lid, WBR. Die duiding kan het Hof niet volgen, gegeven de duidelijke bewoordingen van het beding alsmede de door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis. Naar zijn bewoordingen is het beding (…) te duiden als een in de tijd beperkte zogenoemde earn-out regeling. Met een dergelijke regeling wordt veelal ondervangen dat ten tijde van de verwerving van de onroerende zaken eventueel daarin latent aanwezige meerwaarden die niet-gegeven bijvoorbeeld een onzekere markt —zijn begrepen in de oorspronkelijke koopprijs, bij verkoop (geheel) ten goede komen aan de koper (belanghebbende). Voor het geval een verkoop van onroerende zaken of aandelen aan een derde binnen de in het geding bepaalde periode plaatsvindt, voorziet het beding in een (gedeeltelijke) nabetaling door de koper aan de verkoper. Gegeven de bewoordingen van het beding zijn aan belanghebbende als koper geen verkooprestricties opgelegd, en worden geen restricties opgelegd aan opvolgende kopers (geen kettingbeding) als vermeld in de wetsgeschiedenis. Het overeengekomen beding bevat ook overigens geen aanwijzingen dat sprake zou zijn van verkoopregulering. Zo zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de groep toekomstige kopers en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden.”

Het heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd onder verbetering van gronden, zodat de aanslag overdrachtsbelasting in stand bleef met als heffingsgrondslag - conform art. 10 Wet BvR - een derde van de waarde van het vastgoed van de NV.

Subsidiair oordeelde het Hof dat als het anti-speculatiebeding wél als verkoopregulerend moet worden opgevat zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, hij de oordelen van de Rechtbank onderschrijft dat (i) art. 9(5) Wet BvR van toepassing is, en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beding de waarde van het verkregene heeft gedrukt.

Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

Van der Zwan (NLF 2022/0878) meent met het Hof dat een ‘doorkijk’-toepassing van art. 9(5) Wet BvR, dus ook op indirecte verkrijging van door een oz-rechtspersoon gehouden onroerende goed, strookt met doel en strekking van die bepaling. In geval van een verkoopregulerend beding past het zijns inziens economisch om ook bij verkrijging van ozr-aandelen de heffingsmaatstaf te maximeren. Hij geeft niet aan op welk bedrag.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd en heeft het door de Staatssecretaris ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep beantwoord.

De belanghebbende stelt vier middelen voor. Volgens middel (i) is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, in strijd met art. 8:69(1) Awb.3.Niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, zodat het Hof daarvan had moeten uitgaan.

Volgens middel (ii) heeft het Hof het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden. De belanghebbende en de Inspecteur hebben in de bezwaarfase bezien of het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is. Daarmee was het geschil in beroep en hoger beroep louter beperkt tot de maatstaf van heffing als gevolg van dat beding. Dat het Hof die duiding niet kan volgen is geen reden om zonder partijen daarover vooraf te horen die duiding te verwerpen en aldus belanghebbendes recht van verdediging te beperken.

Middel (iii) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden. Uit niets blijkt dat of waarom een earn-out regeling als aangenomen door het Hof geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. Elke motivering voor dat oordeel ontbreekt. Het Hof miskent dat de term ‘verkoopregulerend beding’ volgens de wetgever ruim moet worden uitgelegd. Uit de MvT volgt dat die term ook ziet op winstdelingsregelingen zoals een earn out. Dat het anti-speculatiebeding in de tijd beperkt is, staat niet in de weg aan de kwalificatie als verkoopregulerend beding. Uit de inleiding van de MvT bij art. 9(5) Wet BvR volgt dat die bepaling ziet op “bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden” en op “bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag (…), de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).” De belanghebbende citeert die inleiding (zie de eerste alinea van het citaat in 4.9 hieronder).

Steun voor de uitleg dat een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR ook voor bepaalde tijd kan gelden, ziet de belanghebbende ook in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 september 2014, nr. BLKB2014/112M,4.dat zij als volgt citeert:

“1. (…) De korting op de periodieke vergoeding voor het beperkt zakelijk recht (meestal een erfpachtrecht) kan worden verleend voor de gehele looptijd van het recht, of voor een deel van de looptijd (een zogenoemde ‘ingroeikorting’). Deze gevallen worden in de praktijk als regel aangeduid als de verkoop onder voorwaarden. (...)”

Middel (iv) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden omdat het Hof ten onrechte meent dat voor de kwalificatie van een beding als ‘verkoopregulerend’ van belang zou zijn dat duidelijk is hoe groot de waardedruk ervan zou zijn. Volgens de belanghebbende biedt noch de duidelijke wettekst, noch de bedoeling van de wetgever enige steun aan deze opvatting.

Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat het Hof een andere juridische duiding aan het overeengekomen beding mocht geven dan de partijen.5.Aan eensluidende opvattingen van partijen over de toepassing van het recht is de rechter immers niet gebonden; het is zijn taak om daarover zelf te oordelen (art. 8:69(2) Awb).

Ad (iii) stelt de Staatssecretaris dat uit de tekst van art. 9(5) Wet BvR niet volgt dat een earn-out regeling valt onder de term ‘verkoopregulerend beding’. Hij meent dat steeds een feitelijke beoordeling nodig is en dat ‘s Hofs oordeel dat geen sprake is van een verkoopregulerend beding berust op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen.

Ad middel (iv) merkt de Staatssecretaris op dat de correcties op de nettovermogenswaarde in de verkoopovereenkomst zien op een fiscaal compensabel verlies en op boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering. Die omstandigheden staan zijns inziens los van een waardedrukkend effect van het anti-speculatiebeding.

De Staatssecretaris heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als een onroerende zaak niet rechtstreeks wordt verkregen maar via aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen. De tegenprestatie voor de verkrijging van de aandelen vertegenwoordigt immers de waarde van die aandelen en niet de waarde van het door die aandelen vertegenwoordigde vastgoed.

Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat niet in geschil is dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De rechtsstrijd gaat over de rangorde tussen art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR, waar het Hof ten onrechte buiten is getreden. Ten aanzien van de kwalificatie van een beding haalt de belanghebbende opnieuw de MvT bij art. 9(5) Wet BvR6.aan, waaruit volgens haar onmiskenbaar volgt dat een verkoopregulerend beding zoals het litigieuze anti-speculatiebeding ook de vorm kan hebben van een winstdelingsregeling:

“Ook kan de gemeente bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag - dat door middel van een van tevoren overeengekomen berekeningswijze wordt vastgesteld - de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).”

Anders dan de Staatssecretaris stelt, is volgens belanghebbende niet vereist dat een verkoopregulerend beding een kettingbeding is. De parlementaire geschiedenis biedt voor die eis geen enkele grond.

Over het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris merkt de belanghebbende op dat wat de Staatssecretaris stelt over een rangorde tussen art. 10 Wet BvR en art. 9(5) Wet BvR geen steun vindt in de wetsgeschiedenis en evenmin volgt uit de wettekst.

Art. 2 Wet BvR bepaalt het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting:

“1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

(…).”

Art. 4 Wet BvR stelt aandelen in oz-rechtspersonen gelijk aan onroerende zaken:

“1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):

a. aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;

b. (…).

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten.

(…).”

Art. 9 Wet BvR bepaalt de grondslag waarover overdrachtsbelasting wordt geheven en houdt daarbij rekening met de waardedruk door een verkoopregulerend beding:

“1. De belasting wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft. De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie.

(…).

5. Indien voor een goed als bedoeld in artikel 2 een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Woningwet, is de waarde gelijk aan die van de tegenprestatie en worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten.

(…).”

Art. 10 Wet BvR bepaalt de grondslag van heffing bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken in de vorm van aandelen in een oz-rechtsperoon:

“De waarde van aandelen en rechten, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, is gelijk aan de waarde van de goederen als bedoeld in artikel 2, welke door die aandelen of rechten middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd, met dien verstande dat de waarde van de goederen, bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel y, buiten beschouwing blijft.”

Art. 52 Wet BvR tenslotte bepaalt de term ‘waarde’ nader:

“Onder waarde wordt verstaan: waarde in het economische verkeer.”

De MvT bij de Wet BvR vermeldt over de grondslag van heffing van overdrachtsbelasting:7.

Ҥ 5. Waarde in het economische verkeer

(...). Het ontwerp stelt voor de overdrachtsbelasting te heffen over de waarde in het economische verkeer. Het begrip „waarde in het economische verkeer” functioneert thans ook reeds op andere terreinen van de belastingwetgeving, bijv. in de vermogensbelasting (…). Voor zaken waarvoor een markt bestaat, zoals bij onroerende goederen, komt de „waarde in het economische verkeer” overigens in grote lijnen overeen met de verkoopwaarde zoals dat begrip in de jurisprudentie nader is uitgewerkt. (…). De bestaande eis dat de belasting ten minste wordt geheven over de waarde van de tegenprestatie (de prijs en de lasten) is voorts in het ontwerp gehandhaafd. (…).”

Over het begrip ‘tegenprestatie’ vermeldt de artikelsgewijze toelichting:8.

“Artikel 9, lid 1.

Zoals in § 5 van hoofdstuk II van het algemene deel van deze toelichting is uiteengezet, wordt de overdrachtsbelasting geheven over de waarde in het economische verkeer. In de tweede volzin wordt voorgesteld, deze waarde — overeenkomstig de geldende wet - ten minste gelijk te doen zijn aan die van de tegenprestatie (de prijs en de lasten). (…).”

Tegenprestatie heeft dus een enigszins contra-intuïtieve betekenis: niet de koopprijs, maar de koopprijs plus lasten, waaronder ook de last van niet-goederenrechtelijke bezwaring.

Over de overdracht van aandelen in een oz-rechtspersoon vermeldt de MvT:9.

Ҥ 10. Overdracht van aandelen in een onroerend-goedmaatschappij

Volgens de huidige wet wordt de overdracht van aandelen in een zgn. onroerend-goedmaatschappij als de overdracht van een onroerende zaak beschouwd. De overdracht van dergelijke aandelen is derhalve aan het recht van overdracht onderworpen. Deze regeling is in het leven geroepen, ten einde te voorkomen, dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een n.v. waarin dat onroerend goed was ingebracht. De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen. (…).”

Afgezien van enige tekstuele aanpassingen, gelden de geciteerde teksten sinds 1 januari 1972.10.Dat geldt ook voor het hieronder te citeren art. 9(1) Wet BvR. Art. 9(5) Wet BvR is later ingevoerd, namelijk per 28 december 1979, bij wet van 20 december 1979, Stb. 1979, 703.11.De MvT vermeldt het volgende over de reden voor zijn invoering (toen nog lid 4):12.

”Het ontwerp van wet strekt ertoe een bijzondere voorziening te treffen ten aanzien van de heffing van overdrachtsbelasting bij verkoop van onroerend goed waarbij sprake is van een verkoopregulerend beding. (...). De bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden, leggen o.a. beperkingen op ten aanzien van de groep toekomstige kopers (bij voorbeeld verkoop is alleen geoorloofd aan hen die economisch of sociaal gebonden zijn aan de gemeente) en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden (bij voorbeeld een op bepaalde wijze te berekenen maximumverkoopprijs). Op overtreding van het beding staat veelal een boete, die aan de gemeente betaald moet worden. Ook kan de gemeente bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag - dat door middel van een van tevoren overeengekomen berekeningswijze wordt vastgesteld - de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding). (...). De bepalingen worden veelal in de vorm van een kettingbeding in de overeenkomst opgenomen, waardoor de koper bij verkoop verplicht is de bepalingen aan zijn rechtsopvolger op te leggen. (...).

De genoemde bepalingen worden in de koopakte als persoonlijke verbintenissen tussen de contracterende partijen opgenomen. Door het kettingbeding is de continuïteit nagenoeg gewaarborgd. Zakelijke werking ten aanzien van het onroerend goed kan aan deze bepalingen door het gesloten systeem van het zakenrecht echter niet worden toegekend. Voor de overdrachtsbelasting bepaalt artikel 9, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer dat de heffing berekend moet worden over de waarde, waaronder volgens artikel 52 van die wet wordt verstaan de waarde in het economisch verkeer. De waarde is - aldus eerstgenoemde bepaling - tenminste gelijk aan de tegenprestatie. De bepaling van de waarde in het economisch verkeer geschiedt aan de hand van objectieve maatstaven. Lasten welke voortkomen uit een persoonlijke verbintenis, worden voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer niet in aanmerking genomen. Immers deze lasten gelden slechts tussen de contracterende partijen, zulks in tegenstelling tot op het onroerend goed drukkende lasten met zakelijke werking. Voor wat betreft het begrip tegenprestatie, is in de memorie van toelichting bij het ontwerp-Wet op belastingen van rechtsverkeer o.a. in de toelichting bij artikel 9, eerste lid (zitting 1969-1970 - 10 560, nr. 3, blz. 26, linkerkolom) vermeld, dat hieronder moet worden verstaan 'prijs en lasten'. Voor de bepaling van de tegenprestatie moet derhalve niet alleen de prijs in aanmerking worden genomen, maar ook de aan de koper opgelegde lasten moeten daaronder worden begrepen. De bepalingen welke de gemeenten in de koopakten opnemen ter beperking van de vervreemdingsbevoegdheid van de koper, beïnvloeden - als een last zonder zakelijke werking - niet de waarde in het economisch verkeer, maar de daaruit voortvloeiende lasten moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie. De overdrachtsbelasting, die de verkrijger als belastingplichtige moet voldoen, is in deze gevallen dus steeds verschuldigd over een bedrag dat hoger is dan de door hem betaalde prijs. (...). Bij de mondelinge behandeling van dat wetsontwerp heb ik toegezegd de totstandkoming te bevorderen van een wettelijk voorschrift volgens hetwelk in gevallen waarin op grond van een gemeentelijk prijsregulerend beding het een eigenaar van een woonhuis op straffe van een bepaalde sanctie verboden is dat huis te vervreemden voor een prijs die hoger is dan een bepaalde limiet, de overdrachtsbelasting niet over een hogere waarde wordt geheven dan de limiet vertegenwoordigt. (...). Voorgesteld wordt om aan artikel 9 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer - dat de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting regelt - een vierde lid toe te voegen, waarbij die maatstaf voor de onderwerpelijke gevallen wordt aangepast. Deze aanpassing is tweeledig. In de eerste plaats is bepaald, dat in gevallen waarin voor een onroerend goed een verkoopregulerend beding geldt dat afkomstig is van een publiekrechtelijk lichaam of woningwetinstelling, de waarde gelijk is aan de tegenprestatie. Om tegemoet te komen aan de bezwaren die aan het huidige regime kleven, zou kunnen worden volstaan met het in de wet opnemen van een artikel, houdende dat voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer dergelijke bedingen in aanmerking moeten worden genomen als waren zij zakelijke bedingen. Dan zou de bepaling van die waarde bij volgende verkrijgingen telkens moeten plaatsvinden naar het tijdstip van opmaking van de desbetreffende transportakte en met inachtneming van de inhoud van het beding. Om dit te voorkomen is gekozen voor een gelijkstelling van de waarde aan de tegenprestatie. In de tweede plaats is voorgeschreven, dat de tegenprestatie wordt bepaald met verwaarlozing van de lasten welke voor de koper van het goed uit het beding voortvloeien. Gedoeld is hier zowel op beperkingen van de kring van mogelijke verdere kopers als op regelingen ten aanzien van de prijs waarvoor mag worden doorverkocht, daarmee verband houdende boete- of winstdelingsregelingen enz.

Uit het vorenstaande blijkt, dat het begrip «verkoopregulerend beding» ruim dient te worden opgevat. Voorts zal de regeling ook van toepassing zijn op bedingen welke door het publiekrechtelijke lichaam of de woningwetinstelling niet rechtstreeks jegens de uiteindelijke verkrijger van het onroerend goed zijn gemaakt waarvan de bepalingen door middel van een z.g. kettingbeding nu ook voor deze verkrijger gelden.”

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal