HR, 10-06-2011, nr. 10/00498

HR, 10-06-2011, nr. 10/00498

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 10‑06‑2011

[…] college,

Op 18 februari 2010 ontvingen wij uw brief met de mededeling dat het ingediende beroepschrift niet aan de door de wet gestelde eisen voldoet. Namens [X] B.V. geven wij de motivering van het cassatieberoepschrift van 28 januari 2010

1. De vaststaande feiten

1

Op 7 september 2007 heeft [X] B.V. (hierna: [X]) — de aandelen [E] B.V. verworven van [D] B.V. (hierna: [D]). Tussen partijen is niet in geschil dat voor [X] het uitsluitende oogmerk van deze transactie was de verkrijging van de onroerende zaken van [E] B.V.

2

Voorafgaand aan de verwerving heeft [X] een verzoek ingediend tot accordering van toepassing van artikel 15, lid 1, onderdeel a, Wet belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: WBR) in het kader van de verwerving van de aandelen [E] B.V. bij de Belastingdienst/[P]. Op 12 september 2007 is hierop per brief afwijzend gereageerd.

3

De koopsom voor de aandelen bedroeg € 2.200.000. Door deze levering heeft [X] een aanmerkelijk belang verkregen in [E] B.V.

4

Terzake van de levering van de aandelen is geen omzetbelasting berekend, noch voldaan.

5

De activa van [E] B.V. bestaan voor meer dan 70 percent uit (alle) aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] B.V. De bezittingen van [F] B.V. bestaan voor meer dan 70 percent uit bouwterreinen als bedoeld in artikel 11, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Zowel [E] B.V. als [F] B.V. kwalificeert als een onroerende-zaaklichaam in de zin van artikel 4 WBR. De bouwterreinen hebben een waarde van € 2.700.000. Ten tijde van de verkrijging van de aandelen [E] B.V. door [X] waren de bouwterreinen niet als bedrijfsmiddel in gebruik genomen in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder LO, van de Wet OB.

6

Ter zake van de verkrijging van de aandelen [E] B.V. heeft [X] op 5 oktober 2007 een aangifte overdrachtsbelasting ingediend, ten bedrage van € 162.000. Op 10 oktober 2007 is dit bedrag voldaan aan de Belastingdienst.

2. Procesverloop in feitelijke situatie

[X] heeft op 10 oktober 2007 op aangifte € 162.000 aan overdrachtsbelasting voldaan. Tegen het op aangifte voldane bedrag heeft zij bezwaar gemaakt, welk bezwaar door de Belastingdienst bij uitspraak op bezwaar van 6 november 2008 is afgewezen.

[X] heeft daartegen bij brief van 10 december 2008, ontvangen door de rechtbank Haarlem op 11 december 2008 en, na doorzending, door de rechtbank 's‑Gravenhage op 14 januari 2009, beroep ingesteld.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 23 december 2009 het beroepschrift ongegrond verklaard.

Met instemming van de staatssecretaris van Financiën heeft Van Wijnen op 28 januari 2010 sprongcassatie ingesteld. De instemming van de staatssecretaris is tezamen met de volmacht en de uittreksels uit het handelsregister van [X] aan uw Raad gezonden bij ons schrijven van 28 januari 2010.

3. Cassatiemiddelen tegen uitspraak rechtbank

De rechtbank heeft het beroep op de volgende gronden afgewezen:

1.

De levering van de aandelen in [E] B.V. is geen levering in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1, van de Wet OB, zodat geen beroep mogelijk is op artikel 15, eerste lid, onderdeel a WBR.

2.

Er is geen aanleiding het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2007, nr. 41 591 naar analogie toe te passen, omdat sprake is van een andere situatie.

3.

Uit de antwoorden van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2006 op vragen uit de Tweede Kamer (V-N 2006/19.13), kan niet worden afgeleid dat hij zich op het standpunt stelt dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR, dient te gelden voor alle onroerende zaken die in aanmerking komen voor die vrijstelling.

4.

Een beroep op de kwijtscheldingsresolutie van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897 is niet mogelijk, omdat zich met name niet het geval voordoet dat uitsluitend door toepassing van artikel 31 van de Wet OB niet van rechtswege omzetbelasting is verschuldigd.

Tegen deze oordelen draagt [X] de volgende twee cassatiemiddelen voor:

Middel 1:

Schending van het recht, in het bijzonder artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR in samenhang met artikel 11, vierde lid van de Wet OB, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, door te oordelen dat op de verkrijging door [X] de genoemde vrijstelling niet van toepassing is, zulks ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Middel 2:

Schending van het recht, in het bijzonder het Besluit van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897 in samenhang met het vertrouwensbeginsel dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, door te oordelen dat er geen grond bestaat voor de toepassing van het Besluit de levering van de aandelen gelijk te stellen met de levering van bouwterreinen, zulks ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd. Wettelijke bepalingen

Artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR

‘Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

a.

krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen;’

Artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1, van de Wet OB

‘Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

a.

de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:

1o.

de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein;’

Artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, WBR

‘Als zaken als bedoeld in artikel worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):

a.

aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;’

4. Toelichting van de cassatiemiddelen

4.1. Eerste cassatiemiddel

Het eerste middel bestaat uit een tweetal onderdelen, die zich richten tegen het oordeel dat op de verkrijging door [X] de genoemde vrijstelling in de WBR niet van toepassing is.

Het eerste onderdeel betreft de uitlegging van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR. Het tweede onderdeel betreft de uitlegging van artikel 11, vierde lid van de Wet OB.

4.1.1. Eerste onderdeel

Op basis van artikel 2 WBR is de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken een belastbaar feit voor de heffing van overdrachtsbelasting.

In artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR worden bij wege van fictie aandelen in onroerendezaaklichamen ook aangemerkt als onroerende zaken. Op basis van artikel 10 WBR wordt de maatstaf van heffing gesteld op de waarde van onderliggende onroerende zaken (en dus niet over waarde van de aandelen).

Artikel 15, lid 1, onderdeel a, WBR bevat een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor de verkrijging van onroerende zaken die plaatsvinden krachtens een levering die van rechtswege is belast met omzetbelasting. De achtergrond van deze vrijstelling is tweeledig.1. Enerzijds om cumulatie van omzetbelasting en overdrachtsbelasting te voorkomen. Anderzijds het afzien van heffing van overdrachtsbelasting wanneer het goed zich in de bouw- en handelsfase bevindt.

Bij verkrijging van de onderhavige aandelen geldt als uitgangspunt dat geen sprake van een levering die van rechtswege is belast met omzetbelasting. Dit omdat de levering van de aandelen in beginsel geen belastbaar feit vormt voor de heffing van omzetbelasting of daarvan is vrijgesteld.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2007, nr. 41 591 niet naar analogie kan worden toegepast voor de onderhavige situatie. Zij motiveert dit onder andere met de overweging dat in de daar berechte situatie een andere vrijstellingsbepaling aan de orde was met een ander doel en een andere strekking.

[X] is van mening dat dit oordeel van de rechtbank geen steun vindt in het bedoelde arrest. In dat arrest speelde de doelstelling van de vrijstelling naar onze mening namelijk helemaal geen rol. In de overwegingen van uw Raad wordt immers alleen ingegaan op de doelstelling van artikel 4 WBR. De doelstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel p, WBR speelde hierbij geen enkele rol. Wij citeren rechtsoverweging 3.5:

‘Indien artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet (als nader uitgewerkt in artikel 6, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer) afzonderlijk wordt gelezen, zou de vrijstelling in een geval als het onderhavige niet van toepassing zijn, aangezien het verkregene — de aandelen — niet een monument is dat is ingeschreven in een van de registers van dat uitvoeringsbesluit. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, […] in de Wet dient echter mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd. onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen.

Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (zie het citaat in onderdeel 4.9 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal). Met de wetsfictie is niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin vanwege de onderhavige vrijstellingsbepaling verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing zou blijven, een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen. In het licht daarvan moet onder ‘verkrijging van monumenten’ in artikel 15, lid 1, letter p. van de Wet mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voorzover daarbij geheven zou worden over de waarde van een (of meer) monument(en) in de zin van die bepaling.’

Uit deze overwegingen vloeit voort dat ook de vrijstellingsbepaling van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR, moet worden toegepast in het licht van de genoemde doelstelling van artikel 4 WBR. Met deze wetsfictie is immers niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin vanwege de onderhavige vrijstellingsbepaling verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing zou blijven, een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen.

Dit houdt in dat moet worden bezien of de vrijstellingsbepaling toepassing zou vinden bij verkrijging van de onroerende zaken zelf. De rechtbank oordeelt daarentegen dat toepassing van de vrijstelling wordt verhinderd doordat de Wet OB niet een vergelijkbare bepaling als artikel 4 van de WBR kent. Kennelijk doelt de rechtbank erop dat voor de heffing van omzetbelasting de verkregen aandelen niet bij wijze van fictie worden gelijkgesteld met de verkrijging van bouwterreinen. [X] meent dat dit geen wezenlijk verschil is met de monumentenvrijstelling in bovenvermeld arrest. De Monumentenwet voorziet immers ook niet in een dergelijke gelijkstelling. Het is dan ook veeleer de doelstelling van artikel 4 WBR die tot een dergelijke gelijkstelling noopt.

Deze wil immers bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in onroerendezaaklichamen op exact dezelfde wijze in de heffing worden betrokken als de verkrijging van de onroerende zaken zelf.

Binnen deze doelstelling past dan naar onze mening ook alleen maar dat bij de beoordeling van de vrijstellingsbepaling wordt aangesloten bij een situatie waarbij ook de onroerende zaak zelf daadwerkelijk zou zijn verkregen.

Bij een dergelijke beoordeling is de conclusie in de onderhavige situatie dat de verkrijging gepaard zou gaan met een levering die van rechtswege belast is met omzetbelasting.

Tussen partijen staat vast dat de onroerende zaken kwalificeerden als bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet OB. Deze bouwterreinen waren niet als bedrijfsmiddel in gebruik genomen.

Daarnaast staat vast dat aan de overige vereisten van de vrijstelling wordt voldaan.

[X] is dan ook van mening dat de verkrijging van de aandelen is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat deze conclusie in strijd is met het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1982, nr. 20 875, is [X] van mening dat dit arrest na het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2007 een andere betekenis heeft gekregen. Uw Raad overwoog in het arrest uit 1982:

‘dat het Hof, uitgaande van het vaststaande feit dat ter zake van de levering van de aandelen A aan belanghebbende geen omzetbelasting verschuldigd is, met juistheid heeft geoordeeld dat op de verkrijging door belanghebbende van die aandelen de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer niet van toepassing is;

dat de door belanghebbende verdedigde andersluidende opvatting strijdig is met de bewoordingen van evenbedoelde vrijstellingsbepaling en in de geschiedenis daarvan geen steun vindt;’

Op basis van de cassatiemiddelen was de belastingplichtige kennelijk van mening dat de wetsgeschiedenis van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR, ertoe noopte dat de vrijstelling ook bij een aandelenoverdracht toepassing zou moeten kunnen vinden. Uw Raad heeft geoordeeld dat deze opvatting geen steun vindt in de wetsgeschiedenis van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR.

[X] is van mening dat dit kan worden verklaard omdat niet de wetsgeschiedenis van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR doorslaggevend is. Het is juist de doelstelling van artikel 4 WBR, die ertoe leidt dat de vrijstellingsbepalingen anders moeten worden uitgelegd.

Gelet op het vorenstaande, is [X] van mening dat de verkrijging van de aandelen is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

4.1.2. Ten overvloede merken wij nog op dat deze uitkomst niet in strijd, maar juist in overeenstemming is met het doel van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR: het voorkomen van heffing van overdrachtsbelasting in de bouw- en handelsfase. Tweede onderdeel

[X] is van mening dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR ten onrechte buiten toepassing is verklaard. Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat het voorwerp van de transactie de overdracht van de bouwterreinen was, zodat terzake van deze transactie van rechtswege omzetbelasting was verschuldigd.

Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [X] naar de uitspraak van rechtbank Haarlem van 16 februari 2007, nr. AWB 05/06797 en de uitspraak in hoger beroep op deze zelfde zaak door Gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2009, nr. P07/00152.

In deze uitspraken ging het om de kwalificatie van de prestatie met betrekking tot de levering van onroerende zaken. De onroerende zaken werden vervreemd via een aandelentransactie. De vraag die voorlag bij de rechters was of de diensten van een makelaar konden worden aangemerkt als een bemiddelingsdienst bij de levering van de aandelen of als een prestatie met betrekking tot onroerende zaken. Dit was van belang voor de plaats van de dienstverrichting.

Het Gerechtshof oordeelde:

‘6.1.7.

Naar het oordeel van het Hot vindt de stelling van belanghebbende dat de aard van naar prestatie wordt bepaald door de wijze waarop haar opdrachtgever vorm geeft aan de overdracht van het B, geen steun in het recht. Naar het oordeel van het Hof moet de aard van de prestatie als zodanig worden beoordeeld. Gelet op het vorenoverwogende is de dienst van belanghebbende niet gericht op de verkoop van de onderhavige aandelen, maar op het vinden van de beste koper voor het B.

6.1.8.

Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte prestatie betrekking heeft op een onroerende zaak en op grond van hetgeen is bepaald in artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet in Nederland wordt verricht. De desbetreffende grief van belanghebbende treft alsdan evenmin doel.’

Uit de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam volgt dat de aard van een prestatie als zodanig moet worden beoordeeld. [X] is van mening dat dit niet alleen geldt voor de bepaling van de plaats van de dienstverrichting maar ook voor de vraag of de prestatie een levering of een dienst is en of een vrijstelling omzetbelasting van toepassing is.

Dit standpunt wordt ondersteund in twee arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen: 19 november 2009, nr. C-461/08 (Don Bosco) en 29 oktober 2009, nr. C- 29/08 (SKF).

In Don Bosco overwoog het Hof:

‘40.

Bijgevolg dienen de levering van een terrein waarop nog een oud gebouw staat dat moet worden gesloopt om op de plaats ervan een nieuw bouwwerk op te richten, welke sloop reeds is aangevangen vóór die levering, en de sloop van dit gebouw, in de door de verwijzende rechter beschreven omstandigheden, vanuit het oogpunt van de btw, als één handeling te worden beschouwd, die, als geheel, niet de levering van het bestaande gebouw, maar de levering van een onbebouwd terrein tot voorwerp heeft.’

(Cursivering: [A])

Uit de cursief weergegeven passage volgt eveneens dat een prestatie als zodanig moet worden beoordeeld. Immers, het voorwerp van levering moet worden bepaald.

In SKF overwoog het Hof:

‘08.

In casu is aan de hand van het bij het Hof ingediende dossier niet na te gaan of de verkoop van de vandelen van de dochtermaatschappij en de verbonden onderneming de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft gehad. (cursivering: [A]) Voorts heeft SKF ter terechtzitting opgemerkt dat voor de verwijzende rechter zelfs geen sprake is geweest van een eventuele toepassing van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn op de onderhavige zaak.’

Ook hier leidt [X] uit de cursief weergegeven passage af dat onderzocht moet worden wat de prestatie als zodanig inhoud. De levering van de aandelen sec vormen geen algemeenheid van goederen. Dit kan alleen anders zijn als de aandelenoverdracht heeft geleid tot de overdracht van volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen. Niet de vorm van de transactie (aandelentransactie) is dus doorslaggevend, maar de achterliggende activa die door de koper worden overgenomen.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat het oogmerk van [X] was om de bouwterreinen in eigendom te verwerven, moet — gelet op bovenstaande argumenten — de aard van de prestatie tussen [X] en [D] ook als zodanig worden aangemerkt. Dit betekent dat de prestatie van [D] moet worden geduid als de levering van de bouwterreinen, zodat deze levering van rechtswege is belast met omzetbelasting.

Nu voorts vaststaat dat de bouwterreinen niet als bedrijfsmiddel in gebruik zijn genomen en ook aan de overige vereisten van de vrijstellingsbepaling wordt voldaan, is verkrijging door [X] vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

4.2. Tweede cassatiemiddel

[X] is van mening dat het vertrouwensbeginsel is geschonden doordat de inspecteur geen kwijtschelding van de verschuldigde overdrachtsbelasting heeft toegekend voor de verkrijging van de aandelen.

In het Besluit van 13 mei 2002, nr. CPP 2002/897M, verleent de staatssecretaris van Financiën onder andere voor de volgende twee situaties kwijtschelding van overdrachtsbelasting:

5.

De verkrijging vindt plaats als onderdeel van de overgang van een algemeenheid van goederen.

6.

De verkrijging vindt plaats tussen twee ondernemers die onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid omzetbelasting.

Op basis van dit Besluit A wordt kwijtschelding van overdrachtsbelasting verleend in situaties waarin op basis van de gekozen transactievormen geen omzetbelasting verschuldigd is.

Hiermee heeft de staatssecretaris bij [X] het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt, dat in een situatie waarbij — als gevolg van het feit dat een transactie via een aandelenoverdracht plaatsvindt — niet van rechtswege omzetbelasting is verschuldigd, kwijtschelding van overdrachtsbelasting wordt verleend.

Dit opgewekte vertrouwen wordt nog verder versterkt door de volgende twee vaststellingen.

Ten eerste dat de kwijtscheldingen en de vrijstellingsbepaling van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR hun achtergrond vinden in het voorkomen van heffing van overdrachtsbelasting van onroerende zaken die zich in de bouw- en handelsfase bevinden. Nu in de onderhavige situatie sprake is van uitsluitend bouwterreinen, die niet als bedrijfsmiddel in gebruik zijn genomen, heeft [X] erop mogen vertrouwen dat de verschuldigde overdrachtsbelasting zou worden kwijtgescholden.

Ten tweede de antwoorden van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2006 (V-N 2006/19. 13) op vragen uit de Tweede Kamer, zoals gedeeltelijk hieronder geciteerd. Het gaat daarbij om de voorlaatste zin. Uit de vastgestelde feiten van deze zaak volgt dat [E] B.V. alleen onroerende zaken bezit die in aanmerking komen voor een vrijstelling.

‘Een algemene uitspraak over de vraag of alle vrijstellingen zowel voor directe als indirecte verkrijgingen houden moeten gelden is overigens niet mogelijk. Een en ander dient, zoals thans net geval sreer vrijstelling […] worden beoordeeld. […] doel en […] een te beoordeling. Als voorbeeld kan hierbij genoemd worden de vrijstelling, opgenomen in art. 15, eerste lid, onderdeel a, welke geldt bij samenloop van omzet- en overdrachtsbelasting. Aangezien aandelen voor de heffing van omzetbelasting op geheel andere wijze in de heffing worden betrokken dan onroerende zaken, past een volledige gelijkstelling van aandelentransacties met transacties van onroerende zaken hierbij niet. Wetstechnisch zijn er ook haken en ogen verbonden aan een volledige gelijkstelling. Een volledige doorkijk kan slechts plaatsvinden indien het vastgoedlichaam geen andere onroerende zaken bezit dan die welke in aanmerking komen voor een vrijstelling.’

5. Conclusie

[X] concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot teruggave van de voldane overdrachtsbelasting.

[X] verzoekt uw Raad de Staatssecretaris te veroordelen in de kosten van het cassatieberoep, bestaande uit de kosten van verleende rechtsbijstand. Voorts verzoekt [X] u de inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding in feitelijke instantie.

Uitspraak 10‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Overdrachtsbelasting/omzetbelasting; artt. 4 en 15, aanhef en lid 1, letter a, Wet BRV; art. 11, lid 1, letter a, 1º, Wet OB. Reikwijdte vrijstelling van overdrachtsbelasting; verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam is vrijgesteld, voor zover de bezittingen daarvan bestaan uit nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken in de bouw- en handelsfase.

Nr. 10/00498

10 juni 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 23 december 2009, nr. AWB 09/317 OVDRBL, betreffende een op aangifte voldaan bedrag aan overdrachtsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

Belanghebbende heeft ter zake van de verkrijging van aandelen bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet BRV) op aangifte een bedrag aan overdrachtsbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen de voldoening van dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Op 7 september 2007 heeft belanghebbende aandelen (hierna: de aandelen) verkregen in E B.V. (hierna: E). De activa van E bestonden uit alle aandelen in F B.V. (hierna: F). De bezittingen van F bestonden hoofdzakelijk uit twee percelen onbebouwde grond die ingevolge artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) voor de toepassing van artikel 11, lid 1, letter a, van de Wet OB als bouwterreinen worden beschouwd.

3.1.2. Belanghebbende heeft de aandelen aangemerkt als onroerende zaken in de zin van artikel 4, aanhef, lid 1, letter a, en lid 4, van de Wet BRV en ter zake van de verkrijging van de aandelen overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. Tegen het op aangifte voldane bedrag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt, aangezien naar haar mening de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV van toepassing is.

3.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de levering van de aandelen niet is de levering van een bouwterrein in de zin artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB, en dat deze levering is vrijgesteld van omzetbelasting ingevolge artikel 11, lid 1, letter i, onder 2º, van de Wet OB, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde voor vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet BRV. De Rechtbank heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2007, nr. 41591, LJN AU8559, BNB 2007/167, in dit geval naar analogie moet worden toegepast.

3.3. Middel 1 betoogt - onder verwijzing naar het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad - dat ter zake van de verkrijging van de aandelen de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet BRV van toepassing is.

3.4.1. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV stelt vrij van overdrachtsbelasting de verkrijging van een onroerende zaak krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger die omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen.

Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze regeling bedoeld voor twee situaties. In de eerste plaats is de regeling bedoeld om cumulatie van de omzetbelasting en overdrachtsbelasting te voorkomen in het geval het gaat om de verkrijgingen van onroerende zaken die als bedrijfsmiddel zijn gebruikt waarbij de verkrijger de omzetbelasting niet geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen. In de tweede plaats is bedoeld om van overdrachtsbelasting vrij te stellen verkrijgingen van 'nieuwbouw', dat wil zeggen nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase en waarvan de levering belast is met omzetbelasting (Kamerstukken II 1967/68, 9324, nr. 3, blz. 23 en 33, Kamerstukken II 1969/1970, 10 560, nr. 3, blz. 27, Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 19, en nr. 5, blz. 18, 25-26). Voor deze situatie is niet van belang of de verkrijger de ter zake van de levering geheven omzetbelasting in aftrek kan brengen.

3.4.2. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV dient mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet BRV. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen, zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 van het hiervoor in 3.2 vermelde arrest heeft overwogen, dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met deze wetsfictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege de vrijstellingsbepaling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV.

In het licht daarvan moet - mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is opgemerkt met betrekking tot het relatieve belang van verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van levering van onroerende zaken die zich in de bouw- en handelsfase bevinden - onder 'verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt' in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voor zover daarbij geheven zou worden over de waarde van nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase, bouwterreinen daaronder begrepen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn oordeel in zijn arrest van 13 januari 1982, nr. 20875, BNB 1982/74, als gevolg waarvan de toepassing van de onderhavige vrijstelling bij de verkrijging van de aandelen van een onroerendezaaklichaam zonder meer was uitgesloten.

3.4.3. Gelet op het hiervoor in 3.4.2 overwogene slaagt middel 1.

3.5. De uitspraak van de Rechtbank kan niet in stand blijven. Middel 2 behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat de twee hiervoor in 3.1.1 vermelde percelen ten tijde van de verkrijging van de aandelen bouwterreinen waren in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1°, van de Wet OB in verbinding met lid 4 van dit artikel. Belanghebbende heeft voor de Rechtbank onweersproken gesteld dat de percelen niet als bedrijfsmiddel in gebruik (genomen) waren als bedoeld in artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet BRV. Dit betekent dat de verkrijging van de aandelen door belanghebbende is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,

verleent aan belanghebbende teruggaaf ten bedrage van € 162.000,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 447, alsmede het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 288, derhalve in totaal € 735,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.