HR, 17-04-2020, nr. 19/04725

In de Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de verschuldigdheid van een transitievergoeding in het geval de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd.13.De zaak had betrekking op een werkneemster in het bijzonder onderwijs, die sinds 1980 werkzaam was in de functie van Leraar LC. De omvang van haar dienstbetrekking bedroeg 0,9894 gedeelte van een volledige dienstbetrekking. In 2013 werd de werkneemster ziek. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid werd haar een loongerelateerde WIA-uitkering toegekend, onder vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. De onderwijsinstelling, Kolom, heeft het dienstverband met de werkneemster vervolgens beëindigd door toezending van een ‘akte van ontslag’. Daarnaast heeft Kolom de werkneemster een ‘akte van benoeming’ toegezonden met een benoeming van de werkneemster in dezelfde functie in deeltijd, namelijk voor 0,55%. De werkneemster stelde zich primair op het standpunt dat zij, vanwege de beëindiging van het dienstverband bij akte van ontslag, in aanmerking kwam voor de volledige transitievergoeding van € 76.000,-. Subsidiair verzocht zij om een gedeeltelijke transitievergoeding, berekend over de uren waarmee de omvang van haar dienstverband was verminderd. Zowel de kantonrechter als het hof wezen het verzoek om toekenning van een volledige transitievergoeding af. De kantonrechter was echter van oordeel dat het subsidiaire verzoek om een gedeeltelijke transitievergoeding wel voor toewijzing in aanmerking kwam en veroordeelde Kolom tot betaling van de transitievergoeding berekend over de uren waarmee haar dienstverband was verminderd.14.Het hof oordeelde daar anders over, omdat volgens het hof geen sprake was geweest van opzegging van de arbeidsovereenkomst nu de werkneemster aansluitend een nieuw dienstverband had gekregen.15.In cassatie werd de vraag voorgelegd of de werkneemster aanspraak kan maken op de transitievergoeding, hetzij de volledige vergoeding hetzij een partiële transitievergoeding (pro rato).

De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:16.

“3.4.2 Voor zover de onderdelen betogen dat, nu de bestaande arbeidsovereenkomst als zodanig is opgezegd, deze door die opzegging tot een einde is gekomen en dat daarom op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW een transitievergoeding is verschuldigd berekend over het loon dat [verzoekster] laatstelijk op grond van de bestaande arbeidsovereenkomst toekwam, falen zij. Het hof heeft immers geoordeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover de onderdelen echter strekken ten betoge dat in dit geval de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop neerkomt dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd en dat daarom naar evenredigheid van de omvang van die beëindiging een transitievergoeding is verschuldigd, zijn zij gegrond. Ter zake wordt het volgende overwogen.

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.

Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.

Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken (vgl. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103 en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8). De hoogte van de transitievergoeding wordt berekend over het laatstgenoten loon.

Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben. De werknemer zou bij een na die vermindering plaatsvindende, algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst immers een op aanmerkelijk lagere grondslag berekende transitievergoeding ontvangen dan zonder die vermindering het geval zou zijn geweest. De omstandigheden die in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen tot de vermindering van de arbeidstijd hebben geleid, dienen echter blijkens het wettelijk stelsel (met name art. 7:673 lid 1 en lid 7 BW) niet voor rekening van de werknemer te komen. Mede gelet daarop is geen rechtvaardiging te geven voor het mislopen door de werknemer van het bedoelde gedeelte van de transitievergoeding. Een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is derhalve in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen een situatie waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is.

In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding.

Mede met het oog op de hanteerbaarheid van het vorenstaande wordt nog het volgende overwogen. Bij een substantiële vermindering van de arbeidstijd als hiervoor in 3.5.3 bedoeld, gaat het om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent; bij een structurele vermindering van de arbeidstijd om een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. De gedeeltelijke transitievergoeding dient berekend te worden naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond.”

De Kolom-beschikking laat zich als volgt samenvatten.

(i) De wet voorziet niet in de mogelijkheid van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst; volgens het wettelijk stelsel kan de arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel worden opgezegd of ontbonden (rov. 3.5.1).

(ii) Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten, aangezien de transitievergoeding blijkens art. 7:673 lid 1 BW alleen verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en niet is voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval sprake is van een vermindering van de arbeidsduur (rov. 3.5.2).

(iii) Toch moet de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer (rov. 3.5.3).

(iv) Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer (rov. 3.5.3).

(v) Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding zou mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben. De omstandigheden die tot zo’n vermindering van de arbeidstijd hebben geleid, dienen echter blijkens het wettelijke stelsel niet voor rekening van de werknemer te komen. Mede daarom is er geen rechtvaardiging te geven voor het mislopen door de werknemer van een gedeelte van de transitievergoeding (3.5.4).

(vi) In de bedoelde gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of sprake is van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.5.5).

(vii) Met het oog op de hanteerbaarheid moet het bij een substantiële vermindering gaan om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent; bij een structurele vermindering gaat het om een vermindering die naar redelijke verwachtingen blijvend zal zijn (rov. 3.5.6).

Compensatie werkgever voor gedeeltelijke transitievergoeding

In het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer na 104 weken arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk beëindigt, heeft de werknemer dus recht op een gedeeltelijke transitievergoeding, berekend over de uren waarvoor het dienstverband is beëindigd. De op 1 april 2020 in werking tredende Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (ook wel aangeduid als ‘de compensatieregeling’) voorziet in art. 7:673e BW in de mogelijkheid van compensatie van de werkgever voor een betaalde transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.17.

In de op basis van art. 7:663e lid 5 BW tot stand gekomen Regeling compensatie transitievergoeding is ook een recht op compensatie opgenomen bij betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding.18.Zie de toelichting op de Regeling:19.

“Compensatie kan worden verstrekt als de werkgever een transitievergoeding heeft betaald na opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst of het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, of als de werkgever een vergoeding heeft betaald op grond van een tussen hem en de werknemer gesloten beëindigingsovereenkomst. Ook als een vergoeding is betaald in verband met het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan compensatie worden verstrekt.”

De werkgever wordt dus ook gecompenseerd bij betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding.

Commentaren op Kolom-beschikking

In de commentaren op de Kolom-beschikking is door verschillende auteurs betoogd dat uit de uitspraak voortvloeit dat (a) deeltijdontslag door de Hoge Raad is aanvaard, en (b) ook bij inkomensverlies van tenminste 20% door herplaatsing – al dan niet na langdurige arbeidsongeschiktheid – in een functie met een lager salaris, aanspraak bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Victoria-beschikking

Voor wat betreft (a) heeft de Hoge Raad in de Victoria-beschikking geoordeeld dat dat standpunt níet juist is en dat onder het huidige ontslagrecht gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is.20.De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.2.1 Het arbeidsrecht heeft onder meer tot doel werknemers, die doorgaans in relatie tot de werkgever een economisch zwakkere positie innemen, te beschermen tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag, en schept daarbij voor de werkgever een duidelijk kader om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kent de wet een gesloten stelsel van regels, waarin de betrokken belangen zijn afgewogen.

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft deze regeling relatief kort geleden grondig herzien, zonder daarbij te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet gebleken dat de wetgever in die mogelijkheid zou hebben willen voorzien.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 is overwogen, gaat het op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten om te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt te meer nu het kabinet de Commissie Regulering van Werk heeft ingesteld om te adviseren over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de mogelijke gevolgen voor de regelgeving.6 In het op 23 januari 2020 aan het parlement aangeboden eindrapport van de commissie worden voorstellen gedaan om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken.

Opmerking verdient dat de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW gedeeltelijk te ontbinden, niet is aanvaard in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in die beschikking tot uitdrukking gebracht dat voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop kan neerkomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd, ongeacht hoe die gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vormgegeven (zie rov. 3.4.3 en rov. 3.5.5 van de Kolom-beschikking). De vraag die de Hoge Raad vervolgens moest beantwoorden was of, ervan uitgaande dat de bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd, aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. In dat licht moet dan ook worden gelezen de overweging van de Hoge Raad (in rov. 3.5.3) dat “de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel [moet] worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer”. Deze overweging strekt ertoe de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding te verbinden aan bepaalde reeds bestaande mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk te beëindigen. Zij heeft niet de strekking de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te breiden, al konden de bewoordingen van die overweging wel aanleiding tot die lezing geven.”

Er moet dus vanuit worden gegaan dat gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is.

Toch is in de Victoria-beschikking de deur voor een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst opengezet, voor zover dit plaatsvindt op verzoek van de werknemer. Dat blijkt uit de volgende overwegingen:

“Gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen.

Dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden ontbonden in de door art. 7:671b BW bestreken gevallen, laat onverlet dat een arbeidsovereenkomst door of op initiatief van partijen op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd.

Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW). Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest […] / Mammoet geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen.

In de hiervoor genoemde gevallen (i)-(v) is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kan in de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft. Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.

Voorstel tot wijziging arbeidsovereenkomst door werknemer

Hiervoor in 3.3.3 onder (v) is overwogen dat een arbeidsovereenkomst onder meer gedeeltelijk kan worden beëindigd doordat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in stemmen met een voorstel van de werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging daarvan.

Een dergelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst kan door de werknemer ook voorwaardelijk – als verweer of als tegenverzoek – worden gedaan in het kader van een ontbindingsprocedure waarin de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht op de voet van art. 7:671b BW. Onder omstandigheden kan dit wijzigingsvoorstel tot gevolg hebben dat niet langer een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW in samenhang met art. 7:671b BW aanwezig is. Dat is het geval indien de rechter oordeelt dat (i) het ontbindingsverzoek van de werkgever op zichzelf voor toewijzing in aanmerking komt, (ii) de werkgever echter op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is met het wijzigingsvoorstel in te stemmen en (iii) de instemming met het voorstel zou betekenen dat de arbeidsovereenkomst zodanig wordt gewijzigd dat daarmee de door de werkgever aangevoerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen. In dat geval zal het ontbindingsverzoek moeten worden afgewezen.

Of de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in te stemmen met het wijzigingsvoorstel van de werknemer, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.

Indien de werkgever in een ontbindingsprocedure instemt met een wijzigingsvoorstel van de werknemer als hiervoor bedoeld, of indien de rechter oordeelt dat een voorwaardelijke tegenverzoek van de werknemer tot wijziging van de overeenkomst op grond van goed werkgeverschap toewijsbaar is, en door de wijziging van de arbeidsovereenkomst die van deze instemming of toewijzing het gevolg is, de grond aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te ontvallen, kan wegens deze gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding (zie hiervoor in 3.3.4).”

Uit deze overwegingen volgt dat als de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, de werknemer in een voorwaardelijk tegenverzoek kan vragen om gedeeltelijke ontbinding. Als de werkgever daarmee instemt of de rechter van oordeel is dat de werkgever uit een oogpunt van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met het verzoek, is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en blijft de arbeidsovereenkomst in afgeslankte vorm bestaan). In dat geval heeft de werknemer aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding. Hiermee is feitelijk de mogelijkheid van deeltijdontslag gecreëerd, maar uitsluitend voor zover dit plaatsvindt op verzoek van de werknemer.

Transitievergoeding bij inkomensverlies van tenminste twintig procent?

De kwestie genoemd onder (b), of uit de Kolom-beschikking volgt dat de werknemer ook bij inkomensverlies (van tenminste 20%) als gevolg van herplaatsing in een functie met een lager salaris, aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding, wordt in deze zaak voorgelegd.

Naar aanleiding van de Kolom-beschikking hebben Barendsen en Sagel in hun kroniek in het NJB het volgende geschreven:21.

“Een tweede vraag: wat is rechtens als een werknemer door een omstandigheid als langdurige arbeidsongeschiktheid gedwongen iets minder gaat werken, laten we zeggen: 10%, maar dat ook in een andere, beduidend lager betaalde, minder belastende functie, waardoor de inkomensachteruitgang niet 10%, maar ook 20% is? Heeft de werknemer in een zodanig geval geen aanspraak op een pro rato transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst niet met ten minste 20% in omvang terug is gebracht? Wij durven de verwachting uit te spreken dat de werknemer ook in een geval als dit de aanspraak op een pro rato vergoeding heeft. Ook hier is immers sprake van een wijziging die is (af)gedwongen door omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever vallen, doet de ratio van de transitievergoeding zich voor (opvang van inkomensachteruitgang) en zal de werknemer bovendien, als niet pro rato wordt afgerekend over de vermindering van het loon, in even grote mate aanspraken over verleden verliezen (omdat bij beëindiging van het nieuwe contract wordt afgerekend over het nieuwe, 20% lagere inkomen). In zekere zin heeft de werknemer de transitievergoeding in dit geval nog eens te meer nodig omdat hij maar een halve dag per week overhoudt om de teruggang in salaris van 20% op te vangen. Om in een geval als dit de pro rato vergoeding af te wijzen, spreekt ons eens te meer niet aan omdat het vaak ook maar van toevalligheden – zoals de beschikbaarheid van banen – afhangt of een werknemer die blijvend arbeidsongeschikt is geraakt voor zijn oude fulltime baan, herplaatsbaar is in een rol die 20% minder groot is dan de oude maar hetzelfde salarisniveau heeft, of in een rol die 10% minder groot is, maar met een zodanig lager daaraan verbonden loon dat de inkomensachteruitgang ook 20% bedraagt.”

Barendsen en Sagel bepleiten dus dat ook recht op een gedeeltelijke transitievergoeding zou moeten bestaan bij minder dan 20% urenverlies in combinatie met herplaatsing in een functie met een lager salaris, waardoor de totale inkomensachteruitgang 20% bedraagt.

Onder verwijzing naar de publicatie van Barendsen en Sagel heeft Bouwens in zijn noot onder de Kolom-beschikking het volgende geschreven:22.

“Diverse (reeds genoemde) auteurs betogen — naar mijn mening terecht — dat een zelfde aanspraak dient toe te komen aan werknemers die de door de Hoge Raad geformuleerde drempel voor de vermindering van de arbeidsduur niet halen, maar wel een inkomensverlies lijden van meer dan twintig procent omdat zij arbeid gaan verrichten in een andere, minder belastende functie. Dit doet zich regelmatig voor bij re-integratie van langdurig arbeidsongeschikte werknemers in een andere, minder belastende functie, maar kan ook spelen in andere situaties. Denk bijvoorbeeld aan een disfunctionerende werknemer die herplaatst wordt in een functie op een lager niveau met beperktere verantwoordelijkheden. Omdat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de toekomst voor de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van het laatstgenoten loon, is ook in deze gevallen een pro-ratavergoeding gerechtvaardigd.”

Ook Bouwens vindt dus dat de werknemer die minder dan 20% van zijn arbeidsomvang verliest maar die wordt herplaatst in een functie met een lager salaris en daardoor toch minimaal 20% inkomensverlies lijdt, aanspraak zou moeten kunnen maken op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Ook Verhulp onderschrijft dit standpunt:23.

“Ook is niet duidelijk wat rechtens geldt als een van de door de Hoge Raad genoemde omstandigheden de werkgever noopt de arbeidstijd voor minder dan 20% aan te passen maar het salaris voor meer dan 20%. Naar mijn mening is het dan redelijk dat de werknemer evenzeer kwalificeert voor een transitievergoeding pro rato. Dit omdat de Hoge Raad overweegt dat het toekennen van een pro rato transitievergoeding gerechtvaardigd wordt doordat de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding zou mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben. Die rechtvaardiging geldt ook indien niet de arbeidsomvang maar wel het inkomen structureel en substantieel wordt verminderd.”

Eenzelfde opvatting is te vinden bij Van Zijl.24.

Bij de Vaate en Pinedo zijn eveneens van mening dat een werknemer in deze situatie aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding.25.Zij bepleiten bovendien dat er aanspraak bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding als het aantal uren gelijk blijft, maar (uitsluitend) sprake is van een teruggang in salaris van tenminste 20%:

“Wij gaan daarin nog een stap verder. De Kolom-leer gaat onzes inziens ook op in de situatie waarin louter sprake is van een inkomensachteruitgang van 20% zonder dat daaraan ook een vermindering van arbeidstijd ten grondslag ligt. Denk aan een disfunctionerende werknemer die in het kader van een demotie een lagere functie, met bijbehorend lager salaris, gaat uitoefenen. Ook hier gaat het om een door omstandigheden gedwongen wijziging die gelet op het wettelijk stelsel van artikel 7:673 lid 1 en lid 7 BW niet voor rekening van de werknemer behoort te komen, krijgt de werknemer te maken met een inkomensachteruitgang van 20% en maakt hij in een eventuele toekomstige ontslagsituatie aanspraak op een lagere transitievergoeding.

Bij het voorgaande kan opgemerkt worden dat de grens van 20% inkomensachteruitgang arbitrair is (…)”

De kern van de gedachtegang in de aangehaalde commentaren, dat óók in de situatie dat de werknemer die – door omstandigheden gedwongen – herplaatst wordt geen urenverlies lijdt van tenminste 20%, maar wel geconfronteerd wordt met een inkomensverlies van tenminste 20% doordat voor de nieuwe functie een lager salaris geldt (al dan niet door een combinatie met urenverlies), is terug te voeren op het argument dat in beide gevallen sprake is van een inkomensverlies van tenminste 20%. Om die reden wordt gesteld dat de ratio van de Kolom-beschikking met zich meebrengt dat óók in het tweede geval aanspraak zou moeten bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding. Ook in deze situatie zou gelden dat dit inkomensverlies niet voor rekening van de werknemer dient te komen.

Geen transitievergoeding zonder (gedeeltelijke) beëindiging arbeidsovereenkomst

Naar mijn mening gaat dat argument niet op. Redengevend hiervoor is dat in het wettelijke systeem de aanspraak op de transitievergoeding onlosmakelijk verbonden is aan het ontslag van de werknemer. Bij inkomensverlies als gevolg van herplaatsing in een andere functie is echter geen sprake van ontslag. Ontslag betekent immers: beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Bij herplaatsing in een andere functie met een lager salaris wordt de arbeidsovereenkomst echter voortgezet.

De kern van de Kolom-uitspraak is dat ook bij een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, aanspraak bestaat op de transitievergoeding, berekend over het aantal uren waarmee de arbeidsovereenkomst is verminderd. Daarmee is in de Kolom-beschikking de relatie tussen transitievergoeding en ontslag (in casu: gedeeltelijk ontslag) onverminderd aanwezig. Er zijn geen aanknopingspunten om de Kolom-beschikking zó te lezen, dat geabstraheerd wordt van de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor kan ook gewezen worden op rov. 3.2.4 van de Victoria-beschikking, waarin de Hoge Raad benadrukt dat de vraag die in de Kolom-beschikking moest worden beantwoord was of, ervan uitgaande dat de bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd, aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat (zie hiervoor onder 3.8).

Dat het gegeven dat sprake is van een gedeeltelijke beëindiging cruciaal is voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding, volgt ook uit het wettelijke systeem van de transitievergoeding.

Art. 7:673 lid 1 BW bepaalt dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, een transitievergoeding verschuldigd is. Bovendien is voor opzegging vereist dat er géén herplaatsingsmogelijkheden zijn of herplaatsing niet in de rede ligt. De wijze van berekening van de transitievergoeding is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). In het wettelijke systeem is beëindiging van de arbeidsovereenkomst dus voorwaarde voor het ontstaan van de aanspraak op de transitievergoeding. En voor beëindiging is weer voorwaarde dat er géén herplaatsingsmogelijkheden zijn. Daarmee is niet verenigbaar dat er bij herplaatsing (zonder urenverlies) aanspraak op de transitievergoeding zou ontstaan.

Ook uit de wetsgeschiedenis komt het verband tussen transitievergoeding en beëindiging van de arbeidsovereenkomst duidelijk naar voren. Zie bijvoorbeeld de volgende passage in de memorie van toelichting:26.

“4. Transitievergoeding bij ontslag

Bij het eindigen of niet voortzetten na een einde van rechtswege van een

arbeidsovereenkomst is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. Deze transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. In verband met de introductie van de transitievergoeding komt het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten, te vervallen. Hierin wordt immers voorzien door de transitievergoeding.”

En in de nota naar aanleiding van het verslag:27.

“De regering stelt voorop dat – zoals ook de leden van de verschillende fracties opmerken – de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding dan ook een eigen, hybride, karakter. In reactie op de vragen van de D66-fractie is van belang op te merken dat in verband met de introductie van de transitievergoeding en overige wijzigingen in het ontslagrecht het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen voor het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen deze gevolgen te verzachten, is komen te vervallen.”

Vergelijk bijvoorbeeld ook de memorie van antwoord:28.

“In de derde plaats komt het zogenoemde gevolgencriterium zoals we dat thans in het BW kennen (zie hiervoor) te vervallen. In plaats daarvan zal iedere werknemer, anders dan nu het geval is en volgens in de wet gestelde voorwaarden, bij ontslag recht hebben op een transitievergoeding.”

Steeds wordt dus het verband gelegd tussen ontslag en transitievergoeding. Het begrip ‘transitievergoeding’ is ook niet meer dan een ander woord voor ontslagvergoeding. Immers, de vergoeding kan, maar hoeft niet, te worden gebruikt voor de transitie naar ander werk.29.En de vergoeding is ook verschuldigd als de werknemer al een andere baan heeft gevonden.30.

Bovendien staat de aanspraak op de transitievergoeding los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag. Daarmee is de omstandigheid of al dan niet sprake is van inkomensachteruitgang, in het wettelijke systeem niet relevant.

Als zou worden aanvaard dat ook bij een inkomensachteruitgang als gevolg van herplaatsing in een functie met een lager salaris, aanspraak zou bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, wordt het wettelijke systeem verlaten. De transitievergoeding wordt dan in feite een compensatie voor inkomensachteruitgang (en dat is ook wat in de schriftelijke opmerkingen van mr. Sagel namens Werkneemster wordt betoogd onder punt 21).

Daarmee zou de transitievergoeding principieel een ander karakter krijgen. In plaats van een ontslagvergoeding transformeert zij naar een inkomenssuppletievergoeding Dat is onverenigbaar met het systeem van de Wwz. Er wordt dan een andere rechtsfiguur in het leven geroepen, die niet past binnen het systeem van de wet.

In aansluiting hierop merk ik op dat de Kolom-beschikking naar mijn mening wél goed past binnen het systeem van de Wwz. In verschillende commentaren die naar aanleiding van Kolom zijn verschenen, is naar voren gebracht dat de Hoge Raad zich wel heel veel vrijheid heeft gepermitteerd en op de stoel van de wetgever is gaan zitten.31.Deze kritiek lijkt mij niet terecht. De Hoge Raad heeft namelijk niet méér gedaan dan de uitgangspunten van de Wwz (transitievergoeding bij ontslag) doorgetrokken naar gevallen waarin de wet niet voorzag (gedeeltelijk ontslag). De wet is dus ook van toepassing verklaard op gevallen waarin niet is voorzien, maar die zich in de (UWV-)praktijk toch feitelijk voor blijken te doen. Dat in de Wwz niet is voorzien in een gedeeltelijke transitievergoeding en daaraan ook niet over is gesproken, is het gevolg van de omstandigheid dat de wet de figuur van gedeeltelijk ontslag niet kent. Er is niet gedacht aan de gevallen waarin zich feitelijk voordoet dat sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat de Hoge Raad voor die gevallen heeft aanvaard dat aanspraak bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding, berust op een uitleg van de wet die volledig past in het systeem van de wet en daarmee strookt met de bedoeling van de wetgever.

Dat toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding bij herplaatsing in een andere functie met een lager salaris niet mogelijk is, omdat dan het verband tussen ontslag en transitievergoeding wordt losgelaten, is ook in de literatuur betoogd. Zo schrijft Hakvoort (mijn onderstreping):32.

“(…) De vraag die volgt, is of salarisvermindering ook gelijk gesteld kan worden met (gedeeltelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het antwoord op die vraag luidt in mijn optiek ontkennend. Bij salarisvermindering wordt door partijen namelijk geen einde van de arbeidsovereenkomst beoogd. De wil van partijen is daarop niet gericht, en de verklaring evenmin. De arbeidsovereenkomst wordt juist voortgezet; weliswaar gewijzigd, maar van een einde is geen sprake.

Dat de Hoge Raad heeft gemeend dat bij een vermindering van de arbeidsduur wel sprake is van een beëindiging, vind ik op zichzelf begrijpelijk. Bij een dergelijke vermindering wordt de arbeid over die uren, en daarmee in feite (een deel van) de arbeidsovereenkomst, beëindigd. Er bestaat over die uren geen verplichting van de werknemer meer om arbeid te verrichten, terwijl de basis van de arbeidsovereenkomst in feite die arbeid is. Bovendien wordt geen loon meer betaald en de werkgever kan de werknemer over de uren geen opdrachten of instructies meer geven in het kader van de arbeid. Aan de vereisten van artikel 7:610 BW wordt over die uren met andere woorden niet meer voldaan. Dat is anders bij een vermindering van salaris. In dat geval blijft de arbeid min of meer intact. Over de uren die de werknemer werkt, heeft hij weliswaar minder recht op salaris, maar de verplichting arbeid te verrichten en de instructies van de werkgever op te volgen blijft gelijk (tenzij ook sprake is van een vermindering van de arbeidsduur). Het voorgaande is in lijn met het socialezekerheidsrecht. Het verlies van arbeidsuren leidt in beginsel bovendien tot een recht op een WW-uitkering (al heeft een langdurig zieke werknemer veelal recht op een WIA-uitkering). De WW neemt niet tot uitgangspunt de vraag of sprake is van salarisverlies.

De vermindering van de arbeidsduur kan daardoor gelijk gesteld worden met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vermindering van salaris niet. Evenmin kan in mijn ogen met succes betoogd worden dat salarisvermindering gelijk gesteld kan worden met vermindering van de arbeidsduur, en dáárdoor weer gelijk gesteld kan worden met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waardoor recht op een transitievergoeding ontstaat. Salarisvermindering mist simpelweg het gevolg van het einde van de arbeidsovereenkomst, terwijl artikel 7:673 lid 1 BW alleen dan in beeld komt.”

Als extra argument noemt Hakvoort dus nog dat deeltijdontslag leidt tot het recht op een WW-uitkering over de verloren arbeidsuren (art. 16 WW), terwijl inkomensverlies door herplaatsing in een andere functie geen aanspraak op een WW-uitkering doet ontstaan. Als in het arbeidsrecht inkomensverlies als gevolg van herplaatsing in een andere functie gelijk wordt gesteld met inkomensverlies als gevolg van vermindering van de arbeidsduur, wringt dit dus met het sociale zekerheidsrecht.

Zie ten slotte in dezelfde zin ook Dekker:33.

“De kernvraag van het hof luidt of een (substantiële en structurele) verlaging van het salaris ten gevolge van een functiewijziging moet worden gelijkgesteld met een (substantiële en structurele) vermindering van de arbeidstijd, zodat ook dan recht bestaat op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. Naar mijn mening is een ontkennend antwoord op zijn plaats. Cruciaal verschil is in mijn ogen dat in geval van een arbeidstijdverkorting van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken, terwijl iets dergelijks bij een functiewijziging met salarisverlaging niet is vol te houden. (…).”

Een vergelijkbaar standpunt wordt ingenomen door Koole34.en Buijs.35.

Herplaatsing een vorm van ontslag?

In de schriftelijke opmerkingen van mr. Sagel (onder 31-35) wordt nog naar voren gebracht dat herplaatsing in een andere functie, met behoud van de arbeidsomvang maar andere arbeidsvoorwaarden (een lager salaris), ook een vorm van ontslag is. Het zou dan namelijk gaan om ‘wijzigingsontslag’, dat de Hoge Raad zou hebben geaccepteerd in het Woonzorg-arrest.36.Als de stap wordt gezet dat herplaatsing van een langdurige arbeidsongeschikte werknemer in een functie met een lager salaris een vorm van ontslag is, ligt het in de rede dat ook bij een ‘wijzigingsontslag’ aanspraak bestaat op een partiële transitievergoeding, langs de lijnen die in Kolom zijn uitgezet (schriftelijke opmerkingen onder 35).

Het begrip ‘wijzigingsontslag’ is niet in de wet opgenomen. Het bedoelde Woonzorg-arrest ging over een werknemer van een instelling die woonruimte voor senioren verzorgt. De werknemer was voor 36 uur per week werkzaam als beheerder. Daarnaast verrichtte hij beschikbaarheidsdiensten gedurende 278 uur per maand. Tijdens deze diensten moest hij beschikbaar zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten. Tegenover de beschikbaarheidsdiensten stond een afzonderlijke vergoeding, naast het reguliere salaris. Toen de instelling besloot om de werkzaamheden waarop de beschikbaarheidsdiensten betrekking hadden uit te besteden, kwamen deze voor de werknemer te vervallen. Na enige tijd, waarin de vergoeding werd door betaald, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van (destijds) het CWI opgezegd, op voorwaarde dat de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden voor 36 uur tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden (met uitzondering van de vergoeding voor de beschikbaarheidsdiensten). In overeenstemming hiermee bood Woonzorg de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week aan, wat door hem werd geaccepteerd. Tevens werd de werknemer een vergoeding betaald wegens het verlies van de beschikbaarheidsdiensten. De werknemer stelde zich in cassatie op het standpunt dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 BW (oud), omdat een ‘wijzigingsontslag’ in strijd is met art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen. Daarnaast stelde de werknemer dat het ontslag kennelijk onredelijk was, omdat Woonzorg de verkregen toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk had gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:

“3.3.1 Het cassatiemiddel legt de principiële vraag naar de toelaatbaarheid van een zogenoemd "wijzigingsontslag" voor in het kader van een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 1 en 2 BW. Bij de beoordeling van een daarop gebaseerde vordering dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het onderhavige ontslag, nu de aansluitend daaraan aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van het aantal arbeidsuren maar tevens een wijziging van de functie-inhoud behelsde, niet is te beschouwen als een zogenoemd "deeltijdontslag", maar als een "wijzigingsontslag".”

Hoewel de Hoge Raad hier spreekt over een ‘wijzigingsontslag’, kan uit deze passage naar mijn mening niet worden afgeleid dat de Hoge Raad het wijzigingsontslag als zodanig aanvaardt. De Hoge Raad neemt de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor zover deze betrekking heeft op de beschikbaarheidsdiensten, in cassatie tot feitelijk uitgangspunt. Daarmee is geen inhoudelijk oordeel gegeven over de vraag of een ‘wijzigingsontslag’ in zijn algemeenheid een in het ontslagrecht aanvaarde rechtsfiguur is.

Uit het vervolg van de overwegingen in het Woonzorg-arrest is juist af te leiden dat ‘wijzigingsontslag’ níet als een te onderscheiden rechtsfiguur in het ontslagrecht moet worden beschouwd. Over de vraag of de werkgever met het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst een oneigenlijke weg heeft bewandeld doordat de voor eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst geldende regels werden omzeild en of dit tot kennelijk onredelijkheid van het ontslag leidde, overweegt de Hoge Raad namelijk het volgende:

“3.4.2 Op zichzelf is juist dat wanneer de in het middel bedoelde uit art. 7:613 en 7:611 voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild doordat is gekozen voor een wijzigingsontslag met toestemming van de CWI, zulks een omstandigheid is die moet worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij moeten evenwel, zoals steeds bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 gebaseerde vordering, ook de overige omstandigheden van het geval worden betrokken teneinde te beoordelen of bij de keuze van de werkgever voor het wijzigingsontslag is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Wat het onderhavige geval betreft, waarin een schriftelijk wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 niet aan de orde is, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat in de omstandigheden van het geval geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde "Taxi Hofman"-jurisprudentie te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat, behoudens hier niet aan de orde gestelde bijzondere omstandigheden, aan de ingevolge die jurisprudentie te hanteren maatstaven is voldaan. (…).”

Uit deze overwegingen blijkt dat de vraag naar de toelaatbaarheid van het ‘wijzigingsontslag’ juridisch wordt geplaatst in de sleutel van het leerstuk ‘eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst’ (Taxi Hofman-jurisprudentie). Volgens het Taxi Hofman-criterium is de werknemer gehouden om in te gaan op een redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk.37.In het arrest […] / Mammoet is de Taxi Hofman-leer nader uitgewerkt, in die zin dat eenzijdige wijziging mogelijk is als aan de zogenoemde ‘dubbele redelijkheidstoets’ is voldaan.38.Eerst moet worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens moet worden onderzocht of het voorstel van de werkgever redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Tenslotte moet worden beoordeeld of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Uit het feit dat in het Woonzorg-arrest de vraag naar de aanvaardbaarheid van het ‘wijzigingsontslag’ wordt vertaald naar de vraag of voldaan is aan de maatstaf voor eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, is af te leiden dat ‘wijzigingsontslag’ geen afzonderlijke rechtsfiguur is. De stelling van mr. Sagel dat de Hoge Raad het wijzigingsontslag in zijn algemeenheid heeft aanvaard, lijkt mij dan ook niet juist. Noch in de wet noch in de rechtspraak is een grondslag te vinden voor de figuur van wijzigingsontslag.39.Ook in de literatuur wordt aangenomen dat wijzigingsontslag niet past in het systeem van het ontslagrecht.40.

Overigens heeft de Hoge Raad zich na het Woonzorg-arrest niet meer uitgesproken over het ‘wijzigingsontslag’.

In situaties dat de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst van de werknemer wil wijzigen, bijvoorbeeld door het salaris van de werknemer te verlagen, zal het stappenplan van […] / Mammoet moeten worden gevolgd. Bij de beoordeling van de derde stap, of van de werknemer in redelijkheid kan worden gevergd om het voorstel van de werkgever te aanvaarden, kan worden meegewogen of de werkgever bij de voorgestelde aanpassing financiële compensatie heeft aangeboden. Een dergelijke financiële compensatie kan bestaan uit een afbouwregeling.41.In de feitenrechtspraak zijn verschillende voorbeelden van uitspraken waarin in het kader van de beoordeling of een wijziging van arbeidsvoorwaarden aanvaardbaar was, mede in aanmerking werd genomen dat de werkgever een afbouwregeling aanbood ter compensatie van de voor de werknemer nadelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.42.

Uit de Victoria-beschikking (zie onder 3.7-3.9) leid ik eveneens af dat wijzigingsontslag niet een afzonderlijk te identificeren rechtsfiguur is.

Richtlijn Collectief Ontslag

Verder wordt voor het argument dat herplaatsing in een andere functie met een (structurele en substantiële) vermindering van salaris moet worden gezien als een vorm van ontslag, in de schriftelijke opmerkingen van mr. Sagel (onder 47-48) steun gezocht in de rechtspraak van het HvJ EU. Daarbij wordt verwezen naar de arresten Pujante Rivera en Ciupa e.a. Ook in de arbeidsrechtelijke literatuur is door enkele auteurs deze rechtspraak in verband gebracht met de vraag die in deze zaak aan de orde is.43.

Voorop te stellen is dat deze arresten zijn gewezen in het kader van de uitleg van de Richtlijn 98/59 betreffende collectief ontslag (hierna: de Richtlijn).44.Deze Richtlijn biedt werknemers geen inhoudelijke bescherming, maar voorziet in procedurele verplichtingen voor de werkgever die collectief ontslag overweegt.45.Voor die situatie schrijft de Richtlijn voor dat tijdig werknemersvertegenwoordigers moeten worden geraadpleegd. Nederland heeft uitvoering gegeven aan de Richtlijn met de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO).46.

Voorwaarde voor toepasselijkheid van de Richtlijn is dat een werkgever overweegt over te gaan tot collectief ontslag in de zin van de Richtlijn (art. 2 lid 1). Het element ‘collectief’ is hierbij essentieel. In art. 1 lid 1 van de Richtlijn is omschreven wanneer sprake is van collectief ontslag. In de WMCO is hieraan invulling gegeven in art. 3, waarin is bepaald dat sprake is van collectief ontslag indien een werkgever het voornemen heeft binnen drie maanden de arbeidsovereenkomsten van tenminste twintig werknemers binnen één werkgebied (zie art. 1 lid 1, onder e, WMCO) te beëindigen.

De Richtlijn heeft dus géén betrekking op ontslag in individuele gevallen. In lijn hiermee is in art. 1 lid 1, onder a, van de Richtlijn bepaald dat het ontslag geen betrekking mag hebben op de persoon van de werknemer. Dat staat ook in art. 2 lid 1, onder a, van de WMCO.

Het HvJ EU heeft in enkele arresten invulling gegeven aan het ontslagbegrip in de Richtlijn. In het arrest Commissie/Portugal is overwogen dat het begrip ‘ontslag’ voor de toepassing van de Richtlijn eenvormig moet worden uitgelegd (punt 44).47.Het begrip kan dus niet kan worden gedefinieerd door een verwijzing naar de wetgeving van de lidstaten, maar heeft een communautaire strekking (punt 49-51). Vervolgens definieert het HvJ het begrip ‘ontslag’ aldus, dat het elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst omvat die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd (punt 49). Dit betekende dat het in Portugal gebruikte ontslagbegrip, dat alleen betrekking had op gevallen waarin ontslag voortvloeide uit de vrije wil van de werkgever (waardoor bijvoorbeeld ontslag als gevolg van faillissement er buiten viel), te beperkt was (punten 61-62).

In het arrest Pujante Rivera had de werkgever in de referteperiode een groot aantal werknemers ontslagen. Eén daarvan was Pujante Rivera. Hij had echter ingestemd met het ontslag, nadat de werkgever kort daarvoor eenzijdig het salaris met 25% had verlaagd. Het HvJ overwoog dat het feit dat een werkgever eenzijdig en ten nadele van de werknemer overgaat tot een substantiële wijziging van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van deze werknemer, ook onder het begrip ‘ontslag’ in de zin van de Richtlijn (punt 55) vallen. Hierdoor viel de betrokken werknemer ook onder het bereik van de Richtlijn.

In het arrest Ciupa e.a. heeft het hof deze overweging herhaald.48.In deze zaak ging het over Poolse werknemers in dienst van een ziekenhuis. Vanwege toenemende verliezen wilde het ziekenhuis het loonpeil van het gehele personeelsbestand verlagen. Aan de werknemers werd een (tijdelijke) loonsverlaging van 15% voorgesteld. Ongeveer 20% van de werknemers aanvaardde het voorstel. Aan de andere werknemers werd een ‘wijziging onder voorbehoud’ betekend. Een wijziging onder voorbehoud houdt volgens het Poolse arbeidsrecht een opzegging onder voorbehoud in. Indien de werknemer het gewijzigde aanbod niet binnen een bepaalde termijn aanvaardt, is sprake van ontslag. Als de werknemer het aanbod wel accepteert, wordt het contract geacht te zijn gewijzigd. Het HvJ herhaalde de regel uit Pujante Rivera, dat een eenzijdige, substantiële wijziging van wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van deze werknemer, ontslag in de zin van de Richtlijn is. Verder overwoog het HvJ dat het feit dat een werkgever eenzijdig en ten nadele van de werknemer overgaat tot een niet-substantiële wijziging van een wezenlijk element van de arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van die werknemer, of om dergelijke redenen overgaat tot een substantiële wijziging van een niet-wezenlijk element van die arbeidsovereenkomst, niet worden aangemerkt als een ‘ontslag’ in de zin van de Richtlijn 98/59. Het is aan de verwijzende rechter om in het licht van alle omstandigheden van het geval vast te stellen of de in het geding zijnde tijdelijke loonsvermindering dient te worden aangemerkt als een substantiële wijziging (punten 29-30).

Nu de besproken uitspraken betrekking hebben op het begrip ‘ontslag’ in de zin van de Richtlijn en het ontslagbegrip in die Richtlijn uitdrukkelijk níet ziet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever om redenen die betrekking hebben op de persoon van de werknemer, kunnen aan die uitspraken geen gevolgtrekkingen worden verbonden ten aanzien van de vraag of herplaatsing van een individuele werknemer in een andere functie – zoals in de onderhavige zaak aan de orde is – als een vorm van ontslag zou moeten worden aangemerkt. Daarbij komt nog, zoals Gundt uiteenzet in een uitvoerig artikel over onder meer het arrest Ciupa e.a., dat toepassing van die uitspraak niet past in het Nederlandse recht omdat, kort gezegd, ‘impliciet ontslag’ hier niet mogelijk is.

Hierbij is bovendien op te merken dat de EU op het terrein van het arbeidsrecht slechts gedeeltelijke harmonisatie nastreeft, vanwege de grote verschillen tussen de arbeidsrechtelijke stelsels van de lidstaten.49.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

De eerste prejudiciële vraag komt erop neer of een werknemer ook aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding, als de werknemer door omstandigheden gedwongen wordt geconfronteerd met een functiewijziging waaraan een lager salaris is verbonden. De tweede tot en met vierde vraag veronderstellen een bevestigende beantwoording van de eerste vraag en stellen aan de orde of in dat geval vergelijkbare eisen gelden als in rov. 3.5.6 van de Kolom-beschikking zijn geformuleerd.

Ik merk op dat Werkneemster werkzaam is bij een instelling voor bijzonder primair onderwijs. In het bijzonder onderwijs is het reguliere arbeidsrecht van toepassing.50.Daarnaast is, zoals gezegd (zie onder 1.2), op haar de CAO-PO van toepassing. De CAO-regeling komt materieel gezien overeen met het bepaalde in art. 7:669 BW jo. art. 7:670 BW, in die zin dat uitgangspunt is dat de werknemer indien mogelijk wordt herplaatst in de eigen functie tegen aangepaste voorwaarden of in een andere functie. Een verschil met art. 7:669 BW is dat in het Zapo wordt gesproken over ontslag met het aansluitend aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit de Kolom-beschikking volgt dat níet geabstraheerd kan worden van het feit dat de betrokken werkneemster (na ontslag uit haar volledige dienstverband) voor een deel van de uren is herplaatst in een andere functie. Als dat het geval zou zijn geweest, was de logische consequentie geweest dat er aanspraak bestond op de volledige transitievergoeding (het primaire verzoek van werkneemster). Het oorspronkelijke dienstverband van de werkneemster was immers geheel beëindigd. Uit rov. 3.4.2 van de Kolom-beschikking volgt echter dat de Hoge Raad die gedachtegang niet volgt en met het hof van oordeel is dat géén sprake is van algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu deze in aangepaste vorm (namelijk: voor minder uren) is voortgezet. Dat betekent dat ook in deze zaak niet relevant is dat Werkneemster op grond van de CAO-PO eerst ontslagen is uit haar dienstverband. Het gaat erom wat de situatie ná herplaatsing is.

Voor de duidelijkheid is er nog op te wijzen dat Werkneemster na herplaatsing zowel geconfronteerd is met een achteruitgang in salaris als gevolg van urenverlies, als met een lager salaris voor de functie waarin zij is herplaatst. In de tussenbeschikking van 3 september 2019 heeft het hof reeds beslist dat Werkneemster in verband met het urenverlies aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. Open ligt alleen de vraag of er – aanvullend – recht is op een gedeeltelijke transitievergoeding voor de achteruitgang in salaris als gevolg van de herplaatsing in een functie met een lager salaris.

Uit wat ik hiervoor heb besproken, volgt dat ik van mening ben dat dat niet het geval is. Een recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bij herplaatsing in een andere functie met een lager salaris – na langdurige arbeidsongeschiktheid – waardoor inkomensverlies van tenminste 20% ontstaat, laat zich niet verenigen met het karakter van de transitievergoeding als ontslagvergoeding (zie onder 3.17-3.32). Daarmee past een dergelijk recht niet in het systeem van de wet. Herplaatsing in een andere functie (zonder urenverlies) kan ook niet worden aangemerkt als ‘een vorm van beëindiging’ van de arbeidsovereenkomst.

Dat ook in het geval van herplaatsing in een andere functie met volledig behoud van uren sprake kan zijn van ‘een door omstandigheden gedwongen wijziging van de arbeidsovereenkomst’, die leidt tot een substantiële en structurele inkomensachteruitgang (rov. 3.5.4 Kolom-beschikking), kan het voorgaande niet anders maken. A fortiori is ook niet van belang dat een werknemer die inkomensverlies lijdt door herplaatsing in een andere functie met een lager salaris, misschien wel meer behoefte heeft aan financiële compensatie als iemand die inkomensverlies lijdt door urenverlies (namelijk, omdat de eerstbedoelde geen tijd heeft om het inkomensverlies op te vangen, zie schriftelijke opmerkingen mr. Sagel onder 25).

Ook het argument dat na herplaatsing in een andere functie met een lager salaris, de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst (net als bij herplaatsing met urenverlies) een deel van de transitievergoeding misloopt (vergelijk rov. 3.5.4 van de Kolom-beschikking), kan naar mijn mening geen gewicht in de schaal leggen (schriftelijke opmerkingen mr. Sagel onder 26). Dat is inderdaad het geval, maar het probleem zit er hier eigenlijk vooral in dat de transitievergoeding wordt berekend over het laatstverdiende salaris (en niet, zoals ook denkbaar zou zijn geweest,51.over het gemiddelde salaris over een bepaalde periode). Een dergelijke berekeningswijze strookt echter niet met de in de wet opgenomen systematiek (art. 7:673 BW).

Ten slotte is nog aangevoerd dat het ontbreken van een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bij inkomensverlies als gevolg van herplaatsing in een functie met een lager salaris, tot misbruik zou kunnen leiden omdat de werkgever er dan belang bij heeft om de werknemer te plaatsen in een lager betaalde functie in plaats van in deeltijd in zijn oude functie (schriftelijke opmerkingen mr. Sagel onder 29). Ik vraag mij af of dit een reële zorg is, nu de werkgever die na 104 weken arbeidsongeschiktheid tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaat, een beroep kan doen op de compensatieregeling (zie onder 3.5).

Slotsom

Het voorgaande leidt ertoe dat de gestelde prejudiciële vragen als volgt moeten worden beantwoord:

1. Dient met een vermindering van de arbeidsduur gelijkgesteld te worden een vermindering van het salaris als gevolg van een functiewijziging, met dien verstande dat in dat geval ook récht op een transitievergoeding bestaat naar evenredigheid van de salarisvermindering?

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

1. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: gelden voor een dergelijke functiewijziging dezelfde eisen als genoemd in r.o. 3.5.5 van de Kolom- beschikking?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: geldt dan ook dat het moet gaan om een substantiële en structurele salarisvermindering in dier voege dat het moet gaan om een vermindering van tenminste twintig procent die naar redelijke verwachting, blijvend zal zijn?

3. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: indien sprake is van zowel een vermindering van arbeidsduur als van salaris, hoe moet in dat geval dan de transitievergoeding worden berekend?

De ontkennende beantwoording van de eerste vraag heeft tot gevolg dat vraag 2 t/m 4 onbeantwoord kunnen blijven.

Hoewel geen van de vragen hierop gericht is, merk ik volledigheidshalve nog op dat naar mijn mening ook geen aanspraak bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding als niet is voldaan aan het vereiste dat de arbeidstijd met minder dan twintig procent is verminderd (rov. 3.5.6 Kolom-beschikking), maar in combinatie met herplaatsing in een functie met minder salaris de grens van twintig procent inkomensverlies wel wordt gehaald (zie schriftelijke opmerkingen mr. Sagel onder 70; vgl. hierboven onder punt 3.11-3.16).