Hof Amsterdam, 23-06-2020, nr. 200.246.670/01

Partijen worden hierna [appellante] en SIPOR genoemd.

In deze zaak heeft het hof laatstelijk een beschikking gegeven op 15 oktober 2019.

Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar die beschikking en de daaraan voorafgaande beschikking van 3 september 2019.

Bij de beschikking van 15 oktober 2019 heeft het hof een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Bij uitspraak van 17 april 2020 heeft de Hoge raad die vragen beantwoord.

Aan partijen is vervolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating.

Voor een korte samenvatting van de zaak en het geschil dat partijen verdeeld houdt, verwijst het hof naar de beschikking van 15 oktober 2019, specifiek de rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.12.

Het gaat in dit geding om de vraag of [appellante] recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. [appellante] heeft aangevoerd dat vanwege de wijziging van haar functie van leraar naar onderwijsassistent en de daarmee gepaard gaande substantiële en structurele uren- en salarisvermindering (een niveau van vijf salarisschalen) zij recht heeft op de volledige transitievergoeding, althans subsidiair een transitievergoeding die is gerelateerd aan de urenvermindering van twintig procent, uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond. [appellante] heeft hiertoe verwezen naar de beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617).

In zijn beschikking van 3 september 2019 heeft het hof geoordeeld dat gelet op de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien partijen door omstandigheden gedwongen - de blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellante] - zijn overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van [appellante] met twintig procent en dat dit betekent dat [appellante] - in ieder geval - recht heeft op een met dat percentage overeenkomende transitievergoeding van € 10.227,03 bruto in verband met de vermindering van de arbeidstijd met twintig procent, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juli 2015.

De vraag lag vervolgens voor of door de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van [appellante] op dat punt eveneens van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, die recht gaf op een overeenkomstig deel van de transitievergoeding kon worden gesproken, welke vraag [appellante] bevestigend en SIPOR ontkennend beantwoordde. Het hof heeft bij zijn beschikking van 15 oktober 2019 over dit onderdeel van het geschil een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

Bij genoemde uitspraak van 17 april 2020 heeft de Hoge Raad als beslissing gegeven dat herplaatsing in een andere functie niet kan worden gelijkgesteld met een (gedeeltelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:673 BW en dat een vermindering van salaris die het gevolg is van herplaatsing dan ook geen recht geeft op een transitievergoeding.

Partijen hebben bij de na deze uitspraak nog genomen akte laten weten dat zij berusten in de uitspraak.

De beslissing van de Hoge Raad leidt tot de conclusie dat de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van [appellante] niet als een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt. Dat betekent dat [appellante] (alleen) recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding van € 10.227,03 bruto in verband met de vermindering van de arbeidstijd met twintig procent. In zoverre is het verzoek van [appellante] toewijsbaar. SIPOR zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] van dat bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Het meer of anders gevorderde is gelet op de uitspraak van de Hoge Raad niet toewijsbaar.

De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Dat betekent dat de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek van [appellante] zal worden toegewezen tot meergenoemd bedrag. Omdat beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt SIPOR tot betaling aan [appellante] van € 10.227,03 bruto aan transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 juli 2015;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van de procedure in beide instanties aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, A.S. Arnold en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.

Partijen worden hierna [appellante] en SIPOR genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 3 september 2019 verwijst het hof naar de op die datum gewezen tussenbeschikking (hierna: de tussenbeschikking). Bij de tussenbeschikking heeft het hof het voornemen geuit tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dat voornemen en de aan de Hoge Raad te stellen vragen.

Vervolgens hebben beide partijen zich bij akte uitgelaten.

Uit de akten van partijen blijkt dat zij het eens zijn met het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Hetgeen partijen over de vraagstelling hebben aangevoerd, zal bij de beoordeling voor zover relevant worden betrokken.

In deze verwijzingsbeschikking zal hierna eerst een samenvattend overzicht worden gegeven van de feiten en het geschil tussen partijen.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1953, is vanaf 4 januari 2002 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als lerares werkzaam geweest bij SIPOR met werktijdfactor 1,0.

Op 17 januari 2013 is [appellante] ziek uitgevallen.

Op 22 juni 2015 is [appellante] door het UWV voor 48,49% arbeidsongeschikt bevonden. Daarbij is geoordeeld dat [appellante] ongeschikt was voor het eigen werk en dat herstel hiervoor niet te verwachten was, maar dat er bij SIPOR herplaatsingsmogelijkheden waren en dat deze waren benut.

Op 13 juli 2015 is een akte van ontslag aan [appellante] verleend. Hierin staat dat [appellante] met ingang van 1 augustus 2015 ontslag werd verleend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Op 13 juli 2015 is tevens een akte van benoeming aan [appellante] verleend. Vanaf

1 augustus 2015 is [appellante] voor onbepaalde tijd benoemd tot onderwijsassistent. De werktijdfactor bij deze functie bedraagt 0,8 en het loon bedraagt € 1.706,40 bruto per maand, exclusief emolumenten. Voordien verdiende [appellante] een salaris van € 3.313,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

[appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - veroordeling van SIPOR tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW van primair € 51.135,14 bruto, subsidiair € 10.227,03 bruto (voor de werktijdfactor 0,2), deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en veroordeling van SIPOR tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met rente.

SIPOR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd maar feitelijk is voortgezet onder gewijzigde voorwaarden, zodat [appellante] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] heeft in hoger beroep grieven tegen deze beschikking aangevoerd. Het hoger beroep van [appellante] is erop gericht dat haar verzoeken alsnog worden toegewezen.

Het gaat in dit geding om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (gedeeltelijk) is beëindigd. [appellante] heeft aangevoerd dat vanwege de functiewijziging van leraar naar onderwijsassistent en daarmee een substantiële en structurele uren- en salarisvermindering (een niveau van vijf salarisschalen) [appellante] recht op de volledige transitievergoeding, althans de transitievergoeding die is gerelateerd aan de urenvermindering van twintig procent, daarbij uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond. [appellante] heeft hiertoe verwezen naar de beschikking van

14 september 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1617).

In de tussenbeschikking heeft het hof het volgende geoordeeld. Gelet op de hiervoor in 2.12 genoemde beschikking van de Hoge Raad, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.5.3 tot en met 3.5.6, is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien partijen door omstandigheden gedwongen - de blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellante] - zijn overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van [appellante] met twintig procent. Dat betekent dat [appellante] - in ieder geval - recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding van € 10.227,03 bruto in verband met de vermindering van de arbeidstijd met twintig procent. Dat bedrag evenals de wettelijke rente daarover is toewijsbaar.

In deze zaak speelt nu nog de vraag of door de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van [appellante] op dat punt eveneens van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken, welke vraag [appellante] bevestigend en SIPOR ontkennend heeft beantwoord. SIPOR heeft betoogd dat deze situatie kan worden vergeleken met slapende dienstverbanden ten aanzien van werknemers die (meer dan) twee jaar ziek zijn en waarbij (ook) onzeker is of er in de toekomst een transitievergoeding zal worden uitgekeerd.

Het gaat hier om een rechtsvraag die rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Immers, vóór de hiervoor in 2.12 genoemde beschikking van de Hoge Raad werd ervan uitgegaan dat een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk was en speelde de vraag of een werknemer recht had op de (gedeeltelijke) transitievergoeding niet. Over deze vraag kan verschillend worden gedacht om welke reden het hof de volgende prejudiciële vraag wenst te stellen aan de Hoge Raad.

“Inleiding

In de beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617), hierna: de Kolom-beschikking, wordt, kort samengevat, overwogen dat recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding indien sprake is van een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur (r.o. 3.5.6), omdat de werknemer anders, in geval van een latere algehele beëindiging van het dienstverband, een deel van zijn transitievergoeding zou mislopen (r.o. 3.5.4).

Vraag

4. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: indien sprake is van zowel een vermindering van arbeidsduur als van salaris, hoe moet in dat geval dan de transitievergoeding worden berekend?”

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het geding zal worden geschorst totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.

Het hof:

verzoekt de Hoge Raad met betrekking tot de hiervoor onder 2.15 vermelde vraag uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat de Hoge Raad naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, A.S. Arnold en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.

Partijen worden hierna [appellante] en SIPOR genoemd.

Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 16/05614 de in deze zaak tussen [appellante] en SIPOR gewezen beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 6 september 2016 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

[appellante] heeft een beroepschrift na cassatie en verwijzing met bijlagen ingediend, waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, en heeft geconcludeerd dat het hof de beschikking van 5 januari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (verder: de kantonrechter), zaaknummer 4566251 VZ VERZ 15-20826, zal vernietigen en SIPOR zal veroordelen op grond van artikel 7:673 BW aan [appellante] de transitievergoeding voor de werktijdfactor 0,2 ten bedrage van € 10.227,03 bruto te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, met veroordeling van SIPOR in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder de nakosten.

Op 5 oktober 2018 is van [appellante] een beroepschrift na cassatie en verwijzing tevens wijziging van eis met bijlage ingekomen. [appellante] heeft haar eis gewijzigd in die zin dat wordt verzocht SIPOR te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding primair ter grootte van € 51.135,14 bruto en subsidiair ter grootte van € 10.227,03 bruto.

Van SIPOR is op 19 november 2018 een verweerschrift met bijlage ontvangen. Hierin heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, waaronder de nakosten.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 11 januari 2019. Bij die gelegenheid heeft namens [appellante] mr. Wind en namens SIPOR mr. Yandere het woord gevoerd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

Het hof zal uitgaan van de feiten die de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft vastgesteld, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is.

[appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - veroordeling van SIPOR tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW van primair € 51.135,14 bruto, subsidiair € 10.227,03 bruto (voor de werktijdfactor 0.2), deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en veroordeling van SIPOR tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met rente.

SIPOR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd maar feitelijk is voortgezet onder gewijzigde voorwaarden, zodat [appellante] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten.

Tegen de beslissing dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde is en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met twee grieven op. [appellante] heeft deze grieven als volgt onderbouwd. Aan de hand van de akte van ontslag en artikel 3.9 lid 1 van de Collectieve arbeidsovereenkomst Primair Onderwijs (verder: cao PO) konden partijen in de gegeven omstandigheden ervan uitgaan dat SIPOR de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en een herbenoeming van [appellante] in een andere functie beoogde. Met verwijzing naar het arrest van 14 september 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1617) betoogt [appellante] dat een (gedeeltelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is. Vanwege de functiewijziging van leraar naar onderwijsassistent en daarmee een substantiële en structurele uren- en salarisvermindering (voorheen € 3.313,- bruto per maand, exclusief emolumenten, in de functie van onderwijsassistent € 1.706,40 bruto per maand, exclusief emolumenten, zijnde een niveau van vijf salarisschalen) heeft [appellante] recht op de volledige transitievergoeding. In ieder geval maakt [appellante] aanspraak op de transitievergoeding die is gerelateerd aan de urenvermindering van twintig procent, daarbij uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond. Dat het de wens van [appellante] was niet fulltime maar vier dagen per week te werken, doet aan het voorgaande niet af, aldus [appellante] .

[appellante] is door het UWV voor 48,49% arbeidsongeschikt bevonden. Daarbij is geoordeeld dat [appellante] ongeschikt was voor het eigen werk en dat herstel hiervoor niet was te verwachten. Dit heeft geleid tot een aanstelling van [appellante] in een andere functie tegen een lager salaris en met een werktijdfactor van 0,8. Vast staat dat [appellante] in de bestaande arbeidsovereenkomst in het kader van toen geldende Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen (de zogenoemde BAPO-regeling) vier dagen werkzaam is geweest, dat zij het halve jaar vóór 13 juli 2015 maximaal voor 0,8 werkzaam is geweest als onderwijsassistent en dat de restverdiencapaciteit van [appellante] door de arbeidsdeskundige van het UWV is vastgesteld op € 1.764,31,-. Gelet hierop acht het hof het onaannemelijk dat partijen op of rondom 13 juli 2015 een aanstelling van 1,0 serieus in overweging hebben genomen. Dat het de wens van [appellante] was niet voor 1,0 te worden aangesteld en dat daarom tot een aanstelling van 0,8 is besloten, wat [appellante] gemotiveerd heeft betwist, heeft SIPOR onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat dat niet kan worden vastgesteld. Op grond van het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat SIPOR [appellante] omstreeks 13 juli 2015 een aanstelling van 0,8 heeft aangeboden en dat [appellante] daarmee akkoord is gegaan. Gelet op het hiervoor in 3.4. genoemde arrest van de Hoge Raad, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.5.3. tot en met 3.5.6., is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien partijen door omstandigheden gedwongen - de blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellante] - zijn overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van [appellante] met twintig procent. Dat betekent dat [appellante] - in ieder geval - recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding van € 10.227,03 bruto in verband met de vermindering van de arbeidstijd met twintig procent. Dit bedrag is toewijsbaar evenals de wettelijke rente daarover. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 13 juli 2015, de datum waarop de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd en het recht van [appellante] op de gedeeltelijke transitievergoeding is ontstaan. Dat [appellante] de zaak geruime tijd na verwijzing door de Hoge Raad bij het hof heeft aangebracht, is geen reden om de wettelijke rente niet toewijsbaar te achten, zoals SIPOR heeft betoogd.

Naast de arbeidsomvang van [appellante] is de functie van [appellante] gewijzigd. Door deze functiewijziging ontvangt [appellante] per uur een lager salaris dan daarvoor. [appellante] heeft aangevoerd dat het gaat om een volledig wijzigingsontslag en dat zij om die reden recht heeft op de volledige transitievergoeding. Het hof is van oordeel dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet en daarmee niet is beëindigd, zodat [appellante] geen recht heeft op de volledige transitievergoeding.

Wel rijst de vraag of door de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van [appellante] op dat punt eveneens van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat dat inderdaad zo is. SIPOR daarentegen heeft betoogd dat dat niet het geval is en heeft deze situatie vergeleken met slapende dienstverbanden ten aanzien van werknemers die (meer dan) twee jaar ziek zijn en waarbij (ook) onzeker is of er in de toekomst een transitievergoeding zal worden uitgekeerd.

Het gaat hier om een rechtsvraag die rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Immers, vóór het hiervoor in 3.4 genoemde arrest van de Hoge Raad werd ervan uitgegaan dat een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk was en speelde de vraag of een werknemer recht had op de (gedeeltelijke) transitievergoeding niet. Over deze vraag kan verschillend worden gedacht om welke reden het hof voornemens is de volgende prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad.

“Inleiding

In de beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617) wordt, kort samengevat, overwogen dat recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding indien sprake is van een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur (ov. 3.5.6), omdat de werknemer anders, in geval van een latere algehele beëindiging van het dienstverband, een deel van zijn transitievergoeding zou mislopen (ov. 3.5.4).

Vraag

Partijen zullen op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag die het hof voornemens is aan de Hoge Raad voor te leggen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2019 voor akte aan zijde van partijen voor het nemen van de onder 3.9 bedoelde aktes.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, A.S. Arnold en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken 3 september 2019.