HR, 17-05-2024, nr. 21/00415

In geschil voor het Hof was met name of de ORAs een afdwingbare terugbetalingsplicht inhouden. In slechts twee situaties is opeisbaarheid in geld mogelijk: bij vrijwillige en onvrijwillige (faillissements-) liquidatie van de belanghebbende. Bij faillissement vóór het einde van de looptijd hebben ORA-houders recht op terugbetaling in contanten en bij vrijwillige liquidatie (die niet door ORA-houders afgedwongen kan worden) de keuze tussen aandelen en contanten. De belanghebbende meent dat ORA-houders daardoor voor de curator crediteuren zijn die in rang voorgaan op alle aandeelhouders. Dat niet terugbetaling van het nominale bedrag, maar aflossing in aandelen het wezenskenmerk van de ORAs zou zijn, doet haars inziens niet ter zake en is overigens een onjuiste rechtsopvatting van het Hof. Zij wijst op r.o. 3.4.2 van HR BNB 2014/8020.en r.o. 2.3.2 van HR BNB 2020/117 (zie 6.3 hieronder). De belanghebbende acht beslissend dat wel degelijk een terugbetalingsplicht bestaat bij faillissement, zoals het Hof in r.o. 5.4.4 heeft vastgesteld.

De Staatsecretaris meent dat geen reële afdwingbare terugbetalingsverplichting bestaat, nu zich alleen bij onvrijwillige liquidatie een opeisbaarheid voordoet die tot terugbetaling noopt, en de ORA-houders geen vrijwillige liquidatie kunnen bewerkstelligen. Het Hof heeft zijns inziens terecht gewezen op de volledige achterstelling bij alle schuldeisers en de koppeling tussen de ORA-vergoeding en de uitkering van dividend.

Zijn de ORAs vreemd vermogen, dan is niet in geschil dat hun emissiekosten moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting en in aftrek komen op de Nederlandse winst. Volgens uw vaste rechtspraak - recentelijk HR BNB 2020/11721.- is in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend voor haar fiscale kwalificatie. U overwoog:

“2.3.1 De Hoge Raad stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet al dan niet als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend is.

Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is. Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.”

Volgens eveneens vaste rechtspraak bestaan drie uitzonderingen op de fiscale aansluiting bij de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking: deelnemerschapsleningen, schijnleningen en de bodemloze-putleningen zijn fiscaalrechtelijk eigen vermogen; zie met name uw Unilever-arrest HR BNB 1988/217.22.

Het Hof heeft zich uitgebreid verdiept in de kenmerken, de contractuele bepalingen en de prospectustekst (ter zake) van de ORAs en heeft geconcludeerd dat zij geen afdwingbare terugbetalingsverplichting inhouden (r.o. 5.4.9) omdat er slechts twee gevallen zijn waarin aflossing niet in aandelen mogelijk is, nl. vrijwillige liquidatie, die echter niet door de ORA-houders bewerkstelligd kan worden, en verplichte liquidatie (faillissement), die evenmin door ORA-houders kan worden bewerkstelligd omdat opeisbaarheid pas door het faillissement ontstaat. Hij heeft onder ogen gezien dat onder meer volgens het boven geciteerde arrest HR BNB 2020/117 in beginsel de civielrechtelijk vorm van een geldverstrekking beslissend is (r.o. 5.4.6). Het Hof heeft aldus de juiste kwalificatiemaatstaf aangelegd. Op basis van de door hem vastgestelde ORA-kenmerken en -voorwaarden kon hij vervolgens oordelen dat een civielrechtelijk relevante afdwingbare terugbetalingsverplichting ontbreekt. Hij heeft immers vastgesteld dat van enige opeisbaarheid geen sprake is, behalve na liquidatie. Anders dan de belanghebbende kennelijk meent, heeft het Hof met deze mijns inziens in cassatie onaantastbare uitleg niet geoordeeld dat sprake is van voorwaardelijkheid van een terugbetalingsverplichting of van onzekerheid of onwaarschijnlijkheid van terugbetaling, maar dat er überhaupt geen terugbetalingsverplichting, omdat die pas kan ontstaan door liquidatie. ‘s Hofs oordeel is uitvoerig gemotiveerd en hangt samen met vaststelling van feiten en uitleg van contractbepalingen waarover de Hoge Raad niet gaat. Ik acht zijn oordeel feitelijk niet onbegrijpelijk en qua rechtskundige maatstaf correct.

Ook als de slechts na liquidatie bestaanbare opeisbaarheid civielrechtelijk wél als een relevante afdwingbare terugbetalingsverplichting zou gelden, meen ik dat ‘s Hofs kwalificatie van de ORAs als fiscaal eigen vermogen in cassatie stand houdt, nu zijn niet-betwiste vaststellingen mijns inziens rechtskundig geen andere conclusie toelaten dan dat het in dat geval om een deelnemerschapslening gaat in de zin van HR BNB 1988/217, dus om fiscaal eigen vermogen. De enige twee punten waarop de ORAs zich onderscheiden van gewone aandelen – (i) geen stemrecht en (ii) (volledig achtergestelde) opeisbaarheid pas door faillissement – kunnen dat fiscale eigen-vermogenskarakter niet wegnemen. Omstandigheid (i) is irrelevant omdat aan preferente aandelen evenmin stemrecht is verbonden, en omstandigheid (ii) produceert geen opeisbaarheid zonder voorafgaande liquidatie en neemt hoe dan ook niet weg dat ORA-houders - zowel positief als negatief - in zeer vergaande mate deelnemen in de onderneming en in het ondernemersrisico van de belanghebbende.

Ook als middel (i) gegrond zou zijn, zou het mijns inziens dus niet tot cassatie leiden omdat de vaststaande feiten geen andere kwalificatie van de ORAs toelaten dan die van een in alle opzichten ondernemerschapsrisicodragende deelnemerschapslening.

Ik meen daarom dat middel (i) niet tot cassatie leidt.

Ik beperk de behandeling van middel (ii) tot het beroep op nationaal recht. Voor het beroep op art. 7 Verdrag NL-Fr verwijs ik naar de bespreking van middel (iii) in onderdeel 8 hieronder.

HR BNB 1994/16423.betrof een dochtervennootschap die aandelen uitgaf aan haar moeder in ruil voor een deelneming van haar moeder. Die uitgifte leidde tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting. In geschil was of die kapitaalsbelasting als kostenpost in aftrek kwam op de winst of geactiveerd moest worden als onderdeel van de (onafschrijfbare) kostprijs van de (vrijgestelde) deelneming. U overwoog:

“4.5.1. Middel c strekt ten betoge dat het hiervóór omschreven karakter van de kapitaalsbelasting meebrengt dat een direct verband tussen deze belasting en de met behulp van het kapitaal verkregen deelneming ontbreekt, dat het arrest BNB 1977/176 is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 13, lid 4, van de Wet aan de aftrek van deze kosten in de weg staat.

(…).

Bij de beoordeling van deze middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren, gelijk ook het Hof in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, heeft geoordeeld, tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat, mede gezien hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 28 september 1966, BNB 1967/1 (https://www.navigator.nl/document/inoda4dbbd87cbc986015aeb99c023ab270f/bnb-1967-1-hr-28-09-1966-nr-15-609), de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar.

De Hoge Raad heeft in voormeld arrest BNB 1977/176 geoordeeld dat, indien de uitgifte van aandelen geschiedt met het oogmerk om een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet (zoals deze voor de jaren 1980 en 1981 luidde) te verwerven of uit te breiden, de daardoor verschuldigde kapitaalsbelasting verband houdt met die deelneming, zodat aftrek van die belasting slechts mogelijk is onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet gestelde voorwaarde, doch is, gelet op het hiervóór onder 4.6.1 overwogene nader van oordeel dat niet voldoende gronden bestaan om aan te nemen dat tussen de belasting en de deelneming een verband bestaat als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, dat leidt tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Middel c bestrijdt derhalve terecht 's Hofs oordeel dat de door de kapitaalsbelasting opgeroepen kosten bij de bepaling van de winst over 1980 buiten aanmerking moeten worden gelaten.

De omstandigheid dat de kapitaalsbelasting, naar hiervóór onder 4.6.1 is overwogen, geen verband houdt met de winst van enig boekjaar, brengt mee dat het belanghebbende vrijstaat deze belasting aanstonds, in het jaar van uitgaaf, ten laste van de winst te brengen, doch dat het haar evenzeer vrijstaat deze kosten over een aantal jaren te verdelen. Daarbij is belanghebbende niet gebonden aan hetgeen voor de jaarrekening is voorgeschreven in artikel 2: 386, lid 3, BW, nu deze bepaling voor de berekening, overeenkomstig artikel 8 van de Wet in verband met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, van de over enig jaar behaalde winst niet van toepassing is verklaard, en niet kan worden gezegd dat bij de berekening van de fiscale winst de verdeling van de onderhavige kosten over een langer tijdvak dan vijf jaren in strijd is met de beginselen die aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggen. Het staat belanghebbende vrij, met het oog op de toepassing van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te kiezen voor activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting.”

Ook in HR BNB 1992/17024.overwoog u:

“4.2. (…). Kapitaalsbelasting behoort (…) tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend, zodat een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest ontbreekt.”

HR BNB 1997/22125.betrof een Nederlandse concernfinancieringsvennootschap met een vaste inrichting in Zwitserland van waaruit het concern werd gefinancierd. Zij was kapitaalsbelasting verschuldigd over een kapitaalstorting door haar Zweedse moeder en wilde die belasting in mindering brengen op haar resultaat, ook voor zover toerekenbaar aan het aan de v.i. ter beschikking gestelde deel van de storting. Op basis een eerder gesloten winstvaststellingsovereenkomst, waarin 90% van de met concernfinanciering behaalde winst aan de v.i. werd toegerekend, rekende de inspecteur echter 90% van die kapitaalsbelasting toe aan de v.i. De belanghebbende kreeg het Hof aan haar zijde, dat de volle kapitaalsbelasting in aftrek toeliet op haar 10% in Nederland belastbare concern-financieringswinst. U overwoog op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

“3.3. Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat overeenkomstig (…) het arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, de uitgaven voor kapitaalsbelasting niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen, in casu aan de winst van de vaste inrichting, kunnen worden toegerekend.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld: dat de Inspecteur ten onrechte het standpunt inneemt dat uit de tussen hem en belanghebbende gesloten overeenkomst volgt dat 90% van de kapitaalsbelasting aan de vaste inrichting dient te worden toegerekend; dat een dergelijke uitleg van de overeenkomst immers zou moeten leiden tot het oordeel dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarvan de bepalingen in strijd zijn met het recht.

Tegen het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel keert zich het eerste middel. Het strekt ten betoge: dat ter bepaling van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst ervan moet worden uitgegaan dat die inrichting een zelfstandige onderneming vormt; dat een zodanige onderneming zelfstandig zou moeten voorzien in haar kapitaalbehoefte en te dier zake kapitaalsbelasting zou moeten betalen; dat het strookt met de internationaal aanvaarde opvatting volgens welke de kosten van bij derden ten behoeve van de vaste inrichting aangegane leningen ten laste van het resultaat van de vaste inrichting worden gebracht, ook de kosten van ten behoeve van de vaste inrichting bij derden geplaatst eigen vermogen aan de vaste inrichting toe te rekenen.

Het middel faalt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de uitgaven voor kapitaalsbelasting, als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige, niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en dat zulks niet anders is in het onderhavige geval, waarin de winst van een vaste inrichting aan de orde is.”

Uw leer dat kapitaalsbelasting onvoldoende verband houdt met bepaalde voordelen om haar aan die voordelen toe te rekenen, geldt dus niet alleen voor kapitaalsbelasting op emissies waarmee een deelneming wordt gefinancierd, maar ook voor kapitaalsbelasting op emissies waarmee een vaste inrichting wordt gefinancierd. In beide gevallen blijft de kapitaalsbelasting hangen bij de moeder resp. het hoofdhuis.

In HR BNB 2010/3426.was in geschil de aftrek van underwriting fees van banken en andere advieskosten ter zake van een aandelenemissie tot financiering van de overname van een buitenlandse groep. U overwoog:

“3.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de 'underwriting discount' en de advieskosten bij het bepalen van de winst van belanghebbende in aftrek komen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat beide kostensoorten betrekking hebben op de emissie, dat kosten van wijziging van het kapitaal in de zin van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000; hierna: de Wet) op de winst in aftrek komen en dat deze kosten van uitbreiding van het kapitaal eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende en mitsdien niet kunnen worden gerekend tot kosten welke verband houden met een (buitenlandse) deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet.

Het (…) middel keert zich tegen dit oordeel met het betoog dat de kosten vallen onder de vrijstelling van artikel 13, lid 1, van de Wet, nu de met de emissie verkregen gelden niet ten behoeve van belanghebbende zelf zijn aangewend en een duidelijk verband bestaat tussen de gemaakte kosten en de vergroting van het belang in de buitenlandse kleindochter, die de overname van de groep heeft gefinancierd.

Het middel kan geen doel treffen. De onderhavige kosten zijn aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal en daardoor in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet. Voorts hebben deze kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in het onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet aan die voordelen moeten worden toegerekend.”

Ook voor (andere) emissiekosten (dan kapitaalsbelasting) geldt dus dat zij primair betrekking hebben op het bestaan van de emittente als kapitaalvennootschap omdat zij niet afhankelijk zijn van de wijze waarop het kapitaal zal worden gebruikt, waardoor zij niet in zodanig verband staan met bepaalde door de emittent te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.

HR BNB 2005/22427.betrof een houdster van buitenlandse deelnemingen die naar de beurs was gegaan en daartoe kosten had gemaakt. In geschil was de aftrek van (a) de kapitaalsbelasting en (b) de kosten van (i) de beursgang, (ii) reclame gericht op investeerders en beleggers en (iii) reorganisatie van het concern. In cassatie was niet (meer) in geschil dat die kosten niet doorberekend konden worden aan de deelnemingen; dus eigen kosten van de houdster waren. De conclusie in die zaak28.vermeldde:

“6 De kosten van notaris, reorganisatie, beursnotering en investor relations; "verband met een deelneming"

Tegenover elkaar staan twee benaderingen. De eerste (die van de fiscus) houdt in dat uitgangspunt moet zijn dat de kosten die een zuivere houdstervennootschap maakt, bij gebreke van andere activa steeds verband houden met haar deelnemingen en dat daarop slechts een uitzondering bestaat voor kosten die eigen zijn aan het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, zoals de kosten van oprichting, aandeelhoudersvergaderingen en jaarverslag-legging en - sinds uw hieronder nog te bespreken arrest BNB 1994/164 - de kapitaalsbelasting. De andere - door belastingplichtigen sinds het genoemde arrest aangehangen - benadering houdt in dat de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) alleen die kosten raakt die op zodanige wijze verband houden met bepaalde door de houdstervennootschap te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, zodat alle kosten van de houdstervennootschap die niet bepaald toerekenbaar zijn aan (buitenlandse) deelnemingen, aftrekbaar zijn. Als ik het goed zie, ziet in de laatste benadering de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) vooral op financieringskosten voor (buitenlandse) deelnemingen en kosten vallende op de aan- en verkoop van die deelnemingen.

(…).

Art. 13, lid 1 (tot 28 april 1990: lid 4) Wet Vpb. legt twee verbanden: (i) verband tussen de kosten en de deelnemingen ("kosten welke verband houden met een deelneming") en (ii) tussen de kosten en winsten (de kosten die aan het eerste verband - met een deelneming - voldoen, moeten, om voor aftrek in aanmerking te komen, "middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst"). De kosten hoeven dus niet dienstbaar te zijn aan de deelneming; zij moeten - middellijk - dienstbaar zijn aan het binnen het Rijk behalen van belastbare winst. Zouden de kosten dienstbaar (moeten) zijn aan de deelneming, dan zouden zij doorbelast moeten worden aan die deelneming en dus geen onderdeel van de totale winst van de houdstervennootschap uitmaken, zodat een aftrekbeperking bij de houdstervennootschap ter zake geen voorwerp zou hebben. Het gaat om de kosten die niet doorbelast moeten worden aan de deelneming - dus om eigen kosten van de houdster - maar die wél "verband houden met een deelneming." Er zijn volgens uw jurisprudentie ook eigen kosten van de houdstervennootschap - zelfs van een zuivere houdstervennootschap - die géén (voldoende) verband houden met de deelneming in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb.

(…).

Ik meen dat uit het geciteerde arrest BNB 1994/164 volgt dat niet slechts die kosten van de houdster buiten de aftrekbeperking vallen die "eigen zijn aan de rechtsvorm" van de houdster (zoals kosten van de aandeelhoudersvergadering, de jaarstukken en de oprichting). Geen enkele rechtsvorm roept immers noodzakelijkerwijs meer kosten van kapitaalbelasting op dan de kapitaalsbelasting over het minimumkapitaal. De kapitaalsbelasting boven dat minimum is - bij afwezigheid van (toepasselijkheid van) fiscale onderkapitalisatieregels - een gevolg van ondernemersbeslissingen, met name van de keuze om activa met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen te financieren. De wijze van financiering van activa houdt geen verband met de rechtsvorm. Toch achtte u aftrekbaar de kapitaalsbelasting, gevallen op de kapitaalsuitbreiding ten behoeve van de verwerving van een buitenlandse deelneming.

Ook de tirades in uw arrest BNB 1992/170: 'een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest' en in uw arrest BNB 1994/164: 'niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen' en 'niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar' (curs . PJW), suggereren dat niet alleen de kosten in verband met het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, maar ook alle andere niet min of meer finaal aan specifieke (buitenlandse) deelnemingen toerekenbare kosten ontsnappen aan de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. bij gebreke van voldoende verband met die deelnemingen.

Eenzelfde beeld rijst op uit uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr. 37 021, V-N 2002/27.13, over de (onmiddellijke) aftrekbaarheid van kosten vallende op de aankoop van een (binnenlandse) deelneming:

'De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een brutovrijstelling, waarbij kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht.'

Bij de kosten die 'verband houden met een deelneming' gaat het dus kennelijk om de 'kosten, verband houdende met de winstbron,' waarbij de 'winstbron' de deelneming is. Voor zover deze kosten niet doorberekend behoren te worden (behoren zij dat wél, dan zijn zij om die reden al niet-aftrekbaar bij de houdster), vallen zij onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zie ik het goed, dan figureren in deze categorie van niet-doorberekenbare, maar wel voldoende met de deelneming verband houdende kosten voornamelijk financierings-, aankoop- en verkoopkosten.

(…).

Ik maak uit uw jurisprudentie op dat 'eigen aan de rechtsvorm' een onvolledig criterium is en dat ook andere kosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door houdstervennootschappen te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Vpb. vallen bij gebreke van voldoende 'verband.' De zogenoemde orgaankosten (bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van houdster en primair betrekking hebben op haar bestaan als rechtspersoon, met name kosten die afhankelijk zijn van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het zal worden gebruikt) kunnen in elk geval niet worden toegerekend aan bepaalde te behalen voordelen. Zij zijn echter niet het enige voorbeeld van houdsterkosten die in onvoldoende verband met de gehouden deelnemingen staan om onder art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. te vallen.”

U overwoog:

“4.4. Het tweede middel, dat zich verzet tegen het oordeel van het Hof dat kosten die betrekking hebben op de beursgang van belanghebbende en de investor relations costs niet in aftrek kunnen komen, slaagt eveneens. Deze kosten houden geen zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en zij kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet.”

Strik en De Vries29.becommentarieerden dit arrest als volgt:

“Het lijkt erop dat de onderhavige kosten geen orgaankosten zijn die door de rechtsvorm van de belanghebbende als zodanig worden opgeroepen (zoals de kapitaalsbelasting; zie HR (...) BNB 1994/164 (...)), maar kosten die in een zodanig los verband staan tot de (buitenlandse) deelneming dat zij noch aan de deelneming hoeven te worden doorberekend, noch onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, (oud) Wet Vpb. 1969 vielen.”

De redactie van V-N30.tekende aan:

“Wij interpreteren deze overweging [de geciteerde r.o. 4.4; PJW] van de Hoge Raad zo dat onderhavige kosten geen orgaankosten zijn die door de rechtsvorm van belanghebbende als zodanig worden opgeroepen, zoals dat bijvoorbeeld geldt voor de kapitaalsbelasting (....), maar kosten die (...) in een zodanig losser verband staan tot de (buitenlandse) deelneming dat zij noch aan de deelneming behoeven te worden doorberekend noch onder de aftrekbeperking van art. 13, vierde (tot 1 januari 2004 eerste) lid, (oud) Wet VPB 1969 vallen. Een tussencategorie dus die zich beweegt tussen de aan de (buitenlandse) deelnemingen door te belasten kosten enerzijds (niet aftrekbaar) en de orgaankosten die samenhangen met en worden opgeroepen door de rechtsvorm van de belastingplichtige anderzijds (aftrekbaar). De Hoge Raad volgt in onderhavige arresten dus de lijn zoals die door A-G Wattel in zijn conclusies is uiteengezet.”

Opheikens annoteerde in NTFR 2005/469:

“De Hoge Raad spreekt niet over ''orgaankosten'' of kosten ''eigen aan de rechtsvorm''. De Hoge Raad oordeelt geparafraseerd slechts dat het verband met de buitenlandse deelneming niet zo sterk is dat de aftrekbeperking in werking treedt. Dit is een belangrijk oordeel. Het bepalen van orgaan- en ''eigen'' kosten is hiermee van minder praktisch en financieel gewicht geworden. De Hoge Raad lijkt - onuitgesproken - de lijn te volgen van de conclusies van Wattel en publicaties van Marres (...). Relatie tot deelnemingen waar ook ter wereld is voor dit soort ''algemene'' kosten niet meer relevant.”

Zoals deze annotatoren opmerken, vermeed u ter zake van de litigieuze kosten van beursgang en investor relations de termen ‘kosten eigen aan de rechtsvorm’, ‘orgaankosten’ en ‘kosten primair betrekking hebbende op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon’. U had het nog slechts over ‘kosten die geen zodanig verband [houden] met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’

De combinatie van HR BNB 1997/221 (zie 7.4), HR BNB 2010/34 (zie 7.5) en HR BNB 2005/224 (zie 7.6) impliceert mijns inziens dat (a) de kosten van aantrekken van aandelenkapitaal niet toerekenbaar zijn aan bepaalde voordelen of ondernemingsactiviteiten of -onderdelen, ongeacht of er een (vrijgestelde) deelneming, een vaste inrichting of iets andere mee wordt gefinancierd (zij hangen volgens u samen met de omvang van het kapitaal en niet (voldoende) met een bepaalde return on capital) en (b) dat daarvoor niet (meer) beslissend is of zij als ‘eigen aan de rechtsvorm’ of als ‘orgaankosten’ of als ‘primair’ ziende op het ‘bestaan’ van de rechtspersoon beschouwd moeten worden, maar alleen nog of zij al dan niet ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’

Wel rijst de vraag of deze leer (dat kosten in verband met de omvang van het vennootschappelijke kapitaal) bij de moeder respectievelijk bij het hoofdhuis blijven, ook geldt voor kosten voor informeel kapitaal, i.e. voor deelnemerschapsleningen. Denkbaar is immers dat u de ORAs civielrechtelijk niet als kapitaal beschouwt, maar fiscaalrechtelijk wel als deelnemerschapslening (zie onderdeel 6 hierboven). Ik zie echter geen reden om voor de fiscaalrechtelijke vraag van allocatie van kapitaalaantrekkingskosten fiscaal onderscheid te maken tussen aantrekken van formeel kapitaal en aantrekken van informeel kapitaal.

Als HR BNB 1997/221 (zie 7.4 hierboven) nog staat, dan strandt mijns inziens, gegeven de geciteerde rechtspraak, ook middel (ii).

Maar het recentere arrest HR BNB 2011/8631.en uw vermijden van de termen ‘orgaankosten’. ‘eigen aan de rechtsvorm’ en ‘bestaan als vennootschap’ in HR BNB 2005/224 kunnen twijfel doen rijzen of HR BNB 1997/221 nog staat. HR BNB 2011/86 betrof een belastingplichtige fiscale eenheid die mede winst uit zeescheepvaart genoot en daarop de tonnageregeling toepaste. De vraag rees of de kosten van de jaarrekening, accountantsadvies en inschrijving bij de Kamer van Koophandel ter zake van de gevoegde vennootschappen geheel in mindering konden komen op de winst die niet onder de tonnageregeling viel. Het Hof had de belanghebbende in het gelijk gesteld. De Staatssecretaris had daartegen cassatieberoep ingesteld. De conclusie in die zaak vermeldde het volgende:

“7.6. Ik concludeer (…) dat het middel doel treft en dat de litigieuze kosten toegerekend moeten worden aan alle inkomstenbronnen binnen de onderneming van de belanghebbende volgens een passende omslagsleutel. De door de Rechtbank gekozen sleutel (toerekening naar rato van het in de desbetreffende bezigheid geïnvesteerde vermogen; ...) getuigt (…) mijns inziens geenszins van een onjuiste rechtsopvatting, mede gezien de vaststelling van de Rechtbank dat onweersproken is dat in de zeescheepvaart het geïnvesteerde vermogen maatgevend is voor de verdeling van het exploitatieresultaat onder de deelnemers.

-7.7. Het in aanmerking nemen van de algemene kosten van alle gevoegde vennootschappen (niet slechts die van de belanghebbende als zelfstandige vennootschap), getuigt mijns inziens evenmin van onjuist rechtskundig inzicht, nu de fiscale eenheid de belastingplichtige is.”

U overwoog (curs. PJW):

“3.2. Indien - zoals in het onderhavige geval - een belastingplichtige zowel winst uit zeescheepvaart geniet als normaal belaste winst, hangen de niet rechtstreeks aan een van beide resultaten toerekenbare kosten, algemene kosten niet zijnde zogenoemde orgaankosten, samen met alle ondernemingsactiviteiten. Deze algemene kosten dienen naar rato van een passende bedrijfseconomische verdeelsleutel aan beide winstgenererende activiteiten te worden toegerekend. Het middel slaagt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”

Zoals in 7.5 - 7.7 hierboven bleek, kenmerkte u in HR BNB 2005/224 emissiekosten zoals die van een beursgang en investor relations niet (meer) als ‘orgaankosten’ of ‘eigen aan de rechtsvorm’ of ‘primair betrokken op het bestaan van de vennootschap’. De vraag rijst dus of belanghebbendes emissiekosten - net zoals de in HR BNB 2011/86 (zie 7.12) bedoelde jaarrekeningkosten c.a. - als algemene kosten, niet zijnde ‘orgaankosten’, samenhangen met alle ondernemingsactiviteiten van de belanghebbende en daarom conform HR BNB 2011/86 volgens een passende bedrijfseconomische verdeelsleutel moeten worden toegerekend aan zowel het Franse hoofdhuis als de Nederlandse vaste inrichting (en aan eventuele andere vaste inrichtingen elders van de belanghebbende).

Zo’n verdeelsleutel-toerekening van kosten van aantrekken van eigen vermogen lijkt niet onredelijk. Een voor de hand liggende verdeelsleutel is de verdeling van het totale eigen vermogen over hoofdhuis en v.i.’s, net zoals in HR BNB 2011/86. Ook zo’n verdeelsleuteltoerekening kan overigens – net als de orgaankostenleer – tot internationale mismatches leiden: andere Staten volgen wellicht juist de orgaankostenleer of rekenen, andersom, de kosten van aantrekken van eigen vermogen volledig toe aan het bedrijfsonderdeel waar dat eigen vermogen werkzaam is. Zolang geen Europees geharmoniseerde vennootschapsbelasting tot stand komt, leidt overstappen van de orgaankostenbenadering op verdeelsleuteltoerekening van EV-aantrekkingskosten daarom mogelijk slechts tot vervanging van de ene internationale mismatch door de andere. Vanuit internationaal oogpunt zou het wenselijk zijn het systeem te volgen dat de meeste, althans de belangrijkste Nederlandse (EU-)investeringspartners volgen, aangenomen dat daar enige lijn in te ontwaren zou zijn. Een korte rechtsvergelijkende zoekactie heeft echter geen gegevens opgeleverd over de vraag hoe de belangrijkste handelspartners van Nederland fiscaalrechtelijk omgaan met de toerekening van emissiekosten aan bedrijfsonderdelen, opbrengsten of activiteiten.

Een verdeelsleutel-toerekening van kosten van aantrekken van eigen vermogen lijkt ook niet comfortabel te passen in de boven (7.1 – 7.5) geciteerde rechtspraak, met name niet in de HR BNB 1997/221 (Zwitserse v.i.; zie 7.4). Daar valt een mouw aan te passen door die rechtspraak te duiden als beperkt tot de kostentoerekening onder de (oude) deelnemingsvrijstelling, en door HR BNB 1997/221 uit te leggen als beogende v.i.’s hetzelfde te behandelen als deelnemingen onder die oude regeling, en door daarbij op te merken dat dat laatste arrest over het Verdrag met Zwitserland 1961 ging, dat geen bepaling bevat vergelijkbaar met art. 7(3) OESO-Modelverdrag. HR BNB 1997/221 is in die benadering irrelevant voor OESO-conforme verdragen en kan nationaalrechtelijk als achterhaald beschouwd worden omdat de deelnemingsvrijstelling als gevolg van het onjuiste Bosal-arrest32.van het HvJ EU is gewijzigd, eerst met de excessieve-deelnemingsrenteregeling in art. 13L (oud) Wet Vpb en thans met de earnings strippingregeling in art. 15b Wet Vpb), zodat het oude deelnemingskostentoerekeningsregime waarover de geciteerde rechtspraak ging, niet meer bestaat.

Ik concludeer daarom dat nationaal recht leidt tot ofwel toerekening van de kosten aan alleen het Franse hoofdhuis (als de oude orgaankostenbenadering nog opgeld doet), ofwel toerekening aan hoofdhuis en v.i.(‘s) evenredig aan de EV/VV-verhouding in belanghebbendes gehele vermogen (als inmiddels de verdeelsleutelbenadering opgeld doet en emissiekosten niet meer als orgaankosten, maar als hoofdkantoorkosten gelden).

De belanghebbende stelt echter dat het rechtstreeks werkende art. 7 van het belastingverdrag Fr-NL noopt tot buiten toepassing laten van Nederlands recht omdat het noopt tot toerekening van alle litigieuze emissiekosten aan het enige bedrijfsonderdeel waarin het aangetrokken eigen vermogen werkzaam is, aktiva financiert en belastbare winst genereert, i.e. aan de Nederlandse v.i. Daarover gaat middel (iii).

8. Middel (iii): rekent het Verdrag Fr-NL emissiekosten van v.i.-vermogen toe aan die v.i.?

De belanghebbende acht het niet toerekenen van de litigieuze emissiekosten aan de vaste inrichting onverenigbaar met art. 7 van het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk.33.Volgens haar zijn de emissiekosten in Frankrijk niet aftrekbaar omdat de deelneming in [B] NV door de Franse fiscus, net als door de Nederlandse fiscus, wordt toegerekend aan de Nederlandse v.i. De emissiekosten zouden daardoor noch in Nederland, noch in Frankrijk aftrekbaar zijn, waardoor dubbele belasting ontstaat die het Verdrag Fr-NL juist beoogt te voorkomen. Ik merk op dat het optreden van dubbele belasting geen antwoord biedt op de vraag welke van de twee betrokken Staten die dubbele belasting dan moet wegnemen. Een OESO-gemodelleerd belastingverdrag dwingt immers geenszins tot aanpassing door een van beide Staten aan het kostentoerekeningssysteem van de andere Staat; het neemt geen toerekeningsdispariteiten weg.

Art. 7(1)-(3) Verdrag Fr-NL (ongewijzigd sinds 1974) luidt in de twee authentieke talen:

“Artikel 7. Winst uit onderneming

1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

2. Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. Bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten - daaronder begrepen kosten van de leiding en algemene beheerskosten - die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders.

(…).”

“Article 7. Bénéfices des entreprises

1. Les bénéfices d'une entreprise de l'un des Etats ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable.

2. Lorsqu'une entreprise de l'un des Etats exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chacun des Etats, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable.

3. Dans le calcul des bénéfices d'un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d'administration ainsi exposés, soit dans l'Etat où est situé cet établissement stable, soit ailleurs.

(…).”

Art. 7(1)-(4) OESO-modelbelastingverdrag 1963 (‘bénéfices des entreprises’) luidde:

“1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable.

2. Lorsqu'une entreprise d'un Etat contractant exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque Etat contractant, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable.

3. Dans le calcul des bénéfices d'un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d'administration ainsi exposés, soit dans l'Etat où est situé cet établissement stable, soit ailleurs.

4. S'il est d'usage, dans un Etat contractant, de déterminer les bénéfices imputables à un établissement stable sur la base d'une répartition des bénéfices totaux de l'entreprise entre ses diverses parties, aucune disposition du paragraphe 2 n'empêche cet Etat contractant de déterminer les bénéfices imposables selon la répartition en usage; la méthode de répartition adoptée doit cependant être telle que le résultat obtenu soit conforme aux principes énoncés dans le présent article.

(…).”

Zoals het Hof overwoog: nu art. 7 Verdrag NL-Fr de OESO-Modeltekst 1963 nagenoeg letterlijk volgt, is het officiële OESO-Commentaar 1963 ‘van grote betekenis’ (zie HR BNB 1992/37934.) voor de uitleg van die bepaling. Dat commentaar zegt echter niets over de toerekening van kapitaalsbelasting, emissiekosten, orgaankosten, kosten eigen aan de rechtsvorm, kosten van kapitaalwijziging of kosten primair in verband met het bestaan van een kapitaalvennootschap als rechtspersoon.

Blijkens de geciteerde verdragstekst gaat het er om of de litigieuze emissiekosten (zowel die voor de ORAs als die voor de nieuw uitgegeven aandelen die dienden om de aandelen [B] te verkrijgen) geacht zouden kunnen worden door de v.i. te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met haar hoofdhuis (lid 2: arm’s length pricing), resp. of de litigieuze emissiekosten ‘algemene beheerskosten’/’frais généraux d'administration’ zijn die ‘ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt’ resp. zijn ’exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable’ (lid 3: hoofdkantoorkosten).

Het Hof en de belanghebbende gaan uit van tegengestelde default modes: het Hof meent – gegeven het door hem aangenomen karakter van orgaankosten van de litigieuze kosten (waarover dus getwist kan worden in het licht van de boven genoemde arresten HR BNB 2005/224 en HR BNB 2011/86) – dat het belastingverdrag of de relevante OESO-toelichting daarop (i.e. het OESO-Commentaar 1963, althans OESO-stukken van vóór 1974) positieve aanwijzingen moeten bevatten voor toerekening aan de v.i. De belanghebbende meent, andersom, dat uitgangspunt van art. 7 Verdrag NL-Fr is dat kosten die onmiskenbaar slechts tot financiering van het bedrijfsvermogen van een v.i. zijn gemaakt dat uitsluitend in de v.i.-Staat winst genereert, ten laste van de v.i.-winst komen, tenzij de tekst of het relevante OESO-Commentaar aanwijzingen bevat dat dat niet het geval is. Het Hof ziet geen aanwijzingen dat nationaal als orgaankosten gekwalificeerde kosten, die hij verdragsrechtelijk als kosten van shareholder activities ziet, aan een v.i. kunnen worden toegerekend; de belanghebbende daarentegen, ziet geen aanwijzingen dat kosten die onmiskenbaar uitsluitend de financiering, de balans, de activiteiten en de resultaten van de v.i. dienen, niet toegerekend zouden worden aan die v.i. De Staatssecretaris wijst nogmaals op HR BNB 1997/221, weliswaar over een spiegelbeeldige situatie en onder een andersluidend belastingverdrag (met Zwitserland 1951), maar zijns inziens evenzeer geldig in belanghebbendes geval, en ook hij ziet in het OESO-commentaar 1963 geen aanwijzingen dat kosten eigen aan de rechtsvorm van het hoofdhuis aan een vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

HR BNB 1997/221 lijkt inderdaad ook voor wat betreft de verdragstoepassing het standpunt van de fiscus te steunen. U zag geen zodanig verband tussen de emissiekosten van het Nederlandse hoofdhuis en met het door die emissie opgehaalde kapitaal te behalen Zwitserse v.i.-voordelen dat die kosten aan die Zwitserse voordelen konden worden toegerekend. Art. 4(3) van het belastingverdrag met Zwitserland 195135.luidde echter heel anders dan art. 7(3) Verdrag NL-Fr 1974 en art. 7(3) OESO-Model 1963 en zei niets over hoofdkantoorkosten. Het luidde als volgt:

“Indien de onderneming vaste bedrijfsinrichtingen in beide Staten onderhoudt, zal ieder van hen slechts belasten het vermogen dat dient voor de vaste inrichting, gelegen op zijn grondgebied en geen andere inkomsten dan die welke deze inrichting oplevert.”

Zoals boven (onderdeel 7) bleek, is bovendien sinds HR BNB 2005/224 (zie 7.6) en HR BNB 2011/86 (zie 7.12) niet meer gezegd dat emissiekosten door u nog beschouwd worden als orgaankosten eigen aan de rechtsvorm die niet uitgesleuteld kunnen worden naar bepaalde (resultaten van) bedrijfsonderdelen. Deze arresten, met name HR BNB 2011/86, suggereren juist dat zij wél uitgesleuteld kunnen worden.

Bovendien creëerde HR BNB 1997/221, hoezeer mogelijk ook gericht op gelijke behandeling van van kapitaalkosten voor deelnemingen en filialen, een andere ongelijkheid, nl. discriminatie van eigen-vermogenfinanciering. De orgaankostenbenadering noopt er immers toe overnames vanuit Nederlandse v.i.’s te financieren met vreemd vermogen, ter zake waarvan de aantrekkingskosten wél aftrekbaar zijn. Niet valt echter in te zien waarom de externe kosten van v.i.-financiering met vreemd vermogen wél aan de v.i. toegerekend moeten worden en de externe kosten van v.i.-financiering met eigen vermogen niet.

Het Hof heeft het niet feitelijk vastgesteld (de Rechtbank gaat er wel van uit), maar voor de hand ligt dat Frankrijk inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, de emissiekosten van zowel de aandelen als de ORAs toerekent aan de Nederlandse v.i., nu de door de belanghebbende uitgegeven aandelen en ORAs onmiskenbaar en uitsluitend dienden om te ruilen tegen de aandelen [B] NV vanuit de Nederlandse v.i. De door ruil verkregen aandelen [B] NV behoren onbetwist tot het v.i.-vermogen en de resultaten erop zijn v.i.-winst die in Nederland belast is en waarvoor Frankrijk voorkoming van dubbele belasting moet verlenen ingevolge het Verdrag. Aftrekweigering in Nederland is dan onevenwichtig: de emissiekosten zijn dan nergens aftrekbaar. Ook dat pleit voor belanghebbendes opvatting dat in een geval zoals dat van haar, waarin geen enkel toerekeningsprobleem bestaat, de OESO default mode geacht moet worden te zijn: toerekening aan de v.i. omdat een evident historisch, causaal en bedrijfseconomisch verband bestaat tussen de emissiekosten en de bedrijfsactiviteiten en resultaten van de v.i. Alleen als het 1963-OESO-Commentaar aanwijzingen bevat dat dergelijke evident ten behoeve van de v.i. gemaakte emissiekosten niet aan een v.i. toegerekend worden omdat ze in het hoofdhuisland in aftrek aanvaard moeten worden, is er reden voor aftrekweigering, nl. om dubbele aftrek te voorkomen.

Met het Hof meen ik dat de emissiekosten weliswaar niet geacht zouden kunnen worden door de v.i. te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met haar hoofdhuis (art. 7(2) Verdrag: arm’s length pricing van onderlinge transacties), nu een verdeling van eigen vermogen binnen één rechtspersoon ondenkbaar is als transactie tussen geheel onafhankelijke derden. De arm’s length regel, die geldt voor transacties tussen hoofdhuis en v.i. die zich ook voor kunnen doen tussen onafhankelijke derden, is in belanghebbendes geval dus niet relevant. Het Commentaar 1963 bij lid 2 van art. 7 Verdrag lijkt mij daarom evenmin relevant. Ik zie daarentegen niet in waarom de litigieuze emissiekosten niet zouden kunnen gelden als ‘algemene beheerskosten ten behoeve van de vaste inrichting gemaakt’ / ’frais généraux d'administration exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable’ (lid 3: hoofdkantoorkosten), ook niet als emissiekosten naar nationaal recht (nog steeds) als orgaankosten/eigen aan de rechtsvorm of als ‘primair betrokken op het bestaan als rechtspersoon’ zouden moeten worden beschouwd. Voor de verdragstoepassing doet die nationale eigenaardigheid immers niet ter zake.

Nu er in casu geen enkel toerekeningsprobleem bestaat omdat er geen twijfel over bestaat dat de emissiekosten alleen zien op binnen de Nederlandse v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar winst genereert, is mijns inziens ook voldaan aan het criterium in HR BNB 2005/224 dat de litigieuze emissiekosten ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) [door de v.i.] te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’

Het door het Hof geciteerde OESO-Commentaar 1963 gaat niet in op emissiekosten, kapitaalsbelasting, ‘orgaankosten’ of kosten eigen aan de rechtsvorm c.q. aan het bestaan van een rechtspersoon, maar alleen op (i) interest, royalties en dergelijke, (ii) kosten van ancillary services en (iii) voordelen van good management, dus alleen op posten die bestaanbaar zijn tussen onafhankelijke derden en waarover in termen van arm’s length pricing kan worden gedacht. Ook dat Commentaar biedt dus geen gezichtspunten voor hoofdkantoorkosten zoals emissiekosten en kapitaalsbelasting. Ook de door het Hof (r.o. 5.6.10) genoemde tracing approach lijkt mij niet relevant, nu die kennelijk niet ziet op toerekening van kosten van aantrekken van eigen vermogen. In belanghebbendes geval kan er kennelijk geen twijfel over bestaan dat de litigieuze emissiekosten uitsluitend zien op binnen de Nederlandse v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar belastbare winst genereert. Ook kan er kennelijk geen twijfel over bestaan dat als de v.i. een seperate entity was geweest en zelf het voor de aandelenruil benodigde aandelen- en ORA-vermogen had aangetrokken, zij zelf de litigieuze kosten zou hebben gemaakt, zodat voldaan is aan het door de Rechtbank in r.o. 32 geciteerde latere (2010) OESO-inzicht dat aan de v.i. worden toegerekend de kosten voor (curs. PJW) “the activity (…) that an independent enterprise would have been willing to pay for or to perform for itself.” Post-verdragsinzichten, dus post-1993 inzichten lijken overigens maar beperkt relevant, gezien de significante wijzigingen in 2010. Voor zover die posterieure 2010-inzichten zien op moeders en dochters (dus niet op hoofdhuis/v.i.-verdelingsproblemen), zoals het Hof in r.o. 5.6.11 overweegt, lijken ze in casu überhaupt niet relevant, zodat mij niet relevant lijkt de door het Hof in r.o. 5.6.11 aangehaalde passage die issuing of shares in the parent company aanmerkt als shareholder activities waarvan de kosten niet aan dochters worden doorberekend. Zoals het Hof in 5.6.11 zelf opmerkt: het gaat in casu niet om de verhouding tussen een moedervennootschap en haar dochters (en andere gelieerde vennootschappen), maar om één enkele rechtspersoon.

Voor zover u de 2010-OESO-inzichten, gebaseerd op het OESO PE report,36.van belang acht, merk ik het volgende op:37.de toen geïntroduceerde authorized OECD approach (AOA) van winsttoerekening aan een v.i., die overigens vooral op lid 2 van art. 7 OESO-Model ziet, gaat uit van de v.i. als separate entity, die dus net als een zelfstandige rechtspersoon uitgerust zal moeten zijn met een eigen vermogen dat past bij de functies die zij vervult, de aktiva die zij gebruikt en de risico’s die zij loopt, ongeacht nationale toezicht-, kapitaliserings- of toerekeningsregels. De bepaling van dat eigen v.i.-vermogen (free capital) dient overigens vooral om verdeling van de kosten van vreemd vermogen van de rechtspersoon tussen hoofdhuis en v.i. mogelijk te maken (om ook interne rentebetalingen te kunnen bepalen, die immers bij een separate entity approach niet, zoals voorheen, genegeerd kunnen worden met het argument dat een rechtspersoon geen leningcontract met zichzelf kan aangaan, welk argument inconsistenterwijs niet gehoord werd waar het om interne goederen- en dienstenleveringen ging). Van de kosten van dat notionale eigen vermogen (free capital) wordt nauwelijks of niet gerept, laat staan van emissiekosten van eigen vermogen. Voor die free capital bepaling moet eerst bepaald worden welke assets en risks in de v.i. vallen. Dat is in belanghebbendes geval kennelijk geen vraag: alle met de nieuwe aandelen en de ORAs gefinancierde assets (nl. alle verworven aandelen [B] ) en alle risks samenhangend met die verworven aandelen vallen kennelijk onbetwist in de v.i. in Nederland. De significant peoples function (het daadwerkelijke bestuur en beheer van de deelneming [B] ) zit kennelijk in Nederland. Het 2010 PE Report vermeldt dat het in sommige gevallen mogelijk is om de omvang van het free capital te bepalen simpel op basis van de waarde van de assets die aan de v.i. worden gealloceerd. Belanghebbendes geval lijkt mij zo’n geval, waardoor het ook niet meer nodig is ons te verdiepen in de vraag welke van drie voorzien EV-toerekeningsmethoden opportuun zou zijn, de capital allocation method (verdeelsleutel op basis van de EV/VV-verhouding van de rechtspersoon als geheel), waar de Staatssecretaris een voorkeur voor heeft omdat zijns inziens de v.i. dezelfde kredietwaardigheid heeft als de rechtspersoon waarvan zij deel uitmaakt,38.de thin capitalization approach of de safe harbour approach. Uit het feit dat de Staatssecretaris de kredietwaardigheid van belang acht, blijkt ook weer dat het vooral gaat om de toerekening van vreemd-vermogenskosten. Op de toerekening van kosten van eigen vermogen wordt niet ingegaan, alleen op de toerekening van het eigen vermogen zelf, en zulks dus niet om de kosten van dat eigen vermogen te kunnen toerekenen, maar om de kosten van het vreemde vermogen te kunnen toerekenen. Ook de literatuur gaat vooral in op winst- en rente- en royalty-toerekening aan v.i.’s, maar nauwelijks of niet op toerekening van kosten van eigen vermogen, laat staan op specifiek emissiekosten. Zoals eerder benadrukt: al deze OESO-v.i.-winsttoerekeningsinzichten lijken dus van wel zeer bescheiden relevantie voor ons geschil, dat juist uitsluitend kosten van aantrekken van eigen vermogen betreft en waarin geen twijfel bestaat over het aangetrokken eigen vermogen uitsluitend in de v.i. werkt en uitsluitend assets financiert die aan de v.i. moeten worden toegerekend en de risico’s ter zake waarvan uitsluitend in de v.i. worden gedragen. Anders gezegd: de OESO-inzichten proberen een probleem op te lossen dat in belanghebbendes geval helemaal niet bestaat.

Ik meen op grond van het bovenstaande dat de belanghebbende het bij het rechte toerekeningseinde heeft en dat middel (iii) dus doel treft.

Dat betekent wel dat in het spiegelbeeldige geval (hoofdhuis in Nederland; v.i. elders) aftrek in Nederland is uitgesloten en dat die belastingplichtige maar moet hopen dat het v.i.-land toerekening aanvaardt van kosten voor het aantrekken van vermogen dat rechtstreeks aan de v.i. ter beschikking wordt gesteld, daar assets financiert waarvan de risico’s daar gedragen worden en dat daar belastbaar resultaat genereert.

Het betekent ook dat de middelen (iv) en (v) niet meer aan snee komen. Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in.

9. Middel (iv): schendt aftrekweigering het discriminatieverbod in art. 25(4) Verdrag?

Art. 25 (‘non-discriminatie’), lid 4, van het belastingverdrag met Frankrijk luidt als volgt in de twee authentieke talen:

“De belastingheffing van een vaste inrichting die een onderneming van een van de Staten in de andere Staat heeft, is in die andere Staat niet ongunstiger dan de belastingheffing van ondernemingen van die andere Staat die dezelfde werkzaamheden uitoefenen. Deze bepaling mag niet aldus worden uitgelegd, dat zij een van de Staten verplicht aan inwoners van de andere Staat bij de belastingheffing de persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen uit hoofde van de samenstelling van het gezin of gezinslasten te verlenen, die eerstbedoelde Staat aan zijn eigen inwoners verleent.”

“L'imposition d'un établissement stable qu'une entreprise de l'un des Etats a dans l'autre Etat n'est pas établie dans cet autre Etat d'une façon moins favorable que l'imposition des entreprises de cet autre Etat qui exercent la même activité. Cette disposition ne peut être interprétée comme obligeant l'un des Etats à accorder aux résidents de l'autre Etat les déductions personnelles, abattements et réductions d'impôt en fonction de la situation ou des charges de famille qu'il accorde à ses propres résidents.”

De belanghebbende vergelijkt haar Nederlandse v.i. in de eerste plaats met een (dochter)vennootschap in Nederland die aandelen en converteerbare obligaties uitgeeft om met de opbrengst ervan de aandelen [B] NV over te nemen. Zij stelt vast dat in dat geval de emissiekosten aftrekbaar zouden zijn. Het Hof heeft echter terecht geoordeeld dat dat niet de goede vergelijking is voor de toepassing van het Verdragsverbod op ongelijke behandeling van v.i.’s, nu een v.i. geen aandelen kan uitgeven; dat kan alleen de belanghebbende zelf. De juiste vergelijking is, zoals het Hof mijns inziens terecht oordeelde, die met een Nederlandse dochter in wie de Franse moeder de opbrengst van een Franse emissie inbrengt. De kosten die die dochter voor haar uitgifte van haar aandelen aan haar moeder zou maken, zouden inderdaad in Nederland in aftrek komen, maar die kosten zouden verwaarloosbaar zijn omdat de publieksemissiekosten in Frankrijk zouden zitten. Ik ga er daarbij vanuit dat volgens OESO-inzicht die publieksemissiekosten die de Franse moeder in dat scenario zou maken, niet doorberekend zouden kunnen worden aan de Nederlandse dochter, hoezeer de emissieopbrengst ook zou worden ingebracht in de Nederlandse dochter om aldaar werkzaam te zijn.

De belanghebbende vergelijkt zichzelf in de tweede plaats met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke (en daarmee Verdrags-)vestigingsplaats in Frankrijk in overigens dezelfde omstandigheden. Zij stelt dat zij in dat geval op basis van de Nederlandse fiscaalrechtelijke incorporatieleer (art. 2(4) Wet Vpb) de emissiekosten zou kunnen aftrekken van haar alsdan als Nederlands aangemerkte resultaat. Die stelling is echter onjuist. Zoals het Hof terecht heeft overwogen, blijkt uit het Ierland II-arrest HR BNB 1994/16339.dat in dat geval art. 4(4) juncto art. 7 Verdrag de Nederlandse incorporatieleer uitschakelt en de volledige winst van de vennootschap wordt toegerekend aan de Staat van feitelijke leiding, i.e. Frankrijk, behoudens voor zover toerekenbaar aan de Nederlandse v.i. De toerekeningssituatie zou in dat geval dus exact gelijk zijn aan de litigieuze. Als het Verdrag de emissiekosten – anders dan in onderdeel 8 betoogd – in belanghebbendes geval niet toerekent aan de v.i., rekent het Verdrag die kosten dus evenmin aan de v.i. toe in het geval waarin belanghebbendes oprichtingsrecht Nederlands in plaats van Frans zou zijn geweest.

Zou u ondanks het in onderdeel 8 betoogde aan middel (iv) komen, dan zou het mijns inziens dus stranden.