Rb. Noord-Holland, 24-10-2018, nr. AWB - 16 , 3231

HAA 16/3231

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief € 1.191.906. Hierbij is het verlies vastgesteld op € 1.191.906 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

HAA 16/3232

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 107.780.142. Hierbij is het volgens de verliesvaststellingsbeschikking 2007 vastgestelde verlies ten bedrage van € 1.191.906 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2018 te Haarlem. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. G. Kolsté en R.G. Paternotte.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een Societas Europaea, een Europese vennootschapsvorm ingesteld bij verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (EG 2157/2001). Tot 14 mei 2009 was eiseres een société anonyme, vergelijkbaar met een Nederlandse naamloze vennootschap, en had zij de naam [C] SA. De activiteiten van eiseres bestaan uit verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).

2. Eiseres heeft haar statutaire zetel in [Z] (Frankrijk) en heeft met ingang van 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland (hierna ook: de vaste inrichting). De vestiging van eiseres in Frankrijk zal hierna worden aangeduid als het hoofdhuis.

3. Eiseres heeft in 2007 een openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [D] NV, op dat moment een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Ter financiering van het ruilbod worden door eiseres maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal 9.363.720 in nieuwe of bestaande aandelen in eiseres in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (hierna: de ORA’s). De aandeelhouders van [D] NV konden kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in eiseres als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen [D] NV. Eiseres heeft ervoor gekozen om naast aandelen ook ORA’s uit te geven omdat de vergoedingen op de ORA’s (hierna aangeduid als Cash Amount) niet zijn onderworpen aan Franse bronheffing.

4. De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in eiseres is gelijk aan de slotkoers van het aandeel in eiseres op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s worden uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in eiseres.

5. Er zijn in totaal 9.363.708 ORA’s uitgegeven. De nominale waarde van de ORA en de waarde van een gewoon aandeel van eiseres op het moment van de fusie is € 196,60. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft eiseres kosten gemaakt ten bedrage van

€ 9.424.557 (hierna: de emissiekosten). De meeste van de uitgegeven ORA’s zijn na uitgifte in 2007 geconverteerd (ingeruild voor aandelen in eiseres) en volgens het ‘Financial Report’ over het eerste half jaar 2015 stonden er per 30 juni 2015 nog 6.269 open.

6. Het aandelenbelang in [D] NV is toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting is eiseres buitenlands belastingplichtige in Nederland.

7. De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van 50 jaar. Eiseres heeft het

recht om na het verstrijken van een periode van 12 jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, inruiling van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Die inruiling zal alleen plaatsvinden in aandelen in eiseres; aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s om inruiling vragen, ook weer alleen tegen aandelen in eiseres. Als de looptijd van 50 jaar is verstreken, kunnen de ORA’s ook slechts worden ingeruild tegen aandelen in eiseres. Op het moment dat de ORA’s worden ingeruild voor gewone aandelen dan kunnen de gewone aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s. Er vindt in die situatie geen vergoeding plaats voor het verschil. Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden.

8. Tot de gedingstukken behoort een zogenoemde ‘note d’operation’ met een prospectus van [..] mei 2007, waarin informatie en voorwaarden met betrekking tot de ORA’s zijn opgenomen. De prospectus vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

“Risks Relating to the ORA for Which the Application for Admission to Trading is Made

Comparison of the ORA with Other Financial Instruments Representing Debt and Limitation of the Rights Linked to the Shares.

The characteristics and terms of the ORA differ from those of other debt financial instruments, insofar as the value of the [X] shares that the holders of ORA will receive on the redemption date is not fixed (see Chapter 5 “Information on ORA to be issued and admitted to trading on Eurolist by Euronext Paris and Amsterdam”). The ORA are different insofar as the ORA principal amount is only repayable in [X] shares. Neither [X] nor the holders of ORA have the right, respectively, to pay or to receive the reimbursement of the principal amount of the ORA in cash save in the event of compulsory liquidation. No warranty can be given that the value of the [X] shares received by the holders of ORA on the redemption date will be equal to or higher than the issue price of the ORA. If the value of the [X] shares on the redemption date is lower than the issue price of the ORA, the investment could result in a loss for the investor. Consequently, the holders of ORA assume the risk that the price of the [X] shares could fall, possibly substantially.

(…)

Limitations on the Rights Associated to the Shares

The holders of ORA will not be entitled to exercise the rights attached to the shares (and, in particular, voting rights) before and until [X] has delivered the [X] shares to them on the redemption date.

(…)

5 INFORMATION ON ORA TO BE ISSUED AND TO BE LISTED ON EUROLIST BY EURONEXT PARIS AND AMSTERDAM

(…)

The ORA will have a fifty year term as from their issue date. On the redemption date, each

ORA will be fully redeemed in [X] shares on the basis of the Redemption Ratio (see paragraph 5.10 “Anti-Dilution measures”). No cash reimbursement will be possible (without the exception of paragraph 5.9.7).

5.9.2 [X] Call Option

[X] will have the right to demand the redemption of the ORA on the first Final Cash

Amount Payment Date falling after the expiry of a period of 12 years following the ORA issue date and then, on each Final Cash Amount Payment Date (the “Issuer Call Option”).

Redemption will take place in [X] shares on the basis of the Redemption Ratio and may

not take place in cash. (…)

5.9.3 Terms of Exercise of the Redemption Right at any Time

ORA holders may at any time after the expiry of a non-redemption period of three months from the date of issue of the ORA in the context of the first settlement of the Offer, request

the redemption of all or part of their ORA into [X] shares on the basis of the Redemption Ratio (the “Redemption Right”) by sending a written notice to the Paying Agent. (…)

5.9.7 Compulsory or Voluntary Liquidation

In the event of the compulsory liquidation (liquidation judiciaire) of [X] , and only in this case, ORA holders will be entitled to request for payment of the nominal value of the ORA in cash. In the event of the voluntary liquidation (liquidation conventionnelle) of [X] , each ORA holder will be entitled to choose between (i) redemption of the ORA in [X] shares on the basis of the Redemption Ratio and (ii) redemption of the ORA in cash.”

9. Om te voorkomen dat de rechten van de ORA-houders zouden verminderen door

bijvoorbeeld uitgifte van aandelen, uitbetaling van exceptioneel dividend aan de aandeelhouders of op enige andere wijze, is hiervoor een regeling opgenomen in paragraaf 5.10 van de prospectus. Onder punt 9 van paragraaf 5.10 van de prospectus staat het volgende:

If [X] distributes an Exceptional Dividend, the new Redemption Ratio will be calculated as set below.

The term “Exceptional Dividend” means any dividend paid in cash or in kind to shareholders, where the total amount of such dividend exceeds by 50% or more the total

annual dividends per share paid in cash or in kind in respect to the previous fiscal year (the

“Total Annual Dividend”). For the avoidance of doubt, the Total Annual Dividend for a given fiscal year shall not include any Exceptional Dividend, distribution of reserves or premiums in cash or in kind. Any dividend which does not meet the definition of an Exceptional Dividend shall be dealt with in accordance with the provisions of paragraph 5.8.1(b).

Any dividend triggering an adjustment of the Redemption Ratio by virtue of the events listed

in sub-sections 1 to 8 above will not lead to an adjustment pursuant to this sub-section 9.

In case of payment by [X] of an Exceptional Dividend, the Redemption Ratio will be adjusted as follows:

NRA = RA X [1 + D/(Share Price - D)]

Where:

• “NRA” means the new Redemption Ratio;

• “RA” means the last Redemption Ratio in effect immediately before the payment of the

Exceptional Dividend; this last Redemption Ratio may have been adjusted on the occurrence

of prior events, in which case it would be the more recent NRA;

• “D” means the Exceptional Dividend in Euro per share; and

• “Share Price” means the average price of the [X] share listed on Euronext Paris on the

trading day immediately preceding the date of payment or distribution of the Exceptional

Dividend.

[X] ’s management bodies will report on the calculation components and on the results of

any adjustment in the annual report following such adjustment.”

10. De ORA’s worden volgens de International Accounting Standards 32 (‘Financial instruments: Presentation’) als ‘equity instruments’ beschouwd, met uitzondering van het zogenoemde contingent Minimum Cash Amounts tot het twaalfde jaar. In (financiële) verslagleggingen van eiseres worden de ORA’s gelijkgesteld met gewone aandelen en aangemerkt als bestanddeel van het kapitaal.

11. Op verzoek van eiseres heeft de Belastingdienst bij brief van 4 september 2008 aan eiseres meegedeeld dat de ORA’s voor de toepassing van de financieringslimieten van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb worden aangemerkt als eigen vermogen. De brief vermeldt voorts:

“Voor de toepassing van artikel 28 van de Wet wordt in verband daarmee de ORA gelijkgesteld met een aandeel en de beloning voor de ORA met dividend.

In dit kader wijs ik u er, wellicht ten overvloede, voorts nog op dat in artikel 28, lid 2, letter b van de Wet onder meer geëist wordt dat de ter beschikking te stellen winst over alle aandelen gelijkelijk wordt verdeeld.

Hoewel de ORA onder zodanige voorwaarden is uitgegeven dat de beloning voor de houder daarvan zoveel als mogelijk gelijk zal zijn aan het dividend op een aandeel, valt, gezien het minimum en het maximum dat daaraan is gesteld, niet op voorhand uit te sluiten dat in enig jaar niet aan genoemde eis wordt voldaan. Voor dat geval biedt het vierde lid van de Wet de Minister van Financiën de mogelijkheid afwijkingen toe te staan van genoemde eis.”

12. Bij brief 11 mei 2010 vermeldt eiseres in aanvulling op haar aangifte Vpb dat op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, oprichtingskosten en kosten van wijziging van kapitaal aftrekbaar zijn. Omdat de ORA voor de toepassing van de Wet Vpb gelijk wordt gesteld met een aandeel, had de commerciële activering niet gevolgd moeten worden en komen de emissiekosten direct ten laste van het fiscale resultaat, aldus de brief van eiseres.

13. Vanuit Frans civielrechtelijk perspectief vormen de ORA’s vreemd vermogen. De emissiekosten worden vanuit Frans fiscaalrechtelijk perspectief toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting. De emissiekosten zijn in Frankrijk niet aftrekbaar.

15. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, herziening van de verliesvaststellingsbeschikking en de verliesverrekeningsbeschikking en vermindering van de aanslagen.

16. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

17. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Bevoegdheid

18. Eiseres is statutair gevestigd in [Z] . Gelet op artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is in dat geval bevoegd de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft. Nu de uitspraak op het bezwaarschrift is gedaan door de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Groningen, is uitsluitend de rechtbank Noord-Nederland bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige beroepen. Ter zitting heeft de rechtbank partijen voorgehouden dat de beroepen zijn ingesteld bij een onbevoegde rechtbank en dat in de rechtsmiddelverwijzing onder de uitspraken op bezwaar abusievelijk staat vermeld dat eiseres beroep kan instellen bij de rechtbank Noord-Holland. Partijen hebben daarop gezamenlijk verklaard dat zij met het oog op de proceseconomie en gelet op de mogelijkheid dat aan de onbevoegdheid van de rechtbank in hoger beroep wordt voorbijgegaan (artikel 8:117 van de Awb), wensen dat de rechtbank (Noord-Holland) deze zaak in eerste aanleg behandelt en dat de zaak niet wordt verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland. Gelet op dit een en ander zal de rechtbank inhoudelijk op het beroep beslissen en laat de rechtbank een onbevoegdverklaring achterwege.

Inhoudelijk

19. Tussen partijen is in geschil of de emissiekosten ter zake van de ORA’s ten laste van de winst van de vaste inrichting van eiseres in Nederland kunnen worden gebracht. Niet in geschil is dat eiseres een vaste inrichting heeft in Nederland. Voorts is niet in geschil dat de ORA’s dienen ter financiering van de verwerving van het aandelenbelang in [D] NV en dat dit aandelenbelang terecht aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland is toegerekend. Partijen zijn voorts eensluidend van mening dat, indien de rechtbank van oordeel is dat de ORA’s als vreemd vermogen kwalificeren, de emissiekosten aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend en in het onderhavige jaar aftrekbaar zijn van de belastbare winst van eiseres. Indien de ORA’s moeten worden aangemerkt als eigen vermogen en de emissiekosten worden toegerekend aan de vaste inrichting, dan stelt verweerder zich op het standpunt dat deze kosten dienen te worden geactiveerd en niet in het onderhavige jaar (2007) in aftrek strekken op de in Nederland belastbare winst van eiseres.

20. De rechtbank stelt voorop dat eiseres een buiten Nederland gevestigde rechtspersoon is en moet worden aangemerkt als buitenlands belastingplichtige in de zin van artikel 3, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb. Alvorens wordt toegekomen aan de door partijen genoemde toewijzingsregels van het Verdrag zal moeten worden beoordeeld of de emissiekosten naar nationaal recht behoren tot de belastbare winst van eiseres. Artikel 17 van de Wet Vpb bepaalt dienaangaande, voor zover thans relevant, het volgende:

“1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; artikel 7, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit Nederlands inkomen; artikel 7, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a.de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming)”

21. Artikel 18, eerste lid, van de Wet Vpb bevat een schakelbepaling voor het bepalen van de belastbare winst uit onderneming:

“1. De belastbare winst uit onderneming wordt opgevat en bepaald op de voet van artikel 8, eerste tot en met het achtste, elfde en dertiende lid, alsmede de artikelen 8b tot en met 15aj en artikel 15d.”

22. Artikel 8 van de Wet Vpb bepaalt - voor zover hier van belang - dat de winst wordt opgevat en bepaald op de voet van onder meer de artikelen 3.8 en 3.25 van de Wet IB 2001. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming (winst) het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (de zogenoemde totaalwinst). Ingevolge het bepaalde in artikel 3.25 van de Wet IB 2001 wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt (jaarwinstbepaling).

23. Indien de emissiekosten op grond van het voorgaande tot de Nederlandse belastbare winst behoren, komt de vraag aan de orde of deze ook op grond van het Verdrag door Nederland mogen worden belast. Artikel 7, van het Verdrag bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

“1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indiende onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

2. Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. Bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten - daaronder begrepen kosten van de leiding en algemene beheerskosten - die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders.”

24. Niet in geschil is dat eiseres een vaste inrichting heeft in Nederland; dit geldt zowel voor toepassing van de Wet Vpb als voor toepassing van het Verdrag. In het kader van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb, dient vervolgens te worden beoordeeld of de emissiekosten behoren tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit de onderneming die met behulp van deze vaste inrichting wordt gedreven. In het kader van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag, ligt de vraag voor of de emissiekosten behoren tot de voordelen die deze vaste inrichting geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is (in casu het hoofdhuis in Frankrijk). In dit verband dient het begrip ‘voordelen’ algebraïsch te worden opgevat, hetgeen betekent dat hieronder ook voordelen in negatieve zin (kosten, lasten en uitgaven) kunnen vallen.

25. Voor de toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting dan wel aan het hoofdhuis, kunnen - naast de genoemde bepalingen in de Wet Vpb, de Wet IB 2001, het Verdrag en de jurisprudentie dienaangaande - het OESO-modelverdrag, het OESO-commentaar en het Nederlandse verdragsbeleid van belang zijn (zie hierna).

26. Verweerder meent dat - zo de ORA’s kwalificeren als eigen vermogen en niet als vreemd vermogen - de emissiekosten niet kunnen worden toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting van eiseres. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder op de in het kader van artikel 13 van de Wet Vpb (oud) inzake de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909 en HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vermindert de aanslag Vpb 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van negatief€ 10.616.463 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van€ 10.616.463;

- vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een naar een belastbaar bedrag van€ 98.355.585 en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van€ 10.616.463;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van€ 1.252,50; en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en

mr. D.J. Jansen, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.