Hof Amsterdam, 22-12-2020, nr. 18/00688, nr. 18/00689

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is een Societas Europaea, een Europese vennootschapsvorm ingesteld bij verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (EG 2157/2001). Tot 14 mei 2009 was eiseres een société anonyme, vergelijkbaar met een Nederlandse naamloze vennootschap, en had zij de naam [belanghebbende] SA. De activiteiten van eiseres bestaan uit verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).

2. Eiseres heeft haar statutaire zetel in [vestigingsplaats] (Frankrijk) en heeft met ingang van 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland (hierna ook: de vaste inrichting). De vestiging van eiseres in Frankrijk zal hierna worden aangeduid als het hoofdhuis.

3. Eiseres heeft in 2007 een openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [NV] NV, op dat moment een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Ter financiering van het ruilbod worden door eiseres maximaal [xxx] nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal [xxx] in nieuwe of bestaande aandelen in eiseres in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (hierna: de ORA’s). De aandeelhouders van [NV] NV konden kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in eiseres als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen [NV] NV. Eiseres heeft ervoor gekozen om naast aandelen ook ORA’s uit te geven omdat de vergoedingen op de ORA’s (hierna aangeduid als Cash Amount) niet zijn onderworpen aan Franse bronheffing.

4. De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in eiseres is gelijk aan de slotkoers van het aandeel in eiseres op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s worden uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in eiseres.

5. Er zijn in totaal [xxx] ORA’s uitgegeven. De nominale waarde van de ORA en de waarde van een gewoon aandeel van eiseres op het moment van de fusie is € [xxx]. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft eiseres kosten gemaakt ten bedrage van € [xxx] (hierna: de emissiekosten). De meeste van de uitgegeven ORA’s zijn na uitgifte in 2007 geconverteerd (ingeruild voor aandelen in eiseres) en volgens het ‘Financial Report’ over het eerste half jaar 2015 stonden er per 30 juni 2015 nog [xxx] open.

6. Het aandelenbelang in [NV] NV is toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting is eiseres buitenlands belastingplichtige in Nederland.

7. De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van 50 jaar. Eiseres heeft het recht om na het verstrijken van een periode van 12 jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, inruiling van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Die inruiling zal alleen plaatsvinden in aandelen in eiseres; aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s om inruiling vragen, ook weer alleen tegen aandelen in eiseres. Als de looptijd van 50 jaar is verstreken, kunnen de ORA’s ook slechts worden ingeruild tegen aandelen in eiseres. Op het moment dat de ORA’s worden ingeruild voor gewone aandelen dan kunnen de gewone aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s. Er vindt in die situatie geen vergoeding plaats voor het verschil. Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden.

8. Tot de gedingstukken behoort een zogenoemde ‘note d’operation’ met een prospectus van [xxx], waarin informatie en voorwaarden met betrekking tot de ORA’s zijn opgenomen.De prospectus vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

“[Hof: 2 RISK FACTORS RELATING TO THE OPERATION

(…)]

Risks Relating to the ORA for Which the Application for Admission to Trading is Made

Comparison of the ORA with Other Financial Instruments Representing Debt and Limitation of the Rights Linked to the Shares.

The characteristics and terms of the ORA differ from those of other debt financial instruments, insofar as the value of the [belanghebbende] shares that the holders of ORA will receive on the redemption date is not fixed (see Chapter 5 “Information on ORA to be issued and admitted to trading on Eurolist by Euronext Paris and Amsterdam”). The ORA are different insofar as the ORA principal amount is only repayable in [belanghebbende] shares. Neither [belanghebbende] nor the holders of ORA have the right, respectively, to pay or to receive the reimbursement of the principal amount of the ORA in cash save in the event of compulsory liquidation. No warranty can be given that the value of the [belanghebbende] shares received by the holders of ORA on the redemption date will be equal to or higher than the issue price of the ORA. If the value of the [belanghebbende] shares on the redemption date is lower than the issue price of the ORA, the investment could result in a loss for the investor. Consequently, the holders of ORA assume the risk that the price of the [belanghebbende] shares could fall, possibly substantially.

(…)

Limitations on the Rights Associated to the Shares

The holders of ORA will not be entitled to exercise the rights attached to the shares (and, in particular, voting rights) before and until [belanghebbende] has delivered the [belanghebbende] shares to them on the redemption date.

(…)

5 INFORMATION ON ORA TO BE ISSUED AND TO BE LISTED ON EUROLIST BY EURONEXT PARIS AND AMSTERDAM

(…)

ORA Ranking and Security

Seniority

The ORA in respect of principal and as the case may be, the attached Cash Amount (...) if

any, will constitute unsecured, direct, unconditional, subordinated obligations of [belanghebbende] . The ORA will rank senior to [belanghebbende] shares and, if applicable, participating loans (prêts participatifs).

(… )

Cash Amount

Amount, Calculation and Payment of Cash Amount

a. a) Interest (the “Cash Amount”) will accrue on each outstanding ORA on an annual basis form August 1st of one year to July 31th of the following year or over a period longer than 12 months as is necessary in order to include the payment date of the final dividend on the [belanghebbende] shares in respect of any fiscal year (the “Accrual Period”).

(...)

b) The Cash Amount for each ORA will be equal to 100% of the dividend paid on each [belanghebbende] share during the relevant Accrual Period multiplied by the number of [belanghebbende] share(s) into which one ORA is redeemable on the basis of the Redemption Ratio.

(...)

c) Notwithstanding the above, the minimum Cash Amount due in respect of each Accrual Period will be equal to 1.5% of the nominal value of each ORA (the “Minimum Cash Amount”) and the maximum Cash Amount due in respect of each Accrual Period will be equal to 17.5% of the nominal value of each ORA (the “Maximum Cash Amount”).

(…)

Cash Amount Deferral

Any Deferred Cash Amount must be paid on the Final Cash Amount Payment Date of the

first Accrual Period for which an amount of Interim Dividends and Final Dividend exceeding 0.40 Euro per [belanghebbende] share has been paid. If no such amount of Interim Dividends and Final Dividends is paid, the Deferred Cash Amount will be paid upon the final maturity of the ORA, upon [belanghebbende] exercising the Issuer Call Option (see paragraph 5.9.2), upon Accelerated Redemption (see paragraph 5.9.6) or upon the exercise of the Withholding Tax Option (see paragraph 5.9.8).

Any Deferred Cash Amount must be paid in cash or by delivery of new ORA, at [belanghebbende] ’s election. The holders of ORA will be notified of this choice at least 20 days before the contemplated date of payment of such Deferred Cash Amount. Notice will be given by registered letter with acknowledgment of receipt and/or by insertion of a notice published in a national newspaper in France and the Netherlands, informing holders of the amount in cash or the number of new ORA that will be transferred to them.

If a Deferred Cash Amount is paid in ORA, the value of the ORA will be equal to the volume-weighted average closing prices of the [belanghebbende] shares multiplied by the Redemption Ratio, during the 10 Trading Days immediately preceding its payment (but excluding that date). Where the number of ORA calculated in that way would not be a whole number, ORA holders will receive, at their election (of which notice must be given to the Paying Agent no later than 10 days before the contemplated payment date):

• either the immediately lower whole number of ORA, in which case the holder will be paid a cash amount equal to the product of the fractional ORA multiplied by the value of the ORA;

• or the immediately higher whole number of ORA, in which case, the holder will pay a cash

amount to [belanghebbende] equal to the value of the additional fraction of the ORA thus requested,

valued on the basis for in the preceding paragraph.

Maturity Date, Redemption Conditions and Procedures

5.9.l Maturity Date

The ORA will have a fifty year term as from their issue date. On the redemption date, eachORA will be fully redeemed in [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio (see paragraph 5.10 “Anti-Dilution measures”). No cash reimbursement will be possible (without the exception of paragraph 5.9.7).

[belanghebbende] Call Option

[belanghebbende] will have the right to demand the redemption of the ORA on the first Final Cash

Amount Payment Date falling after the expiry of a period of 12 years following the ORA issue date and then, on each Final Cash Amount Payment Date (the “Issuer Call Option”).

Redemption will take place in [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio and may

not take place in cash. (…)

Terms of Exercise of the Redemption Right at any Time

ORA holders may at any time after the expiry of a non-redemption period of three months from the date of issue of the ORA in the context of the first settlement of the Offer, request

the redemption of all or part of their ORA into [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio (the “Redemption Right”) by sending a written notice to the Paying Agent. (…)

Compulsory or Voluntary Liquidation

In the event of the compulsory liquidation (liquidation judiciaire) of [belanghebbende] , and only in this case, ORA holders will be entitled to request for payment of the nominal value of the ORA in cash. In the event of the voluntary liquidation (liquidation conventionnelle) of [belanghebbende] , each ORA holder will be entitled to choose between (i) redemption of the ORA in [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio and (ii) redemption of the ORA in cash.”

9. Om te voorkomen dat de rechten van de ORA-houders zouden verminderen door bijvoorbeeld uitgifte van aandelen, uitbetaling van exceptioneel dividend aan de aandeelhouders of op enige andere wijze, is hiervoor een regeling opgenomen in paragraaf 5.10 van de prospectus. Onder punt 9 van paragraaf 5.10 van de prospectus staat het volgende:

“9) Distribution of an Exceptional Dividend by [belanghebbende]

If [belanghebbende] distributes an Exceptional Dividend, the new Redemption Ratio will be calculated as set below.

The term “Exceptional Dividend” means any dividend paid in cash or in kind to shareholders, where the total amount of such dividend exceeds by 50% or more the total annual dividends per share paid in cash or in kind in respect to the previous fiscal year (the “Total Annual Dividend”). For the avoidance of doubt, the Total Annual Dividend for a given fiscal year shall not include any Exceptional Dividend, distribution of reserves or premiums in cash or in kind. Any dividend which does not meet the definition of an Exceptional Dividend shall be dealt with in accordance with the provisions of paragraph 5.8.1(b).

Any dividend triggering an adjustment of the Redemption Ratio by virtue of the events listed

in sub-sections 1 to 8 above will not lead to an adjustment pursuant to this sub-section 9.

In case of payment by [belanghebbende] of an Exceptional Dividend, the Redemption Ratio will be adjusted as follows:

NRA = RA X [1 + D/(Share Price - D)]

Where:

• “NRA” means the new Redemption Ratio;

• “RA” means the last Redemption Ratio in effect immediately before the payment of the

Exceptional Dividend; this last Redemption Ratio may have been adjusted on the occurrence

of prior events, in which case it would be the more recent NRA;

• “D” means the Exceptional Dividend in Euro per share; and

• “Share Price” means the average price of the [belanghebbende] share listed on Euronext Paris on the

trading day immediately preceding the date of payment or distribution of the Exceptional

Dividend.

[belanghebbende] ’s management bodies will report on the calculation components and on the results of

any adjustment in the annual report following such adjustment.”

10. De ORA’s worden volgens de International Accounting Standards 32 (‘Financial instruments: Presentation’) als ‘equity instruments’ beschouwd, met uitzondering van het zogenoemde contingent Minimum Cash Amounts tot het twaalfde jaar. In (financiële) verslagleggingen van eiseres worden de ORA’s gelijkgesteld met gewone aandelen en aangemerkt als bestanddeel van het kapitaal.

11. Op verzoek van eiseres heeft de Belastingdienst bij brief van 4 september 2008 aan eiseres meegedeeld dat de ORA’s voor de toepassing van de financieringslimieten van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb worden aangemerkt als eigen vermogen. De brief vermeldt voorts:

“Voor de toepassing van artikel 28 van de Wet wordt in verband daarmee de ORA gelijkgesteld met een aandeel en de beloning voor de ORA met dividend.

In dit kader wijs ik u er, wellicht ten overvloede, voorts nog op dat in artikel 28, lid 2, letter b van de Wet onder meer geëist wordt dat de ter beschikking te stellen winst over alle aandelen gelijkelijk wordt verdeeld.

Hoewel de ORA onder zodanige voorwaarden is uitgegeven dat de beloning voor de houder daarvan zoveel als mogelijk gelijk zal zijn aan het dividend op een aandeel, valt, gezien het minimum en het maximum dat daaraan is gesteld, niet op voorhand uit te sluiten dat in enig jaar niet aan genoemde eis wordt voldaan. Voor dat geval biedt het vierde lid van de Wet de Minister van Financiën de mogelijkheid afwijkingen toe te staan van genoemde eis.”

12. Bij brief 11 mei 2010 vermeldt eiseres in aanvulling op haar aangifte Vpb dat op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, oprichtingskosten en kosten van wijziging van kapitaal aftrekbaar zijn. Omdat de ORA voor de toepassing van de Wet Vpb gelijk wordt gesteld met een aandeel, had de commerciële activering niet gevolgd moeten worden en komen de emissiekosten direct ten laste van het fiscale resultaat, aldus de brief van eiseres.

13. Vanuit Frans civielrechtelijk perspectief vormen de ORA’s vreemd vermogen. De emissiekosten worden vanuit Frans fiscaalrechtelijk perspectief toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting. De emissiekosten zijn in Frankrijk niet aftrekbaar.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

In het prospectus is onder meer nog het volgende vermeld:

“5.1 Nature, Category and Interest Entitlement Date of the ORA to be Issued and Admitted to Trading

Each ORA will be issued at its nominal value. The nominal value of each ORA will be equal to the unitary issue price (i.e. the nominal value of a share plus the issue premieum – see Chapter 6) of the New Shares of [belanghebbende] , which will be issued in consideration for the [NV] shares upon first settlement of the Offer.

Unless otherwise specified below, each ORA will be redeemed by the delivery to the ORA holder of one [belanghebbende] ordinary share. This redemption ratio may subsequently be adjusted based on the anti-dilution provisions described in paragraph 5.10 below (the ration “one ORA entitles to one share”, as may be adjusted from time to time, being the “Redemption Ratio”).

(…)

Governing Law – Jurisdiction

The ORA will be issued within the framework of the French legislation and governed by French law. (…).”

In verband met de financiering van het door belanghebbende uitgebrachte openbare (ruil)bod op alle aandelen in [NV] N.V. heeft belanghebbende naast de ORA’s eigen aandelen uitgegeven. In verband met de uitgifte van die aandelen is sprake van € 34.700.000 aan emissiekosten.

Het arrest HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909 gaat over de vraag of artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb (oud), in de weg staat aan aftrek van emissiekosten gemaakt ter financiering van de overname van een buitenlandse groep. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“3.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de 'underwriting discount' en de advieskosten bij het bepalen van de winst van belanghebbende in aftrek komen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat beide kostensoorten betrekking hebben op de emissie, dat kosten van wijziging van het kapitaal in de zin van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000; hierna: de Wet) op de winst in aftrek komen en dat deze kosten van uitbreiding van het kapitaal eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende en mitsdien niet kunnen worden gerekend tot kosten welke verband houden met een (buitenlandse) deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet.

Het tweede - thans nog enige - middel keert zich tegen dit oordeel met het betoog dat de kosten vallen onder de vrijstelling van artikel 13, lid 1, van de Wet, nu de met de emissie verkregen gelden niet ten behoeve van belanghebbende zelf zijn aangewend en een duidelijk verband bestaat tussen de gemaakte kosten en de vergroting van het belang in de buitenlandse kleindochter, die de overname van de groep heeft gefinancierd.

Het middel kan geen doel treffen. De onderhavige kosten zijn aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal en daardoor in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet. Voorts hebben deze kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in het onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet aan die voordelen moeten worden toegerekend.”

In gelijke zin luidt het arrest HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, dat - voor zover thans van belang - gaat over de vraag of de deelnemingsvrijstelling in de weg staat aan aftrek van kapitaalsbelasting. De Hoge Raad oordeelde - voor zover hier van belang - het volgende:

“4.5.1. Middel c strekt ten betoge dat het hiervóór omschreven karakter van de kapitaalsbelasting meebrengt dat een direct verband tussen deze belasting en de met behulp van het kapitaal verkregen deelneming ontbreekt, dat het arrest BNB 1977/176 is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 13, lid 4, van de Wet aan de aftrek van deze kosten in de weg staat.

(…)

Bij de beoordeling van deze middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren, gelijk ook het Hof in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, heeft geoordeeld, tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. (…)

De Hoge Raad heeft in voormeld arrest BNB 1977/176 geoordeeld dat, indien de uitgifte van aandelen geschiedt met het oogmerk om een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet (zoals deze voor de jaren 1980 en 1981 luidde) te verwerven of uit te breiden, de daardoor verschuldigde kapitaalsbelasting verband houdt met die deelneming, zodat aftrek van die belasting slechts mogelijk is onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet gestelde voorwaarde, doch is, gelet op het hiervóór onder 4.6.1 overwogene nader van oordeel dat niet voldoende gronden bestaan om aan te nemen dat tussen de belasting en de deelneming een verband bestaat als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, dat leidt tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Middel c bestrijdt derhalve terecht 's Hofs oordeel dat de door de kapitaalsbelasting opgeroepen kosten bij de bepaling van de winst over 1980 buiten aanmerking moeten worden gelaten.”

28. De bovengenoemde arresten zijn gewezen in het kader van de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Vpb en zien op de vraag of kosten van wijziging van het kapitaal verband houden met de deelneming dan wel met de voordelen daaruit en niet of dergelijke kosten behoren tot de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming. Zoals eiseres terecht betoogt in haar pleitnota (punten 6 en 7) gelden in dat verband andere maatstaven om te beoordelen of het ter zake vereiste verband bestaat. De in Nederland belastbare winst dient op basis van eerdergenoemde bepalingen van de Wet Vpb, de Wet IB 2001 en het Verdrag te worden bepaald en toegerekend. De rechtbank ziet geen reden de maatstaven uit genoemde arresten zonder meer toe te passen in het kader van de voorliggende winstallocatie. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de emissiekosten behoren tot de bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van eiseres, betekent dit niet dat deze kosten onder alle omstandigheden aan het hoofdhuis en niet aan de vaste inrichting van eiseres dienen te worden toegerekend. De vaststelling dat de kosten primair zien op het bestaan van eiseres als rechtspersoon heeft in dit verband geen onderscheidende betekenis nu hoofdhuis en vaste inrichting deel uitmaken van dezelfde rechtspersoon.

29. Vaststaat dat de emissiekosten verband houden met de uitgifte van de ORA’s en dat de ORA’s zijn uitgegeven ter financiering van de verwerving van het aandelenbelang in [NV] NV. Het aandelenbelang [NV] NV is - naar tussen partijen niet in geschil is - terecht toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank betekent dat voor de fiscale winstbepaling dit aandelenbelang tot het vermogen van de vaste inrichting behoort, dat het houden van het aandelenbelang behoort tot de activiteiten van de vaste inrichting en dat de voordelen uit het aandelenbelang in beginsel tot de winst van de vaste inrichting behoren. De ORA’s zijn uitgegeven met het oog op de verwerving van dit aandelenbelang en zijn daarmee dienstbaar aan de activiteiten van de vaste inrichting. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden een zodanig verband aanwezig tussen de ORA’s en de ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting, dat de emissiekosten dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting (vgl. HR 20 december 2002, nr. 37 652, ECLI:NL:HR:2002:AF2257 en HR 23 januari 2004, nr. 37 893, ECLI:NL:HR:2004:AI0670).

30. Ook beoordeeld vanuit de in artikel 7, tweede lid, van het Verdrag neergelegde zelfstandigheidsfictie, dienen de emissiekosten aan de vaste inrichting te worden toegerekend. De rechtbank constateert dat voor winstallocatie op basis van deze bepaling wordt uitgegaan van een afzonderlijke en afgesplitste onderneming die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. De tekst van deze verdragsbepaling gaat uit van het ‘arm’s length’-beginsel nu in het kader van deze zelfstandigheidsfictie de winst wordt bepaald alsof sprake is van ‘onafhankelijke transacties’. Het betoog van verweerder dat de emissiekosten niet zouden worden doorberekend vanuit het hoofdhuis indien de vaste inrichting zou worden behandeld als een afzonderlijke en afgesplitste onderneming, volgt de rechtbank niet. Aannemelijk is dat de emissiekosten in de gegeven omstandigheden door het hoofdhuis zouden worden doorberekend aan de vaste inrichting. Verweerder gaat in zijn betoog, zoals hiervoor reeds overwogen, ten onrechte ervan uit dat bovengenoemde inzake de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten (zie 27.1 en 27.2) in de weg staan aan de doorberekening van dergelijke kosten.

31. De rechtbank vindt voor bovenstaande uitleg van artikel 7 van het Verdrag steun in het OESO-commentaar bij het OESO-modelverdrag 1963. De rechtbank stelt vast dat het eerste en het tweede lid van artikel 7 van het Verdrag gelijkluidend zijn aan het eerste en het tweede lid van artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 dat gold ten tijde van het sluiten van het Verdrag. In paragraaf 12 van het OESO-commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 is uiteengezet dat bij de zelfstandige winstberekening van de vaste inrichting moet worden uitgegaan van ‘prices prevailing in the ordinary market’, hetgeen ook een aanwijzing vormt voor ‘at arm’s length’-winstbepaling in de door eiseres voorgestane zin.

32. Eiseres neemt daarenboven het standpunt in dat de emissiekosten ook op basis van het OESO-modelverdrag van juli 2010 en nieuwe OESO-inzichten toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting en aldaar ten laste van het resultaat gebracht kunnen worden. Deze inzichten zijn onder meer vastgelegd in het OESO-rapport van 22 juli 2010 ‘Report on the Attribution of Profits tot Permanent Establishments’ (hierna: het PE-Report) en de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ van 22 juli 2010 (hierna: de TPG), waarnaar wordt verwezen in het PE-Report. Eiseres beroept zich in dit verband op de in het PE-Report besproken ‘arm’s length principle’ en de zogenoemde ‘functionally separate entity approach’ die volgens de nieuwe inzichten de basis vormt voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Eiseres wijst hierbij in het bijzonder op onderdeel 7.10 van de TPG waarin staat vermeld dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn om de kosten van zogenoemde ‘shareholder activities’ voor haar rekening te nemen en dat hiertoe worden gerekend “[c]osts of activities relating to the juridical structure of the parent company itself”. In datzelfde onderdeel 7.10 is evenwel een passage opgenomen op grond waarvan onder omstandigheden wel van een concerndienst (en niet van ‘shareholder activities’) kan worden gesproken die voor verrekening in aanmerking komt:

“In contrast, if for example a parent company raises funds on behalf of another group member which uses them to acquire a new company, the parent company would generally be regarded as providing a service to the group member. The 1984 Report also mentioned “costs of managerial and control (monitoring) activities relating to the management and protection of the investment as such in participations”. Whether these activities fall within the definition of shareholder activities as defined in these Guidelines would be determined according to whether under comparable facts and circumstances the activity is one that an independent enterprise would have been willing to pay for or to perform for itself.”

33. Ter ondersteuning van haar beroep op genoemde nieuwe OESO-inzichten beroept eiseres zich op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 27 januari 2011, nr. 1375, waarin onder meer staat dat de conclusies van het PE-Report worden onderschreven als een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 van het OESO-modelverdrag ten grondslag hebben gelegen. Eiseres wijst verder op het besluit van de Staatssecretaris van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 26 november 2013, nr. 32.854 (het zogenoemde verrekenprijsbesluit), waarin de Staatsecretaris schrijft dat de OESO-richtlijnen in beginsel directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk.

34. Verweerder meent dat eiseres geen beroep kan doen op genoemd besluit van 15 januari 2011 omdat de uitgangspunten van het PE-report als zodanig niet ook in Frankrijk worden toegepast. Verweerder wijst hiertoe onder meer op onderdeel 1.2 van dit besluit, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Daarom zal de Nederlandse belastingdienst een arm’s length winsttoerekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE-Report en die als zodanig ook in het andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren.”

Het verschil in de wijze waarop de emissiekosten van de ORA’s in Frankrijk en in Nederland beoordeeld worden voor de bepaling van de winst van de vaste inrichting van eiseres in Nederland, vindt volgens verweerder zijn oorzaak niet in de wijze waarop de winsttoerekening plaatsvindt, maar in de civielrechtelijke kwalificatie van de ORA’s. Om die reden is volgens verweerder geen sprake van toepassing van de uitgangspunten ‘als zodanig’. De toezegging van de Staatssecretaris is niet bedoeld om een verschil in behandeling, dat veroorzaakt wordt door een kwalificatieverschil, op te lossen, aldus verweerder.

35. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat het besluit van 15 januari 2011 in casu toepassing mist. Vaststaat dat de emissiekosten in Frankrijk niet aftrekbaar zijn. Ook als ervan wordt uitgegaan dat dit niet het gevolg is van een (at arm’s length) winsttoerekening op basis van het PE-Report maar wordt veroorzaakt door een kwalificatieverschil van de ORA’s, staat dit er niet aan in de weg om aan te nemen dat de winsttoerekening op basis van het PE-Report ook in Frankrijk door eiseres consistent is toegepast. In aanmerking nemende de tekst van artikel 7 van het Verdrag en de mate van OESO-conformiteit van dit verdragsartikel, en gelet op het OESO-modelverdrag 1963 en het OESO-commentaar daarop, waarin al het ‘arm’s length’-beginsel doorklinkt en gelet op de aangehaalde besluiten van de Staatssecretaris, volgt de rechtbank eiseres - ook in het licht van de nieuwe OESO-inzichten - in haar interpretatie van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag. In het kader van de winstallocatie wordt er aldus van uitgegaan dat het hoofdhuis in Frankrijk een dienst heeft verricht jegens de vaste inrichting door de emissiekosten voor haar rekening te nemen; als het hoofdhuis en de vaste inrichting ongelieerde vennootschappen zouden zijn, dan zou de vennootschap die een aandelenbelang heeft verkregen (de vaste inrichting) bereid zijn om een vergoeding te betalen aan de vennootschap die de emissiekosten heeft betaald (het hoofdhuis). De rechtbank ziet hierin een bevestiging dat de emissiekosten aan de vaste inrichting van eiseres moeten worden toegerekend. De in onderdeel 6.2 van het verrekenprijsbesluit genoemde lijst van aandeelhoudersactiviteiten, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat in casu niet van een concerndienst zou kunnen worden gesproken. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn uitleg van paragraaf 7.10 van de TPG waaruit zou volgen dat emissiekosten in verband met uitbreiding van het kapitaal van een vennootschap nimmer kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het gelijk is derhalve ook in zoverre aan eiseres.

36. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat - zo de ORA’s moeten worden aangemerkt als eigen vermogen en toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting mogelijk is - aftrek niet toegestaan is omdat de kosten dan gezien moeten worden als verwervingskosten van de aandelen [NV] NV en geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van deze aandelen. Ingeval de ORA’s moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen, meent verweerder dat aftrek wel mogelijk is in het onderhavige jaar.

37. Het betoog van verweerder dient te worden beoordeeld in het kader van de regels inzake jaarwinstbepaling en goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet IB 2001. Indien veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de ORA’s in feite (naar hun vorm dan wel in wezen) moeten worden aangemerkt als eigen vermogen, dan zijn de emissiekosten aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal. Alsdan zouden ingevolge artikel 18 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb (tekst 2007), de kosten in beginsel aftrekbaar zijn. Goed koopmansgebruik verplicht er niet toe dergelijke kosten te activeren (vgl. HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, rechtsoverwegingen 4.6.1, 4.6.3 en 4.6.4). Het bepaalde in artikel 18 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.25 van de Wet IB 2001, staat derhalve niet in de weg aan kostenaftrek in het onderhavige jaar (2007). Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

38. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of ORA’s moeten worden aangemerkt eigen vermogen dan wel als vreemd vermogen. De rechtbank komt evenmin toe aan het beroep op non-discriminatie en de vrijheid van vestiging.

39. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Het belastbaar bedrag van de aanslag Vpb 2007 dient te worden verminderd naar een bedrag van negatief € 10.616.463 (€ 1.191.906 negatief minus € 9.424.557) en de verliesvaststellingsbeschikking zal op datzelfde bedrag worden vastgesteld. De verliesverrekeningsbeschikking zal worden vastgesteld op een bedrag van € 10.616.463 en de aanslag Vpb 2008 zal worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van

€ 98.355.585 (€ 107.780.142 minus € 9.424.557).”

Het primaire standpunt van de inspecteur luidt dat de ORA’s als eigen vermogen dienen te worden aangemerkt en dat er in dat geval geen aftrek is voor emissiekosten. Alsdan behoren deze als orgaankosten te beschouwen uitgaven exclusief te worden toegerekend aan het hoofdhuis. De inspecteur wijst daartoe op jurisprudentie en op de – eveneens door belanghebbende aangedragen – rapporten van de OESO.

Volgens de inspecteur is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat het aantrekken van (eigen) financiering door belanghebbende als een dienst van het hoofdhuis aan de vaste inrichting zou zijn aan te merken. Het aantrekken van eigen financiering is volgens de inspecteur, ongeacht of sprake is van eigen dan wel vreemd vermogen en ongeacht hoe die financiering wordt aangewend, niet als zo een dienst aan te merken, omdat dat in marktverhoudingen ook niet het geval is. Voor een in rekening brengen van de kosten van de (eigen) financiering door het hoofdhuis aan de vaste inrichting is dan volgens de inspecteur geen plaats.

Volgens de inspecteur kan – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet in het midden worden gelaten of de ORA’s voor belanghebbende vreemd vermogen dan wel eigen vermogen zijn. Volgens de inspecteur moeten de ORA’s worden aangemerkt als eigen vermogen. Indien de ORA’s als vreemd vermogen (leningen) moeten worden aangemerkt, kunnen de daarop betrekking hebbende (emissie)kosten volgens de inspecteur in aftrek komen (vgl. uitspraak rechtbank r.o. 36).

De inspecteur acht zijn standpunt niet in strijd met artikel 25, vierde lid, van het Verdrag (de non-discriminatiebepaling) en evenmin met de vrijheid van vestiging ex artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat in geval de emissiekosten moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting, deze kosten moeten worden geactiveerd, aangezien zij dan voor de vaste inrichting onderdeel zijn van de kostprijs van de deelneming in [NV] N.V.

Aangaande het incidenteel hoger beroep van belanghebbende verwijst de inspecteur naar zijn primaire standpunt inzake de ORA’s: ook in geval van de uitgifte van aandelenkaptaal in belanghebbende zijn de daarop betrekking hebbende emissiekosten niet toerekenbaar aan de vaste inrichting. De kosten die verband houden met de uitgifte van de aandelen in belanghebbende zijn daarom evenmin aftrekbaar van het resultaat van de vaste inrichting.

Voor het geval de kosten van de uitgifte van aandelen in belanghebbende dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting, behoren ook deze kosten te worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs deelneming.

De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van de beroepen van belanghebbende.

Standpunt belanghebbende

Belanghebbende heeft evenals in eerste aanleg in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zij bij de berekening van de winst van haar v.i. in Nederand, recht heeft op aftrek van emissiekosten die verband houden met de uitgifte van de ORA’s. Hoewel daarbij voor haar uitgangspunt is dat de ORA’s vreemd vermogen vormen, dienen deze emissiekosten ook bij een kwalificatie van de ORA’s als eigen vermogen aan de vaste inrichting te worden toegerekend. Tevens heeft zij – voor het eerst bij het Hof – het standpunt ingenomen dat ook de emissiekosten die samenhangen met de uitgifte van aandelen in aftrek komen bij de vaste inrichting. Belanghebbende doet in dit verband niet langer een beroep op de goedkeuring in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011/1375, aangezien zij niet kan voldoen aan de in onderdeel 1.2 (alinea 10) van dat besluit gestelde voorwaarde dat in Frankrijk eenzelfde fiscale behandeling wordt gevolgd als in Nederland. Wel acht zij evenals in eerste aanleg in dit verband ook verschillende OESO-rapporten uit 2010 van belang voor de uitleg van artikel 7 van het toepasselijke belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk. Meer specifiek ontleent zij aan het OESO-commentaar op artikel 7 van het OESO-model 2010, het PE-rapport van 2010 en aan paragraaf 7:10 van de Transfer Pricing Guidelines uit 2010, steun voor de door haar bepleite aftrek van emissiekosten. Echter ook indien uitleg van het verdrag op grond van die rapporten niet mogelijk zou zijn, dan nog ligt de in die rapporten vervatte toerekening van emissiekosten volgens belanghebbende al besloten in het OESO-modelverdrag 1963 en het daarbij gegeven OESO-commentaar (vgl. uitspraak rechtbank r.o. 31).

De arresten van de Hoge Raad uit 1994 en 2010 die zijn aangehaald door de inspecteur inzake de aftrek van kapitaalsbelasting en emissiekosten, acht belanghebbende niet van belang nu deze zijn gewezen in het kader van de aankoop van een deelneming en betrekking hadden op toepassing van de deelnemingsvrijstelling; deze jurisprudentie zegt niets over de toerekening van emissiekosten aan een vaste inrichting. Het gaat volgens belanghebbende in dit geval niet, zoals in de door de inspecteur aangehaalde jurisprudentie, om de toerekening van de kosten aan een bepaald actief – een deelneming –, maar om het splitsen van de hele onderneming van belanghebbende in twee fictieve, zelfstandige ondernemingen met elk hun eigen vermogen, hun eigen balans en hun eigen baten en lasten. Verder acht belanghebbende het in dit verband van belang dat sprake is van een onmiskenbaar historisch verband tussen de emissiekosten – zowel die van de ORA’s als die van de aandelen – en de onderneming van de vaste inrichting.

Subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting in strijd is met de non-discriminatiebepaling van artikel 25 van het Verdrag waarbij belanghebbende de vaste inrichting vergelijkt met een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende; die dochtervennootschap zou immers de emissiekosten bij de berekening van haar winst in aftrek kunnen brengen ingeval haar Franse moedervennootschap die kosten aan haar doorberekent.

Meer subsidiair luidt belanghebbendes standpunt dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting in strijd is met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU). De vaste inrichting dient de behandeling te genieten als ware zij een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende. Door die kostenaftrek niet toe te staan wordt een buitenlandse vennootschap belemmerd in het recht om haar activiteiten door middel van een vaste inrichting uit te oefenen in Nederland. Dit is ook discriminatie naar nationaliteit; de aftrek zou namelijk wel worden verleend als de moedervennootschap een in Frankrijk gevestigde vennootschap naar Nederlands recht zou zijn.

Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat bij toerekening van emissiekosten aan de vaste inrichting, deze kosten moeten worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van de deelneming in [NV] N.V., en wijst naar de uitspraak van de rechtbank voor de gronden waarop dit standpunt is verworpen.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vaststelling van het verlies van de vaste inrichting over 2007 en van de aanslag 2008 met inachtneming van het bij incidenteel hoger beroep ingenomen standpunt.

Oordeel Hof

Bevoegdheid rechtbank en Hof

Desgevraagd hebben partijen eensluidend ter zitting van het Hof verklaard dat zij een inhoudelijke behandeling van dit Hof voorstaan. Het Hof leidt hieruit af dat partijen van opvatting zijn dat wegens de behandeling van hun zaak door een (uit oogpunt van relatieve competentie) onbevoegde rechtbank, zij niet in hun belangen zijn geschaad. Nu het Hof ook overigens geen beletselen ziet zal het – mede om redenen van proceseconomie – de onbevoegdheid van de rechtbank voor gedekt verklaren, haar uitspraak als bevoegdelijk gedaan aanmerken, en ook overigens in de zaak voorzien (artikel 8:117 Algemene wet bestuursrecht, hierna: Awb).

Vormen de ORA’s vreemd vermogen?

Het Hof zal eerst ingaan op de vraag of de ORA’s dienen te worden aangemerkt als vreemd vermogen of als risicodragend vermogen. Is sprake van vreemd vermogen, dan is tussen partijen niet in geschil dat de met de uitgifte van de ORA’s samenhangende emissiekosten op grond van de historisch-causale methode aan de vaste inrichting dienen te worden toegerekend. Het Hof acht dat standpunt van partijen juist aangezien de toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting alsdan in overeenstemming is met artikel 17 Wet Vpb en artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963.

De inspecteur betwist dat de ORA’s kunnen worden aangemerkt als vreemd vermogen. In dit geval is, anders dan in geval van een geldlening, geen geld verstrekt, maar hebben de ORA-houders hun aandelen [NV] N.V. gegeven in ruil voor de ORA’s; die aandelen [NV] worden niet uitgekeerd aan de ORA-houders bij omruilen van de ORA’s tegen aandelen of bij het aflossen van de ORA’s. In beide situaties worden door de ORA-houders aandelen in belanghebbende verkregen. In zoverre is er dus geen recht op terugbetaling, ook niet van een geldsom. Dit laatste is alleen anders in het uitzonderlijke geval van een verplichte liquidatie (faillissement) die plaatsvindt binnen 50 jaar na uitgifte van de ORA. Daarom ontbreekt volgens de inspecteur een essentieel element van de geldlening, te weten de terugbetalings- of aflossingsverplichting om de ORA te kunnen aanmerken als een lening. Ook het recht om de ORA’s af te lossen in aandelen in belanghebbende (§ 5.9.3. Terms of exercise of the Redemption Right) duidt er volgens de inspecteur op dat de ORA’s eigen vermogen vormen omdat de conversiekoers gelijk is aan de koers van de aandelen in belanghebbende op het moment van de conversie. Verder is van belang dat de ORA-houder achtergesteld bij alle andere schuldeisers.

Belanghebbende stelt dat de ORA’s vreemd vermogen vormen omdat zij alle kenmerken hebben van een lening, zoals een vaste rentevergoeding, een beperkte looptijd van 50 jaar en een verplichting tot aflossing. Ook wijst belanghebbende erop dat de ORA’s volgens Frans civiel recht worden beschouwd als vreemd vermogen.

Het Hof overweegt dat de ORA’s de volgende relevante kenmerken hebben (de daarachter vermelde paragraafnummers referen aan onderdelen van het prospectus):

Naast de onder 5.4.4. vermelde kenmerken van de ORA’s is uit de jaarrekening (Annual Report) 2007 van belanghebbende op te maken hoe – onder IFRS – de ORA’s als vermogensinstrument worden gekwalificeerd. Op pagina 92 van dat rapport staat onder ‘1. Consolidated Shareholders’ Equity’, onder meer: “At the same time, all ORAs were treated as equity shares”.

Op pagina 95 van de Annual Report is het totaal aan schuld vermeld per ultimo 2007, en over de ORA’s: “It has been assumed for the sake of computing [belanghebbendes] debt that ORA had a 100% equity content”.

De emissiekosten zowel van de aandelen als van de ORA’s zijn “accounted for in the Group shareholders’ equity”, dus gerekend tot het kapitaal (Annual Report p. 127, onder ‘Accounting for Business Combinations’).

Het Hof overweegt dat voor de vraag of voor fiscale doeleinden bij uitgifte van een vermogensinstrument sprake is van vreemd of eigen vermogen volgens vaste jurisprudentie, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Aangezien partijen – meer specifiek – verdeeld zijn over de vraag of de ORA’s een terugbetalings- of aflossingsverplichting kennen, dient aan de hand van hetgeen tussen partijen is overeengekomen op het moment van de uitgifte van de ORA’s, bepaald te worden of sprake is van een aflossingsverplichting. Onder verwijzing naar de onder c, d, e en m in 5.4.4. opgenomen kenmerken, stelt belanghebbende dat er op verschillende momenten een terugbetalings- of aflossingsverplichting ontstaat. De inspecteur heeft gesteld dat alleen in de uitzonderlijke omstandigheid van een faillissement de ORA-houder recht heeft op een uitkering in contanten en de ORA daarom geen vermogensinstrument is dat kan worden aangemerkt als vreemd vermogen.

Uit de kenmerken van de ORA’s zoals die hiervoor zijn vermeld onder 5.4.4 onder c en d, en zoals die overigens blijken uit het prospectus, volgt dat meest wezenlijke element van de verbintenis tussen de houder van een ORA en belanghebbende als emittent van dat financieringsinstrument, het recht van de ORA-houder is op een aflossing van de ORA in de vorm van aandelen in belanghebbende. In geval van een aflossing in aandelen loopt de ORA-houder gegeven de ruilverhouding steeds het risico – waarvoor hij wordt gewaarschuwd in § 2 van het prospectus – minder te ontvangen dan de nominale waarde van de ORA bij uitgifte. Tevens is hetgeen wordt verkregen als aflossing, te weten de aandelen, volledig risicodragend; de waarde van die aandelen vormt immers een afspiegeling van het resultaat van de onderneming die door belanghebbende wordt gedreven. Er is derhalve – ook indien de ORA-houder zelf kiest voor een aflossing in aandelen (zie onder 5.4.4. onder c) – geen verplichting tot terugbetaling van een met de nominale waarde van de ORA’s overeenkomende som geld. In zoverre kan gesteld worden dat de ORA-houder deelt in risicodragend vermogen. Daarbij komt dat de ORA-houder alleen in de situaties vermeld onder 5.4.4. onder c zelf om aflossing in aandelen kan vragen; daarbuiten ligt het initiatief bij belanghebbende die een aflossing in aandelen kan afdwingen.

Dan blijven over de onder 5.4.4 onder e en onder m vermelde verplichte en vrijwillige liquidatie. Voor het geval van vrijwillige liquidatie zal het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de ORA-houder ook dan beschikt over een recht tot aflossing in contanten naar het nominale bedrag van de ORA (daardoor is het niet noodzakelijk belanghebbende in de gelegenheid te stellen haar bewijsaanbod gestand te doen). Met inachtneming van deze veronderstelling overweegt het Hof dat de omstandigheden die belanghebbende heeft aangevoerd, niet steekhoudend zijn voor het aanwezig achten van een afdwingbare verplichting tot aflossing van de ORA’s. Het Hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

Verplichte liquidatie zoals faillissement is zoals de inspecteur terecht heeft aangevoerd, een uitzonderlijke omstandigheid die niet maakt dat onder normale omstandigheden de ORA als een vreemd vermogensinstrument kan worden aangemerkt. Het betreft hier dan ook niet het wezenskenmerk van de ORA’s. Ook de door het Hof veronderstelde mogelijkheid om in contanten te worden afgelost bij vrijwillige liquidatie maakt niet dat sprake is van een afdwingbare aflossing aangezien de ORA-houder voor die aflossing geheel afhankelijk is van het handelen van belanghebbende als schuldeiser; deze laatste kan besluiten om niet te liquideren. De geldschuldverplichting bij liquidatie is daarmee voor de beantwoording van de kwalificatievraag niet doorslaggevend. Overigens wijzen de jaarstukken van belanghebbende niet op het tegendeel. De ORA’s worden daarin aangemerkt als ‘equity’ (zie 5.4.5).

Hetgeen is overwogen in 5.4.7. en 5.4.8. leidt het Hof tot de conclusie dat – behoudens specifieke en meer uitzonderlijke omstandigheden – er voor de ORA-houder een afdwingbare terugbetalingsverplichting ontbreekt. Hieruit volgt dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen. Dit oordeel vindt tevens steun in andere kenmerken van de ORA’s, zoals de volledige achterstelling bij andere schuldeisers en de wijze waarop de rentegoeding is gekoppeld aan de uitkering van dividend. De ORA’s hebben daarmee alle kenmerken van risicodragend (eigen) vermogen.

Dat de ORA’s niet kunnen worden aangemerkt als vreemd vermogen, betekent dat de emissiekosten geen betrekking hebben op schuldfinanciering die door belanghebbende is aangetrokken van derden. Uit dien hoofde kunnen deze emissiekosten dan niet aan de vaste inrichting worden toegerekend.

Nationaal recht

Hierna zal het Hof ingaan op de vraag of de emissiekosten kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting er van uitgaande dat de ORA’s evenals de in verband met de aandelenruil uitgegeven aandelen, worden aangemerkt als risicodragend kapitaal. Wat de uitgifte van aandelen betreft staat vast dat deze dezelfde achtergrond heeft als de uitgifte van de ORA’s, te weten financiering van het openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [NV] NV. (zie onder 2.3). Deze kosten waren in de aangifte van belanghebbende nog niet in aanmerking genomen; in haar incidenteel hoger beroep neemt belanghebbende het standpunt in dat ook deze kosten in mindering komen op de belastbare winst van de vaste inrichting; de inspecteur heeft geen bezwaren geuit tegen dit eerst in hoger beroep ingenomen standpunt. Daargelaten het subsidiaire standpunt van de inspecteur omtrent activering van kosten, huldigen partijen het eensluidende standpunt dat de emissiekosten als kosten van de onderneming van belanghebbende dienen te worden aangemerkt op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 in verbinding met artikel 8 Wet Vpb en artikel 18 Wet Vpb. Het Hof vindt geen aanleiding daar anders over te oordelen.

Daarmee staat nog de vraag of ingeval een buitenlandse belastingplichtige, zoals belanghebbende, aftrekbare emissiekosten heeft, deze kosten kunnen worden toegerekend aan haar vaste inrichting in Nederland. Partijen hebben voor hun daarover ingenomen standpunten – waarop hierna wordt ingegaan – gewezen op jurisprudentie van de Hoge Raad en op verschillende rapporten van de OESO.

De inspecteur heeft gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad en daaruit opgemaakt dat emissiekosten in verband met het bijeenbrengen van kapitaal orgaankosten zijn die uitsluitend verband houden met belanghebbende als rechtspersoon en op die grond niet kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting van belanghebbende. Belanghebbende heeft in reactie daarop aangegeven dat die arresten de voorliggende rechtsvraag niet beantwoorden omdat de aftrekbaarheid van in die arresten aan de orde zijnde kosten – kapitaalsbelasting respectievelijk emissiekosten – louter afhangt van de vraag of de kosten verband houden met het verkrijgen of uitbreiden van een deelneming. Het betreft de arresten HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164 en HR 23 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0909, BNB 2010/34, die ook door de rechtbank zijn behandeld in de onderdelen 26 tot en met 28 van haar uitspraak. De rechtbank heeft in navolging van belanghebbendes standpunt geoordeeld dat de arresten voor de toerekeningsvraag niet van belang zijn omdat deze zien op de vraag of kosten al dan niet toerekenbaar zijn aan een deelneming, en voorts dat ook ingeval sprake zou zijn van kosten die wel zien op het bestaan van eiseres als rechtspersoon, dit geen onderscheidende betekenis heeft nu hoofdhuis en vaste inrichting deel uitmaken van dezelfde rechtspersoon. De inspecteur heeft in dit verband nog gewezen op het arrest HR 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, BNB 1997/221.

In het arrest BNB 1997/221 heeft de Hoge Raad – voor zover van belang – het volgende overwogen:

“-3.3. Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in het arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, de uitgaven voor kapitaalsbelasting niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen, in casu aan de winst van de vaste inrichting, kunnen worden toegerekend.

-3.4. (…)

-3.5. Tegen het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel keert zich het eerste middel. Het strekt ten betoge: dat ter bepaling van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst ervan moet worden uitgegaan dat die inrichting een zelfstandige onderneming vormt; dat een zodanige onderneming zelfstandig zou moeten voorzien in haar kapitaalbehoefte en te dier zake kapitaalsbelasting zou moeten betalen; dat het strookt met de internationaal aanvaarde opvatting volgens welke de kosten van bij derden ten behoeve van de vaste inrichting aangegane leningen ten laste van het resultaat van de vaste inrichting worden gebracht, ook de kosten van ten behoeve van de vaste inrichting bij derden geplaatst eigen vermogen aan

de vaste inrichting toe te rekenen.

-3.6. Het middel faalt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de uitgaven voor kapitaalsbelasting, als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige, niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en dat zulks niet anders is in het onderhavige geval, waarin de winst van een vaste inrichting aan de orde is.”

Ter onderbouwing van zijn cassatieberoep had de staatssecretaris van Financiën aangevoerd (middel 1):

“Het is immers de vaste inrichting die in haar gefingeerde zelfstandige onderneming kapitaalsbehoefte heeft, de benodigde middelen aantrekt en - aannemend dat dat onder dezelfde omstandigheden zou plaatsvinden - de kapitaalsbelasting zou moeten betalen. Bij een zelfstandig bestaan van de onderneming van de vaste inrichting zou de kapitaalsbelasting dus een post zijn die betrekking heeft op háár bestaan, en niet op het bestaan van belanghebbende. Ik ben derhalve van oordeel dat de werking van de zelfstandigheidsfictie het Hof tot het oordeel had moeten brengen dat, in de lijn van de jurisprudentie van uw Raad die hiervóór is genoemd, de kapitaalsbelasting een last is van de te fingeren ''rechtsvorm'' van de vaste inrichting.

In dit verband wil ik er op wijzen dat er internationale consensus bestaat over het feit dat kosten van bij derden ten behoeve van de vaste inrichting aangegane leningen ten laste van het resultaat van de vaste inrichting moeten worden gebracht (onderdeel 18 van het Commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1994).

Naar mijn mening zou er geen verschil in behandeling mogen bestaan tussen enerzijds de toerekening van kosten van bij derden ten behoeve van de vaste inrichting aangegane leningen en anderzijds de toerekening van kosten van ten behoeve van de vaste inrichting bij derden geplaatst eigen vermogen.”

Het Hof overweegt dat zowel de arresten BNB 1994/164 en BNB 2010/34, als ook het arrest BNB 1997/221, zijn gebaseerd op de rechtsregel dat de kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige, niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door een vaste inrichting dan wel een deelneming behaalde voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend respectievelijk zijn te beschouwen als kosten die verband houden met de deelneming. Dergelijke kosten – in voormelde arresten handelde het steeds om kapitaalsbelasting of een vorm van emissiekosten – zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend.

Belanghebbendes standpunt dat het onder 5.5.4 vermelde criterium alleen van belang is voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van al dan niet aan een deelneming toerekenbare kosten, verwerpt het Hof met verwijzing naar het arrest BNB 1997/221 waarin de vraag was of de kosten (deels) aan een buitenlandse vaste inrichting moesten worden toegerekend. Het Hof tekent hierbij aan dat hoewel BNB 1997/221 (ook) handelt over de toepassing van het uit 1951 stammende belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland en dat verdrag toewijzingsregels bevat voor de allocatie van winsten en vermogen van een internationaal opererende onderneming, die regels niet van belang lijken te zijn geweest voor het oordeel van de Hoge Raad; in het arrest is daar niet aan gerefereerd. Het Hof leidt daaruit af dat de Hoge Raad zijn oordeel – evenals in het arrest BNB 1994/164 en BNB 2010/34 – baseert op Nederlands nationaal belastingrecht. Daarvan uitgaande acht het Hof deze jurisprudentie ook van toepassing in de spiegelbeeldige situatie waarin de vennootschap die de kosten maakt, is gevestigd buiten Nederland. Dit houdt voor het onderhavige geval in dat de emissiekosten van belanghebbende voor de toepassing van het nationale recht als orgaankosten moeten worden aangemerkt; wat niet tevens inhoudt dat dit per definitie ook het geval is onder toepassing van het Verdrag. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de emissiekosten van belanghebbende in dit opzicht niet vergelijkbaar zouden zijn met de kosten waarop voormelde jurisprudentie betrekking heeft. Dat de emissiekosten niet zouden zijn gemaakt ingeval belanghebbende voor andere doeleinden eenzelfde hoeveelheid aandelen (en ORA’s) zou hebben uitgegeven is niet aannemelijk geworden. Met andere woorden: dat de emissiekosten op een zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde en te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend is niet aannemelijk gemaakt.

Hetgeen hiervoor in 5.5.4 en 5.5.5 is overwogen leidt tot de conclusie dat op grond van de toepassing van het nationale recht, de emissiekosten van belanghebbende voor het aantrekken van het aandelenkapitaal dat wordt aangewend in de vaste inrichting in Nederland, zijn aan te merken als orgaankosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen – ook niet indien het betreft voordelen behaald met of uit de vaste inrichting – dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. De vraag is dan vervolgens of in het onderhavige geval het toepasselijke belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk leidt tot een andere uikomst.

Artikel 7 Belastingverdrag NL-FR en OESO-modelverdrag

Voor de toerekening van de emissiekosten aan haar vaste inrichting in Nederland doet belanghebbende een beroep op artikel 7 van het het Verdrag; naar het Hof begrijpt gaat het belanghebbende dan om de eerste drie paragrafen van dat artikel. De inspecteur betwist dat in genoemd artikel het standpunt van belanghebbende valt te lezen dan wel daaruit valt af te leiden.

Het Hof overweegt dat in dit geval, anders dan in de situatie die voorlag in BNB 1997/221, het hoofdhuis zich buiten Nederland bevindt en de vaste inrichting in Nederland. Dit betekent dat hoewel de emissiekosten op grond van het nationale recht moeten worden aangemerkt als orgaankosten met toerekening aan het hoofdhuis, het Verdrag daarop een inbreuk kan maken. Artikel 7 van het Verdrag beperkt namelijk de grondslag die Nederland in de belastingheffing mag betrekken: “de voordelen van de onderneming [mogen] in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend”. Het Hof zal in het navolgende nagaan of er voldoende duidelijke aanwijzingen zijn die erop duiden dat de emissiekosten op grond van het Verdrag aan de vaste inrichting moeten worden toegerekend.

Het Hof stelt vast dat uit de bewoordingen van artikel 7 van het Verdrag (zie voor de tekst onderdeel 23 van de uitspraak van de rechtbank) niet zonder meer valt op te maken of emissiekosten voor het bijeenbrengen van kapitaal dat wordt aangewend in de vaste inrichting, aan die vaste inrichting moeten worden toegerekend. In de Toelichtende Nota bij het verdrag (Bijlage bij de brief van de Minister van Buitenlandse Zaken van 1 oktober 1973 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, Zitting 1973-1974 – 12 628, nr. 1) is geen aandacht besteed aan artikel 7, noch aan de daarmee verband houdende toerekeningsproblematiek.

Beide partijen hebben voor de uitleg van artikel 7 gewezen op het OESO-commentaar op het OESO-modelverdrag. Omdat de tekst van artikel 7 van het Verdrag nagenoeg overeenkomt met het overeenkomstige artikel in het OESO-modelverdrag uit 1963, kan het OESO-commentaar op het modelverdrag als aanvullend middel van uitlegging als bedoeld in artikel 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169 worden beschouwd. De Hoge Raad acht het OESO-commentaar voor verdragen die zijn opgesteld conform het OESO-modelverdrag “van grote betekenis” (HR 2 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379). Het Hof zal daarom eerst nagaan of het oorspronkelijke commentaar op het Modelverdrag uit 1963 op dit punt verduidelijking biedt.

Het OESO-commentaar 1963 op artikel 7, luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Paragraph 2

10. (…) The paragraph incorporates the view, which is generally contained in bilateral Conventions that have been concluded since the war, that the profits to be attributed to a permanent establishment are those which that permanent establishment would have made if, instead of dealing with its head office, it had been dealing with an entirely separate enterprise under conditions and at prices prevailing in the ordinary market. Normally, these would be the same profits that one would expect to be reached by the ordinary processes of good business accountancy. (…)

(…)

12. In such cases, it will usually be appropriate to substitute for the prices used ordinary market prices for the same or similar goods supplied on the same or similar conditions. (Clearly the price at which goods can be bought on open market terms varies with the quantity required and the period over which they will be supplied; such factors would have to be taken into account in deciding the open market price to be used). It is perhaps only necessary to mention at this point that there may sometimes be perfectly good commercial reasons for an enterprise invoicing its goods at prices less than those prevailing in the ordinary market; this may, for example, be a perfectly normal commercial method of establishing a competitive position in a new market and should not then be taken as evidence of an attempt to divert profits from one country to another. Difficulties may

also occur in the case of proprietary goods produced by an enterprise, all of which are sold through its permanent establishments; if in such circumstances there is no open market price and it is thought that the figures in the accounts are unsatisfactory it may be necessary to calculate the permanent establishment's profits by other methods, for example, by applying an average ratio of gross profit to the turnover of the permanent establishment and then deducting from the figure so obtained the proper amount of expenses incurred. Clearly many special problems of this kind may arise in individual cases but the general rule should always be that the profits attributed to a permanent establishment should be based on that establishment's accounts insofar as accounts are available which represent the real facts of the situation. If available accounts do not represent the real facts then new accounts will have to be constructed, or the original ones re-written, and for this purpose the figures to be used will be those prevailing in the open market.

Paragraph 3

13. This paragraph clarifies, in relation to the expenses of a permanent establishment, the general directive laid down in paragraph 2. It is valuable to include paragraph 3 if only for the sake of removing doubts. The paragraph specifically recognises that in calculating the profits of a permanent establishment allowance is to be made for expenses, wherever incurred, that were incurred for the purposes of the permanent establishment. Clearly in some cases it will be necessary to estimate or to calculate by conventional means the amount of expenses to be taken into account. In the case, for example, of general administrative expenses incurred at the head office of the enterprise, it may be appropriate to take into account a proportionate part based on the ratio that the permanent establishment's turnover (or perhaps gross profits) bears to that of the enterprise as a whole. Subject to this, it is considered that the amount of expenses to be taken into account as incurred for the purposes of the permanent establishment should be the actual amount so incurred.

14. Apart from what may be regarded as ordinary expenses, there are some classes of payment between permanent establishments and head offices which give rise to special problems, and it is convenient to deal with them at this point. The next five paragraphs discuss three specific cases of this kind and give solutions for them. It should not, of course, be inferred that it is only in relation to the three classes of payments mentioned in these paragraphs that problems may arise; there may well be payments of other kinds to which similar considerations apply.

15. The first of these cases relates to interest, royalties and other similar payments made by a permanent establishment to its head office in return for money loaned, or patent rights conceded, by the latter to the permanent establishment. In such a case, it is considered that the payments should not be allowed as deductions in computing the permanent establishment's taxable profits. (…) Furthermore, if an enterprise makes payments of interest, etc., to a third party and these payments in part relate to the activities of the permanent establishment, then a proportionate part of them should naturally be taken into account in calculating the permanent establishment's profits insofar as they can properly be regarded as expenses incurred for the purposes of the permanent establishment.

16. The second case relates tot he performance of ancillary services by a permanent establishment on behalf of its head office (or vice versa). (…)

(…)

18. The third case is related tot the question whether any part of the total profits of an enterprise should be deemed to arise from the exercise of good management.

(…)”

Het Hof is van oordeel dat in het OESO-commentaar bij het OESO-modelverdrag 1963 het standpunt van belanghebbende niet valt te lezen. Naar oordeel van het Hof biedt het commentaar op paragraaf 2 van artikel 7 waarin de zelfstandigheidsfictie wordt toegelicht, daarover geen duidelijkheid. Dit betekent dat het Hof anders dan belanghebbende en de rechtbank, het antwoord op de vraag over de toerekening van emissiekosten evenmin besloten acht in onderdeel 12 van het OESO-commentaar bij artikel 7. Immers dat onderdeel bevat alleen een – rudimentaire – uitwerking van het arm’s length beginsel indien voor de vaststelling van verrekenprijzen niet zonder meer kan worden uitgegaan van de boekhouding van de vaste inrichting; over kostentoerekening is in dat onderdeel niets opgemerkt.

In de onderdelen 13 en verder van het commentaar geeft de OESO toelichting op paragraaf 3 van artikel 7 dat handelt over de toerekening van “expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment (…) whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere”. Naast wat in onderdeel 14 wordt geduid als ‘ordinary expenses’, worden in de daarna gegeven onderdelen van het commentaar diverse probleemgebieden ten aanzien van specifieke kosten en betalingen behandeld, waarbij voorbeelden worden gegeven wanneer dergelijke kosten al dan niet in aanmerking moeten worden genomen. Een duidelijk voorbeeld van de allocatie van (rente)betalingen aan derden door het hoofdhuis aan de vaste inrichting is te vinden in de laatste volzin van onderdeel 15 van dat commentaar. Daarbij zij echter opgemerkt dat het voorbeeld is gegeven in de context van het – destijds nog bestaande – verbod van interne rente- (en royalty-)betalingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis, en dit voorbeeld ook overigens geen aanwijzing bevat voor de allocatie van kosten die betrekking hebben op een uitbreiding van het kapitaal. Ook in de andere voorbeelden die zijn opgenomen in het commentaar is naar het oordeel van het Hof geen bevestiging te vinden voor het standpunt van belanghebbende.

OESO-rapporten 2010

Haar standpunt dat de emissiekosten aan haar vaste inrichting moeten worden gealloceerd op grond van de zelfstandigheidsfictie, ontleent belanghebbende mede aan de door de OESO op 22 juli 2010 uitgebrachte rapporten: de ‘Model Tax Convention on Income and on Capital’ (hierna: het OESO-modelverdrag 2010), het ‘2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments’ (hierna: het PE-rapport 2010), en de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (hierna: de Guidelines 2010). Wat betreft het PE-rapport 2010 heeft belanghebbende ter zitting ook gewezen op het daaraan voorafgaande rapport uit 2008 (hierna: PE-rapport 2008) voor zover dat mede steun zou kunnen bieden aan haar standpunt. Belanghebbende ontleent haar standpunt aan de in deze PE-rapporten geïntroduceerde ‘functionally separate entity approach’. De inspecteur heeft ook gewezen op deze rapporten, en daaruit opgemaakt dat deze geen steun bieden voor het standpunt van belanghebbende maar eerder op het tegendeel wijzen.

Het Hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of deze latere rapporten kunnen worden gehanteerd als interpretatie van – in dit geval – artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 en van het daarmee overeenkomende artikel in het Verdrag.

Het Hof stelt voorop dat anders dan geldt voor het OESO-commentaar uit 1963, niet zonder meer kan worden gesteld dat de rapporten uit 2010 “van grote betekenis” zijn voor de interpretatie van het Verdrag (vgl. voormeld arrest BNB 1992/273). Immers het Verdrag is niet gemodelleerd naar het OESO-modelverdrag 2010 aangezien dat verdrag ten opzichte van het OESO-modelverdrag 1963 een op belangrijke onderdelen gewijzigd artikel 7 bevat. In geval van een dergelijke wijziging hebben latere gewijzigde OESO-commentaren niet zonder meer betekenis voor oudere verdragen. Deze beperkt dynamische methode van verdragsinterpretatie komt ook voor in het commentaar bij het OESO-modelverdrag 2010:

“35. Needless to say, amendments to the Articles of the Model Convention and changes to the Commentaries that are a direct result of these amendments are not relevant to the interpretation or application of previously concluded conventions where the provisions of those conventions are different in substance from the amended Articles.”

Deze benadering is verder te vinden in bijvoorbeeld HR 9 december 1998, nr. 32.709, BNB 1999/267 waarin door de Hoge Raad, naast de tekst van de aan de orde zijnde verdragsbepaling, wordt gewezen op het OESO-commentaar bij de overeenkomstige bepaling van het OESO–modelverdrag 1963 en op de commentaren bij de latere modelverdragen.

Omdat de tekst van artikel 7 in de oudere OESO-modelverdragen (waaronder dat van 1963), op belangrijke onderdelen niet toereikend werd geacht voor de door haar ontwikkelde ‘functionally separate entity approach’, heeft de OESO ervoor gekozen in het OESO-modelverdrag 2010 een nieuwe tekst van dat artikel op te nemen. De oorsprong van die nieuwe tekst is het PE-rapport uit 2008 waarin een nieuwe systematiek was opgenomen voor de wijze waarop de toerekening van inkomen en vermogen aan de vaste inrichting dient plaats te vinden. In dit rapport staat, evenals in het PE-rapport 2010, een andere benadering voor de toerekening van vermogen aan de vaste inrichting centraal: de ‘functionally separate entity approach’, ook wel aangeduid als ‘the Authorised OECD Approach’. Belanghebbende doet daarop een beroep. In het kort komt de methode erop neer dat activa en risico’s worden gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van een functionele analyse. Op basis daarvan wordt eerst het zogenoemd ‘free capital’ (eigen vermogen) toegerekend aan de vaste inrichting waarvoor verschillende methoden toepasbaar zijn zoals de capital allocation approach en de thin capitalisation approach (step 1). Gedachte daarbij is dat iedere vaste inrichting ten minste met een hoeveelheid eigen vermogen zal moeten zijn toegerust om haar activiteiten te kunnen uitoefenen. Na toerekening van eigen vermogen wordt het vreemd vermogen toegerekend. Vervolgens kan op grond van het gealloceerde vreemd vermogen een rentelast worden bepaald die op het resultaat van de vaste inrichting in mindering komt (step 2).

Voor zover het OESO-modelverdrag 2010 met de nieuwe tekst van artikel 7 afwijkt van het artikel 7 zoals het luidt in het modelverdrag 1963, is het daarop betrekking hebbende OESO-commentaar naar het oordeel van het Hof niet bruikbaar voor de interpretatie van artikel 7 van het Verdrag. Voor zover het standpunt van belanghebbende zo moet worden begrepen dat zij een ruimere interpretatie voorstaat, moet het worden verworpen omdat het in strijd is met de beperkt dynamische methode.

Belanghebbende heeft in dat verband nog gesteld dat ‘step 1’ van deze ‘approach’ niet nieuw is, maar – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes standpunt – ook al onderdeel vormde van de zelfstandigheidsfictie onder het OESO-modelverdrag 1963, en daarom haar standpunt over de allocatie van emissiekosten onderschrijft. Over stap 1 vermeldt het PE-rapport 2010 (onder meer) het volgende:

“First, a functional and factual analysis, conducted in accordance with the guidance found in the Guidelines, must be performed in order to hypothesise appropriately the PE and the remainder of the enterprise (or a segment or segments thereof) as if they were associated enterprises, each undertaking functions, owning and/or using assets, assuming risks, and entering into dealings with each other and transactions with other related and unrelated enterprises. Under the first step, the functional and factual analysis must identify the economically significant activities and responsibilities undertaken by the PE. This analysis should, to the extent relevant, consider the PE’s activities and responsibilities in the context of the activities and responsibilities undertaken by the enterprise as a whole, particularly those parts of the enterprise that engage in dealings with the PE.”

Het Hof maakt uit deze toelichting op dat een functionele analyse moet plaatsvinden van de vaste inrichting en andere delen van de onderneming, ervan uitgaande dat de vaste inrichting een gelieerde onderneming is (associated enterprise). Die analyse dient dan om de belangrijke economische activiteiten en risico’s vast te stellen. In dat verband stelt het Hof vast dat partijen eensluidend van mening zijn dat het verworven belang in [NV] N.V. aan de vaste inrichting moet worden toegerekend en dat de daaraan verbonden risico’s ook bij de vi berusten. Echter ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan

dat conform het standpunt van belanghebbende, de toerekening van het activum en de daaraan verbonden risico’s bij toepassing van deze eerste stap van deze Authorised OECD Approach niet anders is onder artikel 7 OESO-modelverdrag 1963 geeft de nieuwe methode nog geen antwoord op de vraag of deze stap dwingend leidt tot een allocatie van emissiekosten aan de vaste inrichting; net zo min als dat voor de toepassing van het nationale recht het geval was in het arrest BNB 1997/221, ondanks het mede op het Commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1994 gebaseerde cassatiemiddel I van de staatssecretaris van Financiën in die zaak (als vermeld onder 5.5.3).

Geheel nieuw in de Authorised OECD Approach is dat deze aan de hand van de functionele analyse eerst een hoeveelheid ‘free capital’ toegerekent aan de verschillende delen van de onderneming, terwijl in de analyse onder het OESO-modelverdrag 1963 eerst een allocatie van het vreemd vermogen plaatsvindt met als sluitpost de kapitaaltoerekening (de zogenoemde historisch-causale methode ook wel ‘tracing approach’). De toedeling van ‘free capital’ is daarbij een opstap om vervolgens het vreemd vermogen aan de vaste inrichting en andere delen van de onderneming toe te rekenen. Het Hof is van oordeel dat de beperkt dynamische methode zich verzet tegen het toepassen van deze nieuwe wijze van toedelen van vermogen onder het Verdrag uit 1973, nog daargelaten of deze methode, naar belanghebbende meent, inhoudt dat de aandelen en ORA’s moeten worden geacht te zijn uitgegeven door de vaste inichting voor zover deze verband houden met de acquisitie van [NV] N.V.

Belanghebbende heeft voorts met verwijzing naar paragraaf 7.10 van de Guidelines 2010 nog aangevoerd dat evenals dat het geval zou zijn bij het storten van kapitaal in een dochtermaatschappij ten behoeve van de acquisitie van een deelneming, ook in geval van het fourneren van een vaste inrichting met eigen vermogen, de daarmee gemoeide kosten moeten kunnen worden ‘doorbelast’ ofwel toegerekend aan de vaste inrichting. In het geval van een dochtermaatschappij zouden die kosten kunnen worden doorbelast omdat de moedermaatschappij in dat geval een (intragroup)service heeft verricht bestaande in het voor de dochtermaatschappij aantrekken van kaptiaal uit de markt.

Het Hof volgt belanghebbende hier niet in. De Guidlines 2010 voor zover al relevant voor de interpretatie van het Verdrag uit 1973, zijn geschreven voor de verhouding tussen gelieerde ondernemingen en niet – althans niet expliciet – ook voor het beschrijven van problematiek in de verhouding tussen hoofdhuis en vaste inrichting; een met 7:10 vergelijkbare paragraaf wordt ook niet opgenomen in de PE-rapporten. Verder volgt uit paragraaf 7:10 onderdeel a, dat de “Costs of activities relating to the juridical structure of the parent company itself, such as meetings of shareholders of the parent, issuing of shares in the parent company and costs of the supervisory boards” moeten worden aangemerkt als ‘shareholder activities’. In de voorafgaande paragraaf is over deze activiteiten opgemerkt: “This type of activity would not justify a charge to the recipient companies.” Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van een dienst geleverd door het hoofdhuis aan de vaste inrichting die een ‘doorbelasting’ zou rechtvaardigen.

Voorts acht het Hof de door de rechtbank als vaststaand feit aangemerkte toerekening van emissiekosten aan de vaste inrichting “vanuit Frans fiscaalrechtelijk perspectief”, zo al juist, voor het onderhavige toerekeningsvraagstuk niet redengevend. Immers voor het Nederlandse fiscale recht wordt die toerekening niet bepaald door de Franse fiscale rechtsorde.

Strijd met artikel 25 Verdrag Nederland-Frankrijk

Het subsidaire standpunt van belanghebbende luidt dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting strijdig is met het anti-discriminatieverbod zoals opgenomen in artikel 25, lid 4, van het Verdrag. De tekst van dat artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

“4. De belastingheffing van een vaste inrichting die een onderneming van een van de Staten in de andere Staat heeft, is in die andere Staat niet ongunstiger dan de belastingheffing van ondernemingen van die andere Staat die dezelfde werkzaamheden uitoefenen. Deze bepaling mag niet aldus worden uitgelegd, dat zij een van de Staten verplicht aan inwoners van de andere Staat bij de belastingheffing de persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen uit hoofde van de samenstelling van het gezin of gezinslasten te verlenen, die eerstbedoelde Staat aan zijn eigen inwoners verleent.

5. (…)

6. In dit artikel ziet de uitdrukking ‘belastingheffing’ op belastingen van elke soort en benaming.”

Volgens belanghebbende mag een vaste inrichting in Nederland met betrekking tot emissiekosten niet ongunster behandeld worden dan een Nederlandse vennootschap die vergelijkbare instrumenten heeft uitgegeven. Als de aandelen en ORA’s niet door belanghebbende, maar door een Nederlandse dochter van belanghebbende zouden zijn uitgegeven, dan zouden de daarmee verband houdende emissiekosten in aftrek gebracht kunnen worden van de fiscale winst van de Nederlandse dochter. Dit is volgens belanghebbende ook het geval als belanghebbende zou zijn opgericht naar Nederlands recht en feitelijk in Frankrijk gevestigd zou zijn.

De inspecteur is het met belanghebbende eens dat een vaste inrichting in Nederland niet ongunstiger zou mogen worden behandeld dan wanneer zij een in Nederland gevestigde dochtervennootschap zou zijn die dezelfde activiteiten verricht. Echter volgens de inspecteur maakt belanghebbende een verkeerde vergelijking door ervan uit te gaan dat de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij zelf kapitaal aantrekt: in de vergelijking zou moeten worden betrokken het geval waarin belanghebbende eigen en vreemd vermogen aantrekt en dit als kapitaal stort in de Nederlande dochtermaatschappij. Ook in dat geval zou doorberekening van kosten aan de Nederlandse dochtermaatschappij niet kunnen plaatsvinden. Een doorberekening van emissiekosten zou volgens de inspecteur dan niet mogelijk zijn, en hij wijst daarbij op BNB 2010/34.

Het Hof overweegt dat voor zover een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij al geacht kan worden zelfstandig kapitaal aan te trekken op de kapitaalmarkt, voor de toepassing van artikel 25 van het Verdrag geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Een vaste inrichting kan uit de aard der zaak nu eenmaal geen kapitaal aantrekken op de kapitaalmarkt. In zoverre faalt het beroep op de non-discriminatiebepaling. Als in plaats daarvan of daarnaast is bedoeld de situatie waarbij de in Frankrijk gevestigde moedervennootschap kapitaal aantrekt ten behoeve van de dochtermaatschappij, dan dient daarbij zoals de inspecteur terecht stelt, voor een juiste vergelijking ervan te worden uitgegaan dat het kapitaal wordt doorgestort in de Nederlandse dochtermaatschappij; maar ook dan is er geen toerekening van emissiekosten mogelijk aan de Nederlandse dochtermaatschappij. Dit volgt, zoals de inspecteur terecht concludeert, reeds uit HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9152, BNB 2010/34. Immers zo oordeelt de Hoge Raad:

“3.4. Het middel kan geen doel treffen. De onderhavige kosten zijn aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal en daardoor in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet. Voorts hebben deze kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in het onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet aan die voordelen moeten worden toegerekend.”

Deze conclusie is ook in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 5.6.10 is overwogen inzake de Guidelines 2010: een dergelijke emissie zou zijn aan te merken als een ‘shareholder activity’ waarvan de kosten niet voor doorbelasting in aanmerking komen.

Aangaande het beroep op non-discriminatie heeft belanghebbende zich tot slot vergeleken met de situatie waarin de voor verdragstoepassing in Frankrijk gevestigde moedervennootschap een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap is. Die vennootschap is dan voor het Nederlandse recht (fictief) binnenlands belastingplichtig op grond van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb. De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist met verwijzing naar HR 17 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163.

Het Hof overweegt dat toepassing van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, Wet Vpb er niet toe leidt dat de emissiekosten wel in aftrek komen bij de vaste inrichting in Nederland. Toepassing van die fictie doorbreekt niet de verdragsregels ter bepaling van de fiscale woonplaats zoals die zijn opgenomen in artikel 4 van het Verdrag. Belanghebbende zal, ook met een statutaire vestigingsplaats in Nederland, voor verdragstoepassing worden geacht in Frankrijk te zijn gevestigd aangezien belanghebbendes plaats van werkelijke leiding in Frankrijk is gelegen (artikel 4, vierde lid, Verdrag). Uitgaande van de op grond van het Verdrag bepaalde woonplaats, leidt de toepassing van het Verdrag dan niet tot een andere allocatie van emissiekosten: die worden op grond van het nationale recht dan nog steeds toegewezen aan het hoofdhuis in Frankrijk.

Vrijheid van vestiging

Meer subsidiair luidt belanghebbendes standpunt dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting in Nederland in strijd is met de vestigingsvrijheid van artikel 49 VwEU. Volgens belanghebbende beoogt de vrijheid van vestiging zoals ook geoordeeld in onder meer HvJ EU 12 juni 2014, C-39/13 t/m C-41/13 (SCA Group Holding and Others) het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te garanderen, door elke discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen te verbieden. In dit verband vergelijkt belanghebbende haar situatie met de situatie waarin zij haar ondernemingsactiviteiten in Nederland niet door middel van een vaste inrichting, maar door middel van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij zou uitoefenen die de aandelen in [NV] N.V. zou houden. Als de dochtermaatschappij de ORA’s en aandelen zou hebben uitgegeven, dan zouden de emissiekosten aftrekbaar zijn in Nederland. Als gevolg van deze nadelige behandeling is het minder interessant om in Nederland activiteiten te verrichten via een vaste inrichting dan via een dochtermaatschappij. Hierdoor is voor buitenlandse vennootschappen de vrije keuze van de passende rechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in Nederland beperkt. Belanghebbende beroept zich daarbij ook op HvJ EU 21 september 1999, C-307/97 (Saint-Gobain) en HvJ EU 6 september 2012, C-18/11 (Philips Electronics).

Tevens doet zich volgens belanghebbende een discriminatie naar nationaliteit voor, omdat als zij zou zijn opgericht naar Nederlands recht, de emissiekosten wel in aftrek zouden komen. Voor de nadelige behandeling van belanghebbende is geen rechtvaardigingsgrond gegeven.

De inspecteur betwist dat sprake is van strijd met artikel 49 VwEU in de door belanghebbende bedoelde zin omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. Een vaste inrichting kan niet zelf (aandelen)kapitaal aantrekken uit de kapitaalmarkt, maar gesteld al dat een dochtermaatschappij waarvan de aandelen in handen zijn van de Franse moedermaatschappij zelf uit de kapitaalmarkt kapitaal zou kunnen aantrekken en de daarmee gemoeide kosten in aftrek zou kunnen brengen, dan is dat verschil inherent aan het verschil in entiteit en wordt dat verschil niet opgeroepen door de fiscale behandeling.

Van discriminiatie naar nationaliteit is geen sprake omdat er geen verschil is in fiscale behandeling tussen een Nederlandse en Franse rechtsvorm indien zij overigens in dezelfde omstandigheden verkeren. De inspecteur neemt in dit verband het standpunt in dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met (voor verdragstoepassing) feitelijke vestigingsplaats in Frankrijk evenmin de emissiekosten zou kunnen toerekenen aan haar vaste inrichting in Nederland: er is in dat geval sprake van een ‘beperkt binnenlands belastingplichtige’ waarvan het heffingsrecht over het wereldinkomen op grond van het Verdrag aan Frankrijk is toegewezen. Nederland mag in dat geval slechts belasting heffen over de aan de vaste inrichting in Nederland toe te rekenen resultaten; de emissiekosten vallen daar niet onder. Die kosten kunnen dan niet aan de aanwending van het kapitaal in Nederland worden toegerekend, maar zijn uitsluitend aftrekbaar daar waar het lichaam is gevestigd.

Het Hof overweegt dat de vaste inrichting van een in een andere lidstaat van de EU gevestigde vennootschap en een dochtermaatschappij van die vennootschap, objectief vergelijkbaar zijn voor het recht van vestiging als bedoeld in artikel 49 VwEU (vgl HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-253/03, ECLI:EU:C:2006:129, (CLT UFA SA), HvJ EG 28 januari 1986, nr. 270/83 (Avoir Fiscal), HvJ EG 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland), en HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain). Dit uitgangspunt houdt evenwel niet in dat de staat waar de vaste inrichting zich bevindt of de dochtermaatschappij is gevestigd, in het geheel geen onderscheid zou mogen maken naar beperkte en onbeperkte belastingplicht. Zo is in HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95, (Futura Participations S.A.) geoordeeld dat er geen sprake is van een zichtbare of verkapte discriminatie op grond van nationaliteit, indien een land voor de berekening van de maatstaf van heffing voor de niet-ingezeten belastingplichtigen alleen de winsten en verliezen uit de activiteiten in het desbetreffende land in aanmerking neemt. Afgezien daarvan is in dit verband van belang dat de vaste inrichting op eigen titel geen kapitaal uit de kapitaalmarkt zal kunnen aantrekken. Het kapitaal zal wel kunnen worden verschaft door de moedervennootschap. Echter indien de moeder daartoe zelf aandelen uitgeeft, zullen de daarmee samenhangende emissiekosten niet aan de dochter kunnen worden gealloceerd of worden doorberekend, zoals hiervoor in 5.7.4 is geoordeeld. In dat geval is er dus geen sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid; de emissiekosten worden in dat geval als orgaankosten exclusief aan de moedervennootschap toegewezen. Indien moet worden aangenomen dat wel sprake is van vergelijkbare omstandigheden, dan is het Hof van oordeel dat deze omstandigheden verschillend mogen worden behandeld omdat tussen een vaste inrichting en een (dochter)vennootschap in dit geval sprake van een relevant objectief verschil inhoudende dat de vaste inrichting niet en (dochter)maatschappij wel kapitaal zou kunnen aantrekken (met goedkeuring door de moedervennootschap); er is dan geen (indirecte) verboden discriminatie naar nationaliteit. Voor zover belanghebbende ook in het kader van de vestigingsvrijheid verwijst naar het voorbeeld waarbij de in Frankrijk gevestigde moedervennootschap een Nederlandse rechtsvorm heeft, verwijst het Hof naar zijn overweging onder 5.7.6.

Redelijke termijn

Bij het doen van deze uitspraak is de redelijke termijn in hoger beroep met ca. 1,5 maand overschreden. Het Hof vindt evenwel gegeven de ingewikkeldheid van de zaak (omvang fiscale problematiek) geen aanleiding om hiervoor een vergoeding voor geleden immateriële schade toe te kennen (vgl. HR 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140, r.o. 3.5.1 onder a).

Slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep gegrond is, dat het incidenteel hoger beroep wordt verworpen en dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.