HR, 01-04-2005, nr. 37 032

Nrs 37.032

P. J. Wattel

Derde Kamer A

Beschikking aanloopverliezen 1989

3 juli 2002

Conclusie in de zaak van:

X N.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

en andersom

0 Overzicht

Deze zaak betreft de aftrekbaarheid van kosten, gemaakt door een zuivere houdstervennootschap, ter zake van kapitaalsuitbreiding, reorganisatie, beursnotering en investor relations, alsmede ter zake van financiering van buitenlandse deelnemingen. Voor een oordeel over de financieringskosten ter zake van EG-deelnemingen moet mijns inziens het antwoord van het HvJ EG in de zaak Bosal Holding BV (zaak C-180/01) afgewacht worden. Ter zake van de overige kostensoorten is dat antwoord eveneens van belang, maar moeten voorts, nu vele deelnemingen van de belanghebbende zich buiten EG- en EER-gebied bewegen, drie vragen beantwoord worden:

(i) behoren deze kosten tot de totale winst van de belanghebbende (of moeten zij doorberekend worden aan haar deelnemingen)?

(ii) Zo ja, houden die kosten dan "verband met een deelneming" in de zin van art. 13, lid 4 (tekst 1989), Wet Vpb. (of zijn het "orgaankosten" die eigen zijn aan het bestaan van de houdster)?

(iii) Zo ja, zijn zij dan middellijk dienstbaar aan het binnen het Rijk behalen van belastbare winst?

Het is in cassatie voornamelijk vraag (ii) die de partijen verdeeld houdt. Ik meen, gezien met name uw arresten BNB 1992/170, BNB 1994/164 en HR 24 mei 2002, nr 37 021, dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de vraag of de litigieuze kosten voldoende verband houden met de deelnemingen van de belanghebbende in de zin van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989), en dat daarom vernietigd en deels verwezen moet worden.

1 Feiten

1.1 X NV (de belanghebbende) is opgericht op 24 december 1987. Zij is een houdstermaatschappij behorende tot het Italiaanse A-concern, dat onder meer autobanden produceert en verkoopt. 76,361% van de aandelen in de belanghebbende werden per 31 december 1989 direct of indirect gehouden door B SpA, gevestigd in Italië. De overige 23,639% was op die datum genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs.

1.2 De belanghebbende is houdster van de aandelen in de werkmaatschappijen van de bandendivisie van het A-concern. Die werkmaatschappijen zijn alle buiten Nederland gevestigd, nl. in Spanje (100% aandelenbezit), Duitsland (onbekend), Griekenland (79,86%), Turkije (51,087% in C A.S. en 50,466% in D A.S.), Iran (6,6%), Argentinië (98%) en Venezuela (15%). De belanghebbende houdt bovendien aandelen in andere dochtermaatschappijen in Italië (100%), Duitsland (100% in E GmbH), het Verenigd Koninkrijk (29,492%), Zwitserland (100%) en de Verenigde Staten (100%), die op hun beurt aandelen houden in op hetzelfde terrein werkzame werkmaatschappijen en in een op de Nederlandse Antillen gevestigde financieringsmaatschappij (100% in F N.V.(1)). De gezamenlijk boekwaarde van de deelnemingen bedroeg per 31 december 1989 f 1.395.990.000. Op 2 maart 1989 zijn alle aandelen G door de belanghebbende verkocht aan B SpA.

1.3 In 1988(2) en 1989 heeft de belanghebbende haar aandelenkapitaal verhoogd met het oog op haar Amsterdamse beursgang in 1989. De uitgegeven aandelen zijn deels volgestort in contanten en deels door inbreng van aandelen in de werkmaatschappijen met een inbrengwaarde van f 1.884.319.819. Het bijeengebrachte kapitaal is gebruikt voor de verwerving van de werkmaatschappijen van de bandendivisie en voor kapitaalstortingen in die werkmaatschappijen.

1.4 De belanghebbende hield in 1989 kantoor in Q, alwaar drie personen werkten. Zij hielden zich bezig met administratieve en formele aangelegenheden en met de relatie met de Amsterdamse effectenbeurs en met Nederlandse beleggers (investor relations). Op 31 december 1989 bestond belanghebbendes directie uit vijf personen, allen met de Italiaanse nationaliteit en woonachtig in Italië. De raad van commissarissen bestond uit vijf personen, van wie twee met de Nederlandse nationaliteit en drie met de Italiaanse nationaliteit; één van hen woonde in Nederland, één in Duitsland en drie in Italië.

1.5 In 1989 heeft de belanghebbende een verlies aangegeven van f 262.689.810. Bij de berekening daarvan heeft zij onder meer de navolgende posten als "artikel 13, lid 4, kosten" aangemerkt, die het verlies verminderden:

- afwaardering deelnemingen f 225.586.757(3)

- reclame/p.r. (kosten investor relations) f 302.770

- afschrijving immateriële activa f 2.570.069

- interest f 21.170.617

1.6 De afwaardering op de deelnemingen is niet meer in geschil. De belanghebbende heeft aanvaard dat deze niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. De immateriële activa betroffen geactiveerde kosten en bedroegen in totaal f 17.946.894. Zij behelsden het volgende:

- kapitaalsbelasting 1988 f 60.400

- notariskosten 1988 f 180.995

- kapitaalsbelasting 1989 f 9.688.450

- reorganisatiekosten f 3.322.210

- kosten beursnotering f 4.694.839

Totaal f 17.946.894

- afschrijving 1989 f 2.570.069

Balans 31 december 1989 f 15.376.825

1.7 De afschrijving op de immateriële activa in 1989 (f 2.570.069) bestond uit de volgende posten:

- kapitaalsbelasting 1988 f 60.400

- notariskosten f 25.882

- kapitaalsbelasting 1989 f 1.337.350

- reorganisatiekosten f 475.076

- kosten beursnotering f 671.361

Totaal afschrijving immateriële activa 1989 f 2.570.069

1.8 De reorganisatiekosten en de kosten van beursnotering zijn door de belanghebbende als volgt gerubriceerd:

Reorganisatiekosten:

(a) inbreng en overdracht aandelen f 33.495

(b) diensten (kosten) concernmaatschappijen f 2.617.116

(c) uitgifte van aandelen, inbreng in natura, statuten, conversie BV in NV, opinie en prospectus f 653.518

(d) overig f 18.081

Totaal f 3.322.210

Beursnotering:

(e) prospectus f 644.733

(f) kosten bank als listing agent f 370.681

(g) kosten inzake beursnotering in de VS f 420.255

(h) publiciteit en persconferenties f 1.983.063

(i) controle balansen deelnemingen i.v.m. prospectus f 704.903

(j) overige, niet gespecificeerde facturen f 538.189

Totaal f 4.694.839

1.10 De kosten van investor relations zijn kosten die de belanghebbende maakte teneinde haar bekendheid en imago bij aandeelhouders en potentiële investeerders te vestigen/te versterken. In 1989 bedroegen deze kosten f 302.770.

1.11 Bij de vaststelling van de aanloopverliesbeschikking 1989 heeft de inspecteur de afschrijving op de geactiveerde kapitaalsbelasting 1988 en 1989 (f 1.397.750), alsmede de afschrijving op de geactiveerde notariskosten (f 25.882) "als niet zijnde 13-1 kosten" in aftrek toegelaten. De afschrijving 1989 op de geactiveerde kosten van de beursnotering heeft de inspecteur voor de helft (f 335.680) in aftrek toegelaten. Aldus is het aanloopverlies 1989 bij beschikking vastgesteld op f 1.700.643. Bij dezelfde beschikking is de in een volgend jaar te verrekenen investeringsbijdrage vastgesteld op f 6.810.

2 Geschil voor het Hof

2.1 Met betrekking tot de kapitaalsbelasting 1988 en 1989 was de Inspecteur voor het Hof nader van mening dat het volledige bedrag ad f 9.748.850 in 1989 in aftrek kon komen (zie r.o. 4.1 van de Hofuitspraak). Met een beroep op interne compensatie heeft de inspecteur daartegenover de eerder aanvaarde afschrijving op geactiveerde notariskosten en de voor de helft aanvaarde afschrijving op de geactiveerde kosten van de beursnotering alsnog geschrapt. Hij heeft zich nader op het primaire standpunt gesteld dat alle kosten behalve de kapitaalsbelasting doorberekend dienen te worden aan belanghebbendes deelnemingen en (dus) niet tot de totaalwinst van de belanghebbende behoren. Subsidiair - voor zover die kosten wél tot de totaalwinst van de belanghebbende zouden behoren - meende hij dat zij niet aftrekbaar zijn op grond van art. 13, lid 4, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb.) (tekst 1989).

2.2 De belanghebbende verdedigde voor het Hof dat de immateriële activa niet geactiveerd en afgeschreven moeten worden en dat zij, tezamen met de kosten van investor relations geen "13 lid 4-kosten" zijn, zodat zij in 1989 ineens in hun geheel in aftrek kunnen komen. Zij verdedigde voorts dat 31,5% van de door haar betaalde interest aftrekbaar is omdat de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. onverbindend is wegens strijd is met de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging (art. 52, thans art. 43 EG-Verdrag) en 31,5% van de interest toegerekend moet worden aan EG-deelnemingen. Subsidiair - indien behalve de interest ook andere kosten onder art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. zouden vallen - meende de belanghebbende dat ook daarvan dan 31,5% toch in aftrek komt, om dezelfde reden.

2.3 Het Hof Den Haag heeft belanghebbendes Europeesrechtelijke argumentatie verworpen: het achtte de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1) Wet Vpb. niet in strijd met de EG-recht.

2.4 Van de door de belanghebbende gepresenteerde kosten heeft het Hof in aftrek toegelaten de kosten die hij omschreef als

"bedrijfskosten (...) welke eigen zijn aan belanghebbendes rechtsvorm. (Deze) hebben (...) primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon."

Als zodanig zijn door het Hof aangemerkt de notariskosten 1989 (f 180.995) en de kosten die de belanghebbende heeft gemaakt in verband met de uitgifte van nieuwe aandelen en de volstorting in contanten of de inbreng van deelnemingen (reorganisatiekosten of kosten kapitaalverhoging: f 3.322.210). Niet als zodanig en dus als onaftrekbaar ex art. 13, lid 4 (tekst 1989) Wet Vpb. beschouwde het Hof de kosten van de beursgang en de kosten om de naamsbekendheid van de belanghebbende bij beleggers te vergroten (f 4.694.389).

2.5 Ik maak uit 's Hofs oordeel op dat hij geen van de genoemde kostenposten buiten belanghebbendes totaalwinst plaatst (door te berekenen aan andere concernmaatschappijen), ook niet enig deel van de onder 1.8 (b) genoemde kosten die bestaan uit doorberekende concernkosten.

3 Geschil in cassatie

3.1 Zowel de belanghebbende als de staatssecretaris stellen in cassatie twee middelen voor. De belanghebbende betoogt in haar eerste middel opnieuw dat artikel 13, lid 4, Wet Vpb.(tekst 1989) onverenigbaar is met de EG-vrijheid van vestiging (art. 52, of, na wijziging, art. 43 EG-Verdrag) en daarom buiten toepassing moet blijven. Het tweede middel van de belanghebbende richt zich tegen het oordeel van het Hof dat kosten in verband met de beursgang en de investor relations niet aftrekbaar zouden zijn op grond van artikel 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989).

3.2 De staatssecretaris betoogt in zijn eerste middel dat het Hof ten onrechte de reorganisatiekosten in aftrek heeft toegelaten. Zijn tweede middel houdt de subsidiaire stelling in dat het Hof de reorganisatiekosten van ambtswege tot de te activeren kostprijs van de ingebrachte deelnemingen had moeten rekenen.

3.3 Ook over de jaren 1990 en 1991 zijn tussen dezelfde partijen geschillen bij u aanhangig (rolnrs 37 033 en 37 034), over deels dezelfde, deels andere geschilpunten. Ook in die zaken concludeer ik heden.

4 De interestlasten; de EG-vestigingsvrijheid

4.1 Over de verenigbaarheid van de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989; thans art. 13, lid 1) met de EG-vestigingsvrijheid zijn momenteel, onder zaaknummer C-180/01, bij het Hof van Justitie van de EG prejudiciële vragen aanhangig die u dat Hof heeft gesteld in de zaak Bosal BV tegen de Staatssecretaris van de zaak C-180/01 Financiën. (4) Hoewel die vragen slechts betrekking hebben op financieringskosten ter zake van niet in Nederland onderworpen deelnemingen, en niet op de andere thans in geschil zijnde kostensoorten, meen ik dat vanuit Europeesrechtelijk perspectief in beginsel - mutatis mutandis - 's Hofs beantwoording van de gestelde vragen evenzeer beslissend zal zijn voor die andere kostensoorten. Mijns inziens moet belanghebbendes zaak daarom aangehouden worden tot na het wijzen van het Luxemburgse arrest in zaak C-180/01.

4.2 De belanghebbende heeft in cassatie gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op het te verwachten arrest van het HvJ EG in zaak C-180/01. Een goede procesorde brengt naar mijn mening mee dat de partijen in een zaak waarin hun nationale rechter prejudiciële vragen aan het HvJ EG heeft gesteld, in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de beantwoording. Aangezien in belanghebbendes zaak - naar aan te nemen valt - door u prejudiciële vragen gesteld zouden worden, waren zij niet reeds in de zaak Bosal BV gesteld, en aanhouding om die reden van belanghebbendes zaak de beantwoording tot onderdeel van haar zaak maakt, meen ik dat ook de belanghebbende en de Staatssecretaris op het arrest in de zaak Bosal BV moeten kunnen reageren. Een dergelijke handelwijze heeft u bijvoorbeeld reeds toegepast in de zaak L (rolnr 35.442; na de conclusie van het parket ingetrokken door de Staatssecretaris), waarin de partijen mochten reageren op het arrest van het HvJ EG in een zaak tussen andere partijen betreffende de uitleg van art. 5, zesde lid, van de Zesde BTW-Richtlijn.(5) Ook in de zaak die leidde tot uw arresten HR 28 maart 2001, BNB 2001/239 en 2001/240, beide met conclusie Ilsink en noot Kavelaars, hield u deze procesorde aan.

5 De kosten van notaris, reorganisatie, beursnotering en investor relations; totaalwinst

5.1 De staatssecretaris merkt in zijn verweerschrift op dat het Hof niet geoordeeld zou hebben over de kosten van de beursgang, doch slechts over de kosten van een beursnotering en publiciteitskosten. Het komt mij voor dat deze opmerking feitelijke grondslag ontbeert. In r.o. 6.11 oordeelt het Hof immers dat de kosten van de beursgang niet eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende en dat zij daarom niet aftrekbaar zijn. Overigens zie ik het belang van deze semantische kwestie niet in. De kosten om tot een eerste beursnotering te geraken, lijken mij de kosten van een beursgang te zijn.

5.2 De vraag of de litigieuze kosten behoren tot de totale winst van de belanghebbende (of zij niet doorberekend behoren te worden aan andere concernonderdelen), gaat dogmatisch vooraf aan de vraag of die kosten getroffen worden door de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb., welke vraag weer voorafgaat aan de vraag of die aftrekbeperking wellicht afstuit op EG-recht.

5.3 Voor het Hof heeft de inspecteur primair gesteld dat de litigieuze kosten, behoudens de kapitaalsbelasting, doorberekend moeten worden aan belanghebbendes deelnemingen (zie r.o. 4.3 Hof), welke stelling impliceert dat zij niet tot belanghebbendes totale winst behoren. Het Hof gaat op die stelling niet in; hij gaat aanstonds in op de vraag of de kosten eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende (zie r.o. 6.10). Voor zover hij oordeelt dat zulks het geval is, laat hij aftrek toe; voor het overige weigert hij aftrek, kennelijk op basis van art. 13, lid 4, Wet Vpb. Een en ander vóóronderstelt dat de kosten tot de totale winst van de belanghebbende behoren; anders is een dergelijke beoordeling immers zinloos. Er is geen cassatiemiddel gericht tegen dit impliciete oordeel van het Hof dat de litigieuze kosten bij de belanghebbende zelf en niet bij haar deelnemingen of aandeelhouders thuishoren. Ik besteed niettemin enige overwegingen aan de vraag naar de allocatie van de kosten, nu het oordeel dat kosten niet tot de totaalwinst behoren, mij niet als zuiver feitelijk voorkomt, maar als mede inhoudende een rechtsoordeel.

5.4 De Europese organisatie voor samenwerking en ontwikkeling (OESO) heeft in 1979, 1984 en 1995 rapporten(6) gewijd aan de problematiek van transfer pricing en hoofdkantoorkosten binnen een multinationale groep ondernemingen. Voor het doorberekenen van kosten door houdsters aan deelnemingen moet volgens de OESO- rapporten uit 1979 en 1984 voldaan worden aan de benefit test (kort gezegd: de deelneming moet aanwijsbaar voordeel van de kosten hebben, en volgens het OESO- rapport uit 1995 aan het 'derdencriterium' (kort gezegd: een onafhankelijke derde zou bereid moeten zijn te betalen voor de door het hoofdkantoor mede ten behoeve van de deelneming bekostigde diensten.

5.5 Het rapport uit 1984 bevat twee mogelijke benaderingen van de vraag of hoofdkantoorkosten moeten worden doorbelast. Met betrekking tot de eerste benadering, die het snelst leidt tot doorbelasten van kosten aan werkmaatschappijen, vermeldt het rapport onder meer het volgende:(7)

"38. On the basis of this approach the categories of central costs to be borne by the parent company would not be extensive, but clearly at least the following categories of costs would be regarded as shareholders costs appropiately borne by the parent company:

a) Costs of activities relating to the juridical structure of the parent company itself, such as meetings of shareholders of the parent, issuing of shares in the parent company and costs of the supervisory board;

b) Costs relating to reporting requirements of the parent company including the consolidation of reports;

c) Costs of raising funds for the acquisition of its participations;

d) Costs of managerial and control (monitoring) activities related to the management and protection of the investment as such in participations."

5.6 De tweede benadering in het rapport 1984 laat minder ruimte voor doorbelasting aan werkmaatschappijen:

"41. The second approach is based on the view that it is not appropriate to require a charge to be made during any particular accounting period for tax purposes except to the extent that it is possible to identify and quantify with a reasonable degree of certainty services which have been rendered during that period and which provide a real or expected benefit to the chargeable entity and reduce its costs. Under this approach, costs incurred by the parent company would tend to be regarded as appropriately borne by the parent company unless there was a positive case for charging them out."

5.7 Deze twee methoden zijn te vergelijken met respectievelijk de algemene (overall) benefit test en de specifieke benefit test uit het 1979-rapport. Zij bouwen ook expliciet voort op de tests zoals die in het 1979-rapport zijn beschreven.

5.8 In het 1995-rapport van de OESO wordt naar de in 5.5 opgenomen opsomming verwezen voor voorbeelden van aandeelhouderskosten die niet dienen te worden doorbelast. Van de kosten onder c) wordt opgemerkt dat ze moeten worden onderscheiden van bijvoorbeeld kosten verbonden aan het aantrekken van gelden voor een dochtermaatschappij, die deze gelden gebruikt voor de acquisitie van een nieuwe vennootschap. In dat geval is in het algemeen sprake van dienstverlening van de moedermaatschappij en moeten de kosten worden doorbelast. In het 1995-rapport wordt de benefit test niet meer als zodanig genoemd. Dit rapport benadert de problematiek vanuit twee centrale vragen: (i) is sprake van daadwerkelijke dienstverlening door het hoofdkantoor, en (ii) welke is daarvoor een arm's length vergoeding. De eerste vraag impliceert mijns inziens toepassing van de specifieke benefit test.

5.9 Het komt mij voor dat onder de door de OESO gehanteerde criteria de litigieuze kosten geen van alle voor doorberekening aan de deelnemingen van de belanghebbende in aanmerking komen (behoudens mogelijk een deel van de reorganisatiekosten, nl. de "diensten (kosten) concernmaatschappijen", maar daartegen richt zich geen cassatiemiddel). Mijns inziens is de in 5.6 beschreven methode, waarop wordt voortgebouwd in het 1995-rapport van de OESO, het meest in overeenstemming met het Nederlands belastingrecht, dat mede gebaseerd is op het arm's length-beginsel (gelieerde verhoudingen worden zoveel mogelijk ontdaan van de invloed van de gelieerdheid, om onafhankelijke-derdenrelaties te benaderen).(8) Alleen wanneer een voordeel voldoende individualiseerbaar en kwantificeerbaar is voor een werkmaatschappij, zou een onafhankelijke derde bereid zijn te betalen voor de kosten die het hoofdkantoor te dien einde maakt.

5.10 Ik concludeer dat de litigieuze kosten - al dan niet bij gebreke van betwisting - tot de totale winst van de belanghebbende behoren (dus niet doorberekend kunnen worden aan haar deelnemingen), zodat zich de vraag aandient of zij worden getroffen door de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) doordat zij niettemin voldoende "verband houden" met die deelnemingen in de zin van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989).

6 De kosten van notaris, reorganisatie, beursnotering en investor relations; "verband met een deelneming"

6.1 Tegenover elkaar staan twee benaderingen. De eerste (die van de fiscus) houdt in dat uitgangspunt moet zijn dat de kosten die een zuivere houdstervennootschap maakt, bij gebreke van andere activa steeds verband houden met haar deelnemingen en dat daarop slechts een uitzondering bestaat voor kosten die eigen zijn aan het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, zoals de kosten van oprichting, aandeelhoudersvergaderingen en jaarverslaglegging en - sinds uw hieronder nog te bespreken arrest BNB 1994/164 - de kapitaalsbelasting. De andere - door belastingplichtigen sinds het genoemde arrest aangehangen - benadering houdt in dat de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) alleen die kosten raakt die op zodanige wijze verband houden met bepaalde door de houdstervennootschap te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, zodat alle kosten van de houdstervennootschap die niet bepaald toerekenbaar zijn aan (buitenlandse) deelnemingen, aftrekbaar zijn. Als ik het goed zie, ziet in de laatste benadering de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) vooral op financieringskosten voor (buitenlandse) deelnemingen en kosten vallende op de aan- en verkoop van die deelnemingen.(9)

6.2 Art. 13, lid 1, Wet Vpb. luidt sinds 24 december 1996(10) als volgt:

"Art. 13. 1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (...) Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend (...)".

Vanaf 28 april 1990 tot en met 23 december 1996 luidde deze bepaling als volgt:

"1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming."

(...)

Art. 13, leden 1 en 4, Wet Vpb (tekst 1989) luidde tot 28 april 1990 als volgt:

"Art. 13. 1. Ingeval de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld of in een fonds voor gemene rekening,

dan wel lid is geweest van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag, blijven voordelen uit hoofde van die deelneming of een daarmede verband houdend bezit aan winstbewijzen, dan wel uit hoofde van dat lidmaatschap bij het bepalen van de winst buiten aanmerking.

2. (...)

4. Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst."

6.3 De nadere Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel nummer 6000 (Vpb. 1960) vermeldt(11) dat art. 12 (later 13), lid 4, Wet Vpb.

"niet (ziet) op de voordelen, die door de moeder ter zake van de deelneming worden genoten - deze voorstellen (bedoeld zal zijn: voordelen; PJW) blijven immers bij de winstbepaling van de moeder buiten aanmerking - doch op de winsten welke door het lichaam waarin wordt deelgenomen, worden behaald. Met de woorden "middellijk dienstbaar" geeft het voorstel het verband aan, dat bestaat tussen de kosten, die de moeder ter zake van de deelneming maakt en de belastbare winst, die de dochter behaalt."

Tijdens het mondelinge overleg(12) betoogde de regering:

"Zonder art. (13), vierde lid, zou de deelnemingsvrijstelling duidelijk een te ruime faciliteit bieden. Buitenlandse concerns zouden bijvoorbeeld nieuwe NV's in het buitenland kunnen laten oprichten door een Nederlandse dochter (produktiemaatschappij), die het kapitaal voor de oprichting te leen krijgt van de Nederlandse moeder. De rente komt dan ten laste van de Nederlandse (produktie)winst, terwijl de dividenden vrij doorstromen naar de buitenlandse moeder."

6.4 Art. 13, lid 1 (tot 28 april 1990: lid 4) Wet Vpb. legt twee verbanden: (i) verband tussen de kosten en de deelnemingen ("kosten welke verband houden met een deelneming") en (ii) tussen de kosten en winsten (de kosten die aan het eerste verband - met een deelneming - voldoen, moeten, om voor aftrek in aanmerking te komen, "middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst"). De kosten hoeven dus niet dienstbaar te zijn aan de deelneming; zij moeten - middellijk - diesntbaar zijn aan het binnen het Rijk behalen van belastbare winst. Zouden de kosten dienstbaar (moeten) zijn aan de deelneming, dan zouden zij doorbelast moeten worden aan die deelneming en dus geen onderdeel van de totale winst van de houdstervennootschap uitmaken, zodat een aftrekbeperking bij de houdstervennootschap ter zake geen voorwerp zou hebben. Het gaat om de kosten die niet doorbelast moeten worden aan de deelneming - dus om eigen kosten van de houdster - maar die wél "verband houden met een deelneming." Er zijn volgens uw jurisprudentie ook eigen kosten van de houdstervennootschap - zelfs van een zuivere houdstervennootschap - die géén (voldoende) verband houden met de deelneming in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb.

6.5 Uw arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, met conclusie Van Soest en noot Zwemmer, betrof een BV waarin onder meer een minderheidsbelang in de Amerikaanse B Inc. werd ingebracht. De BV probeerde vervolgens haar minderheidsbelang uit te breiden tot een meerderheidsbelang. B Inc. verzette zich daartegen door middel van juridische procedures. De BV won en wilde de proceskosten in aftrek te brengen. U oordeelde dat de proceskosten tot de aanschaffingskosten van de deelneming gerekend moesten worden omdat de BV die kosten moest maken om de uitbreiding van het belang te verwezenlijken. Daarnaast was in geschil of de BV haar kosten van kapitaalsuitbreiding (de kapitaalsbelasting) in aftrek kon brengen en zo ja, of goed koopmansgebruik toestond de kapitaalsbelasting te activeren en in jaarlijkse afschrijvingen ten laste van de winst te brengen.(13) U overwoog:

"4.5.1. Middel c strekt ten betoge dat het hiervóór omschreven karakter van de kapitaalsbelasting meebrengt dat een direct verband tussen deze belasting en de met behulp van het kapitaal verkregen deelneming ontbreekt, dat het arrest BNB 1977/176 is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 13, lid 4, van de Wet aan de aftrek van deze kosten in de weg staat.

4.5.2. Middel d strekt ten betoge dat goed koopmansgebruik weliswaar toestaat de kapitaalsbelasting in het jaar van uitgaaf ten laste van de winst te brengen, doch evenzeer toestaat deze kosten te activeren en vervolgens in de jaren waarin de vennootschap daarvan profijt trekt, ten laste van het resultaat te brengen; dat de strekking van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geen invloed op goed koopmansgebruik kan hebben; dat in dit verband kan worden gewezen op artikel 2:362, lid 1, artikel 2:365, lid 1, letter a, en artikel 2:386, lid 3, BW; dat het aantal jaren waarin belanghebbende profijt kan trekken van de kapitaalsbelasting is gesteld op 10; dat artikel 2:386, lid 3, BW hieraan niet in de weg staat.

4.6.1. Bij de beoordeling van deze middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren, gelijk ook het Hof in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, heeft geoordeeld, tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat, mede gezien hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 28 september 1966, BNB 1967/1, de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar.

4.6.2. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest BNB 1977/176 geoordeeld dat, indien de uitgifte van aandelen geschiedt met het oogmerk om een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet (zoals deze voor de jaren 1980 en 1981 luidde) te verwerven of uit te breiden, de daardoor verschuldigde kapitaalsbelasting verband houdt met die deelneming, zodat aftrek van die belasting slechts mogelijk is onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet gestelde voorwaarde, doch is, gelet op het hiervóór onder 4.6.1 overwogene nader van oordeel dat niet voldoende gronden bestaan om aan te nemen dat tussen de belasting en de deelneming een verband bestaat als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, dat leidt tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Middel c bestrijdt derhalve terecht 's Hofs oordeel dat de door de kapitaalsbelasting opgeroepen kosten bij de bepaling van de winst over 1980 buiten aanmerking moeten worden gelaten.

4.6.3. De omstandigheid dat de kapitaalsbelasting, naar hiervóór onder 4.6.1 is overwogen, geen verband houdt met de winst van enig boekjaar, brengt mee dat het belanghebbende vrijstaat deze belasting aanstonds, in het jaar van uitgaaf, ten laste van de winst te brengen, doch dat het haar evenzeer vrijstaat deze kosten over een aantal jaren te verdelen. Daarbij is belanghebbende niet gebonden aan hetgeen voor de jaarrekening is voorgeschreven in artikel 2:386, lid 3, BW, nu deze bepaling voor de berekening, overeenkomstig artikel 8 van de Wet in verband met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, van de over enig jaar behaalde winst niet van toepassing is verklaard, en niet kan worden gezegd dat bij de berekening van de fiscale winst de verdeling van de onderhavige kosten over een langer tijdvak dan vijf jaren in strijd is met de beginselen die aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggen. Het staat belanghebbende vrij, met het oog op de toepassing van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te kiezen voor activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting.

4.6.4. Het onder 4.6.1 overwogene brengt voorts mee, dat de verkrijging van kapitaal bij de oprichting en bij latere uitbreidingen telkens moet worden aangemerkt als een zelfstandige gebeurtenis die bij de berekening van de jaarlijkse winst niet in verband kan worden gebracht met eerdere kapitaalstortingen, tenzij - anders dan zich klaarblijkelijk in het onderhavige geval voordoet - de geregelde uitgifte van aandelen inherent is aan de onderneming van de vennootschap. De handelwijze die een belastingplichtige ten aanzien van de activering, of het achterwege laten daarvan, van de aan een storting op aandelen verbonden kosten heeft gevolgd, heeft mitsdien, voor wat betreft de toepassing van een bestendige gedragslijn in de zin van artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, geen gevolgen voor de kosten van latere emissies. Het stond belanghebbende derhalve vrij met betrekking tot de activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting te handelen als zij heeft gedaan, dan wel voor de kosten van elk van de emissies een andere handelwijze te volgen."

6.6 U ging aldus "om" ten opzichte van HR 8 juni 1977, BNB 1977/176, waarin u had beslist dat art. 13, lid 4, Wet Vpb. in de weg stond aan aftrek van kapitaalsbelasting indien de aandelenuitgifte diende om een (buitenlandse) deelneming te verwerven, omdat alsdan de kapitaalsbelasting verband hield met de deelneming. De aanleiding voor uw omgaan lag in een arrest van 11 maart 1992, BNB 1992/170, met conclusie Verburg en noot Den Boer. In die zaak had de belanghebbende vennootschap haar kapitaal vergroot om het te beleggen in Canadese hypothecaire vorderingen. Belastingheffing over de interest was bij belastingverdrag toegewezen aan Canada. De fiscus wilde de kosten van de kapitaalsuitbreiding toerekenen aan de - aan Canada - toegewezen interest. U oordeelde echter dat de kosten van de kapitaalsuitbreiding - waaronder de kapitaalsbelasting - bij gebreke van voldoende verband met het gebruik van het door de uitbreiding verkregen kapitaal niet konden worden toegerekend aan de interestbaten en dat zij dus in aftrek kwamen bij de belanghebbende. Zulks gold overigens niet voor de kosten voor de afdekking van het koersrisico op de vorderingen. U overwoog:

"4.2. Het subsidiaire middel is (...) gegrond voor zover het erover klaagt dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, door de kosten van kapitaalsbelasting als gevolg van de kapitaalsuitbreiding in 1979, niet uit te zonderen van toerekening aan de hypothecaire interestbaten. Kapitaalsbelasting behoort immers tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend, zodat een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest ontbreekt.

4.3. Het middel klaagt voorts erover dat 's Hofs rechtsoverweging 6.10, volgens welke de kosten, gemoeid met de termijntransacties ter afdekking van het koersrisico op de vorderingen, betrekking hebben op de verwerving van Canadese hypotheken, onbegrijpelijk is, nu - aldus het middel - in de feitelijke vaststellingen van het Hof besloten ligt dat de kosten van de termijntransacties werden gemaakt los van de verwerving van de vorderingen. Deze klacht mist echter feitelijke grondslag, aangezien het Hof kennelijk heeft aangenomen dat belanghebbende de termijntransacties is aangegaan met het oog op de beleggingen in Canadese hypotheken.

4.4. Eveneens faalt de in het subsidiaire middel vervatte rechtsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het geen grond ziet de onder 4.3 vermelde kosten uit te zonderen van de toerekening aan de hypothecaire interestbaten, aangezien in het kader van de winstberekening dient te worden aangenomen dat deze kosten ten laste komen van de opbrengsten."

Annotator Den Boer merkte al op dat hij niet kon inzien "hoe de Hoge Raad thans nog de arresten BNB 1977/176 en BNB 1978/165 zou kunnen handhaven."

6.7 Marres(14) meent op grond van uw jurisprudentie dat ook andere kosten (dan de kapitaalsbelasting) die verband houden met een beursgang buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Vpb. vallen:

"Uit bovenstaande jurisprudentie kan worden afgeleid dat ook overige kosten die niet zozeer verband houden met bepaalde voordelen, maar verband houden met bijvoorbeeld juridische verplichtingen of de inrichting van het kapitaal, tevens tot deze categorie behoren. Ook kosten van een beursgang vallen hier naar mijn mening onder, nu een beursgang slechts verband houdt met de kapitaalstructuur van de vennootschap en los staat van bepaalde activiteiten of voordelen daaruit."

6.8 Marres en Van der Vegt(15) werken een en ander als volgt uit:

"3.3 Welke kosten moeten worden geactiveerd?

Aanschaffingskosten voor een bedrijfsmiddel worden in de jurisprudentie gedefinieerd als de kosten die op de aankoop zijn gevallen en die tezamen met de koopsom het bedrag uitmaken, dat uit de onderneming ter verkrijging van dat bedrijfsmiddel is beschikbaar gesteld(...). In beginsel worden derhalve alle kosten geactiveerd die worden opgeofferd om de deelneming te verwerven.

Verdedigbaar is dat kosten verband houdende met de financiering van een deelneming niet geactiveerd dienen te worden (bijvoorbeeld kosten van een due diligence ten behoeve van de financier).

Specifieke aandacht verdient de in de literatuur als orgaankosten(16) aangeduide kostencategorie. Dit zijn kosten die niet afhankelijk zijn van de wijze waarop het kapitaal wordt aangewend en niet aan enig voordeel kunnen worden toegerekend.(17) Deze kosten behoren niet tot de aankoopkosten van een deelneming, ook al worden zij opgeroepen door de verwerving daarvan.(18) Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de volgende kosten als orgaankosten worden beschouwd:

- kapitaalsbelasting (HR BNB 1994/164);

- kosten van balansopmaking (Hof 's-Gravenhage 13 november 1958, BNB 1959/193);

- oprichtingskosten (HR 25 februari 1959, nr. 13 841, BNB 1959/131 en HR 28 september 1966, nr. 15 609, BNB 1967/1);

- bijdrage Kamer van Koophandel (BNB 1959/193).

Naar onze mening kunnen de volgende kosten eveneens als orgaankosten worden beschouwd: de kosten van een beursgang; overige emissiekosten (prospectus e.d.); de kosten van aangifte, waaronder ook consolidatiekosten, en de kosten van de jaarvergadering van de aandeelhouders.(19)

Deze kosten mogen in een keer ten laste van de winst worden gebracht omdat zij geen verband houden met door belanghebbende te behalen voordelen, zodat zij niet aan die voordelen kunnen worden toegerekend.

6.9 Zwemmer was in zijn annotatie in BNB 1994/164 afwachtender:

"Uit overweging 4.6.1 blijkt dat de Hoge Raad de aan een bepaalde rechtsvorm eigen zijnde kosten beschouwt als een afzonderlijke kostencategorie waarvoor eigen regels gelden. Uit de omstandigheid dat deze kosten niet bepaaldelijk verband met de winst van enig boekjaar houden, leidt de Hoge Raad af dat deze kosten niet aan enige opbrengst vallen toe te rekenen en dat goed koopmansgebruik de vrijheid laat deze kosten ineens ten laste van de winst te brengen, dan wel te verdelen over de jaren waarin de vennootschap daarvan profijt trekt.

(...)

5. Het arrest heeft weliswaar betrekking op de kapitaalsbelasting maar het is ingevolge rechtsoverweging 4.6.1 evenzeer van betekenis van alle andere uitgaven welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Daaronder vallen alle directe kosten van oprichting en emissie. Bij een openbare emissie vallen daar ook de kosten van het prospectus onder. Onzeker is evenwel welke andere kosten eigen zijn aan de rechtsvorm van een NV/BV. Verdedigbaar lijkt daartoe ook de kosten van inbreng te rekenen alsmede de kosten om aan de voor de specifieke rechtsvorm gestelde wettelijke eisen te voldoen. Verdere jurisprudentie zal hierover meer duidelijkheid moeten verschaffen."

6.10 Hein(20) omschrijft de aftrekbare orgaankosten als "kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de verwerver." Boekhoudt en Van der Vliet(21) schrijven het volgende:

"2. Orgaankosten van de moeder ("orgaankosten"), zijn kosten die samenhangen met

a. de activiteiten van haar "organen",

b. haar rechtspositie en rechtsvorm, of

c. het kapitaalverkeer met haar aandeelhouders.

3. Een Nederlandse moeder is fiscaal niet gedwongen haar orgaankosten door te belasten, deze zijn altijd aftrekbaar van de Nederlandse winst."

6.11 Ik meen dat uit het geciteerde arrest BNB 1994/164 volgt dat niet slechts die kosten van de houdster buiten de aftrekbeperking vallen die "eigen zijn aan de rechtsvorm" van de houdster (zoals kosten van de aandeelhoudersvergadering, de jaarstukken en de oprichting). Geen enkele rechtsvorm roept immers noodzakelijkerwijs meer kosten van kapitaalbelasting op dan de kapitaalsbelasting over het minimumkapitaal. De kapitaalsbelasting boven dat minimum is - bij afwezigheid van (toepasselijkheid van) fiscale onderkapitalisatieregels - een gevolg van ondernemersbeslissingen, met name van de keuze om activa met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen te financieren. De wijze van financiering van activa houdt geen verband met de rechtsvorm. Toch achtte u aftrekbaar de kapitaalsbelasting, gevallen op de kapitaalsuitbreiding ten behoeve van de verwerving van een buitenlandse deelneming.

6.12 Ook de tirades in uw arrest BNB 1992/170: "een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest" en in uw arrest BNB 1994/164: "niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen" en "niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar" (curs. PJW), suggereren dat niet alleen de kosten in verband met het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, maar ook alle andere niet min of meer finaal aan specifieke (buitenlandse) deelnemingen toerekenbare kosten ontsnappen aan de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. bij gebreke van voldoende verband met die deelnemingen.

6.13 Eenzelfde beeld rijst op uit uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr 37 021, VN 2002/27.13, over de (onmiddellijke) aftrekbaarheid van kosten vallende op de aankoop van een (binnenlandse) deelneming:

"De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een brutovrijstelling, waarbij kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht."

Bij de kosten die "verband houden met een deelneming" gaat het dus kennelijk om de "kosten, verband houdende met de winstbron," waarbij de "winstbron" de deelneming is. Voor zover deze kosten niet doorberekend behoren te worden (behoren zij dat wél, dan zijn zij om die reden al niet-aftrekbaar bij de houdster), vallen zij onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zie ik het goed, dan figureren in deze categorie van niet-doorberekenbare, maar wel voldoende met de delneming verband houdende kosten voornamelijk financierings-, aankoop- en verkoopkosten.

6.14 Gelet op het bovenstaande heeft het Hof mijns inziens niet de juiste maatstaf aangelegd bij de bepaling of de door de belanghebbende gemaakte kosten bij haar winstbepaling in aftrek komen. U oordeelde in het boven reeds in extenso geciteerde arrest BNB 1994/164:

4.6.1. (...) De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren (...) tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat (...) de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar.

6.15 Ik maak uit uw jurisprudentie op dat "eigen aan de rechtsvorm" een onvolledig criterium is en dat ook andere kosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door houdstervennootschappen te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Vpb. vallen bij gebreke van voldoende "verband." De zogenoemde orgaankosten (bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van houdster en primair betrekking hebben op haar bestaan als rechtspersoon, met name kosten die afhankelijk zijn van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het zal worden gebruikt) kunnen in elk geval niet worden toegerekend aan bepaalde te behalen voordelen. Zij zijn echter niet het enige voorbeeld van houdsterkosten die in onvoldoende verband met de gehouden deelnemingen staan om onder art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. te vallen.

6.16 Over de kosten van de beursgang schrijft de belanghebbende in haar beroepschrift voor het Hof (2.4):

"In verband met de beursgang en de daaraan voorafgegane kapitaalverhogingen zijn door X N.V. in 1988 en 1989 tot een aanzienlijk bedrag kosten gemaakt. Het gaat hierbij om kosten van advocaten, accountants en andere adviseurs, commissies betaald aan banken, kosten van drukwerk en publiciteit, etc., alsmede doorbelastingen van kosten door groepsmaatschappijen."

Over de kosten van de beursgang en die van de investor relations schrijft zij in haar bezwaarschrift (1.1):

"De immateriële activa bestaan uit (....), alsmede de kosten van de beursintroductie zelf. De kosten van reclame en p.r. (dat zijn de kosten van investor relations; PJW) zijn gemaakt om het aandeel X N.V. (dat is de belanghebbende; PJW) onder de aandacht van de Nederlandse belegger te brengen, met name in de periode direct voorafgaand aan de beursintroductie.";

en in haar beroepschrift voor het Hof (2.6):

"Naast de hiervoor genoemde kosten is in het onderhavige jaar een bedrag van f 302.770 besteed aan voorlichting, publiciteit, sponsoring, etc. Deze kosten zijn noch commercieel, noch fiscaal geactiveerd, doch direct ten laste van de winst gebracht. De hier bedoelde kosten worden niet gemaakt met de bedoeling de produkten van de A-bandendividie onder de aandacht van het publiek of de tussenhandel te brengen. De verantwoordelijkheid voor reclame en marketing aan de verkoopzijde ligt niet bij X N.V. doch bij de werkmaatschappijen. De door X N.V. gemaakte kosten zijn veeleer samen te vatten onder het hoofd "investor relations". Deze kosten worden gemaakt teneinde de bekendheid en het imago van X N.V. bij haar aandeelhouders en potentiële investeerders te versterken."

6.17 Een en ander is op zichzelf niet weersproken en het Hof heeft trouwens vastgesteld dat:

"belanghebbende kosten (maakt) teneinde haar bekendheid en imago bij aandeelhouders en potentiële investeerders te versterken (investor relations)."

6.18 Ik zou daarom, uitgaande van uw jurisprudentie, menen dat de kosten die de belanghebbende heeft gemaakt voor (i) haar beursnotering en (ii) ten behoeve van haar investor relations, buiten de aftrekbeperking vallen, nu deze bij gebreke van toerekenbaarheid aan bepaalde voordelen onvoldoende verband houden met haar buitenlandse deelnemingen. Het gaat immers om kosten die niet zodanig verband houden met bepaalde door de belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. De fiscus heeft niet gesteld dat de kosten een echelon hoger dan de belanghebbende in het concern thuishoren en aan dat echelon doorbelast moeten worden (c.q. niet aan de belanghebbende doorbelast hadden mogen worden).

6.19 Ik acht - onafhankelijk van het mogelijke antwoord van het HvJ EG op uw prejudiciële vragen in de zaak van Bosal Holding BV - aftrekbaarheid van kosten van een beursnotering en van investor relations vanuit een oogpunt van EG-recht - met name de vestigingsvrijheid en de vrijheid van kapitaalverkeer - ook niet onwenselijk, nu aldus het verschil in fiscale behandeling van houdsters met binnenslands winst genererende deelnemingen (brutovrijstelling) en houdsters met buitenslands winst genererende deelnemingen (nettovrijstelling zonder mogelijkheid van aftrek elders) verkleind wordt.

6.20 Ter zake van door de Staatssecretaris in cassatie opnieuw in geschil gebrachte reorganisatiekosten moet mijns inziens gedifferentieerd worden. Voor zover deze toegerekend kunnen worden aan concrete inbreng (intra-concern verhanging) van bepaalde concervennootschappen in de belanghebbende zijn zij mijns inziens vergelijkbaar met aankoopkosten en staan zij aldus in voldoende "verband" met die deelnemingen om onder de aftrekbeperking te vallen. Daar staan tegenover reorganisatiekosten die niet toerekenbaar zijn aan de inbreng van de deelnemingen, zoals de omzetting van de belanghebbende van BV in NV, de advieskosten ter zake van de wijze van financiering met eigen vermogen (beursgang) of met een lening, en advieskosten ter zake van de toepasselijkheid van de reorganisatievrijstelling in de kapitaalsbelasting. Kosten voor advies over de vraag of Nederland een gunstig land is (en de belanghebbende een gunstige houdster is) om juist deze werkmaatschappijen in onder te brengen zijn mogelijk weer wel toerekenbaar aan die werkmaatschappijen. Dit brengt mijns inziens mee dat, uitgaande van de juiste beoordelingsmaatstaf (houden de kosten op zodanige wijze verband met bepaalde door de belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend?), de reorganisatiekosten opnieuw door een feitelijke instantie beoordeeld moeten worden, zodat in elk geval het tweede middel van de Staatssecretaris (activering) enig doel treft en verwezen moet worden.

6.21 Uit het geciteerde arrest BNB 1994/164 volgt mijns inziens dat de litigieuze kosten, bij gebreke van een duidelijk verband met de winst van enig jaar, in één maal in het jaar van het maken van die kosten, ten laste van de winst mogen worden gebracht.

6.22 Ik merk ten slotte op dat het bovenstaande voor wat betreft de kosten ter zake van belanghebbendes binnen de EG winst genererende deelnemingen van slechts rechtshistorisch belang zal blijken te zijn indien het HvJ EG de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. voor onverenigbaar met de EG-Verdragsvrijheden zal blijken te houden. Voor (belanghebbendes) deelnemingen buiten de EG en de EER blijft de problematiek echter onverminderd van belang.

7 Conclusie

7.1 Niet bestreden wordt in cassatie het impliciete oordeel van het Hof dat de litigieuze kosten niet doorbelast behoren te worden aan andere concernvennootschappen. Ik meen dat dit oordeel dan ook na cassatie niet opnieuw ter discussie gesteld kan worden.

7.2 Uit het bovenstaande volgt dat mijns inziens het tweede door de belanghebbende voorgestelde middel doel treft omdat het Hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt voor de beoordeling van de aftrekbaarheid van de kosten van de beursnotering en de investor relations). Ook de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen ter zake van de reorganisatiekosten snijden deels hout.

7.3 De vraag of de kosten van de beursnotering en de investor relations onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) vallen, kunt u mijns inziens zelf - in ontkennende zin - beantwoorden. Verwijzing moet mijns inziens echter volgen voor feitelijk onderzoek welk deel van de reorganisatiekosten vergelijkbaar is met aankoopkosten of, ruimer: voor de vraag of zij op zodanige wijze verband houden met bepaalde door de belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.

7.4 U zou niettemin uw beslissing aan kunnen houden tot na (i) het wijzen van arrest door het HvJ EG in zaak C-180/01 (Bosal Holding BV v. Staatssecretaris van Financiën) en (ii) het geven van gelegenheid aan de partijen tot het relateren van hun gevoelen over dat arrest, nu dat arrest mogelijk de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. terzijde zal stellen voor belanghebbendes binnen de EG opererende deelnemingen, niet alleen ter zake van de litigieuze interest, maar ook ter zake van de overige litigieuze kosten. Aangezien dat arrest geen invloed zal hebben op belanghebbendes positie ten aanzien van haar deelnemingen buiten de EG en de EER, zal ook na het wijzen van het arrest van het HvJ EG nog steeds verwezen moeten worden voor feitelijk onderzoek naar de aard van de reorganisatiekosten. Daarom is het uit proceseconomische overwegingen ook denkbaar dat u reeds aanstonds vernietigt en het verwijzingshof opdracht geeft zijn uitspraak te doen met inachtneming van 's Hofs arrest na het vragen van de partijen naar hun gevoelen omtrent dat arrest. Nu de belanghebbende gevraagd heeft om aanhouding en de Staatssecretaris daar geen bezwaar tegen heeft, meen ik dat aanhouding de voorkeur verdient.

8 Slotsom

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden tot na de beantwoording door het Hof van Justitie van de EG van uw prejudiciële vragen in de zaak Bosal Holding BV tegen de Staatssecretaris van Financiën (zaak C-180/01).

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Volgens belanghebbendes aangifte Vpb. 1989 houdt zij zelf 100% van de aandelen in deze vennootschap.

2 Het Hof vermeldt (3.2.) 1998, maar bedoeld zal zijn 1988.

3 Volgens de conclusie van repliek voor het Hof dient dit bedrag te worden gesteld op f 262.743.062.

4 HR 11 april 2001, BNB 2001/257, met conclusie Wattel en noot Van der Geld; FED 2001/341 met noot Weber.

5 HvJ EG 17 mei 2001, gevoegde zaken C-322/99 en C-323/99 (Finanzamt Burgdorf v. Hans-Georg Fischer en Finanzamt Düsseldorf-Mettmann v. Klaus Brandenstein), Jur. EG 2001, blz. I-4049; FED 2001/509, met conclusie Jacobs en noot Swinkels.

6 Transfer Pricing and Multinational Enterprises (OECD, Paris, 1979); Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Issues (OECD, Paris, 1984); en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Organisations and Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OECD, Paris, 1995).

7 Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Issues, OECD, 1984, blz. 82.

8 U zie ook het per 1 januari 2002 ingevoerde art. 8b Wet Vpb.

9 Zie bijvoorbeeld uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr 37 021, VN 2002/27.13: "Ook de ter zake van de aankoop van een deelneming gemaakte kosten vormen kosten die verband houden met een deelneming."

10 Vanaf 2002 staat er tussen beide volzinnen een andere volzin die in dit verband niet relevant is.

11 Nadere MvA (TK 1968-1969, 6000, nr. 22), blz. 29, rk.

12 Verslag van het mondeling overleg, nr. 25, punt 64.

13 De BV stelde zich pas in cassatie (voor het jaar 1981) op het standpunt dat de kapitaalsbelasting (ineens) aftrekbaar was. Daarvóór (in 1980 en in 1981 in de procedure tot de Hoge Raad) meende zij dat de kapitaalsbelasting geactiveerd moest worden en dat de afschrijvingen (over 10 jaar) niet aftrekbaar waren op grond van art. 13, lid 4, Vpb. De inspecteur bestreed de activering van de kapitaalsbelasting omdat daarmee een hogere vermogensaftrek werd verkregen. Toen de BV het geschil naar een hoger plan tilde en zich op het standpunt stelde dat de kapitaalsbelasting wél aftrekbaar was, voerde de inspecteur aan dat de kapitaalsbelasting in het jaar van betaling (1980) in aftrek had moeten worden gebracht en dat goed koopmansgebruik niet toestond dat de kapitaalsbelasting werd geactiveerd en afgeschreven.

14 O.C.R. Marres: 'Fiscale behandeling van kosten van een beursgang', in "Dossier" nr. 38, oktober 1999 ("Naar de beurs"), blz. 54.

15 O.C.R. Marres en J.M. van der Vegt, De behandeling van kosten bij de aankoop van deelnemingen, FED 1999/269, blz. 1152 en 1153.

16 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "De term 'orgaankosten' verwijst kennelijk naar het verband met de rechtsvorm en het bestaan van de vennootschap. Naar onze mening doet deze naam onrecht aan de ruimere strekking van de categorie. Wij menen dat uit HR 11 maart 1992, nr. 26 101, BNB 1992/170, FED 1992/449 en HR BNB 1994/164 kan worden afgeleid dat orgaankosten niet per se betrekking hebben op de rechtsvorm van een vennootschap maar dat doorslaggevend is dat zij geen verband houden met voordelen."

17 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "Vgl. HR BNB 1994164."

18 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "Hierbij kan gedacht worden aan de kapitaalsbelasting die is verschuldigd over de kapitaalsuitbreiding die plaatsvindt teneinde een deelneming te financieren."

19 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "Voor het laatste voorbeeld zo ook Van Soest, Belastingen, t.a.p., blz. 557, nr. 3.3.9.5." (Van Soest, Belastingen, 19e druk, 1997).

20 R.A. Hein, Een deelneming kost meer dan u denkt!, WFR 2001/1151.

21 A.H. Boekhoudt en M.W van der Vliet, Hoofdkantoorkosten, WFR 2001/1361.