210 Verschoningsrecht

Een getuige heeft een verschoningsrecht als hij een nauwe familiale relatie onderhoudt met een partij (het familiaal verschoningsrecht van art. 189 jo. 165 lid 2 onder a Rv) of als hij de vertrouwenspersoon van een partij is en op grond daarvan een geheimhoudingsplicht heeft (het functioneel verschoningsrecht van art. 189 jo. 165 lid 2 onder b Rv).1 Als bij de verweerders in een voorlopig getuigenverhoor geen helder onderscheid kan worden gemaakt tussen hun positie van partij en getuige en sprake is van bloedverwantschap in de zin van art. 165 lid 2 sub a Rv, dan zal doorgaans vanwege deze verwevenheid en wederzijdse betrokkenheid van de verweerders onderling aan ieder van hen het verschoningsrecht toekomen.2 Bij een (voorlopig) getuigenverhoor komt volgens de Hoge Raad ook de partij-getuige een functioneel verschoningsrecht toe.3

Een beroep op een verschoningsrecht ex art. 165 Rv of op een geheimhoudingsplicht op grond van een bijzondere wet4 is in beginsel geen reden om een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen.5 De rechter die de getuigenverhoren afneemt, beslist of een getuige terecht een beroep op een verschoningsrecht doet. Een aangekondigd beroep op een verschoningsrecht of geheimhoudingsplicht kan naar mijn mening echter een zwaarwichtig bezwaar opleveren tegen het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor (zie par. 10.3.2).

De opgeroepen getuige, die een beroep wil doen op een verschoningsrecht, is verplicht te verschijnen (art. 165 lid 1 Rv). Ter zitting kan de getuige zich op zijn verschoningsrecht beroepen, waarna de rechter-commissaris zal beslissen of dat beroep terecht is gedaan. Op dit uitgangspunt geldt een door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering.6 In beginsel hoeft een getuige niet te verschijnen als aanstonds duidelijk is dat een grond voor verschoning bestaat en de getuige de rechter en de partijen schriftelijk ervan op de hoogte stelt, dat hij zich beroept op zijn verschoningsrecht. Echter, als de partij die de getuige heeft opgeroepen zich niet kan verenigen met het beroep op het verschoningsrecht, zal de getuige alsnog moeten verschijnen zodat de rechter zich ter zitting kan uitspreken over het verschoningsrecht, tenzij de partij die volhardt bij de verschijning van de getuige daarbij geen enkel in rechte te respecteren belang heeft. Het onder die omstandigheden vasthouden aan verschijning van een getuige, levert misbruik van procesrecht op. Als voor het verhoor niet vaststaat dat alle vragen van de partij die de verschijning van de getuigen verlangt vallen onder een geheimhoudingsplicht, heeft de partij belang bij de verschijning van de getuigen.7

De getuige wiens beroep op een verschoningsrecht niet wordt gehonoreerd, kan tegen de beslissing van de rechter-commissaris in hoger beroep gaan. Hij dient het beroep in te stellen tegen de verzoeker en de in het verzoekschrift aangewezen wederpartij. De partijen in de zaak waarin de getuige wordt voorgebracht kunnen geen rechtsmiddel instellen.8 Aanvaardt de rechter-commissaris het beroep op het verschoningsrecht, dan heeft elke partij in de zaak waarin de getuige wordt voorgebracht en die meent daarbij een belang te hebben, de mogelijkheid van hoger beroep en vervolgens beroep in cassatie.9 Als een hoofdzaak aanhangig is, zijn eiser(s) en gedaagde(n) partijen in die zaak. Als nog geen hoofdzaak aanhangig is, moeten als partijen in de hoofdzaak worden aangemerkt de verzoeker, de wederpartij en eventuele belanghebbenden bij de hoofdzaak.10

Een getuige kan niet onder zijn verhoor uitkomen door te stellen dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor had moeten worden afgewezen, bijvoorbeeld omdat de verzoeker naar zijn mening misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het is niet aan de getuige zich uit te laten over het al dan niet toestaan van het voorlopig getuigenverhoor; dat is een zaak van de verzoeker, de verweerder en eventuele andere belanghebbenden.11