Hof 's-Gravenhage, 28-04-2009, nr. 200.017.196/01

Bij beroepschrift van 27 oktober 2008, ter griffie van dit hof ontvangen op diezelfde datum, heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 29 juli 2008, gegeven tussen [verzoeker] als verzoeker en de Staat als verweerder. In het beroepschrift heeft [verzoeker] tegen de bestreden beschikking zes grieven aangevoerd. De Staat heeft deze grieven bestreden in een op 2 februari 2009 ter griffie ontvangen verweerschrift (met producties). De behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 maart 2009, waarbij voor [verzoeker] het woord is gevoerd door mr. M.J.J. Uiterwaal, advocaat te Amsterdam, en voor de Staat door mr. W.I. Wisman, advocaat te 's‑Gravenhage, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota's. Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [verzoeker] stelt in 1997 en 1998 werkzaamheden te hebben verricht voor de Staat in Bosnië-Herzegovina. Die werkzaamheden zouden er uit hebben bestaan dat [verzoeker] voor Nederlandse militairen in dat gebied optrad als informant bij de opsporing van oorlogsmisdadigers. [verzoeker] stelt, kort gezegd, dat hij voor zijn werkzaamheden niet de overeengekomen beloning heeft ontvangen en dat met deze militairen gemaakte afspraken, die zijn veiligheid moesten waarborgen, niet zijn nagekomen, als gevolg waarvan hij mishandeld is door de Kroatische veiligheidsdienst. [verzoeker] is voornemens terzake van wanprestatie en onrechtmatige daad rechtsvorderingen tegen de Staat bij de civiele rechter aanhangig te maken. Met het oog op het door hem te leveren bewijs van zijn stellingen verzoekt [verzoeker] in dit geding dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gelast waarin een aantal getuigen wordt gehoord. In hoger beroep heeft [verzoeker] zijn verzoek beperkt tot het horen van zes in het beroepschrift aangeduide personen.

De Staat heeft het verzoek bestreden. De Staat voert aan dat, gelet op de aard van de werkzaamheden en het gegeven dat wordt verwezen naar militairen, het in de rede ligt dat [verzoeker] van oordeel is dat hij op enig moment contact heeft gehad met een of meer officieren van de Militaire Inlichtingen en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD). De Staat stelt dat, hoewel [verzoeker] betwist door de MIVD te zijn benaderd, er op enig moment contact is geweest met een of meer inlichtingenofficieren van de MIVD. De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: Wiv 2002) laat volgens de Staat niet toe dat medewerkers van de MIVD als zodanig worden gehoord. Ook indien en voor zover de door [verzoeker] genoemde getuigen niet als medewerker voor de MIVD werkzaam zijn (geweest), is het redelijkerwijs te verwachten dat in het verhoor de namen en werkzaamheden van één of meer (voormalige) medewerkers van de MIVD aan de orde komen. Dit zou vanwege het geheime karakter van de werkzaamheden van de MIVD in strijd zijn met de wettelijke regeling voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De Staat wijst voorts op de geheimhoudingsplicht voor (voormalige) medewerkers van de MIVD, die is neergelegd in art. 85 lid 1 Wiv 2002, en op art. 86 Wiv 2002 waarin is bepaald dat een (voormalig) ambtenaar die bij de uitvoering van de Wiv 2002 betrokken is (geweest) en die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige op te treden, slechts een verklaring kan afleggen omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover de minister van Justitie en de minister van Defensie hem daartoe schriftelijk ontheffing hebben verleend. Mocht het tot een getuigenverhoor komen dan zal die ontheffing volgens vaste praktijk niet worden verleend. Ook (voormalige) Nederlandse militairen, die geen medewerker van de MIVD zijn, zijn onderworpen aan een geheimhoudingsplicht (art. 12a Militaire Ambtenarenwet 1931) en hun werkzaamheden moeten, voor zover [verzoeker] voor hen als informant werkzaam is geweest, op één lijn worden gesteld met werkzaamheden van medewerkers van de MIVD. Daar komt volgens de Staat bij dat [verzoeker] van andere hem ten dienste staande middelen, die een ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM zijn, gebruik kan maken, zoals het indienen van een klacht bij de minister van Defensie, die zich zal laten adviseren door de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en veiligheidsdiensten (hierna: de Commissie van Toezicht), die vergaande bevoegdheden heeft.

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] afgewezen. Zij overwoog daartoe, samengevat, het volgende:

In grief 1 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2 dat [verzoeker] geen belang heeft bij het horen van een aantal door hem genoemde getuigen. Van de getuigen van wie de rechtbank het verhoor wegens gebrek aan belang heeft afgewezen wil [verzoeker] er nu nog maar één horen, te weten [getuige 1]. Het hof kan dan ook volstaan met een bespreking van de grief voor zover het deze getuige betreft.

De rechtbank heeft omtrent de getuige [getuige 1] overwogen dat hij volgens [verzoeker] kan verklaren dat het ministerie van Defensie gebruik heeft gemaakt van informanten bij het opsporen van oorlogsmisdadigers in het voormalige Joegoslavië, maar dat, nu de Staat dat niet betwist, [verzoeker] bij het horen van deze getuige geen belang heeft. In hoger beroep voert [verzoeker] aan dat [getuige 1], die als Nederlands militair in de periode augustus tot december 1997 werkzaam was voor IFOR/SFOR, kan verklaren over de keren dat hij [verzoeker] in 1997 heeft ontmoet in het bijzijn van [getuige 6] en andere in het beroepschrift genoemde getuigen, gedurende welke periode [verzoeker] met Nederlandse militairen heeft gewerkt, over de omstandigheden waaronder dat indertijd gebeurde, over de naam waaronder [verzoeker] werkte en over de gevaren van Kroatische zijde waaraan informanten blootstonden.

De grief is gegrond. Niet vereist is dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. In ieder geval in hoger beroep heeft [verzoeker] ruimschoots voldaan aan de eisen die in dit opzicht aan het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor mogen worden gesteld.

Met de grieven 2, 3, 4 en 5 vecht [verzoeker] met diverse klachten het oordeel van de rechtbank aan dat een zwaarwegend belang zich verzet tegen het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt het volgende voorop. [verzoeker] stelt dat hij in 1997 en 1998 werkzaamheden heeft verricht als informant bij de opsporing van oorlogsmisdaden in het voormalige Joegoslavië. Tijdens de behandeling van het hoger beroep heeft de Staat, door het hof gevraagd hoe het opsporen van oorlogsmisdadigers zich verhoudt tot de wettelijke taak van de MIVD, daarop geen duidelijk antwoord kunnen geven. Het hof is van oordeel dat het opsporen van oorlogsmisdadigers toen, onder de werking van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 1987 (Stb. 1987, 635, hierna: Wiv 1987) en ook thans niet behoort tot de taak van de MIVD (zie art. 9 lid 2 Wiv 1987 en art. 7 lid 2 Wiv 2002; zie verder ook Tweede Kamer, 2000–2001, 25877, nr. 14 p. 15). De stelling van de Staat dat, gelet op de aard van de werkzaamheden en het gegeven dat wordt verwezen naar militairen, het in de rede ligt dat [verzoeker] van oordeel is dat hij op enig moment contact heeft gehad met een of meer officieren van de MIVD, kan dus niet worden aanvaard, te meer niet nu [verzoeker] ontkent voor de MIVD te hebben gewerkt. De Staat heeft voor het overige niet meer gesteld dan dat er op enig moment contact is geweest met een of meer inlichtingenofficieren van de MIVD en dat de Staat in het midden laat of in het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (ook) medewerkers van de MIVD worden genoemd. Dit is onvoldoende om tot afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te komen. Indien bij de getuigen die [verzoeker] wil doen horen, zich medewerkers van de MIVD bevinden, hetgeen in ieder geval ten aanzien van de getuige [getuige 7] het geval lijkt te zijn, zullen deze zich kunnen (moeten) beroepen op hun zwijgplicht op grond van art. 86 lid 2 Wiv 2002. Nu in de wet speciaal voor het geval dat een medewerker van de MIVD voor de rechter als getuige zal moeten verschijnen, een voorziening is getroffen, valt niet in te zien dat het voornemen van [verzoeker] om één (of meer) van die medewerker(s) als getuige op te roepen ertoe moet leiden dat een voorlopig getuigenverhoor moet worden geweigerd.

De Staat heeft nog het verweer gevoerd dat de ontheffing bedoeld in art. 86 lid 2 Wiv 2002 niet zal worden verleend. Zolang niet vast staat dat alle te horen getuigen medewerker van de MIVD zijn (geweest), kan dat geen argument opleveren om het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. De Staat laat immers uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat zich tussen de te horen getuigen ook personen bevinden die geen medewerker van de MIVD zijn (geweest). Ook overigens kan dit argument niet worden aanvaard. In de eerste plaats is het aan de rechter-commissaris om te beoordelen of aan de voorwaarden voor een beroep op het verschoningsrecht van art. 86 lid 2 Wiv 2002 is voldaan, met name of een aan de getuige gestelde vraag betrekking heeft op datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt.

Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wiv 1987 dat in de gevallen waarin ambtenaren van de MIVD als getuige zullen worden opgeroepen, bij de vraag of een ontheffing van de geheimhoudingsplicht moet worden verleend, van geval tot geval een afweging tussen de in het geding zijnde fundamentele belangen moet worden gemaakt en dat daarbij zal moeten worden onderzocht of in concreto het belang van de staatsveiligheid inderdaad niet gedoogt dat de betrokkene van zijn geheimhoudingsverplichting wordt ontheven en, indien dat antwoord niet eenduidig is, in hoeverre zijn geheimhoudingsplicht aan zijn getuigplicht in de weg staat; om te verzekeren dat de afweging van de betrokken belangen met de nodige evenwichtigheid zal plaatsvinden is bepaald dat ontheffing van de geheimhoudingsplicht door de betrokken minister en de minister van Justitie gezamenlijk moet plaatsvinden (Tweede Kamer, 1981–1982, 17363, nr. 3 p. 12). De mededeling van de Staat dat een dergelijke ontheffing volgens vaste praktijk niet zal worden verleend, voldoet in geen enkel opzicht aan de zorgvuldigheid en gevalsgerichte beoordeling die blijkens de wetsgeschiedenis van de ministers in dit opzicht wordt geëist. Het hof kan dus reeds om die reden niet vooruitlopen op hetgeen de ministers (ambtshalve of op verzoek van [verzoeker]) ten aanzien van het verlenen van een ontheffing zullen beslissen.

Daarbij tekent het hof nog aan dat de afweging die de ministers zullen moeten maken tussen het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van de staatsveiligheid anderzijds, bezwaarlijk op andere wijze kan plaatsvinden dan door elke vraag die aan de getuige wordt gesteld afzonderlijk aan de bedoelde belangen te toetsen. Dit is ook in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over de beoordeling van het beroep van een getuige op een hem toekomend verschoningsrecht. Ten slotte merkt het hof op dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wiv 1987 weliswaar blijkt dat bedoelde toetsing bewust aan de ministers en niet aan de rechter is opgedragen, maar dat dit niet betekent — en uit die wetsgeschiedenis volgt dat ook niet — dat de beslissing van de ministers onttrokken is aan toetsing door de onafhankelijke rechter op de wijze zoals overheidshandelen in Nederland aan toetsing door de rechter is onderworpen. Het ontbreken van een ontheffing brengt ook om die reden niet mee dat het voorlopig getuigenverhoor moet worden geweigerd.

De rechtbank heeft ook ten onrechte belang gehecht aan de mogelijkheid voor [verzoeker] om een klacht bij de minister van Defensie in te dienen. Uit de wetsgeschiedenis van de Wiv 2002 blijkt dat het optreden van de MIVD in voorkomend geval door de rechter kan worden getoetst en dat de klachtprocedure bij de minister met advisering door de Commissie van Toezicht slechts tezamen met andere rechtsmiddelen als ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM kan worden beschouwd (Tweede Kamer, 1999–2000, 25877, nr. 8 p. 106, Tweede Kamer, 2000–2001, 25877, nr. 14 p. 11 en 66, Tweede Kamer, 2000–2001, 25877, nr. 59 p. 20, Eerste Kamer, 2001–2002, 25877, nr. 58a p.7). Er bestaat voor [verzoeker] dan ook geen verplichting om de klachtprocedure te volgen. Ook in de belangenafweging, voor zover daarvoor in dit geding plaats is, mag deze mogelijkheid geen rol spelen. [verzoeker] is voornemens een civielrechtelijke vordering tegen de Staat in te stellen en de beoordeling daarvan ligt bij uitstek op de weg van de burgerlijke rechter en niet op die van de minister van Defensie, de Commissie van Toezicht of de Ombudsman. Ook is duidelijk en tussen partijen niet in geschil dat een klachtprocedure er niet toe zal leiden dat [verzoeker] de beschikking zal krijgen over het bewijsmateriaal dat de Commissie van Toezicht eventueel verzamelt. Het is dan ook onduidelijk waarom de rechtbank overweegt dat dit een effectieve mogelijkheid is om tot de door hem gewenste waarheidsvinding te komen.

De Staat heeft ook nog, voor zover een getuige geen medewerker van de MIVD maar wel een (voormalig) Nederlands militair is, een beroep gedaan op art. 12a Militaire Ambtenarenwet 1931, waarin een geheimhoudingsplicht is neergelegd. Indien zich de situatie voordoet dat een dergelijke militair zich op zijn geheimhoudingsplicht beroept, of hij dat zal doen staat thans nog niet vast, zal de rechter-commissaris moeten beslissen of deze geheimhoudingsplicht ook een verschoningsrecht impliceert en vervolgens per aan de gestelde getuige gestelde vraag of de waarheidsvinding of het verschoningsrecht moet prevaleren. Ook daarin is geen reden gelegen om het voorlopig getuigenverhoor te weigeren.

De Staat voert nog aan dat het geen van de beoogde getuigen vrij zou staan zijn identiteit te bevestigen. Dat argument kan daarom reeds niet worden aanvaard, nu geenszins vast staat dat alle getuigen medewerker van de MIVD zijn (geweest). Getuigen die dat niet zijn (geweest) kunnen aan het feit dat zij worden gehoord in een getuigenverhoor waarin ook een of meer MIVD-medewerkers worden opgeroepen, geen verschoningsrecht ontlenen.

De geheimhoudingsplicht van art. 86 lid 2 Wiv 2002 houdt bovendien niet in dat een (voormalig) medewerker van de MIVD slechts met ontheffing van beide ministers zijn identiteit en zijn relatie tot de MIVD tegenover de rechter mag onthullen. Noch de wetsgeschiedenis noch de tekst van deze bepaling biedt daarvoor enig aanknopingspunt. De regeling van art. 86 lid 2 Wiv 2002 veronderstelt dat de getuige die een beroep doet op de daarin neergelegde geheimhoudingsplicht, tegenover de rechter-commissaris kenbaar maakt wat zijn identiteit is en waarom hij meent dat deze geheimhoudingsplicht voor hem geldt. De regeling zou anders onwerkbaar zijn. Ook moet de rechter-commissaris in staat zijn te toetsen of een aan de getuige gestelde vraag betrekking heeft op datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, omdat eerst in het bevestigende geval relevant wordt of de in art. 86 lid 2 Wiv 2002 bedoelde ontheffing is verleend.

Het voorgaande neemt niet weg dat de Staat er een gerechtvaardigd belang bij kan hebben dat de identiteit van een (voormalige) MIVD-medewerker verborgen blijft voor derden, [verzoeker] en zijn raadslieden daaronder begrepen. Het is aan de rechter-commissaris om zodanige voorzieningen te treffen dat dat belang, zo hij dat zwaarwegend genoeg acht, zo veel mogelijk wordt gewaarborgd door, bijvoorbeeld, het verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, de identiteit van de getuige alleen aan de rechter-commissaris bekend te laten maken, het van het verhoor opgemaakte proces-verbaal te anonimiseren, het verhoor buiten aanwezigheid van [verzoeker] en zijn raadsman te laten plaatsvinden maar wel op zodanige wijze dat zij het verhoor kunnen volgen en vragen kunnen stellen (bijvoorbeeld door middel van een geluidsverbinding) of de getuige toe te staan zich te vermommen of zich anderszins onherkenbaar te maken. Op deze wijze kan ook de vrees van de Staat worden weggenomen, dat uit het horen van de ‘gewone’ getuigen kan worden afgeleid welke (andere) getuigen (voormalig) medewerker van de MIVD zijn. De identiteit van deze laatste getuigen hoeft immers niet noodzakelijkerwijs aan anderen dan de rechter-commissaris te worden onthuld.

De rechter-commissaris zal in vele gevallen slechts een beslissing kunnen nemen over bepaalde hierboven aangeduide punten (zoals of een aan de getuige gestelde vraag betrekking heeft op datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, dan wel of het belang van de Staat meebrengt dat de identiteit van de getuige niet behoeft te worden onthuld etc.), nadat hij van informatie is voorzien door de Staat. Die informatie hoeft in een dergelijk geval niet aan [verzoeker] en zijn raadslieden te worden verstrekt. Mocht [verzoeker] met dit laatste niet akkoord gaan dan zal dit er in de meeste gevallen toe leiden dat de desbetreffende getuige niet zal kunnen worden gehoord.

De slotsom is dat de grieven 2, 3, 4 en 5 slagen.

In grief 6 voert [verzoeker] aan dat hem door de rechtbank ten onrechte de volledige griffierechten in rekening zijn gebracht, hoewel hij procedeert op basis van een toevoeging. Bij deze grief heeft [verzoeker] geen belang, omdat het hof het vonnis van de rechtbank, inclusief de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling zal vernietigen. Overigens verliest [verzoeker] uit het oog dat de rechtbank hem heeft veroordeeld in de proceskosten van de wederpartij. Daarvoor geldt geen vermindering op basis van een toevoeging.

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De beschikking van de rechtbank zal worden vernietigd en het verzoek tot het horen van de in het beroepschrift aangeduide getuigen zal alsnog worden toegestaan. Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank om met inachtneming van het voorgaande het gelaste voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden voor een door haar te benoemen rechter-commissaris.

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en A.V. van den Berg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009, in aanwezigheid van de griffier.