Rb. 's-Hertogenbosch, 01-12-2008, nr. 586725

Het op 9 oktober 2008 gedateerde verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie Eindhoven op 10 oktober 2008, is gebaseerd op artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en strekt tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. In het verzoekschrift zijn zes getuigen voor verhoor voorgedragen. Op 7 november 2008 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Bij faxbericht van 13 november 2008 heeft verzoekster een aanvullende productie in het geding gebracht.

Ingevolge artikel 187, lid 4 Rv wordt op het verzoekschrift niet eerder beschikt dan nadat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, waarbij verzoekster en haar wederpartij zijn opgeroepen, tenzij sprake is van een onbekende wederpartij of onverwijlde spoed. Van beide uitzonderingen is niet gebleken, zodat een mondelinge behandeling is bepaald.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2008, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun respectieve gemachtigden voornoemd. De gemachtigde van verzoekster heeft middels een pleitnota, welke aan de aantekeningen van de griffier is gehecht, de zaak doen bepleiten.

Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.

Partijen zullen verder [verzoekster] en [verweerster] worden genoemd.

Het verzoekschrift is – kort gezegd – gebaseerd op de navolgende gronden. [verweerster] is vanaf september 1979 in dienst bij (de voorganger van) [verzoekster]. In november 2007 heeft [verweerster] een verzoek ingediend tot verkorting van de arbeidsduur naar 20 uur per week en verzoek om spreiding van deze uren. Naar aanleiding van dit verzoek zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan. Vervolgens zijn partijen in een discussie verzeild die ertoe heeft geleid dat [verzoekster] een drietal opties aan [verweerster] heeft voorgelegd. In geen van deze opties heeft [verweerster] zich kunnen vinden. De impasse heeft uiteindelijk geleid tot een gesprek op 19 augustus 2008 waarbij namens [verzoekster] de heren [werknemer], [werknemer], [werknemer], [werknemer] en mr. De Jong aanwezig waren. Ook [verweerster] en haar toenmalige gemachtigde mr. Van Dijk waren aanwezig. Tijdens dit gesprek zijn een aantal afspraken gemaakt die – uiteindelijk – zouden leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze afspraken zijn neergelegd in de brief van 20 augustus 2008. Bij brief van 29 augustus 2008 van de opvolgend gemachtigde van [verweerster] heeft zij plotsklaps aangegeven bij [verzoekster] te willen blijven werken. [verweerster] voelde zich overdonderd en het gesprek is grotendeels langs haar heen gegaan. Kortom zij wenste geen uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken. Voor [verzoekster] is deze houding onacceptabel. Ten einde haar positie in een eventuele procedure zo goed mogelijk te kunnen bepalen en omdat [verzoekster] in die procedure mogelijk de gemaakte afspraken van 19 augustus 2008 dient te bewijzen, wenst [verzoekster] de bij het gesprek van 19 augustus 2008 aanwezige personen te laten horen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor.

In haar verweerschrift heeft [verweerster] – kort gezegd – erkend dat op 19 augustus 2008 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [verweerster] en haar toenmalige gemachtigde mr. Van Dijk en de hiervoor genoemde medewerkers en de gemachtigde van [verzoekster]. Nu wenst [verzoekster] een voorlopig getuigenverhoor te houden omtrent de gestelde afspraken die tijdens dit gesprek zouden zijn gemaakt. [verweerster] verzoekt dit verzoek af te wijzen nu er sprake is van misbruik van bevoegdheid, aangezien er sprake is van onevenredigheid tussen het betrokken belangen bij uitoefening van het verzoek en het belang dat door toewijzing van het verzoek wordt geschaad. De bevoegdheid wordt immers uitgeoefend om de belangen van [verweerster] te schaden. Daarnaast zal het bewijsaanbod nooit tot een succesvolle vordering tot nakoming kunnen leiden, omdat de afspraken in de brief van 20 augustus 2008 niet concreet genoeg zijn verwoord. Daarnaast zal de bewijsvoering alleen kunnen worden gestoeld op verklaringen van getuigen van [verzoekster], die overigens ook partijgetuigen zijn. Immers, [verweerster] voelde zich tijdens het gesprek totaal overvallen door de aanwezigheid van [verzoekster] met vijf man sterk. Het gesprek is daardoor totaal langs haar heengegaan, zodat zij niet in staat is een verklaring over het gesprek af te leggen. De toenmalige gemachtigde van [verweerster] wenst zich op het verschoningsrecht ex artikel 165, lid 2 onder b Rv, te beroepen. Het is tuchtrechtelijk aan een advocaat niet toegestaan de inhoud van onderhandelingen aan de rechter bekend te maken. Ook de heer Van Dijk valt, als senior adviseur, onder deze verplichting. Ten slotte is er sprake van zwaarwichtige bezwaren. [verweerster] is momenteel arbeidsongeschikt en zij is emotioneel niet in staat een getuigenverklaring af te leggen. [verweerster] verzoekt dat ook het verzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen.

Op voorhand merkt de kantonrechter op dat een voorlopig getuigenverhoor – onder meer – strekt tot het bieden van gelegenheid om voorafgaande aan een eventueel aanhangig te maken procedure opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, dit teneinde een partij in staat te stellen haar positie beter te beoordelen. [verzoekster] heeft, naar haar mening, belang bij een dergelijke procedure. Immers [verzoekster] stelt dat zij op 19 augustus 2008 afspraken heeft gemaakt met [verweerster] aan welke afspraken [verweerster] zich vervolgens niet wenst te houden.

[verweerster] verzet zich tegen een voorlopig getuigenverhoor omdat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door [verzoekster] vanwege onevenredigheid van de betrokken belangen.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dat overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, kan slechts worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1). Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van onevenredigheid van de betrokken belangen. [verweerster] stelt dat het getuigenverhoor enkel tot doel strekt haar te schaden in haar arbeidsrechtelijke positie en dus het verzoek daartoe onevenredig zou zijn. De kantonrechter deelt deze mening niet. Het voorlopig getuigenverhoor dient ter vaststelling van de – al dan niet – gemaakte afspraken op 19 augustus 2008 tussen [verzoekster] en [verweerster]. Slechts de consequenties van deze afspraken kunnen mogelijk leiden tot een nadelige uitkomst voor [verweerster]. Dit kan weliswaar onderwerp van discussie zijn in een eventueel aanhangig te maken procedure, maar kan niet leiden tot afwijzing van een verzoek tot het creëren van een mogelijkheid omtrent de gestelde afspraken duidelijkheid te verkrijgen.

Dat [verzoekster] duidelijkheid wenst te (proberen te) verkrijgen door middel van het horen van getuigen, namelijk degenen die aanwezig waren bij het betreffende gesprek, is voorts niet reeds onevenredig omdat [verweerster] daar mogelijk gevolgen van zal ondervinden die haar niet aanstaan. Bij welhaast iedere poging tot waarheidsvinding zal er een betrokken partij zijn die hier nadeel van ondervindt.

Dat het bewijsaanbod niet zou kunnen leiden tot een succesvolle vordering tot nakoming van de gestelde afspraken op 19 augustus 2008, is de kantonrechter voorshands ook niet gebleken. Immers dient eerst te worden vastgesteld hetgeen tussen partijen op 19 augustus 2008 is afgesproken. De afspraken als neergelegd in de brief van mr. De Jong van 20 augustus 2008 (productie 10 bij het verzoekschrift), waarop zich het getuigenverhoor zich zal richten, bieden op het eerste gezicht voldoende houvast voor een procedure tot nakoming, ook al moeten er nog op onderdelen nadere keuzes worden gemaakt, of voor een andere procedure waarbij de gestelde afspraken een rol kunnen vervullen. [verzoekster] heeft wel degelijk belang bij haar verzoek (vergelijk HR 21 november 2008, LJN BF3938). In ieder geval ziet de kantonrechter ook naar aanleiding van dit verweer geen onevenredigheid van de betrokken belangen, die zou moeten leiden tot afwijzing van het verzoek van [verzoekster].

Ook de stelling dat de getuigen aan de zijde van [verzoekster] allen zijn aan te merken als partijgetuigen, leidt niet tot het oordeel dat het verzoek van [verzoekster] dient te worden afgewezen. [verweerster] heeft de functies die de heren [werknemer] – HR manager, [werknemer] – voormalig regiomanager, [werknemer] – huidig leidinggevende en [werknemer] – huidig regiomanager bij [verzoekster] bekleden blijkens mededelingen van [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling, niet betwist. Als partijgetuigen van een rechtspersoon zijn – onder meer – aan te merken statutaire bestuurders of andere wettelijke of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een procespartij bevoegde personen (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Gesteld noch gebleken is dat de hiervoor genoemde heren van [verzoekster] tot deze categorieën behoren, zodat voorshands niet kan worden gezegd dat het verzoek van [verzoekster] onredelijk is en niet kan leiden tot volledig bewijs. Op de waarde van getuigenverklaringen mag de kantonrechter overigens niet eens vooruitlopen. Dit is immers een niet geoorloofde bewijsprognose, die zelfs bij partijgetuigen niet is toegestaan (HR 1 november 1991, NJ 1992,26 en NJ 1992,27).

Voorts stelt [verweerster] dat het gesprek op 19 augustus 2008 totaal langs haar heen is gegaan en dat zij derhalve niet in staat zou zijn tot het afgeven van een verklaring. De kantonrechter acht niet waarschijnlijk dat [verweerster] helemaal niets van het gesprek heeft meegekregen. Als getuige zal zij voorts uitsluitend hoeven te verklaren wat zij zich, mede naar aanleiding van nader gestelde vragen, herinnert. Dat zij zich klaarblijkelijk overvallen voelde door de omvang van de delegatie van [verzoekster] zal eveneens aan de orde kunnen komen tijdens het verhoor en mogelijk ook een rol (kunnen) spelen in vervolgprocedures.

De voormalige gemachtigde van [verweerster], mr. J.M.A. van Dijk wenst zich, als klaarblijkelijk medegedeeld aan de huidige gemachtigde van [verweerster] en collega van Van Dijk, te beroepen op zijn verschoningsrecht ex artikel 165 lid 2 onder b Rv. Ook in zijn hoedanigheid als senior jurist bij DAS Rechtbijstand komt hem dit beroep toe, aldus [verweerster].

Naar het oordeel van de kantonrechter komt mr. van Dijk in beginsel een professioneel verschoningsrecht toe als juridisch medewerker van DAS Rechtsbijstand. Dit past bij de uitspraak van de Hoge Raad over de juridisch medewerker van een bureau voor rechtshulp (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176), waarop [verweerster] zich terecht heeft beroepen, en bij de toenemende rol van medewerkers van rechtsbijstandverzekeraars bij het verlenen van rechtsbijstand, als ook door de overheid uitdrukkelijk voorgestaan.

Dit verschoningsrecht zal echter in een te houden getuigenverhoor per gestelde vraag moeten worden ingeroepen en eveneens per inroeping moeten worden beoordeeld door de kantonrechter. Het verschoningsrecht is immers beperkt tot hetgeen in hoedanigheid van geheimhouder is medegedeeld. Het geldt dan ook niet voor de vraag of een overeenkomst is gesloten of afspraak is gemaakt tijdens een bespreking tussen partijen en respectieve rechtshulpverleners: zie aldus voor de advocaat HR 12 december 1958, NJ 1961, 270 en voor de notaris HR 22 juni 1984, NJ 1985,188.

Derhalve kan mr. Van Dijk zonder meer worden opgeroepen te verschijnen voor het getuigenverhoor. Tijdens het verhoor zal kunnen blijken welke vragen, bijvoorbeeld over het verloop van de onderhandelingen, mr. Van Dijk desgewenst niet zal hoeven te beantwoorden.

Ten slotte stelt [verweerster] dat er sprake is van zwaarwichtige bezwaren tegen het houden van het getuigenverhoor. Immers [verweerster] heeft zich ziek gemeld – wat daar verder ook van zij – en zij stelt onder behandeling te zijn van een psychiater, fysiotherapeute en maatschappelijk werker. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] haar stelling dat zij in het geheel niet in staat zou zijn om een verklaring af te leggen tijdens het getuigenverhoor, wanneer zij als getuige zal worden opgeroepen, onvoldoende heeft onderbouwd met bescheiden, van bijvoorbeeld van de hiervoor genoemde zorgverleners, waaruit zou kunnen blijken dat zij inderdaad langdurig niet in staat is een verklaring af te leggen. Aangezien het getuigenverhoor, gelet op eventuele verhinderdata en de agendaplanning van de kantonrechter, verder niet eerder dan in januari 2009 of februari 2009 zal plaatsvinden, heeft [verweerster] in beginsel voldoende gelegenheid zich, met behulp van haar zorgverleners, voor te bereiden op het verhoor. De kantonrechter verwijst verder naar hetgeen hiervoor in onderdeel 3.6 is overwogen.

Mocht [verweerster] uiteindelijk onverhoopt niet in staat zijn te getuigen, als blijkend uit medische verklaringen, of niet bereid zijn te getuigen, mede gezien artikel 164 lid 3 Rv en artikel 173 lid 1 laatste zin Rv, dan zal zulks tijdens het getuigenverhoor kunnen blijken. In ieder geval is de gestelde huidige gesteldheid van [verweerster] geen reden het verzoek af te wijzen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de kantonrechter het verzoek, als op de wet gegrond, toewijzen. De kantonrechter merkt hierbij op dat gelet op het aantal genoemde getuigen de kantonrechter vervolgens één of meer middagen (van maximaal drie uur per middag) aan zal wijzen voor het horen van de getuigen. Bij de oproeping van getuigen zal er rekening dienen te worden gehouden met de aangegeven maximumduur per dagdeel en met het feit dat, naar de ervaring leert, de duur van het verhoor van een getuige mede wordt beïnvloed door de hoeveelheid vragen die aan de getuige worden voorgehouden. In dat kader zal in ieder geval met enig interval (bijvoorbeeld van een half uur) tot oproeping van beoogde getuigen per middag dienen te worden overgegaan.

De kantonrechter:

beveelt het verzochte voorlopig getuigenverhoor van de in het verzoekschrift met name genoemde getuigen;

bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het Gerechtsgebouw te Eindhoven aan het Stadhuisplein 4 voor de kantonrechter die deze beschikking heeft gewezen op een nader te bepalen datum;

stelt [verzoekster] in de gelegenheid (uiterlijk) op 15 december 2008 schriftelijk opgave te doen van, zowel haar verhinderdata alsmede de verhinderdata van de wederpartij, waarna zo spoedig mogelijk een datum of meerdere data voor getuigenverhoor zal worden bepaald. Partijen worden van datum, of data, en tijdstip schriftelijk in kennis gesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. R.R.M. de Moor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.