HR, 22-06-2012, nr. 11/00584

11/00584

mr. Keus

Zitting 23 maart 2012

Conclusie inzake:

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN AMRO)

eiseres tot cassatie

verweerster in het incidentele cassatieberoep

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

eiser in het incidentele cassatieberoep

Het gaat in deze zaak om een vordering tot doorbetaling van loon van een werknemer die zich op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA heeft beroepen. In het principale beroep is vooral de vraag aan de orde of zich kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid achterwege moet blijven en, zo ja, of daarvan onder de door het hof vastgestelde omstandigheden sprake is. In het incidentele beroep is aan de orde of het hof louter op grond van de ter comparitie door de werknemer afgelegde verklaring heeft kunnen aannemen dat deze de periode waarover hij doorbetaling van loon vordert, ten opzichte van zijn oorspronkelijke vordering tot zekere datum heeft beperkt.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerder] is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. [Verweerder] was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. Eind 2003 begonnen zich bij [verweerder] de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft [verweerder] opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is [verweerder] verzocht een "inzetovereenkomst" te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald.

1.2 In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van [verweerder] geweest tussen de moeder van [verweerder] en diens leidinggevende, [betrokkene 1], tussen de huisarts van [verweerder] en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en [betrokkene 1]. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. [Verweerder] heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van [verweerder] heeft [betrokkene 1] op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat [verweerder] haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft [verweerder] per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat [verweerder] zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. [Verweerder] is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen.

1.3 In de ontslagbrief is het volgende opgenomen:

"In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan.

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

Uw zus, [betrokkene 3], heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met [betrokkene 1], resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er 'een spelletje met u gespeeld werd'. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij [betrokkene 1] en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij [betrokkene 1] en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek."

1.4 Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om [verweerder] in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. [Verweerder] is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van [verweerder] aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht:

"Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat. [betrokkene 2] (de moeder van [verweerder], opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat - en bereid - is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden."

1.5 Bij exploot van 7 juni 2006 heeft [verweerder] ABN AMRO voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, doen dagvaarden. [Verweerder] heeft gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem primair het loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding te voldoen. Volgens [verweerder] ontbrak een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag en heeft hij daarom terecht een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op grond van art. 9 BBA gedaan. Aan zijn subsidiaire vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan en door zich op verjaring te beroepen.

1.6 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 8 november 2006 had bepaald dat de zaak niet geschikt was voor een verschijning van partijen en dat schriftelijk diende te worden voortgeprocedeerd, heeft zij bij vonnis van 2 mei 2007 de vordering van [verweerder] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat het vorderingsrecht van [verweerder] ter zake van zijn ontslag op grond van 7:683 BW is verjaard (rov. 4 onder 4 en onder 7). Met betrekking tot de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven het feit dat [verweerder] ten tijde van zijn ontslag duidelijk en kenbaar aan een stoornis van zijn geestelijke vermogens leed, het haar ontgaat waarom ABN AMRO het niet daarheen heeft weten te leiden dat eiser ziek werd gemeld en bleef verlangen dat hij zichzelf ziek meldde om hem vervolgens, toen hij dat, wat te verwachten was, niet deed, op staande voet te ontslaan (rov. 4 onder 10). Volgens de rechtbank is voorts volstrekt onduidelijk waarom door of namens eiser geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom eiser pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen (rov. 4 onder 11). Dat eiser ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna "ontoerekeningsvatbaar was", is volgens de rechtbank beslist ontoereikend voor de conclusie dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens [verweerder] betaamde door zich op verjaring van diens vordering te beroepen (rov. 4 onder 12).

1.7 Bij dagvaarding van 10 juli 2007 heeft [verweerder] bij het hof Amsterdam hoger beroep van het vonnis van 2 mei 2007 ingesteld. [Verweerder] heeft tien grieven aangevoerd, welke grieven ABN AMRO gemotiveerd heeft bestreden. Nadat het hof bij tussenarrest van 21 juli 2009 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 15 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij tussenarrest van 12 oktober 2010 geoordeeld dat de primaire vordering in elk geval toewijsbaar is over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. Voorts heeft het hof bij dat tussenarrest de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen nadere inlichtingen zouden kunnen verstrekken over de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006.

1.8 Nadat het hof bij beslissing van 28 december 2010 had bepaald dat van het tussenarrest van 12 oktober 2010 beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen, heeft ABN AMRO bij dagvaarding van 12 januari 2011 tijdig en regelmatig tussentijds cassatieberoep van dat tussenarrest ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

Onderdeel 1: dringende reden

2.1 ABN AMRO heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat (naast een inleiding onder A) onder B een drietal onderdelen (1-3), die telkens in meer subonderdelen uiteenvallen (1-a tot en met 1-g, 2-a tot en met 2-c en 3-a tot en met 3-i). Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 2.7-2.11:

"2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat [verweerder] leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft [betrokkene 1] ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan e´e´n na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van [verweerder] en dat zij ongerust was over [verweerder]. [Betrokkene 1] heeft voorts onder meer verklaard:

"[Verweerder] gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat [verweerder] zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat [verweerder] het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat [verweerder] zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met [verweerder]. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) [Verweerder] werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van [verweerder] wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger."

[Betrokkene 1] heeft nog verklaard dat de zuster van [verweerder] hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat [verweerder] zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. [Betrokkene 1] verwachtte niet dat [verweerder], gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004.

In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door [betrokkene 1] genoemde incident met de portemonnee vermeld:

"3 februari 2004 - Bij de receptie bij de ingang van het pand doet [verweerder] aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen:

* [Verweerder] uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt

* [Verweerder] slaat volgens het verslag wartaal uit ("als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij")

* Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld."

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006:

"Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat [verweerder] toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken."

2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag voor 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMRO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende [verweerder] ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte [verweerder] duidelijk dat hij niet ziek was. [Verweerder] heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd [verweerder] door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel "zonder arbeid geen loon" en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is [verweerder] op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang. Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat [verweerder] zich agressief jegens collega's en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega's vertoonde.

2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan [verweerder] te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen ("De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen", conclusie van dupliek onder 11; "Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is", memorie van antwoord onder 29). Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat - in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens - het beoordelingsvermogen van [verweerder] ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van [verweerder] en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van [verweerder], maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen [betrokkene 1] niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat [verweerder] zich ziek moest melden, dat [betrokkene 1] en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van [verweerder]. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door [verweerder] berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat [verweerder] in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond.

2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat [verweerder] niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van [verweerder] jegens collega's, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen - zij worden overigens betwist door [verweerder] - in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door [verweerder], de mogelijkheid [verweerder] de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.

2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer - aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen - wordt dus verworpen."

Mag werkgever zelfstandig tot oordeel komen dat werknemer ziek is?

2.2 Subonderdeel 1-a klaagt over het oordeel in rov. 2.7 dat "(t)ussen partijen (...) niet in geschil (is) dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was" en dat "(u)it de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat [verweerder] leed aan een geestesziekte." Volgens het subonderdeel is dit oordeel reeds onjuist, omdat het hof heeft miskend dat een werkgever niet zelfstandig tot het medische oordeel kan en/of mag komen dat een werknemer (en zeker een werknemer die ontkent ziek te zijn) wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, rust zijn oordeel volgens het subonderdeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu zich daaruit niet een objectief medisch oordeel over de geestelijke toestand van [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet laat afleiden.

2.3 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Met het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] "niet in geschil is", heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de door [verweerder] gestelde arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag op staande voet als niet of niet voldoende betwist vaststond (vergelijk art. 149 lid 1 Rv). In dat verband heeft het hof zich niet uitgelaten (en behoefde het zich ook niet uit te laten) over de vraag of een werkgever zelfstandig tot het medische oordeel kan en mag komen dat een werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, een en ander in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. Over de motivering van het bestreden oordeel zoals dit dient te worden verstaan, kan slechts met succes worden geklaagd door te wijzen op door het hof niet in aanmerking genomen stellingen van ABN AMRO die een gemotiveerde betwisting van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ten tijde van het ontslag inhouden; voor een geslaagde motiveringsklacht volstaat het niet de stellingen en uitlatingen van (de zijde van) ABN AMRO die juist de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] lijken te bevestigen, te relativeren door erop te wijzen dat die stellingen en uitlatingen niet aan een objectief medisch oordeel kunnen worden gelijkgesteld.

Overigens wijs ik erop dat het hof blijkens rov. 2.1 mede in aanmerking heeft genomen dat er in februari 2004 contacten betreffende de geestelijke toestand van [verweerder] zijn geweest, onder meer tussen de huisarts van [verweerder] en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en [betrokkene 1], en dat blijkens de in rov. 2.7 geciteerde verklaring van [betrokkene 1] deze ermee bekend was dat ook de bedrijfsarts vond dat [verweerder] zich ziek moest melden en dat een uur voldoende was om dat te constateren. In de akte van antwoord na comparitie (onder 21), waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft ABN AMRO zelf daarover gesteld:

"Kenbaarheid van de Bank met ziekte ten tijde van ontslag op staande voet

21. Uit de verklaringen ter comparitie is gebleken dat [betrokkene 1] in februari 2004 een sessie met de bedrijfsarts heeft georganiseerd voor [verweerder]. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verweerder] zich ziek moest melden. Dat deed [verweerder] niet. [Betrokkene 1] ging af op het oordeel van de bedrijfsarts, net als Labour Affairs ([betrokkene 4]). Van [betrokkene 1] noch [betrokkene 4] kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van [verweerder]. Zij dienden af te gaan op de bedrijfsarts, hetgeen zij hebben gedaan."

Daaruit blijkt dat, anders dan het subonderdeel suggereert, maar het hof kennelijk wel mede in aanmerking heeft genomen, de betrokken medewerkers van ABN AMRO geenszins zelfstandig over de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] hebben geoordeeld, maar zich daarbij (mede) hebben verlaten op het professionele oordeel van de bedrijfsarts (en indirect de huisarts van [verweerder]).

Ziekmelding vereist voor behandeling als zieke?

2.4 Subonderdeel 1-b klaagt dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte het verweer van ABN AMRO heeft verworpen dat zij [verweerder] pas als "zieke" zou hebben mogen behandelen wanneer hij zich ziek zou melden en dat zij tot dat moment geen andere mogelijkheid had dan [verweerder] te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was. Het bestreden oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat het is gebaseerd op de door subonderdeel 1-a bestreden veronderstelling dat tussen partijen vaststaat dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Verder zou het hof hebben miskend dat een werkgever een werknemer niet zonder ziekmelding kan en/of mag behandelen als ware hij ziek in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, wanneer de werknemer ontkent ziek te zijn, terwijl, zoals in casu, niet objectief medisch is vastgesteld dat de werknemer ziek is.

2.5 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1-a, faalt het om de hiervóór (onder 2.3) reeds besproken redenen.

Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat ABN AMRO, zonder ziekmelding door [verweerder] en zonder een objectief medisch oordeel dat [verweerder] ziek was in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, [verweerder] diende te volgen in de door hem uitgedragen opvatting dat hij niet ziek was en hem als zodanig (als niet zieke werknemer) had te behandelen (met als gevolg dat [verweerder] geen recht behield op loon toen hij de bedongen arbeid niet verrichtte en voorts dat redelijkerwijze niet van ABN AMRO kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren toen [verweerder] - volgens ABN AMRO: ongeoorloofd - afwezig was, tijdens zijn afwezigheid geen contact met ABN AMRO opnam, aan oproepen en opdrachten van ABN AMRO geen gevolg gaf en zijn gedrag niet nader verklaarde), mist het subonderdeel doel. De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid van de werknemer is hoe dan ook niet beslissend, zelfs niet als, anders dan in het onderhavige geval, de werkgever de werknemer (niet louter op grond van het ontbreken van een ziekmelding of van een objectief medisch oordeel, maar) daadwerkelijk en in redelijkheid als arbeidsgeschikt beschouwt.

In verband met de aanspraak op doorbetaling van het loon is van belang dat art. 7:629 lid 1 BW slechts als eis stelt dat de werknemer "de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was". De bepaling stelt de aanspraak op doorbetaling van loon niet afhankelijk van een ziekmelding, alhoewel redelijke (controle)voorschriften een ziekmelding wel kunnen verlangen. Komt de werknemer dergelijke (controle)voorschriften niet na, dan leidt dat niet tot verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte, maar hooguit tot een opschorting daarvan (art. 7:629 lid 6 BW). Veronachtzaming van de (controle)voorschriften vormt op zichzelf géén dringende reden voor een ontslag op staande voet(2).

De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van de werknemer kan ook anderszins niet aan een dringende reden voor ontslag op staande voet bijdragen. Als een werkgever te goeder trouw meent dat sprake was van arbeidsgeschiktheid, kan een daardoor ingegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijken te zijn als de rechter tot het oordeel komt dat van ziekte sprake was(3). Illustratief in dit verband is HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58. In dat arrest was aan de orde dat de rechtbank in hoger beroep had geoordeeld dat het eigenmachtig wegblijven van het werk door de werknemer, die kort daarvoor nog uitdrukkelijk op de ongeoorloofdheid daarvan was gewezen, voor de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet een dringende reden voor dat ontslag vormde. De betrokken werknemer had zich niet ziek gemeld. Naderhand was gebleken dat de werknemer waarschijnlijk al geruime tijd aan een psychose leed. Volgens de rechtbank ontnam die omstandigheid de gewraakte gedragingen van de werknemer echter niet het karakter van een dringende reden voor de werkgever. De werkgever wist immers niet van de psychose en behoefde volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden met die mogelijkheid ook geen rekening te houden. De Hoge Raad overwoog:

"3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat de Rechtbank aldus oordelende heeft miskend, dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, en dat dit niet anders is in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (vgl. onder meer HR 3 oktober 1997, nr. 16 388, NJ 1998, 83). De Rechtbank had derhalve, anders dan zij heeft gedaan, de juistheid van de stelling van H., dat hij ten tijde van het werkverzuim leed aan een psychose en om die reden arbeidsongeschikt was, niet in het midden mogen laten.

3.5 (...) Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of, overeenkomstig het algemene uitgangspunt in een geval als het onderhavige, BNI dient te bewijzen dat H. ten tijde van het werkverzuim arbeidsgeschikt was, dan wel of er grond is voor een afwijkende bewijslastverdeling aldus dat H. dient te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt was."

Begrijpelijkheid oordeel dat voor bank kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] ernstig vertroebeld was

2.6 Subonderdeel 1-c klaagt dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is, nu uit de gedingstukken niet blijkt dat voor de bank ten tijde van het ontslag op staande voet op grond van objectieve medische gegevens kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] zodanig was vertroebeld dat hij zich niet kon ziekmelden.

2.7 Het hof heeft in rov. 2.7 uitvoerig gemotiveerd dat ABN AMRO met het ernstig deviante en kennelijk uit zijn geestesziekte voortkomende gedrag van [verweerder] bekend was. Zo heeft het hof gereleveerd dat, naast de signalen die haar van de familie van [verweerder] bereikten, ABN AMRO had geconstateerd dat [verweerder] de ramen van zijn werkruimte afplakte, zijn toetsenbord omdraaide, niets deed wat hem werd gevraagd, gewelddadig werd, wartaal uitsloeg, niet adequaat communiceerde en zich voor de buitenwereld leek te hebben afgesloten, welke situatie al maanden duurde en steeds ernstiger werd. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het voor ABN AMRO ook kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] ernstig was vertroebeld. Voor zover ook subonderdeel 1-c bedoelt te klagen dat het de eigen bevindingen van ABN AMRO aan medische autoriteit ontbrak, herinner ik eraan dat ABN AMRO zich voor haar oordeel (mede) op de professionele inzichten van de bedrijfsarts (en indirect van de huisarts van [verweerder]) heeft verlaten. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Kennis van ABN AMRO over geestestoestand

2.8 Subonderdeel 1-d klaagt over de volgende passage in rov. 2.9:

"ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van [verweerder] en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van [verweerder], maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen [betrokkene 1] niet serieus worden genomen."

Voor zover het hof heeft bedoeld dat ABN AMRO voorafgaand aan het ontslag op staande voet middels [betrokkene 1] op de hoogte was van de geestelijke toestand van [verweerder], is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 1] geen medicus maar een leidinggevende op een ICT-afdeling is. Voor zover het hof heeft bedoeld dat de Bank door de bedrijfsarts op de hoogte was van de geestestoestand van [verweerder], is zijn oordeel volgens het subonderdeel eveneens onbegrijpelijk, omdat ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat [verweerder] de bedrijfsarts geen toestemming heeft gegeven informatie over zijn geestelijke toestand te delen met ABN AMRO en het hof dan over het hoofd zou hebben gezien dat een bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer medische informatie niet met de werkgever mag delen.

2.9 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel slechts betrekking heeft op het voorbehoud dat de leidinggevende van [verweerder] en de bedrijfsarts mogelijk van de toestand van [verweerder] op de hoogte waren. Dat voorbehoud ("mogelijk") heeft het hof, in het licht van de eerder beschreven observaties van [betrokkene 1], geenszins onbegrijpelijk als niet serieus verworpen, zodat het hof de bedoelde stelling van ABN AMRO (in de memorie van antwoord onder 31) aldus heeft opgevat dat [betrokkene 1] en de bedrijfsarts niet mogelijk maar daadwerkelijk van de toestand van [verweerder] op de hoogte waren.

Dat [betrokkene 1] geen medicus was, maakt het oordeel van het hof dat hij van de geestestoestand van [verweerder] op de hoogte was, niet onbegrijpelijk, gelet op zijn observaties (zoals door het hof in rov. 2.7 gereleveerd), te meer niet, nu er naar vaststelling van het hof (in rov. 2.1) in februari 2004 contacten tussen [betrokkene 1] en de bedrijfsarts hebben plaatsgehad.

Dat het de bedrijfsarts niet vrijstond zonder diens toestemming medische informatie met betrekking tot [verweerder] met de werkgever te delen, neemt, wat daarvan overigens zij(4), niet weg dat aan [betrokkene 1] blijkens diens in rov. 2.7 geciteerde verklaring in elk geval bekend was dat de bedrijfsarts binnen een uur tot de conclusie was gekomen dat [verweerder] zich ziek diende te melden, en dat reeds die conclusie bevestigde hetgeen zich uit de eigen observaties van [betrokkene 1] liet afleiden.

De in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden onvoldoende meegewogen

2.10 Subonderdeel 1-e klaagt dat het hof zijn oordeel over de dringende reden in de rov. 2.9-2.10 uitsluitend zou hebben gebaseerd op de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] in verhouding met zijn geestelijke toestand. Dat zou onjuist zijn, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat de geldigheid van het ontslag op staande voet in het licht van alle in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden moet worden beoordeeld. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Uit de ontslagbrief zou immers blijken dat ABN AMRO de dringende reden mede heeft gebaseerd op het feit dat [verweerder] geen contact met ABN AMRO heeft opgenomen tijdens zijn afwezigheid, voor die afwezigheid geen verklaring heeft gegeven en aan oproepen van ABN AMRO geen gevolg heeft gegeven. Dat [verweerder] ziek zou zijn geweest, betekent, nog steeds volgens het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, dat hij dit een en ander mocht nalaten.

2.11 Het verwijt dat het hof bij de beoordeling van de door ABN AMRO aangevoerde dringende reden uitsluitend de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] in relatie met diens geestelijke toestand in aanmerking zou hebben genomen, mist feitelijke grondslag. In rov. 2.10 heeft het hof immers overwogen dat "de redenen (meervoud; LK) die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank." Dat het hof zich terdege heeft gerealiseerd dat ABN AMRO zich op het standpunt stelde dat het ontslag op staande voet niet louter op de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] was gebaseerd, blijkt ook uit de samenvatting van dat standpunt in rov. 2.8:

"(...) Daarbij geldt de hoofdregel "zonder arbeid geen loon" en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is [verweerder] op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. (...) Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. (...) Zij voegt daar nog aan toe dat [verweerder] zich agressief jegens collega's en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega's vertoonde."

In rov. 2.10 heeft het hof slechts het beweerdelijk agressieve en onaanvaardbare gedrag van [verweerder] jegens collega's buiten beschouwing gelaten, omdat zulk gedrag niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag was gelegd. De andere redenen zijn klaarblijkelijk wel meegewogen, waarbij het nalaten van het opnemen van contact door [verweerder] en het uitblijven van een verklaring voor zijn afwezigheid ("het nergens meer op reageren" uit het hiervoor opgenomen citaat) kennelijk als aspect van de bedoelde ongeoorloofde afwezigheid en het geen gehoor geven aan oproepen(5) in de afweging zijn betrokken. Ook die andere redenen zijn door het hof als onvoldoende dringend beoordeeld, niet zozeer omdat [verweerder] in arbeidsrechtelijke zin ziek was, maar omdat hij (naar ABN AMRO wist dan wel zich had moeten realiseren) in verband met zijn ziekte niet meer tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag in staat was.

Schakelklacht

2.12 Subonderdeel 1-f betoogt dat rov. 2.10 geen stand kan houden op grond van de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d. Waar die eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet subonderdeel 1-f in het lot daarvan delen.

Toegang tot werk ontzeggen onmogelijk?

2.13 Subonderdeel 1-g klaagt over de navolgende passage in rov. 2.10:

"2.10 (...) Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door [verweerder], de mogelijkheid [verweerder] de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). (...)"

Naast een herhaling van klachten van de subonderdelen 1-a tot en met 1-d, voert het subonderdeel aan dat het bestreden oordeel onjuist is, omdat het hof zou hebben miskend dat de werkgever een werknemer niet zonder meer de toegang tot het werk kan ontzeggen. Daartoe is volgens het subonderdeel in een geval als het onderhavige een ziekmelding en/of een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer vereist.

2.14 De opvatting dat de werkgever in een geval als het onderhavige de werknemer de toegang tot het werk slechts zou kunnen ontzeggen na een ziekmelding en/of op grond van een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer, acht ik in haar algemeenheid onjuist. Daargelaten of in het gegeven geval (ook zonder het door het subonderdeel bedoelde objectieve medische oordeel) al niet voldoende vaststond dat [verweerder] vanwege zijn geestesziekte buiten staat was de bedongen arbeid te verrichten, geldt dat het ook buiten het geval van een reeds ziek gemelde werknemer (of een reeds objectief medisch vaststaande arbeidsongeschiktheid van de werknemer) legitiem kan zijn de werknemer op non-actief te stellen, wanneer de goede orde in de onderneming, een onderzoek naar mogelijk wangedrag of een andere goede grond dat vergt(6). Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2: de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA

2.15 Subonderdeel 2 richt zich tegen de rov. 2.12-2.16:

"2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA.

2.13. [Verweerder] heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens [verweerder] bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van [verweerder] is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door [verweerder] genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest.

2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat [verweerder] eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van [verweerder] van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden.

2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte. Het beoordelingsvermogen van [verweerder] was - zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) - ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van [verweerder] wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van [verweerder] zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. [Betrokkene 1] verwachtte niet dat [verweerder], gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat [verweerder] inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerder bedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) "Hiermee erkent de Bank niet dat [verweerder] niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen" niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting.

2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van [verweerder] een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van [verweerder] slaagt. Of - zoals [verweerder] heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist - reeds daarvoor een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven."

Subonderdeel 2-a klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid door de redelijkheid en billijkheid kan worden beperkt. Het subonderdeel beroept zich in dat verband op de rechtszekerheid, duidelijkheid en rechtsgelijkheid die de termijn van art. 9 lid 3 BBA naar haar aard dient, de omstandigheid dat die termijn is opgenomen in het belang van de werkgever, het dwingendrechtelijk karakter van die termijn en het feit dat de wetgever die termijn op zes maanden heeft gesteld en heeft gehouden wegens het doel dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA primair dient, te weten de (spoedige) terugkeer van de werknemer in de overeengekomen functie bij de werkgever, tot welk doel niet behoort het instellen van (uitsluitend) geldelijke vorderingen als in de onderhavige zaak. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel van de genoemde terughoudendheid geen blijk gegeven en zijn oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat niet blijkt dat het hof met de gerechtvaardigde belangen van ABN AMRO als werkgever rekening heeft gehouden en zich voorts geen rekenschap heeft gegeven dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA ook namens [verweerder] had kunnen worden ingeroepen, mede in het licht van de omstandigheid dat voor een dergelijke inroeping geen wettelijke vertegenwoordiging is vereist en voor zo'n inroeping geen vormvereisten gelden. Het hof was, nog steeds volgens het onderdeel, temeer gehouden daarop in te gaan, nu het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of de vernietigbaarheid van het ontslag tijdig door de moeder en/of de vader van [verweerder] is ingeroepen, terwijl ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat de familie van [verweerder] in de periode kort na het ontslag (in elk geval binnen zes maanden na 4 maart 2004) juridische bijstand genoot en dat zij de familie erop heeft gewezen dat die advocaat voor informatie over [verweerder] terecht kon bij de afdeling Labour Affairs van ABN AMRO.

Subonderdeel 2-b voegt aan het voorgaande nog toe dat, als het hof de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA heeft willen beperken op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de regels, geldend voor voornoemde verjaringstermijnen, mede blijkens de wetsgeschiedenis, niet (zonder meer) op vervaltermijnen van toepassing zijn. Voor het geval dat het hof terecht zou hebben aangenomen dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA kan worden beperkt op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, klaagt het subonderdeel dat een toereikende motivering ontbreekt. Uit de bestreden rov. 2.15 en 2.16 blikt immers niet dat het hof alle omstandigheden van het geval en de daarbij in acht te nemen gezichtspunten in zijn beoordeling heeft betrokken. Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel in dat geval ook daarom onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de rov. 2.15 en 2.16 niet blijkt dat en waarom [verweerder] niet daadwerkelijk in staat zou zijn geweest tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen en evenmin dat en waarom die vernietigingsgrond niet tijdig namens [verweerder] had kunnen worden ingeroepen.

Subonderdeel 2-c voert ten slotte aan dat gegrondbevinding van de onderdelen 1 en/of 2 tevens de conclusie in rov. 2.17 vitieert.

De drie subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.16 Naar luid van art. 6:2 lid 2 BW is "(e)en tussen hen (de schuldeiser en de schuldenaar; LK) krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel (...) niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn." Reeds in het criterium "onaanvaardbaar" ligt besloten dat de bepaling met terughoudendheid moet worden toegepast(7). Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, zij het dat zal moeten zijn voldaan aan zware eisen alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld(8). Er is mijns inziens geen reden ten aanzien van wettelijke vervaltermijnen, die niet alleen van dwingend recht zijn, maar doorgaans ook ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast(9), principieel anders te oordelen(10).

Voor zover subonderdeel 2-a betoogt dat zich nimmer kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA achterwege dient te worden gelaten daar zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de Hoge Raad de mogelijkheid dat toepassing van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing dient te blijven, mede met het in art. 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter in verband heeft gebracht en een zodanig verband zich ook met betrekking tot de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA laat denken(11). Terzijde teken ik daarbij nog aan dat de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA ook tegen ander Europees recht niet bestand is gebleken. In het geval van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van een onderneming heeft de Hoge Raad, richtlijnconform interpreterend, het voorschrift dat de werknemer zich binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA op de betrokken vernietigingsgrond dient te beroepen, buiten toepassing gelaten(12). Waar de nationale rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie "contra legem" is gehouden(13), is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat het voorschrift van art. 9 lid 3 BBA niet inherent absoluut is.

Naar mijn mening gaat het onderdeel wél terecht ervan uit dat bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn van art. 6 lid 3 BBA "de grootst mogelijke terughoudendheid" dient te worden betracht (subonderdeel 2-a). Zo zal aan "zware eisen" moeten zijn voldaan alvorens toepassing van een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geoordeeld(14), terwijl de Hoge Raad de mogelijkheid van het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW zelfs tot "uitzonderlijke gevallen" heeft beperkt(15).

2.17 Bij de beoordeling van de vraag of het hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA passende terughoudendheid heeft betracht, stel ik voorop dat de drempel voor een geldig beroep als bedoeld in art. 9 lid 3 BBA niet hoog is. Een beroep door of namens de werknemer op de vernietigbaarheid hoeft niet op ondubbelzinnige wijze of met zoveel woorden te worden gedaan(16). Er gelden geen vormvereisten(17). Dat stelt mijns inziens hoge eisen aan een oordeel dat de termijn van art. 9 lid 3 BBA buiten toepassing moet worden gelaten, in wezen omdat de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen.

Daarbij komt, meer in het algemeen, dat een dergelijke onmogelijkheid mijns inziens niet voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA volstaat, indien zij niet tevens aan de werkgever kan worden toegerekend. Althans in verband met de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW(18) heeft de Hoge Raad een dergelijke toerekenbaarheid verlangd(19):

"(...); daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken - een geval dat art. 3:310 lid 1 blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen - is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan (onderstreping toegevoegd; LK). In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen."

De rechtspraak over de toepassing van art. 6:2 BW op verjaringstermijnen is naar mijn mening ook van belang voor de toepassing van die bepaling op vervaltermijnen, met dien verstande dat, mede gelet op de sterke werking van vervaltermijnen en de (overigens niet geheel onomstreden(20)) onmogelijkheid dergelijke termijnen te stuiten, niet voor de hand ligt toepassing van die bepaling op vervaltermijnen eerder of gemakkelijker aan te nemen dan op verjaringstermijnen en veeleer een meer terughoudende toepassing op vervaltermijnen is aangewezen. Uitzonderlijke gevallen zoals het (zich hier overigens niet voordoende) geval van naar haar aard verborgen schade daargelaten, zal ook de onmogelijkheid om tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen, toepassing van art. 6:2 lid 2 BW mijns inziens slechts dan kunnen rechtvaardigen, als zij aan wederpartij (de werkgever) is toe te rekenen. Dat het nalaten van een tijdige actie van de werknemer aan de werkgever moet kunnen worden toegerekend, ligt ook besloten in de lagere rechtspraak waarin is aangenomen dat onjuiste mededelingen van de werkgever over de rechtspositie van de werknemer aanleiding kunnen zijn aan een verjaringstermijn geen toepassing te geven(21).

2.18 Dat (volgens het hof in rov. 2.15) ABN AMRO bekend was dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte en voorts bekend was (althans bekend had moeten zijn) dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] ernstig was vertroebeld, dat die situatie al maanden duurde en steeds erger werd, dat de verwachting was dat de ziekte van [verweerder] wel langer zou duren, dat ABN AMRO bekend was dat de familie van [verweerder] zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek, dat [betrokkene 1] niet verwachtte dat [verweerder], gezien zijn toestand, op de door ABN AMRO verstuurde brieven zou reageren en dat "aannemelijk" is dat [verweerder] inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de vernietigingsgrond te doen, impliceert, wat van dit alles ook zij, niet dat het aan ABN AMRO was toe te rekenen dat [verweerder] tot een tijdig beroep buiten staat was. In dit verband acht ik het onvoldoende dat ABN AMRO (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Sagel onder 54) [verweerder], gelet op diens toestand, "tegen beter weten in" heeft ontslagen, hoezeer ook ABN AMRO [verweerder] daardoor überhaupt in de positie heeft gebracht dat hij binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA moest handelen. Dat het ontslag waarvan de nietigheid kan worden ingeroepen verwijtbaar is, maakt nog niet dat het de werkgever ook kan worden toegerekend als de werknemer vervolgens buiten staat is zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen. Dat laatste is wellicht anders als de werkgever het ontslag bewust zo heeft gepland en/of het tijdstip daarvan bewust zo heeft gekozen dat de werknemer daartegen niet zou (kunnen) opkomen. Dat dit een en ander aan de orde zou zijn, is echter niet vastgesteld en is overigens ook niet aannemelijk.

Als aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt dat voor toepassing van art. 6:2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet is vereist dat de door het hof aannemelijk geachte onmogelijkheid waarin [verweerder] verkeerde aan ABN AMRO kon worden toegerekend, heeft het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het andere geval heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. In zoverre acht ik de daarop gerichte klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond.

2.19 Het onderdeel klaagt over een ook in andere opzichten ontoereikende motivering van het bestreden oordeel. In dat verband verdient mijns inziens in het bijzonder aandacht dat het hof aan het slot van rov. 2.16, na te hebben geoordeeld dat een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft overwogen:

"Of - zoals [verweerder] heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist - reeds daarvo´o´r een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven."

Naar mijn mening heeft het hof niet kunnen oordelen dat [verweerder] buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen, zonder de mogelijkheid uit te sluiten dat, naar [verweerder] nota bene zelf heeft gesteld, reeds vóór 14 september 2005 en volgens de stellingen van [verweerder] ook tijdig(22) een beroep op de vernietigingsgrond wás (en dus kennelijk ook had kunnen worden) gedaan. Dat een tijdig beroep op de vernietigingsgrond wás gedaan, sluit immers de onmogelijkheid van een tijdig beroep zoals het hof kennelijk aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd, uit. Dat de stellingen van [verweerder] zelf tot op zekere hoogte van eenzelfde innerlijke tegenstrijdigheid blijk geven, doet daaraan niet af, temeer niet nu [verweerder], waar hij zich op de onmogelijkheid van een tijdig protest heeft beroepen, klaarblijkelijk slechts op zijn eigen mogelijkheden (en niet ook op de mogelijkheid van een namens hem op de vernietigingsgrond gedaan beroep) heeft gedoeld(23).

De motivering van het bestreden oordeel schiet naar mijn mening voorts tekort, waar het hof kennelijk heeft aangenomen dat de veronderstelde onmogelijkheid om tijdig tegen het ontslag te protesteren (in verband waarmee het hof in rov. 2.15 heeft overwogen dat "aannemelijk (is) dat [verweerder] inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen") tot (kort voor) 14 september 2005 heeft voortgeduurd. Als de vernietigingsgrond al niet tijdig (binnen zes maanden na 4 maart 2004) was ingeroepen, had het op de weg van [verweerder] gelegen dat alsnog, zodra hem dat mogelijk was, te doen. Aan de periode van ruim een jaar, gelegen tussen ommekomst van de vervaltermijn en de brief van 14 september 2005, wijdt het hof echter geen verdere overweging dan de tussen haakjes geplaatste beschouwing in rov. 2.15 over de constateringen van de psychiater Tielens in december 2004. Nog daargelaten dat hetgeen het hof over de constateringen in december 2004 heeft vermeld, geen stellige conclusie toelaat over de vraag of [verweerder] in december 2004 daadwerkelijk buiten staat was zich - al dan niet met de hulp van derden, onder wie zijn professionele hulpverleners - op toereikende wijze op de vernietigingsgrond te beroepen, kan aan die constateringen geen beslissende betekenis toekomen, omdat na december 2004 wederom een door het hof niet nader besproken periode van ruimschoots méér dan zes maanden is verstreken, alvorens op 14 september 2005 het door het hof geaccepteerde beroep op de vernietigingsgrond werd gedaan(24).

Ik acht de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond, voor zover zij op de hier bedoelde aspecten van de motivering van het bestreden oordeel gerichte klachten bevatten.

2.20 Subonderdeel 2-c wijst terecht op de doorwerking van een gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b in rov. 2.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan en [verweerder] in beginsel nakoming daarvan (doorbetaling van loon) kan vorderen.

Onderdeel 3: De (omvang van de) loonaanspraak en matiging

2.21 Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 2.18-2.22:

"2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van [verweerder].

2.19. Het is niet in geschil dat [verweerder] vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat [verweerder] tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door [verweerder] gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat [verweerder] nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door [verweerder] "uitermate laat getoonde bereidheid" (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat [verweerder] wegens ziekte niet in staat was te werken. Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat [verweerder] destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, ze´ker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.

2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, [verweerder] tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat [verweerder] vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat [verweerder] niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. [Verweerder] heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating ([verweerder] heeft overigens verklaard "beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten") rechtvaardigt niet de conclusie dat [verweerder] niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten.

2.21. [Verweerder] heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] in die periode. [Verweerder] dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging. Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van [verweerder] bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat [verweerder] heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd - de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ten grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij -, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging."

Schakelklachten zonder zelfstandige betekenis

2.22 Subonderdeel 3-a betoogt onder verwijzing naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c dat het oordeel in de rov. 2.18-2.22 is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat [verweerder] vanaf 1 maart 2004 (in arbeidsrechtelijke zin) ziek was. Subonderdeel 3-b is gericht tegen het oordeel in rov. 2.19, voor zover dit impliceert dat [verweerder] in de periode van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 (de datum waarop [verweerder] in een psychiatrische instelling werd opgenomen) arbeidsongeschikt was. Ook subonderdeel 3-b verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c. Subonderdeel 3-c richt zich tegen het eveneens tegen het in rov. 2.19 vervatte oordeel dat ABN AMRO [verweerder] niet kan tegenwerpen te laat de bereidheid te hebben getoond de bedongen arbeid te verrichten, omdat [verweerder] nu eenmaal wegens ziekte niet in staat was te werken. Volgens het subonderdeel berust ook dit oordeel op de verkeerde veronderstelling dat niet in geschil is dat [verweerder] sinds 1 maart 2004 arbeidsongeschikt was.

2.23 Deze subonderdelen, die voortbouwen op de klachten van onderdeel 1 en in het lot daarvan moeten delen, kunnen niet tot cassatie leiden.

Begrijpelijkheid oordeel dat [verweerder] bereid was de bedongen arbeid te verrichten

2.24 Subonderdeel 3-d is gericht tegen de navolgende passage in rov. 2.19:

"Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat [verweerder] destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, ze´ker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris."

Het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat van [verweerder] niet had mogen worden verwacht dat hij - ter verkrijging van een loonaanspraak voor de periode na 14 september 2005 - van zijn bereidheid tot en beschikbaarheid voor het verrichten van werk niet louter en alleen met zijn brief van 14 september 2005 blijk zou hebben gegeven. Daarbij is volgens het subonderdeel mede relevant dat [verweerder] ervan heeft afgezien in enig geding zijn wedertewerkstelling door ABN AMRO te vorderen. Bovendien zou niet inzichtelijk zijn waarom ABN AMRO niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het verval van de bevoegdheid van [verweerder] om na 4 september 2004 (na ommekomst van zes maanden na de ontslagdatum) nog loon te vorderen.

2.25 In cassatie heeft [verweerder] betoogd dat het bestreden oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige overwegingen als vervat in rov. 2.19, meer in het bijzonder de omstandigheid dat [verweerder] op dat moment wegens ziekte niet in staat was te werken ("[verweerder] was op zich wel bereid, maar door ziekte niet in staat/verhinderd (in de zin van art. 7:629 BW) om te werken: dat is wat het Hof heeft bedoeld te zeggen.")(25). In rov. 2.19 lees ik echter niet het oordeel van het hof dat [verweerder] ook op 14 september 2005 nog ziek was. Een dergelijk oordeel zou ook niet begrijpelijk zijn in het licht van de brief van 14 september 2005(26), waarin de raadsman van [verweerder] schrijft:

"Gelukkig kan ik u meedelen dat cliënt thans weer in goeden doen verkeerd. (...) Tevens deel ik u mede dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat - en bereid - is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden."

Wel heeft het hof in de bestreden passage van rov. 2.19 belang toegekend aan het feit dat ABN AMRO in reactie op de brief van 14 september 2005 heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris. Die reactie verklaart weliswaar niet waarom [verweerder] heeft nagelaten te trachten zijn aanspraak op wedertewerkstelling in rechte geldend te maken (naar men zou verwachten was de afwijzende opstelling van ABN AMRO eerder aanleiding om dat wel te doen dan om dat na te laten). Zij impliceert echter wel dat ABN AMRO van de beschikbaarheid en bereidheid van [verweerder] om de overeengekomen arbeid te verrichten nota had genomen, maar daaraan op grond van een inschatting van de juridische posities van partijen in verband met het verstrijken van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA voorbijging. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat die volgens het hof onjuist gebleken inschatting (zie daarover onderdeel 2 en de bespreking daarvan) voor risico van ABN AMRO kwam en dat bij de gegeven stand van zaken de eenmaal uitgesproken bereidheid van [verweerder] niet behoefde te worden herhaald(27) en ook niet door het instellen van een vordering in rechte behoefde te worden onderstreept. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Begrijpelijkheid uitleg stellingen ABN AMRO

2.26 Subonderdeel 3-e richt zich tegen het oordeel in rov. 2.20 dat de omstandigheid dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat [verweerder] tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken, voor de beoordeling van de vordering niet van belang is. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, in zoverre zij berust op een verkeerde lezing van de stellingen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, niet gesteld dat [verweerder] tot begin 2006 niet in staat is geweest te werken. Voorts wijst het subonderdeel erop dat [verweerder] in de brief van 14 september 2005 heeft aangegeven weer te zijn hersteld en weer te kunnen werken.

2.27 In haar akte na comparitie heeft ABN AMRO het volgende gesteld:

"25. Uit de verklaringen van [verweerder] tijdens de comparitie kan voorts worden afgeleid dat hij in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken."

Waar ABN AMRO zelf uit de verklaringen van [verweerder] heeft afgeleid dat [verweerder] in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet heeft kunnen werken en waar zij van die gevolgtrekking geen afstand heeft genomen, maar kennelijk juist heeft gewild dat die gevolgtrekking als uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek om matiging van de loonvordering van [verweerder] zou dienen (zie de akte na comparitie van ABN AMRO onder 26: "Het voorgaande in acht nemend, kan de Bank geen andere conclusie trekken dan dat de loonvordering van [verweerder] (...) tot nihil dient te worden gematigd"), is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat [verweerder] tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet ook niet af dat de brief van 14 september 2005 op arbeidsgeschiktheid van [verweerder] op die datum wijst; ondanks die brief heeft ABN AMRO zich immers niet van de litigieuze, door het hof bedoelde stellingname laten weerhouden. Overigens rijst de vraag naar het belang van ABN AMRO bij de klachten van het subonderdeel, nu het hof heeft geoordeeld dat eventuele arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] niet van belang is, omdat eventuele arbeidsongeschiktheid in elk geval tot 1 maart 2006 niet aan de loonaanspraak van [verweerder] in de weg staat.

Betekenis van de werkzaamheden voor vader

2.28 Subonderdeel 3-f klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.20 de loonvordering van [verweerder] over de periode tot 1 maart 2006 toewijsbaar heeft geacht, zonder consequenties te verbinden aan het feit dat [verweerder] vanaf begin januari 2006 e´e´n dag per week voor zijn vader werkte. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid onverenigbaar met de aangenomen bereidheid van [verweerder] de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten. Voorts is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel in zoverre onbegrijpelijk, dat als [verweerder] van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt wegens ziekte zou zijn geweest, irrelevant is of [verweerder] na 14 september 2005 bereid was de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij die arbeid dan immers niet zou hebben kunnen verrichten.

2.29 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De enkele omstandigheid dat de werknemer elders werkzaam is (geweest), brengt niet met zich dat hij niet bereid zou zijn de oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten(28). Onder bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn, maar het subonderdeel werkt niet uit dat en waarom hier van zulke bijkomende omstandigheden sprake zou zijn en op welke plaatsen in de processtukken ABN AMRO zich daarop heeft beroepen.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat bij de aangenomen arbeidsongeschiktheid van [verweerder] van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten irrelevant is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerder] tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt was, maar dat voor de toewijsbaarheid van diens loonvordering tot 1 maart 2006 diens arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid niet van belang is, omdat ABN AMRO hem, ook in geval van arbeidsongeschiktheid, tot die datum had moeten doorbetalen. Overigens rijst de vraag of de werknemer die de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten, zich niet (voor het overige) tot het verrichten van die arbeid beschikbaar kan houden(29) en of ABN AMRO überhaupt belang heeft bij haar klacht, indien in lijn daarmee zou moeten worden aangenomen dat over de periode van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, niet ter zake doet.

Beoordeling aanspraak over periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006

2.30 Subonderdeel 3-g is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of [verweerder] over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 nog aanspraak op loon kan maken, afhankelijk is van de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] in dat tijdvak. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn nu een eventuele loonbetalingsverplichting bij ziekte hoe dan ook zou eindigen op 1 maart 2006. Volgens het subonderdeel is gesteld noch gebleken dat nadien nog een wettelijke of bovenwettelijke verplichting tot loonbetaling bestond, zodat de relevantie van het door het hof bedoelde onderzoek niet valt in te zien.

2.31 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Juist omdat de verplichting tot loonbetaling bij voortdurende arbeidsongeschiktheid van [verweerder] op 1 maart 2006 zou eindigen, is het door het hof verlangde inzicht in de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 alleszins relevant. Na beëindiging van de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte kan de werknemer in geval van nietigheid van het ontslag op reguliere doorbetaling van loon op grond van art. 7:628 BW aanspraak maken, indien hij bereid en in staat is de bedongen werkzaamheden ter hervatten.

Geen matiging over ziekteperiode en in verband met werkzaamheden voor vader

2.32 Subonderdeel 3-h is gericht tegen rov. 2.22, waarin het hof op voorhand heeft geoordeeld dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging, en daartoe onder meer heeft overwogen dat, voor zover de loonvordering op de ziekteperiode van [verweerder] betrekking heeft, voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding bestaat. Het subonderdeel bestrijdt rov. 2.22 als onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken niet is gebleken welke de ziekteperiode (in arbeidsrechtelijke zin) van [verweerder] is geweest (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d), en dit (gelet op de subonderdelen 3-b, 3-e en 3-f) in het bijzonder geldt voor de tijdvakken van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 en van 14 september 2005 tot 1 juni 2006. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk, omdat het niet is te rijmen met de omstandigheid dat [verweerder] vanaf begin 2006 één dag per week voor zijn vader heeft gewerkt. Volgens het subonderdeel had het hof die omstandigheid bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente moeten meewegen, omdat [verweerder] op de dagen dat hij voor een ander werkte, niet ook bereid kon zijn de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten.

2.33 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het klaagt over onzekerheid met betrekking tot de exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder], ziet het eraan voorbij dat het hof geen exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] heeft vastgesteld en zijn oordeel in rov. 2.22 ook niet van bepaalde, welomlijnde periode(n) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] afhankelijk heeft gemaakt. Het hof heeft geen grond voor matiging gezien, omdat voor matiging van de loonvordering voor zover die op de ziekteperiode van [verweerder] betrekking heeft, hoe dan ook geen aanleiding bestaat, en voor het overige (ook voor zover de loonvordering niet op de ziekteperiode van [verweerder] betrekking heeft) geldt dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat van onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in art. 7:680a BW geen sprake is.

Dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, de omstandigheid dat [verweerder] bij zijn vader heeft gewerkt, bij de beoordeling van het verzoek om matiging in aanmerking had kunnen worden genomen, is op zichzelf juist, maar niet omdat het, zoals het subonderdeel betoogt, [verweerder] in zoverre aan de bereidheid de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten, zou hebben ontbroken (zie hiervóór onder 2.29). Overigens geeft het subonderdeel niet aan dat en waar ABN AMRO in de processtukken zou hebben betoogd dat het hof die omstandigheid bij zijn oordeel over het matigingsverzoek diende te betrekken.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Onvoldoende rekening gehouden met doorbraak vervaltermijn BBA bij matigingsbeslissing

2.34 Volgens subonderdeel 3-i is het bestreden oordeel ook daarom onbegrijpelijk, omdat het hof bij zijn beslissing om niet te matigen, geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat niet eerder een Nederlands rechtscollege de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft beperkt door toepassing van art. 6:2 BW. ABN AMRO mocht vertrouwen op de werking van die vervaltermijn, die leidend is geweest in haar standpuntbepaling ten opzichte van het verzoek van [verweerder] (meer dan anderhalf jaar na het ontslag) tot loondoorbetaling.

2.35 Waar [verweerder] zich in verband met de tijdigheid van zijn beroep op de vernietigingsgrond onder meer op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en dat aspect ook ter comparitie in hoger beroep aan de orde is geweest (zie rov. 2.13), lag het op de weg van ABN AMRO om, zo zij meende dat haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA zich tegen een onverkorte toewijzing van de vordering van [verweerder] verzette, zulks uitdrukkelijk aan haar verzoek om matiging ten grondslag te leggen. Nu ABN AMRO niet heeft verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar zij haar verzoek om matiging van de loonvordering mede op haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft gebaseerd en het hof niet was gehouden dat aspect ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat in een geval waarin toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achterwege moet blijven, niet zonder meer voor de hand ligt dat toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 7:680a BW leidt. De bijzondere omstandigheden die een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA onaanvaardbaar maken, zullen veeleer argumenten tégen dan vóór een (hoe dan ook met terughoudendheid toe te passen(30)) matiging van de (door het buiten toepassing laten van die vervaltermijn mogelijk gemaakte) vordering tot doorbetaling van loon opleveren.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

3.1 [Verweerder] heeft in het incidentele cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht omvat, is gericht tegen rov. 2.21:

"2.21. [Verweerder] heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] in die periode. [Verweerder] dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen."

3.2 Het middel klaagt primair dat het hof is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat [verweerder] tijdens de comparitie zelf mondeling zijn loonvordering tot de periode van 1 maart 2004 tot 1 juni 2006 kon beperken. Uit art. 129 Rv, gelezen in samenhang met art. 82 Rv, volgt dat in een zaak met verplichte procesvertegenwoordiging een vermindering van eis slechts schriftelijk bij conclusie of akte kan geschieden(31). Subsidiair klaagt het middel dat als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan wat [verweerder] heeft verklaard. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat [verweerder] niet heeft verklaard dat hij zijn loonvordering wilde beperken, maar slechts dat hij vanaf juni 2006 fulltime heeft gewerkt, uit welke verklaring niet valt af te leiden dat hij vanaf dat moment geen doorbetaling van loon meer vordert. Volgens het middel geldt dat des te sterker, nu het enkele feit dat een werknemer (na terecht de vernietiging van een hem gegeven ontslag op staande voet te hebben ingeroepen) elders werkzaam is geworden, niet betekent dat hij geen aanspraak heeft op loon, omdat hij niet langer bereid zou zijn geweest de bedongen de arbeid te verrichten(32). Daarnaast had [verweerder] juist aangegeven dat hij ten tijde van de comparitie niet langer werkzaam was en dat solliciteren moeilijk was. Ook daarom valt niet in te zien waarom [verweerder] over een na 1 juni 2006 gelegen periode, waarin hij niet langer ander (betaald) werk elders deed, van (mogelijke) loonaanspraken jegens ABN AMRO zou hebben willen afzien.

3.3 ABN AMRO heeft in cassatie verdedigd dat de bestreden overweging geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat het hof uit de verklaring van [verweerder] een vermindering van eis heeft afgeleid. Volgens ABN AMRO zou de bestreden rechtsoverweging aldus moeten worden verstaan dat het hof op grond van die verklaring heeft geconcludeerd dat de loonvordering over de periode vanaf 1 juni 2006 redelijkerwijs niet voor toewijzing in aanmerking komt. Die lezing is inderdaad mogelijk, zij het dat naast de gebruikte formulering ("dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006") daartegen pleit dat van een oordeel dat de loonvordering niet toewijsbaar is over de periode na 1 juni 2006, enige nadere motivering had mogen worden verwacht, mede in het licht van het gegeven dat de periode waarin [verweerder] (kennelijk fulltime) had gewerkt, ten tijde van de comparitie (op 15 december 2009) weer was afgesloten (zie de verklaring van [verweerder] op p. 6 van het proces-verbaal: "Hij heeft een periode gewerkt. Solliciteren is moeilijk, omdat vanwege deze situatie een gat zit in zijn cv."). Dat het hof in de bestreden overweging daadwerkelijk een vermindering van eis op het oog heeft gehad (de vordering van [verweerder] strekte primair tot doorbetaling van het loon "tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd"), acht ik al met al de meest aannemelijke uitleg.

3.4 De primaire rechtsklacht kan steun in wetsgeschiedenis niet worden ontzegd. Ook Snijders, Klaassen en Meijer wijzen erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vorm waarin eisvermindering dient te geschieden voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen "dat wil zeggen schriftelijk - bij conclusie of akte - in procureurszaken en mondeling of schriftelijk in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen". Snijders, Klaassen en Meijer menen dat het erop neerkomt dat alleen in (kanton)zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen een eisvermindering in mondelinge vorm kan geschieden(33).

Op het in de memorie van toelichting gehanteerde argument dat, nu de wijze waarop een eisvermindering moet geschieden niet expliciet is aangegeven, die wijze voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen, "dat wil zeggen schriftelijk - bij conclusie of akte - in procureurszaken", valt mijns inziens wel af te dingen. Art. 82 Rv, waarnaar de memorie van toelichting kennelijk verwijst, bepaalt, voor zover hier van belang, niet meer dan dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, conclusies en akten ter zitting worden genomen indien op de roldatum een terechtzitting plaatsvindt, en door indiening ter griffie vóór of op de roldatum indien niet een terechtzitting plaatsvindt. Die bepaling impliceert mijns inziens niet dat een eisvermindering in zulke zaken (dus) bij conclusie of akte moet geschieden, zoals art. 130 lid 1 Rv voor verandering of vermeerdering van eis voorschrijft. Mede gelet op de betekenis van mondelinge uitlatingen van partijen ter comparitie, die bijvoorbeeld in een schikking kunnen resulteren (art. 87 lid 3 Rv) of een gerechtelijke erkentenis kunnen opleveren (art. 154 lid 1 Rv), rijst voorts de vraag waarom een partij die wordt bijgestaan door een advocaat en wier opmerkingen ter comparitie zonder enige twijfel het al dan niet toewijsbaar zijn van (een deel van) haar vordering mede kunnen bepalen, buiten staat zou moeten zijn haar vordering ter comparitie te verminderen. Die vraag dringt zich temeer op indien, zoals in het onderhavige geval (naar de mrs. Heering en De Graaf in hun schriftelijke toelichting onder 67 terecht aanvoeren), de mogelijkheid van een mondelinge eisvermindering in de eerste aanleg wél heeft opengestaan.

3.5 Wat overigens van het voorgaande zij, het middel zal naar mijn mening moeten slagen, nu in elk geval de subsidiaire klacht terecht is voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan uit de enkele mededeling van [verweerder] dat hij gedurende een inmiddels weer afgesloten periode fulltime heeft gewerkt, mijns inziens niet zonder meer worden afgeleid dat hij over de tijd, gelegen na de aanvang van die periode, geen loon meer vordert en in die zin zijn vordering vermindert. Zoals hiervoor (onder 2.29) al aan de orde kwam, is het verrichten van werkzaamheden voor derden immers niet per se onverenigbaar met een aanspraak op doorbetaling van loon, nu het verrichten van zulke werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs afdoet aan de bereidheid van de werknemer om de oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten. Iets anders is dat in geval van een cumulatie van een aanspraak op doorbetaling van loon met de bij een derde verworven inkomsten aanleiding zou kunnen bestaan voor matiging van de loonvordering, maar dat is klaarblijkelijk niet wat het hof in rov. 2.21 voor ogen heeft gestaan.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2.1 van het bestreden arrest.

2 HR 8 oktober 2004, LJN: AO9549, NJ 2007, 480, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, in het bijzonder rov. 3.3.2 en 3.3.3. Zie ook conclusie A-G Wuisman onder 2.3 e.v. voor HR 16 april 2010, LJN: BL4086 (81 RO), RvdW 2010, 544, JAR 2010, 125.

3 HR 20 september 1991, LJN: ZC0335, NJ 1991, 768; HR 3 oktober 1997, LJN: ZC2448, NJ 1998, 83, en HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58. Zie ook T&C BW (2011), art 7:678 BW, aant. 3 onder d (Luttmer-Kat/Verhulp): "Goede trouw omtrent de arbeidsgeschiktheid van de werknemer baat de werkgever niet. Zelfs als de werkgever in redelijkheid mocht aannemen op grond van mededelingen van een bedrijfsarts of verzekeringsgeneeskundige dat de werknemer kon werken, is een ontslag op staande voet niet terecht als de werknemer toch arbeidsongeschikt blijkt te zijn geweest (...)."

4 Zie daarover I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer (2009), in het bijzonder p. 202-205.

5 Ook in de ontslagbrief wordt het niet opnemen van contact met ABN AMRO wel met het geen gehoor geven aan de desbetreffende oproepen in verband gebracht ("Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank (...) Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.").

6 P.S. van Minnen, 110 uitspraken over non-activiteit en schorsing, Arbeid Integraal 2005/1, p. 5-16, in het bijzonder p. 9/10; M. van Eck, Schorsing en op non-actiefstelling, ArbeidsRecht 2002/8/9, p. 3-10, in het bijzonder p. 3 en p. 9; W.A. Zondag, Disciplinaire maatregelen, in: W.A. Zondag en E. Verhulp, Disfunctioneren en wangedrag (2003), p. 29-47, in het bijzonder p. 30-35.

7 HR 21 maart 2003, LJN: AF2683, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, rov. 3.4.4.

8 HR 20 januari 1989, LJN: AD0580, NJ 1989, 322, rov. 3.1.

9 Zie voor de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA HR 26 juni 1998, LJN: ZC2687, NJ 1998, 766. Zie voor de verhouding van dit arrest tot HR 1 november 1974, LJN: AB3445, NJ 1975, 343, de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 26 juni 1998 onder 11, alsmede J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 119.

10 Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* (2009), nr. 439, met, wat verval betreft, verwijzing naar HR 29 april 1983, LJN: AG4579, NJ 1983, 627, m.nt. PAS; ook in dat arrest (dat op de dwingend voorgeschreven opzeggingstermijn van art. 1627 lid 1 (oud) BW betrekking had) oordeelde de Hoge Raad dat voor het als juist aanvaarden van de tegenwerping van strijd met de goede trouw zware eisen moeten worden gesteld.

11 HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, m.nt. ARB onder NJ 2000, 431, rov. 3.3.2.

12 HR 29 december 1995, LJN: ZC1943, NJ 1996, 418, m.nt. PAS, JAR 1996, 29, rov. 3.4: "(...) Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt. (...)"

13 Zie recentelijk HvJ EU 24 januari 2012 (Dominguez), C-282/10, LJN: BV2814, punt 25.

14 Zie voetnoot 8.

15 Zie rov. 3.3.1 van het in voetnoot 11 reeds genoemde arrest: "Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn."

16 HR 17 april 1998, LJN: ZC2633, NJ 1998, 495, JAR 1998, 152, rov. 3.4.

17 HR 3 mei 2002, LJN: AD9599, NJ 2002, 348, rov. 3.3.

18 Wat de toepassing van art. 6:2 BW op de lange verjaringstermijn betreft, kan worden gewezen op HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, waarin voor die toepassing in uitzonderlijke gevallen ruimte is gelaten en een zodanig uitzonderlijk geval is aangenomen voor naar haar aard (tot na ommekomst van de verjaringstermijn) verborgen gebleven schade.

19 HR 23 oktober 1998, LJN: ZC2748; NJ 2000, 15, rov. 3.3.1.

20 J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 125/126.

21 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 14 mei 1997, LJN: AG1618, JAR 1997, 119. Zie ook P.W.H.M. Willems, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht, Arbeidsrecht 2010/4, nr. 18, p. 12-16, in het bijzonder p. 13.

22 Zie memorie van grieven onder 15: "(...) De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet van 4 maart 2004 is tijdig ingeroepen door de moeder van [verweerder] in het telefoongesprek kort na 4 maart 2004 met de leidinggevende van [verweerder] en/of door de vader van [verweerder] in de telefoongesprekken van 12 en/of 16 maart 2004 met de betrokken medewerkster van de afdeling personeelszaken van ABN AMRO en/of met de brief van 25 maart 2004 van de moeder van [verweerder] aan ABN AMRO."

23 Vgl. naast de in voetnoot 22 geciteerde passage de memorie van grieven onder 29: "(...) [verweerder] was wegens zijn ziekte immers niet in staat om zelf de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen en evenmin om tijdig een rechtsvordering in te stellen (onderstreping toegevoegd; LK). (...) In de maanden daarna was [verweerder] evenwel nog steeds elke werkdag onder behandeling. [Verweerder] was derhalve gedurende ongeveer anderhalf jaar niet in staat tegen het ontslag van 4 maart 2004 te protesteren. Zodra [verweerder] hiertoe in staat was, heeft hij zich direct tot zijn gemachtigde gewend, die met zijn brief van 14 september 2005 direct tegen het ontslag van 4 maart 2004 heeft geprotesteerd.(...)"

24 Ook O. van der Kind, De vervaltermijn van art. 9 BBA buiten toepassing gelaten, TRA 2011/1, nr. 5, p. 22, onder 3, kritiseert de bestreden uitspraak op dat punt: "Uitgaande van de visie van het hof (...) is verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid dan zo spoedig mogelijk moet worden gedaan nadat de werknemer daartoe in staat is. Verjarings- en vervaltermijnen beogen immers de rechtszekerheid te dienen, en als overschrijding ervan in een bepaald geval moet worden toegestaan, mag die overschrijding om die reden niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Helaas geeft het arrest geen duidelijk inzicht in de gedachten van het hof op dit punt, in het bijzonder of van [verweerder] niet kon worden verlangd eerder dan bij de brief van zijn advocaat een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Dat inzicht had mijns inziens wel moeten worden gegeven, zeker gezien het lange tijdsverloop tussen de datum van het ontslag (4 maart 2004) en die van het inroepen van de vernietigbaarheid (14 september 2005). Dat tijdsverloop is slechts voor een deel te verklaren met de opname in het psychiatrisch ziekenhuis, waarbij overigens de vraag kan worden gesteld of die opname als excuus kan dienen. De motivering van het arrest schiet op dit punt tekort."

25 Schriftelijke toelichting mr. Sagel onder 70.

26 Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

27 Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5. In de rechtspraak is de noodzaak dat de werknemer de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten kenbaar maakt, overigens gerelativeerd in een geval waarin de werkgever te kennen had gegeven van de arbeid van de werknemer geen gebruik te zullen maken; zie HR 19 december 2003, LJN: AL7037, NJ 2004, 269.

28 Vgl. HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS.

29 Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5: "(...) Van Gerrits, die op 19 april 1995 de nietigheid van het hem per 13 februari 1995 aangezegde ontslag had ingeroepen, kon dan ook niet verwacht worden dat hij na zijn herstel aan De Bie zou kenbaar maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten" (onderstreping toegevoegd; LK).

30 Vgl. in verband met een vordering tot doorbetaling van loon, eveneens op grond van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet, HR 16 april 2010, LJN: BL1532, NJ 2010, 228, rov. 3.5. Een zelfde mate van terughoudendheid geldt overigens niet voor de rechterlijke matiging van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW. De rechter kan de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij redelijk vindt en deze zelfs op nihil stellen; zie onder meer HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS, rov. 3.5. Verzoekt de werkgever niet een matiging van de wettelijke verhoging, dan is de rechter ook niet gehouden te motiveren waarom hij van zijn bevoegdheid tot matiging geen gebruik maakt; HR 1 juli 1982, LJN: AG4423, NJ 1983, 45, rov. 3.2. De eisen aan de motivering van een beslissing om niet te matigen zijn niet hoog; zie D. Beets en E. Verhulp, Art. 6:265 BW: Wettelijke matiging? ArbeidsRecht, 2008, 13, alsmede de conclusie van A-G Timmerman onder 2.6 voor HR 14 september 2007, LJN: BA6777, JAR 2007, 249 (81 RO): "(...) De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt. Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval."

31 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 321.

32 HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS.

33 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), p. 194. De auteurs gaan in voetnoot 18 ervan uit dat de term "procureurszaken" na de afschaffing van het procuraat moet worden gelezen als zaken waarin door middel van een advocaat dient te worden geprocedeerd.