HR, 07-07-2023, nr. 22/00109

Deze procedure werd aanvankelijk gevoerd tussen [verweerder] enerzijds en [eisers] anderzijds en is wat betreft de zaak tussen [eiser 2] en [verweerder] geschorst ex art. 29 Fw na het faillissement van [eiser 2] . Het hof heeft arrest gewezen na een voortzetting en overname van het geding door een van de schuldeisers van [eiser 2] op de voet van art. 29 Fw. Het hof heeft niet alleen uitspraak gedaan tussen die schuldeiser en [verweerder] , maar ook tussen [verweerder] en [eiseres 1] . [eisers] klagen in cassatie, kort gezegd, dat het hof hun had moeten horen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Op 27 april 2006 is een notariële akte verleden tussen enerzijds [eiser 2] , mede handelend in zijn hoedanigheid van bestuurder van Rath & Doodeheefver Group N.V., die daarbij op haar beurt heeft gehandeld voor zich en in haar hoedanigheid van bestuurder van De Markestee Beheer B.V. en tevens handelend als indirect bestuurder van Rath & Doodeheefver Vastgoed B.V., en anderzijds [verweerder] . In deze akte heeft [eiser 2] zich in privé borg gesteld voor de terugbetaling van een eveneens in die akte vastgelegde lening van [verweerder] aan de drie vennootschappen, tot een maximum bedrag van € 1 miljoen. Aan de akte is een door [eiseres 1] – de echtgenote van [eiser 2] –ondertekende toestemmingverklaring voor het aangaan van de borgtocht gehecht.

(ii) Bij arrest van 20 oktober 2015 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden op grond van de hiervoor genoemde lening de drie hiervoor genoemde vennootschappen hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 809.153,73, te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis over € 629.643,05 per 1 februari 2012.

(iii) Op 2 oktober 2013 heeft [verweerder] zowel ten laste van [eiser 2] als ten laste van [eiseres 1] – met wie [eiser 2] in gemeenschap van goederen is gehuwd – diverse conservatoire (derden)beslagen gelegd.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 15 oktober 2013 heeft [verweerder] [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en gevorderd (i) [eiser 2] te veroordelen tot betaling van € 1 miljoen en (ii) [eiseres 1] te gebieden het verhaal door [verweerder] van zijn vordering op [eiser 2] op de tussen [eiser 2] en [eiseres 1] bestaande huwelijksgoederengemeenschap te gehengen en gedogen.2.Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat de vennootschappen zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens hem, dat hem geen (andere) zekerheden resteren voor zijn vordering op hen, en dat hij daarom bevoegd is om [eiser 2] uit hoofde van de borgtocht tot het maximumbedrag daarvan aan te spreken.3.

[eisers] hebben diverse verweren tegen de vorderingen gevoerd en in reconventie vorderingen ingesteld die op diezelfde gronden zijn gebaseerd als die verweren.4.

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 25 juni 2014 in conventie toegewezen en in reconventie afgewezen.5.

[eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtsbank bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Nadat de zaak bij het hof was aangebracht en voordat [eisers] een memorie van grieven hadden genomen, heeft hun advocaat het hof mededeling gedaan van het feit dat [eiser 2] in staat van faillissement is verklaard. Hierna is de procedure op grond van art. 29 Fw geschorst en ter rolle doorgehaald.6.Naar blijkt uit de als productie 2 bij de procesinleiding in cassatie gevoegde rolkaart van het hof, betreft de schorsing de procedure tussen [verweerder] en [eiser 2] en is de zaak tussen [verweerder] en [eiseres 1] na overleg met partijen ambtshalve geroyeerd.

[verweerder] heeft zijn vordering op [eiser 2] bij de curator in diens faillissement ingediend ter verificatie. Op de verificatievergadering heeft, behalve [eiser 2] , ook [schuldeiser] , een schuldeiser van [eiser 2] , de vordering van [verweerder] betwist. Daarom is de onderhavige procedure overeenkomstig art. 29 Fw voortgezet door [schuldeiser] , waardoor deze, in de plaats van [eiser 2] , partij daarin is geworden. Er is hierna verder geprocedeerd tussen [schuldeiser] en [verweerder] .7.

Het hof heeft bij arrest van 12 oktober 2021 ‘het hoger beroep van [eiseres 1] verworpen’ en verstaan dat de vordering van [verweerder] in het faillissement van [eiser 2] moet worden erkend voor een bedrag van € 1 miljoen.8.Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat [eiseres 1] geen grieven heeft aangevoerd (rov. 5.4).

[eiser 2] en [eiseres 1] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.9.Volgens de procesinleiding (p. 1, eerste alinea) treedt [eiser 2] in dit cassatieberoep op als zowel eiser tot cassatie als partij die aan de zijde van [eiseres 1] is gevoegd.

[verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping tevens inhoudende exceptief verweer ingediend. [eisers] hebben een verweerschrift tegen het exceptief verweer ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep van [eiseres 1]

[eiseres 1] is ontvankelijk in haar cassatieberoep, nu uit het arrest van het hof blijkt dat het haar als procespartij in hoger beroep heeft aangemerkt, door haar op het voorblad van het arrest als zodanig te vermelden en haar hoger beroep in rov. 5.4 en het dictum van zijn arrest te behandelen en te beslissen. Aan het slot van hun verweerschrift tegen het exceptief verweer hebben [eisers] opgemerkt dat [verweerder] op p. 8 van zijn verweerschrift tot verwerping tevens inhoudende exceptief verweer verdedigt dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in haar cassatieberoep. Dat staat echter daar noch elders in de gedingstukken van de zijde van [verweerder] te lezen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep van [eiser 2] als eiser tot cassatie

Uit hetgeen hiervoor in 2.6 is vermeld, volgt dat [eiser 2] in hoger beroep geen partij meer was nadat [schuldeiser] op de voet van art. 29 Fw in zijn plaats het geding heeft voortgezet. [eiser 2] komt derhalve niet het recht van cassatieberoep toe tegen het arrest van het hof.10.Onderdeel 2 van het middel komt evenwel erop neer dat de regel van art. 29 Fw, dat de betwistende schuldeiser het geding voortzet in de plaats van de gefailleerde, in strijd komt met art. 1 EP EVRM en daarom buiten toepassing moet blijven. [eiser 2] klaagt dus in cassatie dat hij ten onrechte niet langer door het hof als procespartij is aangemerkt.11.Uiteraard dient hij deze kwestie in cassatie te kunnen voorleggen, nu de rechter een partij niet zonder grond zijn status van procespartij kan ontnemen. Partijen moeten daar dus met een rechtsmiddel tegen kunnen opkomen. Daarbij wijs ik volledigheidshalve nog erop dat een gefailleerde niet zijn procesbevoegdheid verliest. Hij kan dus nog steeds optreden als procespartij.12.

[verweerder] heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 2] in zijn cassatieberoep wegens overschrijding van de cassatietermijn. [verweerder] voert aan dat [eiser 2] met de constatering van het hof op 2 december 2014 dat de procedure op grond van art. 29 Fw is geschorst, buiten het geding is geplaatst en dat dit oordeel jegens [eiser 2] heeft te gelden als een einduitspraak, waartegen hij binnen drie maanden een rechtsmiddel had moeten aanwenden, hetgeen hij heeft nagelaten. [verweerder] wijst ter onderbouwing van dit betoog op een arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2020. In dat arrest heeft de Hoge Raad de beslissing van de rechter dat een curator het geding op grond van art. 27 Fw heeft overgenomen van de gefailleerde, waardoor laatstgenoemde buiten het geding is gesteld, als een einduitspraak jegens de gefailleerde aangemerkt, waartegen hij een rechtsmiddel moet aanwenden binnen de daarvoor geldende termijn.13.

Het betoog namens [verweerder] is als zodanig ongegrond. Een schorsing van het geding maakt geen einde aan het geding en het uitspreken daarvan of het constateren van een schorsing van rechtswege, zoals bij art. 29 Fw aan de orde is, levert dus geen einduitspraak op, ook niet jegens de gefailleerde. In het door [verweerder] ingeroepen arrest werd ook niet de schorsing als einduitspraak aangemerkt, maar het buiten het geding plaatsen van de gefailleerde, door de overname van het geding door een ander, waardoor de gefailleerde niet langer partij is en het geding jegens hem dus eindigt. Het door [verweerder] opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer faalt dus.

De ontvankelijkheid van [eiser 2] in zijn cassatieberoep dient echter ook ambtshalve te worden onderzocht, nu dit volgens vaste rechtspraak een punt van (processuele) openbare orde is.14.De voorzetting van het geding door [schuldeiser] in de plaats van [eiser 2] heeft laatstgenoemde buiten het geding geplaatst en het constateren van dit rechtsfeit door het hof is dus aan te merken als een einduitspraak jegens [eiser 2] , overeenkomstig hetgeen in het arrest van 13 maart 2020 is overwogen. Uit het arrest van het hof volgt dat het hof dit feit op 4 augustus 2020 heeft geconstateerd (rov. 2.1.4). [eiser 2] had dus in beginsel binnen drie maanden na die datum cassatieberoep moeten instellen. [eiser 2] voert echter aan dat hij niet met de voortzetting van de onderhavige procedure bekend was. Hij is daarvoor niet opgeroepen.15.

Dat [eiser 2] niet met de voortzetting van de onderhavige procedure bekend was, lijkt me onaannemelijk. Blijkens de vaststelling van het hof in rov. 2.1.3 was hij aanwezig op de verificatievergadering en dus bekend met de verwijzing van [schuldeiser] naar de onderhavige procedure. Het ligt ook voor de hand om aan te nemen dat [schuldeiser] overleg met [eiser 2] heeft gehad over de betwisting van de vordering. Waarom zou [schuldeiser] anders de procedure op de voet van art. 29 Fw hebben overgenomen?

Dat [eiser 2] begrepen zal hebben dat een overname van het geding door [schuldeiser] een einduitspraak jegens hem zou opleveren, waartegen hij onmiddellijk diende op te komen, is echter onaannemelijk. Hij zal dat niet hebben onderkend. Niet blijkt en niet voor de hand ligt dat hij ten tijde van de verificatievergadering en de voortzetting van de procedure door [schuldeiser] nog werd bijgestaan door een advocaat. De zaak was bovendien geschorst en van de rol gehaald (zie hiervoor in 2.5). [eiser 2] is (uiteraard) niet opgeroepen voor de voortzetting en overname (vgl. 2.1.3-2.2 van het arrest van het hof). In het arrest van 13 maart 2020 was het feit dat de overname plaatsvond in een nog lopende procedure en de gefailleerde op dat moment werd bijgestaan door een advocaat, grond om te oordelen dat voor haar voldoende kenbaar was dat sprake was van een eindspraak jegens haar. Nu dit feit in deze zaak zich niet voordoet dan wel niet blijkt, lijkt me de klaarblijkelijke onbekendheid van [eiser 2] met het feit dat sprake was van een einduitspraak jegens hem, wél verschoonbaar.16.Het zou m.i. dan ook in strijd komen met het recht op toegang tot de rechter als beschermd in art. 6 EVRM om [eiser 2] niet-ontvankelijk te oordelen in zijn cassatieberoep wegens termijnoverschrijding.17.

[eiser 2] is dus ontvankelijk in zijn cassatieberoep voor zover hij klaagt dat hij ten onrechte buiten het geding is gesteld door het hof, wat als gezegd gebeurt in onderdeel 2 van het middel. Als dat onderdeel gegrond is, dan kunnen eventueel ook de andere onderdelen van het middel in zijn zaak worden behandeld. Hierna kom ik tot de bevinding dat onderdeel 2 ongegrond is en dat [eiser 2] dus niet-ontvankelijk is in de andere, eveneens mede namens hem tegen het arrest van het hof aangevoerde klachten (zie hierna in 4.15-4.19). Daardoor rijst de vraag of hij in die klachten wel ontvankelijk is als gevoegde partij (zie voor het feit dat hij ook in die hoedanigheid in cassatie meent op te treden, hiervoor in 2.8).

Ontvankelijkheid van [eiser 2] als ‘gevoegde partij’

Van voeging is sprake als een derde zich in een geding mengt teneinde een van beide partijen bij te staan bij haar vordering tegen de ander dan wel bij haar verweer tegen de vordering van de ander. Art. 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Deze vordering wordt volgens art. 218 Rv ingesteld bij incidentele conclusie. De regeling van voeging is in art. 418a Rv niet van overeenkomstig toepassing verklaard op de cassatieprocedure. Vaste rechtspraak is echter dat voeging ook in cassatie mogelijk is.18.

Zoals uit het voorgaande volgt, moet de rechter, door middel van een incidentele vordering, om toestemming voor de voeging worden gevraagd en heeft wederpartij het recht zich daarover uit te laten. Dat is begrijpelijk omdat een voeging de procesvoering belast, doordat sprake is van een extra partij, die extra handelingen verricht. Voeging kan dan ook steeds worden geweigerd op grond van de goede procesorde.19.Anders dan de advocaat van [eiser 2] lijkt te menen, kan voeging dus niet zonder meer bij de procesinleiding van de desbetreffende instantie plaatsvinden, maar zal deze, in een incident, moeten worden gevorderd.

Ik zie echter weinig bezwaar tegen het combineren van de incidentele vordering tot voeging met de procesinleiding.20.Uiteraard zal dan wel onder de aandacht van de rechter en de wederpartij moeten worden gebracht dat sprake van een voegingsvordering opdat daarover vooraf en dus, in verband met een behoorlijke procesvoering, tijdig kan worden beslist. Een beslissing gelijk met de hoofdzaak lijkt me echter niet uitgesloten.21.

Hoewel de manier waarop de voeging hier aan de orde wordt gesteld, niet de schoonheidsprijs verdient, kan ik me daarom voorstellen dat de procesinleiding in dit geval wordt opgevat als mede inhoudende een incidentele vordering tot voeging, waarop in dit stadium nog kan en moet worden beslist. Daarom ga ik hierna volledigheidshalve ervan uit dat sprake is van zo’n vordering en ga ik daarom eerst nader in op de mogelijkheid van voeging in cassatie.

De mogelijkheid van voeging lijkt in cassatie niet zo ver te gaan dat de gevoegde partij zelf cassatiemiddelen kan aanvoeren. In een arrest van HR 14 maart 2008 is dit laatste categorisch door de Hoge Raad ontkend met de volgende overweging:

“De aard van de cassatieprocedure verzet zich, zoals gezegd, niet tegen voeging, met dien verstande dat de derde die zich heeft mogen voegen gebonden is aan de rechtsstrijd zoals die door de middelen is bepaald. Hij kan niet zelf middelen tegen de bestreden uitspraak aanvoeren ook al mocht de cassatietermijn nog niet zijn verstreken.”22.

In het niet lang daarna gewezen SGP-arrest heeft de Hoge Raad echter overwogen:

“Aan de gevoegde partij komt het recht toe zelfstandig en op zelfstandig aangevoerde gronden een rechtsmiddel tegen de uitspraak aan te wenden om te voorkomen dat de uitspraak jegens haar in kracht van gewijsde gaat en beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen. Dat aldus mogelijk ten opzichte van de gevoegde partij een uitspraak wordt vernietigd die, bij gebreke van het aanwenden van een rechtsmiddel door de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, jegens deze laatste wèl in kracht van gewijsde gaat, is niet beslissend, aangezien een dergelijke situatie zich steeds kan voordoen in het geval van deelneming aan het geding door meer partijen aan dezelfde zijde (subjectieve cumulatie).”23.

Beide beslissingen lijken op het eerste gezicht strijdig met elkaar. Dat is echter denk ik niet of slechts beperkt het geval. De beslissing in het SGP-arrest heeft alléén betrekking op het geval dat de voeging al in hoger beroep heeft plaatsgevonden, op welk geval de overweging van het arrest uit 2008 vermoedelijk juist niet ziet. De beslissing in het SGP-arrest betreft bovendien het nogal bijzondere geval dat de gevoegde partij gebonden wordt door het gezag van gewijsde van de uitspraak in hoger beroep, doordat zij mede partij is bij de rechtsbetrekking waarover in die uitspraak is beslist, zoals aan de orde was in de SGP-zaak; zie aldus met zoveel woorden HR 29 maart 2013, NJ 2013/203. In dat arrest werd overwogen dat de gevoegde partij in de daarin aan de orde zijnde zaak geen belang had bij haar cassatieberoep – zij was dus op zichzelf wel ontvankelijk in dat beroep –, nu de partij aan wier zijde zij zich in hoger beroep had gevoegd, geen cassatieberoep had ingesteld en zich niet het geval van het SGP-arrest voordeed. Overwogen werd:

“Anders dan aan de orde was in HR 9 april 2010, LJN BK4549, NJ 2010/388, rov. 3, doet zich hier (…) niet het geval voor dat de gevoegde partij zelfstandig een rechtsmiddel tegen de uitspraak moet kunnen aanwenden om te voorkomen dat deze jegens haar in kracht van gewijsde gaat en beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen.”24.

[eiser 2] was in dit geval geen gevoegde partij in hoger beroep. Omdat het hof hem niet heeft aangemerkt als partij, wordt hij in dit geval ook niet gebonden door zijn arrest (vgl. art. 236 Rv). De beslissing van het arrest uit 2008 lijkt me dan ook onverkort van toepassing. Ik zie geen aanleiding om van dat arrest terug te komen voor wat betreft de partij die zich voor het eerst in cassatie wil voegen aan de zijde van eiser tot cassatie. Dat de gevoegde partij ook zelf een middel kan aanvoeren, voegt in dat geval immers weinig toe.25.

[eiser 2] is dus als gevoegde partij – gesteld dat hij als zodanig wordt toegelaten – niet-ontvankelijk in de namens hem aangevoerde cassatieklachten.

Toestaan voeging?

Is daarmee de kous al af wat betreft de voeging? Nee, want ook de andere processtukken in cassatie zijn mede namens [eiser 2] als gevoegde partij genomen, zodat nog steeds een beslissing over de voeging moet worden genomen. Het is vaste rechtspraak dat voor het aannemen van het vereiste belang bij die vordering het voldoende is dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert.26.

In strijd met art. 219 lid 1, aanhef en onder b, Rv heeft [eiser 2] de vordering tot voeging (als hij die vordering inderdaad heeft willen instellen) niet gemotiveerd. Het ligt echter denk ik voor de hand om te veronderstellen dat hij meent het voor voeging vereiste belang te hebben omdat de vordering op [eiseres 1] ook hem regardeert. Dat lijkt me echter niet juist. In de zaak van [verweerder] tegen [eiseres 1] is slechts aan de orde dat zij als echtgenote die in gemeenschap van goederen is gehuwd met [eiser 2] , heeft te dulden dat verhaal op de goederen van de gemeenschap plaatsvindt, als [verweerder] inderdaad een vordering heeft op [eiser 2] . Of [verweerder] die vordering heeft op [eiser 2] , moest worden beslist in de zaak tussen hen beiden en is nu, met vervanging van [eiser 2] door [schuldeiser] , beslist in het arrest van het hof.27.Weliswaar kan ook [eiseres 1] die vordering in haar zaak met [verweerder] betwisten – hetgeen zij ook heeft gedaan en doet –, maar dat betekent niet dat [eiser 2] de voeging kan gebruiken om het bestaan van de vordering van [verweerder] op hem tot inzet te maken van de zaak tussen [verweerder] en [eiseres 1] . Daarvoor dient in een context zoals hier zijn eigen zaak met [verweerder] , zo zou ik menen. Als hij dat in die zaak niet meer kan doen, door de werking van art. 29 Fw, hoort hij dat niet alsnog te kunnen doen door middel van een voeging. Als art. 29 Fw niet tot gevolg behoort te hebben dat [eiser 2] zich in zijn zaak tegen [verweerder] niet meer tegen diens vordering te weer kan stellen, zoals [eiser 2] betoogt in onderdeel 2, dan dient art. 29 Fw buiten toepassing te worden gelaten, en daarvoor niet alsnog de mogelijkheid van voeging open te staan. Daarmee blijft over dat [eiser 2] na een voeging slechts kan betwisten wat niet voor betwisting vatbaar is – en hij blijkens de stukken dan ook niet betwist –, namelijk dat voor een vordering op hem verhaal mogelijk is op de goederen van de gemeenschap waarin hij met [eiseres 1] is gehuwd.

Kortom: de vordering tot voeging van [eiser 2] – zo [eiser 2] deze inderdaad heeft willen instellen en heeft ingesteld, en zo deze niet reeds afstuit op het feit dat deze niet overeenkomstig de eis der wet is gemotiveerd – dient te worden afgewezen.

Overigens merk ik nog op dat betwijfeld kan worden of [eiser 2] wel enig reëel belang heeft bij een voeging. Hij wordt immers bijgestaan dezelfde advocaat als [eiseres 1] en kan dus al langs die weg invloed uitoefenen op hetgeen in dit geding wordt aangevoerd. De standpunten die hij, als gevoegde partij, en [eiseres 1] aanvoeren zijn gelijkluidend en worden dan ook steeds gezamenlijk in één processtuk naar voren gebracht. Onduidelijk is dus wat een voeging in deze zaak toevoegt of, wellicht beter gezegd, hééft toegevoegd (want de cassatieprocedure is inmiddels afgeconcludeerd). Ook daarop gelet valt een vordering tot voeging af te wijzen.

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die zijn genummerd van 1 tot en met 4. Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen, die zijn genummerd van 1.1 tot en met 1.3. Ik bespreek de (sub)onderdelen hierna in de volgorde waarin ze zijn aangevoerd.

Bespreking onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof het hoger beroep van [eiseres 1] ten onrechte heeft verworpen, omdat de procedure tussen [eiseres 1] en [verweerder] door het hof ambtshalve op de rol is doorgehaald, waarna het geding jegens [schuldeiser] is hervat zonder dat (i) dit aan [eiseres 1] is kenbaar gemaakt, (ii) zij is opgeroepen om na de hervatting aan het geding deel te nemen en (iii) aan haar ter kennis is gebracht dat de zaak weer op de rol zou worden geplaatst. Het hof heeft [eiseres 1] daardoor niet in de gelegenheid gesteld van grieven te dienen en daarmee miskend dat de beoordeling van de vordering in hoger beroep plaatsvindt aan de hand van de deugdelijk door de appellant aangevoerde bezwaren tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing, althans heeft het hof miskend dat op een hoger beroep niet kan worden beslist zonder dat appellant eerst de gelegenheid is geboden om die bezwaren aan te voeren. Doordat die gelegenheid niet behoorlijk is geboden, is volgens het subonderdeel ten onrechte ook hoor en wederhoor geschonden.

Zoals hiervoor in 3.15 en voetnoot 27 al aangestipt, moeten de zaak tussen aanvankelijk [verweerder] en [eiser 2] en die tussen [verweerder] en [eiseres 1] gezien worden als afzonderlijke procedures, op grond van de regels die gelden voor subjectieve cumulatie. Zoals hiervoor in 2.5 bleek, is eerstgenoemde procedure op grond van art. 29 Fw geschorst28.en naderhand voortgezet en overgenomen door [schuldeiser] , in de plaats van [eiser 2] . De procedure tussen [verweerder] en [eiseres 1] is na overleg met partijen uitsluitend ambtshalve van de rol gehaald (zie eveneens hiervoor in 2.5). Deze splitsing van de subjectief gecumuleerde zaken is het normale gevolg van de schorsing van een procedure door het faillissement van een van de partijen die samen met andere partijen eiser of gedaagde is.29.

Een doorhaling op de rol is een louter administratieve handeling, waaraan de wet als zodanig geen rechtsgevolgen verbindt.30.Elk van de partijen kan na zo’n doorhaling, eventueel eenzijdig, de procedure op ieder moment weer hervatten, indien gewenst.31.

Uit het arrest van het hof en de stukken van het geding blijkt niet dat [eiseres 1] of [verweerder] het hof heeft verzocht de zaak weer op de rol te plaatsen en de procedure te hervatten en dat dit op behoorlijke wijze aan de wederpartij is medegedeeld. Uit de als productie 1 bij de procesinleiding in cassatie overgelegde rolkaart valt juist af te leiden dat dit niet is gebeurd. Het hof kon derhalve in zijn arrest geen beslissing geven in de zaak tussen [eiseres 1] en [verweerder] . Het subonderdeel is dus gegrond.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat het geen oordeel mocht geven in de renvooiprocedure tussen [schuldeiser] en [verweerder] zonder [eiseres 1] eerst in de gelegenheid te stellen grieven voor te dragen. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee miskend dat de inhoud van de rechtsstrijd pas nadien kon worden vastgesteld en dat pas na voltooiing van het processuele debat, waaraan [eiseres 1] heeft kunnen deelnemen, kon worden geoordeeld over de erkenning van de vordering van geïntimeerde in het faillissement. In die beoordeling dienden dan de grieven van [eiseres 1] te worden betrokken, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. De procedure tussen [eiseres 1] en [verweerder] is als gezegd doorgehaald van de rol en de renvooiprocedure tussen [schuldeiser] en [verweerder] betreft slechts de voortzetting van het geschorste geding tussen aanvankelijk [eiser 2] en [verweerder] . Bij die procedure is [eiseres 1] geen partij (dit betreft opnieuw een uitvloeisel van de regels die gelden voor subjectieve cumulatie). [eiseres 1] heeft zich ook niet gevoegd in de renvooiprocedure, wat denk ik op zichzelf wel had gekund. Uit art. 122 lid 4 Rv blijkt namelijk dat voeging in de renvooiprocedure op zichzelf mogelijk is.32.Die bepaling neemt dat tot uitgangspunt en maakt daarop slechts een uitzondering voor schuldeisers die de vordering ter verificatievergadering niet hebben betwist.33.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof geen reden geeft voor de verwerping van het hoger beroep. Het voert aan dat het hof [eiseres 1] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk had behoren te verklaren, als [eiseres 1] een gelegenheid om grieven aan te voeren niet tijdig zou hebben benut. Het hof heeft terecht niet aldus beslist volgens het subonderdeel, nu [eiseres 1] die gelegenheid niet heeft gehad.

Nu subonderdeel 1.1 slaagt, mist [eiseres 1] belang bij dit subonderdeel. De klacht faalt overigens inhoudelijk omdat het hof de verwerping van het beroep wel degelijk heeft gemotiveerd, namelijk met het oordeel dat [eiseres 1] geen grieven heeft aangevoerd (zie met zoveel woorden rov. 5.4). Niet van belang hierbij is dat het hof mogelijk niet het dictum heeft gebruikt dat past bij het ontbreken van grieven.

Geen belang bij onderdeel 1?

[verweerder] voert aan dat [eiseres 1] geen belang heeft bij onderdeel 1 omdat ook de procedure tegen haar op grond van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst.34.Hiervoor wordt namens hem verwezen naar art. 63 Fw. Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat het faillissement van de persoon die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is, als faillissement van die gemeenschap wordt behandeld. Het faillissement omvat volgens die bepaling, behoudens de uitzonderingen van artikel 21 Fw, alle goederen, die in de gemeenschap vallen, en strekt ten behoeve van alle schuldeisers, die op de goederen der gemeenschap verhaal hebben. Goederen die de gefailleerde buiten de gemeenschap heeft, strekken slechts tot verhaal van schulden die daarop verhaald zouden kunnen worden, indien er generlei gemeenschap was, aldus nog steeds het eerste lid. Het tweede lid bepaalt dat bij het faillissement van een schuldenaar die in gemeenschap van goederen gehuwd is, de bepalingen van de Faillissementswet omtrent handelingen door de schuldenaar verricht, toepasselijk zijn op de handelingen waardoor de gemeenschap wettig verbonden is, onverschillig wie van de echtgenoten deze verrichtte.

[verweerder] meent dat de strekking van art. 63 Fw meebrengt dat ook aanhangige procedures jegens de in gemeenschap gehuwde echtgenoot van de failliet, na de faillietverklaring worden geschorst, voor zover die procedures betrekking hebben op de voldoening van een verbintenis uit de huwelijksgoederengemeenschap, onder de werking van art. 29 Fw vallen en dus van rechtswege worden geschorst. Dit geldt volgens hem ook voor de onderhavige procedure tegen [eiseres 1] .

Voor het betoog dat, indien het gaat om een procedure die betrekking heeft op een vordering die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de huwelijksgemeenschap, art. 29 Fw van toepassing is, lijkt me veel te zeggen. De ratio van die schorsing – de vordering moet worden ingediend bij de curator in het faillissement en worden behandeld op de verificatievergadering35.– doet zich immers ook bij deze vordering voor. Dat art. 29 Fw in genoemd geval van toepassing is, strookt inderdaad ook met de strekking van art. 63 Fw – die erop neerkomt dat het faillissement mede de goederengemeenschap omvat waarin de gefailleerde is gehuwd –, zoals namens [verweerder] wordt aangevoerd. Deze opvatting vindt steun in de parlementaire geschiedenis, waarin is uitgesproken dat in het geval van art. 63 Fw sprake is van een faillissement van de gemeenschap, dat dan ook aldus behandeld dient te worden, zoals de tekst van art. 63 lid 1 Fw ook zegt.36.Zij vindt ook steun in de literatuur en lagere rechtspraak.37.Volgens mij valt deze opvatting dan ook aan te aanvaarden als geldend recht.

Ook wordt denk ik terecht namens [verweerder] betoogd dat de vordering van [verweerder] op [eiseres 1] strekt tot voldoening van een verbintenis uit de huwelijksgemeenschap. Weliswaar luidt deze slechts dat [eiseres 1] het verhaal op de gemeenschap moet gehengen en gedogen, maar het is duidelijk dat het bij die vordering erom gaat [eiseres 1] te binden aan de kracht en het gezag van gewijsde van de beslissing over de gegrondheid van de vordering van [verweerder] op [eiser 2] , opdat [eiseres 1] niet in een executiegeding kan opkomen tegen het verhaal op de gemeenschap.38.De gevorderde veroordeling om het verhaal te gehengen en te gedogen heeft hierbuiten geen zelfstandig betekenis. De onderhavige vordering valt dan ook naar ik meen onder art. 29 Fw, uitgaande van de hiervoor in 4.11 genoemde opvatting.

Van de kant van [verweerder] wordt echter eraan voorbij gezien dat het hof niet heeft geconstateerd dat de procedure tussen [verweerder] en [eiseres 1] ex art. 29 Fw is geschorst en dat het hof bovendien in die procedure einduitspraak heeft gedaan, in weerwil van hetgeen hiervoor in 4.5 is vermeld. [eiseres 1] heeft er belang bij dat die uitspraak vernietigd wordt, nu deze het in conventie toewijzende vonnis tegen [eiseres 1] bekrachtigt – als gezegd is dat kennelijk de betekenis van het ‘verwerpt het beroep van [eiseres 1] ’ –, in weerwil van, in de eerste plaats, de schorsing van het hoger beroep ex art. 29 Fw die het hof, aldus m.i. terecht [verweerder] , had moeten constateren.

De slotsom m.b.t. onderdeel 1

De ‘verwerping van het hoger beroep van [eiseres 1] ’ door het hof dient dus te worden vernietigd. Als de Hoge Raad aanvaardt dat ook de procedure tussen [verweerder] en [eiseres 1] op grond van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst, kan hij dit ‘verstaan’ in het dictum van zijn uitspraak, onder de bepaling dat dit geldt vanaf het faillissement van [eiser 2] . In het andere geval kan hij volstaan met te verstaan dat de procedure tussen [eiseres 1] en [verweerder] nog aanhangig is en niet is hervat sinds het royement.

Bespreking onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat de voorzetting en overname van geding door [schuldeiser] ex art. 29 Fw in dit geval in strijd komt met art. 1 EP EVRM. Het onderdeel voert aan dat de procedurele verplichtingen onder die bepaling meebrengen dat [eisers] in afwijking van het bepaalde in art. 29 Fw als partij in de voortgezette procedure bij het hof betrokken hadden moeten worden, om zich op effectieve wijze tegen de inbreuk op zijn eigendom te verweren. Het onderdeel doet in dit verband een beroep op EHRM 16 juli 2009, nr. 20082/02 (Zehentner/Oostenrijk), i.h.b. par. 75 en 77. Het voert aan dat [eisers] aldus de mogelijkheid is ontnomen een beroep te doen op een aantal bijzondere omstandigheden waaruit de schending van art. 1 EP EVRM volgt. Het onderdeel somt die omstandigheden op achter bulletpoints. Subsidiair voert het onderdeel aan dat het hof, gelet op art. 1 EP EVRM, in de omstandigheid dat [verweerder] zowel de partij is die het faillissement heeft aangevraagd als wier vordering is betwist, aanleiding had moeten zien om te onderzoeken of er in afwijking van de regeling van art. 29 Fw aanleiding was om de gefailleerde in de procedure te betrekken.

Een faillissement en alle gevolgen die dat meebrengt, vormen zonder twijfel een vergaande inbreuk op het mede door art. 1 EP EVRM beschermde recht op eigendom van de gefailleerde. Die inbreuk is echter voorzien bij wet, wordt gerechtvaardigd door het legitieme algemene belang dat schuldeisers worden voldaan en is in beginsel proportioneel.39.Dat geldt m.i. ook voor de regeling van art. 29 Fw. Om dat te onderbouwen, ga ik kort in op de inhoud en betekenis van die regeling.

Zoals hiervoor in 4.11 opgemerkt, is de ratio van de schorsing van art. 29 Fw dat vorderingen die strekken tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, moeten worden ingediend ter verificatie. Wordt de vordering in het faillissement erkend, dan heeft die erkenning daarin ‘kracht van gewijsde zaak’, aldus art. 121 lid 4 Fw. Na het faillissement geldt dit nog steeds jegens de schuldenaar, op grond van art. 196 Fw. Dat is echter anders als de schuldenaar de vordering heeft betwist op de verificatievergadering, waartoe art. 126 lid 1 Fw hem uitdrukkelijk bevoegd verklaard (art. 197 Fw).40.Wordt de vordering betwist door de curator of een schuldeiser, dan wordt op grond van art. 29 Fw de procedure die voorheen door de schuldenaar werd gevoerd, voortgezet en overgenomen door de betwistende curator of schuldeiser (zie behalve art. 29 Fw, ook art. 122 lid 1 Fw). Uit het stelsel van de wet volgt dat de vervolgens te geven rechterlijke beslissing in de plaats komt van de erkenning dan wel niet-erkenning van de vordering in het faillissement, en dat een ‘erkenning’ bij die beslissing dus dezelfde werking heeft als de erkenning bedoeld in de art. 121 lid 4 en 196 Fw.41.Uit het stelsel van de wet volgt voorts dat ook in dat geval art. 197 Fw van toepassing is, dus de gefailleerde kan voorkomen dat de uitspraak jegens hem kracht van gewijsde zaak heeft, door de vordering gemotiveerd te betwisten op de verificatievergadering, zoals [eiser 2] blijkens de vaststelling van het hof in rov. 2.1.3 in dit geval heeft gedaan.

De gefailleerde wordt dus niet door de uitkomst van de ex art. 29 Fw voortgezette procedure gebonden, mits hij overeenkomstig art. 126 lid 1 Fw heeft betwist. De wetgever heeft ervoor gekozen om de gefailleerde tijdens faillissement niet de mogelijkheid te geven om te procederen over vorderingen als bedoeld in art. 29 Fw (dus vorderingen die strekken tot voldoening van een verbintenis uit de boedel). Zie uitdrukkelijk art. 126 lid 1 Fw. Dat lijkt me voldoende gerechtvaardigd omdat de gefailleerde de boedel niet meer kan binden, het beheer van de boedel aan de curator is opgedragen, de belanghebbenden bij de boedel in de allereerste plaats de schuldeisers zijn, wier vordering daaruit wordt voldaan, de kosten van de afwikkeling van de boedel zo laag mogelijk dienen te worden gehouden (omdat de boedel veelal niet toereikend is om alle schuldeisers te voldoen), de gefailleerde geen verhaal biedt voor proceskosten, en zijn belangen goeddeels zijn veilig gesteld door het in art. 197 Fw bepaalde.42.Desgewenst kan de gefailleerde na het einde van het faillissement een procedure tegen de betrokken schuldeiser beginnen om terug te vorderen wat deze door de erkenning van zijn vordering in het faillissement heeft verkregen.43.Is de op grond van art. 29 Fw geschorste procedure niet overeenkomstig art. 29 Fw voortgezet en overgenomen, dan kan deze na het einde van het faillissement worden hervat, omdat die procedure dan niet is beëindigd en de schorsingsoorzaak met het einde van faillissement voorbij is.44.

De klachten van onderdeel 2 stuiten m.i. alle reeds op het voorgaande af.45.Uit de in het onderdeel aangehaalde uitspraak van het EHRM, die geen betrekking heeft op een faillissementssituatie, volgt niet wat anders.

Bespreking onderdeel 3

Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het antwoord op de vraag wat na faillissement de betekenis is van de uitspraak tijdens faillissement gedaan in de na de schorsing op grond van art. 29 Fw voortgezette procedure, niet duidelijk is. In verband daarmee is het onderdeel ingesteld voor het geval:

- dat de ex-gefailleerde na afwikkeling van zijn faillissement het door hemzelf ingestelde hoger beroep niet kan laten herleven, zodat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling altijd “uitvoerbaar bij voorraad’’ blijft, en/of

- dat het dictum uit de tijdens faillissement tegen de betwistende concurrente schuldeiser gewezen uitspraak de gefailleerde na faillissement bindt, of de overwegingen uit die uitspraak de gefailleerde na faillissement binden.

Het onderdeel klaagt voorwaardelijk – namelijk onder de voorwaarde dat een van deze gevallen zich voordoet – dat doordat het hof heeft geoordeeld dat de vordering van [verweerder] in het faillissement moet worden erkend, zonder dat het hof de gefailleerde in de gelegenheid heeft gesteld zijn bezwaren tegen die erkenning te stellen en te verdedigen, het hof heeft miskend dat over de erkenning in een situatie als in deze zaak aan de orde niet kan worden beslist zonder dat de debiteur van de te erkennen vordering in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren tegen de erkenning.

Ook dit onderdeel stelt de betekenis van de regeling van art. 29 Fw aan de orde. Uit hetgeen hiervoor in 4.17 is vermeld, volgt dat de na voorzetting en overname ex art. 29 Fw gedane uitspraak de gefailleerde niet bindt, mits hij de vordering overeenkomstig art. 126 lid 1 Fw heeft betwist, wat [eiser 2] blijkens de vaststelling van het hof in rov. 2.1.3 in dit geval heeft gedaan. Naar ik zou menen, brengt het hiervoor in 4.17 geschetste stelsel naar zijn aard mee dat de gefailleerde in het geheel niet meer is gebonden door de uitspraken die in de overgenomen procedure zijn gedaan (mits die uitspraken ten tijde van het faillissement niet al onherroepelijk waren, wat mogelijk is in het geval dat een zogeheten deeluitspraak is gedaan, dus een uitspraak die deels een einduitspraak is). De gefailleerde kan immers niet meer tegen die uitspraken opkomen doordat hij buiten het geding is gesteld, terwijl een uitspraak die in hoger beroep wordt gedaan, het lot bepaald van de uitspraak in eerste aanleg, zodat laatstgenoemde uitspraak niet los kan worden gezien van eerstgenoemde uitspraak, zo in hoger beroep uitspraak is gedaan. [eiser 2] is dus evenmin gebonden aan het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg.

Naar ik zou menen, heeft de overname en voortzetting van de procedure ex art. 29 Fw die gevolgd wordt door een onherroepelijk einduitspraak, normaal gesproken tot gevolg dat de procedure geëindigd is. De gefailleerde die in dat geval na het einde van het faillissement de hiervoor aan het slot van 4.18 genoemde weg wil volgen om de schuldeiser aan te spreken tot terugbetaling, zal dus normaal gesproken een nieuwe procedure moeten aanvangen. Dat de gefailleerde in dat geval de door art. 29 Fw geschorste en na voorzetting en overname afgewikkelde procedure opnieuw zou kunnen voortzetten (vanaf de stand waarin die verkeerde ten tijde van de voortzetting en overname, naar ik begrijp), zoals [eisers] blijkens de formulering van de eerste voorwaarde mogelijk lijken te achten, is niet in de wet voorzien, wat me voor het aannemen van die mogelijkheid wel nodig lijkt.

In dit geval is voortzetting van de bestaande procedure wel mogelijk doordat deze mede een reconventie kent, waarin hetzelfde aan de orde is als in de conventie. De schorsing ex art. 29 Fw, de overname van het geding door [schuldeiser] en het arrest van het hof hebben uitsluitend op de conventie betrekking. Een conventie en een reconventie zijn in beginsel twee afzonderlijke zaken.46.De toepasselijkheid van art. 29 Fw moet dan ook eveneens afzonderlijk per conventie en reconventie worden bezien.47.In dit geval is mede hoger beroep ingesteld in de reconventie.48.Onduidelijk is wat het hof met de procedure in reconventie heeft gedaan. Zijn arrest is daarover niet duidelijk. Het is echter wel duidelijk dat zijn arrest wat betreft de (voortgezette) zaak tussen [schuldeiser] en [verweerder] uitsluitend betrekking heeft op de procedure in conventie. Dat betekent dat de procedure in reconventie kan worden hervat in de stand waarin die verkeerde op het hiervoor in 2.5 genoemde moment. Daarbij teken ik overigens wel aan dat het stelsel van de Faillissementswet er m.i. aan de in de weg staat dat nog tijdens het faillissement van [eiser 2] een hervatting van de procedure in reconventie plaatsvindt. In de reconventie is immers hetzelfde aan de orde als in de conventie en dus behoeft [verweerder] zich denk ik niet te laten welgevallen dat hij gedurende het faillissement over de vordering moet procederen langs een andere weg dan waarin de Faillissementswet voorziet (in art. 29 Fw). [eisers] zullen dus moeten wachten tot het einde van het faillissement.

Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde waaronder het onderdeel is ingesteld, niet is vervuld, zodat het onderdeel geen behandeling behoeft.

Bespreking onderdeel 4

Onderdeel 4 klaagt dat, indien het arrest zo moet worden begrepen dat het hof ook een eindoordeel geeft over de vordering in reconventie, dat onjuist is omdat de procedure in reconventie op de voet van art. 27 Fw geschorst is, althans omdat de procedure in reconventie geschorst is.

Als gezegd is onduidelijk wat het hof met de procedure in reconventie heeft gedaan. De door [eisers] als productie 2 bij procesinleiding in cassatie overgelegde rolkaart vermeldt daarover niets. Ook het arrest van het hof vermeldt daarover niets. Blijkens het voorblad van zijn arrest (bij de partijaanduiding) heeft het hof wel onderkend dat er, ook in hoger beroep, een conventie en reconventie is. In zijn arrest gebeurt daar echter niets mee. Als gezegd is het echter duidelijk dat zijn arrest tussen [schuldeiser] en [verweerder] uitsluitend betrekking heeft op de conventie. Over [eiser 2] heeft het hof überhaupt niet beslist, want die vermeldt het niet als partij. Blijft over de beslissing ten aanzien van [eiseres 1] , die evengoed wel als niet op de reconventie betrokken kan worden.

Hoe dit ook zij, [eiseres 1] mist belang bij onderdeel 4, nu het daardoor bestreden oordeel van het hof reeds niet in stand kan blijven wegens de gegrondheid van subonderdeel 1.1. Ware dat anders én zou ook een beslissing over de reconventie in het arrest van hof gelezen worden, dan faalt de klacht omdat de stelling van het onderdeel dat de procedure in reconventie is geschorst, geen feitelijke grondslag vindt in het arrest van het hof en de stukken van het geding, zoals art. 419 lid 2 Rv eist met betrekking tot een cassatieklacht. Dat van een schorsing van de procedure in reconventie sprake is, hetzij op grond van art. 27 Fw, hetzij op een andere grond, blijkt daar namelijk niet uit.

Slotsom

Subonderdeel 1.1 slaagt, subonderdelen 1.2 en 1.3 en onderdeel 2 zijn ongegrond. De onderdelen 3 en 4 behoeven geen behandeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof voor zover daarin het hoger beroep van [eiseres 1] is verworpen, met de hiervoor in 4.14 vermelde bepaling, tot verwerping van het cassatieberoep van [eiser 2] en, voor het geval [eiser 2] een vordering tot voeging heeft ingesteld, tot afwijzing daarvan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G