HR, 10-07-2020, nr. 19/00979

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00979

Zitting 7 februari 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

advocaat: mr. J. van Weerden

Tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

verweerder tot cassatie

niet verschenen

[eiser] was voordat hij de inleidende dagvaarding in deze zaak liet uitbrengen failliet verklaard. Dat faillissement is kort daarna, nog voor aanbrengen, geëindigd. Pas in hoger beroep – dus nog later – heeft [verweerder] zich voor het eerst in de procedure beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] volgens art. 25 lid 1 Fw en dat is door het hof gehonoreerd.

In cassatie gaat het erom of het hof een niet-ontvankelijkheidsverweer en een impliciete incidentele grief heeft kunnen zien in de opstelling van [verweerder] in appel en (zo ja,) of een dergelijk verweer wel kan slagen, als dat wordt gedaan na beëindiging van het faillissement. Ik acht de aangenomen niet-ontvankelijkheidsexceptie niet onbegrijpelijk in deze zaak, maar denk niet dat die gehonoreerd kan worden, omdat de ratio van het verzet van de wederpartij van de failliet die tijdens faillissement een zaak tegen die wederpartij begint na beëindiging van het faillissement is verdwenen. De hierop gerichte klachten slagen volgens mij dan ook .

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [eiser] is werkzaam geweest als accountants-administratieconsulent, onder de naam [A] .

1.2 [verweerder] heeft een transportbedrijf uitgeoefend, onder de naam [B] . In 2002 heeft hij deze eenmanszaak ingebracht in [C] BV en [D] BV.

1.3 Op 8 november 1999 heeft [eiser] een geldlening verstrekt aan [verweerder] van € 11.344,51 (destijds ƒ 25.000,-). Op 10 november 1999 heeft [eiser] een geldlening verstrekt aan [verweerder] van € 18.661,72 (destijds ƒ 41.125,-).

1.4 [eiser] heeft accountantswerkzaamheden verricht voor [verweerder] van 1994 tot 2002, en vanaf 2002 voor [C] BV en [D] BV, tot aan 9 juni 2005 toen de opdracht door [verweerder] is beëindigd.

1.5 Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 januari 2008 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is geëindigd in februari 2014.

1.6 [eiser] heeft [verweerder] op 6 december 2013 gedagvaard om op 31 juli 2014 te verschijnen voor de kantonrechter te Gouda (rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda). Op 31 juli 2014 is de zaak niet aangebracht. Bij herstelexploot van 13 augustus 2014 heeft [eiser] [verweerder] opgeroepen te verschijnen voor de kantonrechter te Gouda op 30 oktober 2014.

1.7 Na vermeerdering van eis heeft [eiser] in eerste aanleg gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 82.405,33 plus een bedrag pro memorie, te vermeerderen met rente en een bedrag pro memorie voor buitengerechtelijke incassokosten.

1.8 Bij tussenvonnis van de kantonrechter te Gouda van 13 augustus 2015 is de zaak verwezen naar de rechtbank Den Haag, sector civiel.

1.9 Bij vonnis van 13 april 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

1.10 [eiser] is in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vorderde [eiser] - verkort weergegeven - bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van de rechtbank en, na vermeerdering van eis, veroordeling van [verweerder] tot betaling van ruim € 200.000,- te vermeerderen met rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties.

1.11 Op 4 december 2018 heeft het hof in het bestreden arrest het vonnis in eerste aanleg vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen en hem in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie relevant – als volgt overwogen:

“2.4. Als meest verstrekkende verweer voert [verweerder] aan dat [eiser] niet ontvankelijk was in zijn vorderingen in eerste aanleg, omdat de dagvaarding is uitgebracht op een tijdstip waarop [eiser] in staat van faillissement verkeerde en [eiser] niet over een machtiging van de curator, dan wel de rechter-commissaris beschikte om de procedure aanhangig te maken. (…).

2.5. Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van de vorderingen van [eiser] beoordelen. Daarbij zal het hof het beroep van [verweerder] op niet-ontvankelijkheid mede verstaan als een incidenteel appel nu het beroep op niet-ontvankelijkheid betrekking heeft op het dictum van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen in plaats van [eiser] in deze vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. [verweerder] heeft in de memorie van antwoord weliswaar niet uitdrukkelijk aangegeven dat hij tevens incidenteel appel instelt, maar dat incidentele appel kan ook impliciet in de memorie van antwoord besloten liggen, zolang [verweerder] op een voor [eiser] begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij een andere uitspraak wenst dan in eerste aanleg. Dat [eiser] de memorie van antwoord aldus heeft begrepen volgt uit de akte houdende conclusie van repliek, waarin [eiser] verweer heeft gevoerd tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid.

2.6. Op grond van artikel 23 van de Faillissementswet verliest de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Artikel 25 van de Faillissementswet bepaalt dat rechtsvorderingen die betrekking hebben op rechten van de failliete boedel, door de curator (dus niet de failliet zelf) worden ingesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige vorderingen van [eiser] , zolang het faillissement van [eiser] heeft geduurd, tot de rechten van de failliete boedel hebben behoord. Het hof moet daarom beoordelen of deze vorderingen zijn ingesteld op een tijdstip waarop [eiser] nog in staat van faillissement verkeerde.

2.7. Het instellen van de rechtsvordering vindt plaats op het moment dat de dagvaarding wordt uitgebracht. Vanaf dat moment is het geding aanhangig (zie artikel 125, eerste lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). (…)

2.8. Als datum waarop de rechtsvordering is ingesteld, geldt dus 6 december 2013. Op die datum verkeerde [eiser] in staat van faillissement, zodat hij niet gerechtigd was de onderhavige vorderingen in te stellen, en hij dus niet ontvankelijk is in deze vorderingen. Dat betekent dat het verweer en het incidenteel appel van [verweerder] slagen. (…).”

1.12 [eiser] heeft hier tijdig cassatie tegen ingesteld en afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerder] is niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, klachten genoemd. De eerste twee klachten – die in de toelichting nog verdere klachten bevatten – zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] een beroep op niet-ontvankelijkheid heeft gedaan en dat dat als impliciete incidentele grief kan worden aangemerkt. De derde klacht valt het oordeel aan dat dit voor het eerst in hoger beroep opgeworpen verweer ex art. 25 lid 2 Fw slaagt.

De eerste twee klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Klacht 1 is gericht tegen rov. 2.4 waar het hof oordeelt dat [verweerder] als meest verstrekkende verweer heeft aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk was in zijn vorderingen in eerste aanleg. De klacht is dat [verweerder] dit verweer niet heeft gevoerd en dat een oordeel gebaseerd op een niet gevoerd verweer geen stand kan houden.

Klacht 2 valt rov. 2.5 aan, waar het hof oordeelt dat (i) het beroep van [verweerder] op niet-ontvankelijkheid mede zal worden verstaan als een incidenteel appel, omdat het betrekking heeft op het dictum van het vonnis van de rechtbank en (ii) uit de conclusie van repliek in appel volgt dat [eiser] de memorie van antwoord zo heeft begrepen dat [verweerder] een andere uitspraak wenste dan in eerste aanleg. De klacht is dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn, omdat [verweerder] onmiskenbaar geen incidenteel appel heeft ingesteld en [eiser] zich dus niet tegen dat niet-bestaande incidenteel appel heeft verweerd.

Uitgangspunt is dat naar vaste rechtspraak als grieven moeten worden aangemerkt alle gronden die de appellant (of geïntimeerde in incidenteel appel) aanvoert voor het betoog dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd2.. Grieven hoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Gebruikelijk is weliswaar dat bij incidenteel appel in de akte houdende memorie van antwoord onder andere in de kop uitdrukkelijk wordt vermeldt dat tevens incidenteel wordt geappelleerd, maar dat is niet vereist. Een incidenteel appel kan ook impliciet in de memorie van antwoord besloten liggen. Vereist is dan wel, dat voor de wederpartij op begrijpelijke wijze kenbaar is gemaakt op welke gronden de incidenteel appellant een andere uitspraak dan die in eerste aanleg wenst3.. De door de feitenrechter op deze punten aan de gedingstukken gegeven uitleg geldt in cassatie als feitelijk4..

Zoals de Procesinleiding in cassatie onder 1.1 veronderstelt, heeft het hof bij zijn oordeel dat [verweerder] zich op niet-ontvankelijkheid heeft beroepen kennelijk het oog gehad op deze passage uit de memorie van antwoord:

“3. Zoals blijkt uit het als productie 2 bij de onderhavige Memorie van Antwoord (MvA) in het geding gebrachte overzicht is het faillissement van [eiser] geëindigd op 21 februari 2014. Op 6 december 2013, derhalve tweeëneenhalve maand voor de beëindiging van zijn faillissement, heeft [eiser] de dagvaarding jegens [verweerder] uitgebracht. Gegeven dat het faillissement toen nog niet was geëindigd en zijn beweerde vordering(en) de failliete boedel raakte (raakten) diende [eiser] te beschikken over een machtiging van de curator c.q. de rechter-commissaris teneinde de procedure aanhangig te kunnen maken. Nu deze machtiging ontbrak, althans nu van een machtiging niet is gebleken, was [eiser] in zijn vordering(en) in eerste aanleg niet-ontvankelijk. Het hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat in weerwil daarvan is gewezen, mitsdien [eiser] in hoger beroep niet-ontvankelijk in zijn vordering(en).”

Het lijkt mij goed te volgen dat het hof op grond hiervan heeft geoordeeld dat [verweerder] zich heeft beroepen op niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen in eerste aanleg en in appel. Dat staat er letterlijk.

Ook is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat dit verweer moet worden verstaan als incidenteel appel. Met de in 2.6 geciteerde passage (mva 3) maakt [verweerder] immers duidelijk dat hij een andere uitspraak wenst, namelijk: niet-ontvankelijkheid, in plaats van afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg (dat immers volgens de geciteerde passage bij mva 3 “in weerwil” van die niet-ontvankelijkheid in eerste aanleg is gewezen).

Terecht heeft het hof in rov. 2.5 daarbij wel in aanmerking genomen of ook [eiser] het betoog van [verweerder] in deze zin heeft opgevat, dus of dit is begrepen als een niet-ontvankelijkheidsverweer en als impliciete incidentele grief. De betreffende uitleg is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en van onbegrijpelijkheid lijkt mij ook hier geen sprake. Het hof heeft daarbij kennelijk acht geslagen op de volgende passages uit de repliek in appel, waar dat uit is af te leiden5.:

“1) Faillissement

Nu het faillissement op 15 februari 2014 is geëindigd, met als gevolg dat alle rechten – ook die van vóór het faillissement – van rechtswege zijn overgegaan op appellant, doet het faillissement – wat hier verder ook van zij – er niet meer toe.

(…)

3) Ontvankelijkheid

De dagvaarding van 6 december 2013 is niet aangebracht c.q. ingetrokken waardoor deze van rechtswege is vervallen.

Appellant heeft geïntimeerde bij herstelexploot van 13 augustus 2014 (opnieuw) gedagvaard. (productie 42)

Als gevolg hiervan is de procedure eerst na beëindiging van het faillissement aanhangig gemaakt.”

[eiser] gaat hier met zoveel woorden in op het door hem als zodanig benoemde niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerder] bij antwoord in appel (overigens met een juridisch onjuiste redenering6., maar dat doet voor de hier besproken vraag niet ter zake). Het verweer is door hem als wederpartij als niet-ontvankelijkheidsexceptie opgevat en hij heeft er vervolgens bij repliek in appel ook inhoudelijk op gerespondeerd; althans heeft het hof de positie van [eiser] zo kunnen uitleggen, zonder schending van motiveringseisen.

Dat maakt dat de hier besproken klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

In de toelichting op klachten 1 en 2 zitten nog de volgende verdere, of zo men wil voortbouwende, klachten verpakt.

In 1.2-1.4 en 2.3 van de Procesinleiding in cassatie wordt in de kern geklaagd dat [verweerder] in de hiervoor onder 2.6 aangehaalde passage uit de mva 3 uitsluitend heeft betoogd dat [eiser] in hoger beroep niet-ontvankelijk is, niet ook in eerste aanleg. De stelling dat [eiser] in eerste aanleg niet-ontvankelijk was, is volgens de klacht door [verweerder] uitsluitend als grondslag genoemd voor het verweer dat hij in het hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Als gezegd is volgens mij niet onbegrijpelijk dat het hof in de memorie van antwoord heeft gelezen dat [verweerder] klaarblijkelijk een andere uitspraak wenste dan die in eerste aanleg. Dit oordeel is feitelijk in cassatie en daartoe kon het hof als besproken komen zonder schending van motiveringseisen.

De klacht mist gelet op de een na laatste volzin van het citaat in 2.6 uit mva 3 volgens mij ook feitelijke grondslag. Daarin staat immers dat [eiser] in eerste aanleg niet ontvankelijk was.

Een overeenkomstig betoog wordt in 2.10-2.12 van de Procesinleiding vastgeknoopt aan het onder 3) gestelde uit de repliek in appel op p. 1-2, hiervoor geciteerd in 2.9. Andermaal wordt hier geklaagd dat [eiser] hiermee alleen het dragende argument van de tot niet-ontvankelijkheid in hoger beroep strekkende redenering van [verweerder] heeft willen aanvallen en [eiser] het verweer van [verweerder] zodoende niet heeft opgevat in de door het hof bedoelde zin. Op overeenkomstige gronden als hiervoor is besproken kan deze klacht volgens mij niet slagen, nu niet onbegrijpelijk is in cassatie-technische zin dat het hof hier een impliciet incidenteel appel in heeft gezien en kon menen dat [eiser] dit ook zo heeft opgevat7..

In 2.4-2.6 van de Procesinleiding ligt nog de klacht besloten dat uit het niet formuleren van een vernietigingsoordeel in het petitum van de memorie van antwoord is af te leiden dat [verweerder] zich niet op niet-ontvankelijkheid heeft beroepen.

Dat miskent de essentie van een impliciete grief en kan daarom ook niet tot cassatie leiden. Het petitum bij antwoord in appel luidt zo:

“MET CONCLUSIE

dat het het Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen en te bekrachtigen het met zaak-/rolnummer C/09/494947/HA ZA 15-969 gewezen vonnis van de Rechtbank Den Haag d.d. 13 april 2016, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen het salaris van de (proces)advocaat van geïntimeerde.”

We zagen onder ogen dat voor het instellen van grieven geen vormvereisten gelden en grieven ook rechtsgeldig impliciet naar voren kunnen worden gebracht, zolang voor de wederpartij op begrijpelijke wijze kenbaar wordt gemaakt op welke gronden een andere uitspraak dan die in eerste aanleg wordt gewenst. Niet onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van [verweerder] heeft gelezen dat hij een andere uitspraak dan in eerste aanleg gedaan wenste, namelijk (primair) een niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] . Evenmin onbegrijpelijk is dat het hof dit heeft gekwalificeerd als een (impliciet) incidenteel appel en heeft geoordeeld dat dit voor [eiser] op begrijpelijke wijze kenbaar is gemaakt. De tekst van het geciteerde petitum – waarin primair tot niet-ontvankelijkheid wordt geconcludeerd – maakt dit niet anders en het hofoordeel op dit punt niet onbegrijpelijk.

In 2.7-2.9 van de Procesinleiding in cassatie ligt de vervolgklacht besloten dat bij antwoord in appel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] is geconcludeerd. Afwijzing impliceert een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen, hetgeen volgens de klacht uitsluit dat sprake zou zijn van een impliciete grief tot niet-ontvankelijkverklaring, nu de rechter bij niet-ontvankelijkheid niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling.

Deze klacht faalt al bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu zoals we hebben gezien primair tot niet-ontvankelijkheid wordt geconcludeerd bij antwoord in appel (petitum mva geciteerd in 2.15).

In 2.13-2.16 loopt de Procesinleiding vooruit op klacht 3 met de stelling dat het hof een essentiële stelling van [eiser] onbehandeld heeft gelaten. Het gaat om de stelling hiervoor geciteerd in 2.9 onder het kopje “1) Faillissement”. Deze klacht zal ik bij de bespreking van klacht 3 betrekken.

Klacht 3 is gericht tegen rov. 2.6 en 2.8 waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat:

- niet tussen partijen in geschil is dat de onderhavige vorderingen van [eiser] , zolang zijn faillissement heeft geduurd, tot de rechten van de failliete boedel hebben behoord,

- het hof daarom moet beoordelen of deze vorderingen zijn ingesteld op een tijdstip waarop [eiser] nog in staat van faillissement verkeerde, en

- [eiser] in staat van faillissement verkeerde op de datum waarop de rechtsvordering is ingesteld, 6 december 2013, zodat hij niet gerechtigd was de onderhavige vorderingen in te stellen en dus niet-ontvankelijk is in deze vorderingen.

Inleidende beschouwingen

Uit art. 23 Fw volgt dat de failliet door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Art. 23 Fw vormt een twee-eenheid met art. 68 lid 1 Fw dat bepaalt dat vanaf de faillietverklaring de curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Het is dit algemene faillissementsbeslag dat mij als gezichtspunt beslissend lijkt voor de beoordeling van klacht 3.

Met betrekking tot de gevolgen van het faillissement voor procedures waarbij de failliet betrokken is, onderscheidt de Faillissementswet tussen (i) de aard van de rechtsvordering en de daarmee samenhangende gevolgen (art. 25 en 26 Fw) en (ii) de stand van zaken ten aanzien van de (loop van de) desbetreffende procedure. Wat betreft de aard van de rechtsvorderingen wordt onderscheid gemaakt tussen8.:

- vorderingen waarbij de boedel niet dan wel niet rechtstreeks betrokken is; dat zijn vorderingen die de persoonlijke en niet de vermogensbelangen van de gefailleerde betreffen;

- vorderingen waarbij de boedel rechtstreeks betrokken is en waarbij de procedure zodoende wel het vermogen van de gefailleerde betreft (art. 25 Fw),

- vorderingen die alleen een voldoening uit de boedel ten doel hebben (art. 26 Fw).

De art. 27-29 Fw regelen vervolgens de bijzondere insolventie(proces)rechtelijke gevolgen voor aanhangige zaken ten tijde van de faillietverklaring9..

Niet in geschil is dat het in onze zaak gaat om een vordering die tijdens het faillissement door de toen nog in staat van faillissement verkerende [eiser] is ingesteld10.en dat wat betreft de aard van de vordering sprake is van een procedure die de boedel rechtstreeks raakt. Art. 25 Fw bepaalt daarover het volgende:

“1. Rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden zowel tegen als door de curator ingesteld.

2. Indien zij, door of tegen de gefailleerde ingesteld of voortgezet, een veroordeling van de gefailleerde ten gevolge hebben, heeft die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht.”

Rechtsvorderingen die tot de boedel horen, moeten dus in beginsel door of tegen de curator worden ingesteld. Uit lid 2 volgt echter dat dergelijke rechtsvorderingen óók door of tegen de gefailleerde kunnen zijn ingesteld of voortgezet. Art. 23 Fw maakt een failliet zodoende op zichzelf niet handelingsonbekwaam of -onbevoegd om als procespartij op te treden, bijvoorbeeld als eiser in een civiele procedure in zaken die rechten of verplichtingen behorende tot de failliete boedel tot onderwerp hebben11.. Indien echter vervolgens een veroordeling van de failliet volgt in zo’n procedure, dan heeft dit geen rechtskracht tegenover de failliete boedel (art. 25 lid 2 Fw). Wordt een vordering van de failliet in zo’n situatie juist toegewezen, dan valt hetgeen de gedaagde op grond van het toewijzende vonnis voldoet op grond van art. 20 Fw in de boedel (verworven gedurende faillissement)12..

Treedt de failliet, zoals in ons geval, op als eiser ten aanzien van vorderingen die tot de boedel behoren, dan hoeft de gedaagde zich niet met het proces in te laten. Gedaagde kan de niet-ontvankelijkheid inroepen, omdat deze een inbreuk op de hoofdregel van art. 25 lid 1 Fw niet hoeft te dulden13.. Dit volgt onder meer uit de wetsgeschiedenis bij deze bepaling14.:

“Wat nieuwe verbintenissen aangaat, volgt de bevoegdheid van den gefailleerde, om eischende en verwerende in rechte op te treden, ook waar het vermogensrechten betreft, hem nergens wordt ontzegd, integendeel die bevoegdheid wordt voorondersteld in het nieuwe tweede lid van art. 25. Alleen wanneer de vordering den “faillieten boedel” aangaat, zal de tegenpartij aan de artt. 22 [23] en 25, eerste lid eene exceptie ontleenen, om den rechtsstrijd met den gefailleerde af te wijzen. Maakt de tegenpartij hiervan geen gebruik, dan zal volgens art. 25, tweede lid de veroordeling des gefailleerden geen rechtskracht hebben tegen den boedel, en zal de tegenpartij derhalve aan het vonnis geen aanspraken tegen den faillieten boedel kunnen ontleenen.”

Het volgt ook al uit een arrest van Uw Raad uit 191415.:

“dat immers juist in de als geschonden aangehaalde wetsartikelen der F.W. is nedergelegd en uitgewerkt het stelsel der wet dat rechtsvorderingen die rechten en verplichtingen tot den faillieten boedel tot onderwerp hebben door of tegen den Curator worden gevoerd en inbreuk daarop door belanghebbenden niet behoeft te worden geduld;”

Vergelijk (duidelijker) de conclusie van A-G Ledeboer voor dit arrest16.:

“dan is naar mij voorkomt met juistheid beslist dat partij […] zich niet met den gefailleerde […] , in een door deze na zijne faillietverklaring ingestelden rechtsstrijd te dier zake, behoefde in te laten en is […] terecht in zijne vordering niet-ontvankelijk verklaard. Want al zouden de bewoordingen van het tweede lid van art. 25 F.W. gereedelijk eenige aanleiding tot twijfel kunnen doen ontstaan, toch blijkt voldoende uit de redactie van het eerste lid in verband met de geschiedenis van dit en de volgende artikelen, dat volgens het stelsel der wet, alleen de Curator bevoegd is rechtsvorderingen in te stellen welke rechten of verplichtingen tot den boedel behoorende ten onderwerp hebben en dat bij het tweede lid, hetwelk in het oorspronkelijk ontwerp ontbrak, doch toen ten deele in het oorspronkelijk doch later vervallen art. 24 was opgenomen (…) slechts zijn geregeld de gevolgen van een desniettegenstaande door den gefailleerde zelf ingestelden en door de tegenpartij onverplicht aanvaarden rechtsstrijd van dien aard. Onafhankelijk dus van de bepaling van art. 27 lid 2, dat overigens volkomen in het stelsel van art. 25 past, doch waarop het hof trouwens slechts ter bevestiging van zijne opvatting beroep doet, schijnt mij dus ’s Hofs beslissing volkomen gerechtvaardigd.”

De ratio achter de hier besproken regels lijkt te zijn dat de boedel tijdens de faillissementssituatie waarin sprake is van een algemeen beslag ten behoeve van alle schuldeisers niet belast moet mogen worden met niet door de curator, maar door de failliet zonder fiat van de curator of de rechter-commissaris op eigen houtje geëntameerde procedures die wel de rechten of verplichtingen van de boedel raken. Het stelsel houdt echter rekening met de weerbarstige praktijk en regelt wat er moet gebeuren als een failliet desondanks tijdens zijn faillissement eigener beweging procedures begint over materie die de rechten of verplichtingen van de boedel raken. Wat dan wordt “binnengehaald” komt ten goede aan de boedel en niet aan de failliet zelf en wat ten laste van de aldus procederende failliet komt en dus ten gunste aan diens wederpartij, kan de boedel negeren. Vanwege dat laatste risico voor een door een failliet op eigen houtje in een procedure betrokken wederpartij, is voor deze de remedie van een niet-ontvankelijkheidsverweer geschapen. De ratio daarvoor doet zich in dit zo begrepen stelsel alleen voor in een faillissementssituatie, dus gedurende het algemene faillissementsbeslag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Deze ratio voor het besproken niet-ontvankelijkheidsverweer lijkt te ontbreken in een geval waarin tijdens de procedure, maar voordat een titel wordt verkregen, het faillissement van de op eigen houtje procederende eisende inmiddels ex-failliet is geëindigd, zoals in onze zaak – en er niet voorafgaand aan beëindiging van het faillissement een beroep is gedaan op niet-ontvankelijkheid door de door de failliet gedaagde partij. Misschien moet daarbij gezegd worden: als daarover pas geoordeeld wordt ná beëindiging van het faillissement. Op zich kon [eiser] ondanks zijn beschikkingsonbevoegdheid (art. 25 lid 1 Fw) deze procedure beginnen, zo hebben we gezien, art. 25 lid 2 Fw gaat ervan uit dat zich zo’n situatie kan voordoen. Tijdens faillissement behoefde [verweerder] die procedure niet te dulden en kon hij zich op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] beroepen17.. Na afloop van het faillissement kon dat volgens mij indachtig de besproken ratio voor deze exceptie niet meer, althans kan zo’n verweer niet meer slagen. De regels van de Faillissementswet zijn naar hun aard uitsluitend van toepassing tijdens faillissement18.. Nadien verkrijgt de voorheen failliete (natuurlijke19.) persoon weer het beheer en de beschikking over zijn rechten en herleeft de normale rechtstoestand waarin iedere schuldeiser zijn eigen belangen behartigt en ter verzekering van zijn vermogensrechtelijke aanspraken zelfstandig kan procederen20..

Wessels21.verwijst naar een uitspraak van rechtbank Middelburg22.waarin een uitzondering werd gemaakt op de regel dat de failliet (in die uitspraak: de saniet23.) niet-ontvankelijk wordt verklaard wanneer de gedaagde partij zich op art. 25 lid 1 Fw beroept. Voor die uitzondering was volgens de rechtbank ruimte, omdat het beroep op art. 25 Fw was gedaan nadat de slotuitdelingslijst was neergelegd en omdat de schuldsanering ten tijde van de uitspraak inmiddels was geëindigd. Dit is de enige parallel in de rechtspraak die ik heb gevonden. Ook in onze zaak lijkt mij ruimte om anders te oordelen dan tot niet-ontvankelijkheid.

Het in de specifieke omstandigheden van onze zaak honoreren van de niet-ontvankelijkheidsexceptie voor het eerst in appel en lang nadat er al geen sprake meer was van een faillissementssituatie, heeft ook los van het voorgaande iets gekunstelds. Er is hier gedagvaard nog net tijdens faillissement, maar tegen een datum maanden na beëindiging van dat faillissement (was dat einde ten tijde van dagvaarding al in zicht misschien, of is hier alleen op een ruimere termijn gedagvaard om de procedure als drukmiddel te hanteren?; we weten het niet). Dan ontbreekt meteen al de ratio voor de opgeworpen exceptie. Dat gezichtspunt springt nog meer in het oog als bedacht wordt dat [eiser] er bij het niet tijdig aanbrengen van zijn zaak ultimo juli 2014 ook voor had kunnen kiezen om geen herstelexploot uit te brengen, maar opnieuw te dagvaarden tegen een latere datum, bijvoorbeeld (zoals nu in het herstelexploot is gedaan) tegen ultimo oktober 2014. Dan was er materieel van dezelfde situatie sprake geweest, maar was er geen ruimte gezien voor een slagend beroep op niet-ontvankelijkheid wegens faillissement.

Misschien is het hof in onze zaak ervan uitgegaan dat niet-ontvankelijkheid (in zijn algemeenheid of niet-ontvankelijkheid ex art. 25 lid 1 Fw in het bijzonder) naar zijn aard ex tunc werkt. Het lijkt mij dat wij buiten deze discussie over terugwerkende kracht kunnen blijven, als de hiervoor bepleite ratio-redenering opgaat. Maar als je dat wel in ogenschouw zou nemen, dan heeft te gelden dat ik hiervoor geen bevestiging heb gevonden in (het stelsel van) de wet, literatuur of in de rechtspraak. Juist omdat de regels van de Faillissementswet naar hun aard alleen van toepassing zijn tijdens de faillissementssituatie, meen ik dat de niet-ontvankelijkheid van art. 25 lid 1 Fw naar zijn aard geen terugwerkende kracht heeft.

Klacht 3 inhoudelijk

Klacht 3 betoogt dat kennelijk aan rov. 2.6 (in fine) en 2.8 de gedachte ten grondslag ligt dat indien de dagvaarding is uitgebracht op een tijdstip waarop [eiser] in staat van faillissement verkeerde en hij niet over een machtiging van de curator, dan wel de rechter-commissaris beschikte, het hof op grond van de vermeende grief van [verweerder] het vonnis zou moeten vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [eiser] niet-ontvankelijk zou moeten verklaren in zijn vorderingen in eerste aanleg. De redenering achter die gedachte is volgens de klacht dan kennelijk dat indien juist is dat [eiser] tijdens zijn faillissement [verweerder] in rechte heeft betrokken, dit enkele feit met zich brengt dat [eiser] om die reden in het hoger beroep alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat is volgens de klacht om de volgende redenen onjuist:

a. Het faillissement van [eiser] bracht niet met zich dat hij onbevoegd was de onderhavige rechtsvordering in te stellen.

b. Een beroep op niet-ontvankelijkheid ex art. 25 lid 1 Fw dat voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan, kan geen invloed hebben op de ontvankelijkheid in eerste aanleg, omdat een beroep op niet-ontvankelijkheid alleen naar de toekomst werkt24.en niet terugwerkt25.. De wederpartij van gefailleerde kan in hoger beroep in praktische zin niet ongedaan maken dat hij in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op niet-ontvankelijkheid en de rechtsstrijd is aangegaan26..

c. Een beroep op niet-ontvankelijkheid ex art. 25 lid 1 Fw kan niet zonder afweging van de belangen van de gefailleerde eiser en van de wederpartij worden gehonoreerd.

d. Een beroep op niet-ontvankelijkheid ex art. 25 lid 1 Fw staat alleen open gedurende het faillissement van de eiser, niet ook nog na het einde daarvan.

De klachtelementen onder a, b en d lenen zich voor gezamenlijke bespreking: uit de inleidende beschouwingen volgt dat de klacht op deze punten in mijn ogen terecht is voorgesteld. Uit art. 25 lid 2 Fw volgt dat de gefailleerde op zich niet onbekwaam of onbevoegd is zelf te procederen ten aanzien van vorderingen die de boedel aangaan (ondanks zijn beschikkingsonbevoegdheid uit hoofde van faillissement), maar dat ter vermijding van de ongewenste consequenties daarvan voor een gedagvaarde wederpartij van zo’n failliet een beroep op niet-ontvankelijkheid open staat tijdens faillissement. Als het faillissement al is beëindigd, dan herleeft de normale rechtstoestand en kan een beroep op niet-ontvankelijkheid ex art. 25 lid 1 Fw niet meer slagen, zo is de lijn uit de inleidende beschouwingen samen te vatten. Terecht geeft het middel aan27.dat [eiser] de stellingen onder a, b en d met zoveel woorden ook in feitelijke instanties heeft betrokken en dat het hof hier niet ongemotiveerd aan voorbij had mogen gaan.

De herstelfunctie van het hoger beroep dient volgens mij in dit geval niet zo ver te strekken dat een pas voor het eerst in appel gedaan beroep op niet-ontvankelijkheid waarvoor de ratio inmiddels vanwege het einde van het faillissement niet meer voorligt, alsnog zou kunnen opgaan28..

De materie onder c is gelet op de Procesinleiding in cassatie 3.31 subsidiair voorgesteld, zodat daar niet aan wordt toegekomen bij het slagen van de klachten samengevat onder a, b en d zoals hiervoor bepleit.

In zoverre ten overvloede: voor de stelling dat een beroep op niet-ontvankelijkheid niet zonder belangenafweging kan worden toegewezen (dat is bedoelde c-materie), vind ik geen steun in het stelsel van de faillissementswet en de wetgeschiedenis bij art. 25 Fw. Vanwege de in beginsel onwenselijke situatie van een op eigen houtje procederende eisende failliet over materie die de boedel aangaat, lijkt mij geen ruimte te bestaan voor een belangenafweging op dit punt: als de wederpartij met zo’n eisende failliet geconfronteerd wordt, behoort zijn exceptie van niet-ontvankelijkheid gewoon te slagen, als die exceptie wordt opgeworpen gedurende het faillissement. Dat in lagere rechtspraak mogelijk een belangenafwegingsgeluid is te horen op dit punt29., doet daar voor mij onvoldoende aan af. Datzelfde geldt voor de vereiste belangenafweging bij art. 27 lid 2 Fw (de vraag of ontslag van instantie wordt verleend, in het geval de curator een door een failliet voorafgaand aan diens faillietverklaring gestarte procedure niet wil overnemen, vgl. Verstijlen in: T&C Insolventierecht, commentaar op art. 27 Fw, aant. 3 onder verwijzing naar HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197, NJ 2007/577 (L./Staat). De Procesinleiding in cassatie 3.25-3.30 bepleit hier een parallel met onze zaak, maar het verschil is hier nu juist dat een op eigen houtje eisende failliet van meet af aan een valse start neemt, die met een beroep op niet-ontvankelijkheid kan worden geredresseerd, terwijl in een art. 27 Fw situatie er sprake is van een aanvankelijk niet-failliete eiser, die vervolgens na aanvang van de procedure failliet wordt verklaard (faillissement eiser tijdens aanhangige procedure), waarna diens curator niet wil voortzetten. Dat in zo’n situatie ruimte bestaat voor een belangenafweging verbaast minder, maar om dat zo maar door te trekken naar art. 25 Fw situaties lijkt mij niet gewenst30..

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G