Rb. Middelburg, 16-06-2010, nr. 192025

dagvaarding van 2 september 2009,

conclusies van antwoord, repliek en dupliek,

tussenvonnis d.d. 17 februari 2010,

akte en antwoordakte.

de verdere beoordeling van de zaak

[Eiseres] is op 21 mei 2007 bij [gedaagde] voor één jaar in dienst getreden als Thuishulp A. Dit contract is met slechts zes maanden verlengd. Het dienstverband is op 20 november 2008 geëindigd door het verstrijken van de tijd waarvoor het was aangegaan. Het loon van [eiseres] bedroeg op het laatst € 1.188,11 bruto per maand bij een arbeidsduur van 28 uren per week, te meten over 13 weken.

[Eiseres] heeft vakantieverlof gevraagd en verkregen voor de periode van 6 tot en met 21 juni 2008. Zij is naar Egypte gereisd. [Eiseres] was ingeroosterd om op 23 juni 2008 bij cliënten van [gedaagde] te werken. Zij is zonder bericht niet komen werken.

Bij brief d.d. 3 juli 2008 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld:

“Op maandag 23 juni bent u niet op het werk verschenen. Naar aanleiding daarvan hebben wij u middels een brief gevraagd om contact met ons op te nemen. Vrijdag 27 juni heeft u telefonisch contact opgenomen met [gedaagde] en hebt gesproken met mevrouw [C], uw leidinggevende. U verzocht wegens omstandigheden om 10 dagen extra vakantie en deze zijn aan u toegekend. Uw verlofsaldo is echter niet toereikend om u nog twee weken betaald verlof te verstrekken. In het telefoongesprek met mevrouw [C] bleek dat u nog niet kon aangeven wanneer u van uw vakantie in Egypte terug in Nederland zult zijn. Het is onduidelijk wanneer u uw werkzaamheden zult hervatten. Daarom verlenen wij u onbetaald verlof over de maand juli 2008.”

[Eiseres] stelt dat zij eind juni 2008 weer in Nederland is teruggekeerd. Op 4 juli 2008 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [medewerker D en E] van [gedaagde] enerzijds en [eiseres] anderzijds op het kantoor van [gedaagde]. [Eiseres] is daarbij aangesproken op twee onderwerpen: het onrechtmatig gebruiken van de telefoon van een cliënt van [gedaagde] en het zonder bericht wegblijven van het werk op 23 juni 2008. [Eiseres] heeft onder meer meegedeeld dat zij in Egypte ziek was geworden door besmetting met hepatitis-A. Zij heeft desgevraagd beloofd een schriftelijke verklaring van een Egyptische arts aan [gedaagde] te zullen verstrekken, alsook haar huisarts te zullen bezoeken gelet op het gevaar van verdere besmetting met hepatitis. Naar aanleiding van deze mededelingen van [eiseres] heeft [gedaagde] haar met terugwerkende kracht per 1 juli 2008 ziek gemeld bij het UWV. Ook heeft [gedaagde] ervoor gezorgd dat [eiseres] hulp kreeg van de maatschappelijk werkster [F].

[Eiseres] is haar beloften niet nagekomen. Op 8 juli 2008 is zij door haar ex-echtgenoot mishandeld en met de dood bedreigd. Zij is zonder bericht van verhindering niet naar de bedrijfsarts gegaan bij wie zij voor 14 juli 2008 was opgeroepen. Kort voordien is zij opnieuw naar Egypte gereisd zonder [gedaagde] daarover in te lichten. [Gedaagde] kwam hiervan op 15 juli 2008 op de hoogte via [F]. Deze deelde mee dat [eiseres] wel zes tot acht weken in Egypte zou verblijven. [Gedaagde] heeft [F] meegedeeld dat [eiseres] voor 11 augustus 2008 bericht moest geven aan [gedaagde] en dat anders de salarisbetaling gestaakt zou worden. [F] heeft op 29 juli 2008 op verzoek van [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] die week terug zou keren naar Nederland. [Gedaagde] heeft [eiseres] bij brief d.d. 29 juli 2008 herinnerd aan een uitnodiging voor het bezoeken van de bedrijfsarts op 11 augustus 2008 en opgemerkt dat een medisch advies noodzakelijk is voor een beoordeling van de mogelijkheden van werkzaamheden door [eiseres].

[Gedaagde] heeft evenwel niets meer van [eiseres] mogen vernemen, totdat zij zich op 13 oktober 2008 weer bij [gedaagde] meldde. [Eiseres] is ook niet verschenen bij de bedrijfsarts op 11 augustus 2008. [Gedaagde] heeft de salarisbetaling per 11 augustus 2008 gestaakt, hetgeen zij bij brief d.d. 25 augustus 2008 aan [eiseres] heeft meegedeeld. [Eiseres] heeft van 13 oktober tot en met 20 november 2008 voor [gedaagde] gewerkt. [Gedaagde] heeft haar loon over die periode verrekend met € 1.160,01 bruto wegens “Uitb verlof –tvt”. Dit is nader toegelicht in een brief van [gedaagde] d.d. 26 maart 2009:

“[[Eiseres]] had, inclusief 29,5 uur verlof dat zij had opgebouwd in 2007 en meegenomen naar 2008, recht op 154,5 uur verlof van 1 januari tot en met 20 november 2008. Zij heeft in deze periode 264,5 uur verlof opgenomen. Daarmee heeft zij haar tegoed aan verlof overschreden met 110 uur.”

de vorderingen

[Eiseres] heeft aangevoerd:

[Eiseres] was met ingang van 10 juni 2008 ziek. Zij is door [gedaagde] op 13 oktober 2008 hersteld gemeld. Dit betekent dat [eiseres] geen vakantiedagen heeft opgenomen, omdat zij arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Ten onrechte stelt [gedaagde] dan ook dat [eiseres] 264,5 uur verlof heeft opgenomen. Door èn de loonbetalingen op te schorten èn de dagen welke [eiseres] feitelijk afwezig was aan te merken als vakantiedagen en deze vervolgens te verrekenen met het aan haar toekomende loon, wordt [eiseres] dubbel benadeeld. Door toedoen van [gedaagde] heeft [eiseres] met haar gezin maandenlang zonder inkomen moeten leven. [Eiseres] heeft hierdoor een immateriële schade geleden die wordt begroot op € 2.500,-.

[eiseres] heeft opeisbaar van [gedaagde] te vorderen:

[Eiseres] heeft betaling gevorderd van dat laatste bedrag alsook de wettelijke verhoging van 50 % van dat bedrag en een immateriële schadevergoeding van € 2.500,- netto, alles met de wettelijke rente. [Gedaagde] heeft deze vorderingen bestreden.

ontvankelijkheid 2

[Gedaagde] heeft destijds zelf [eiseres] ziek heeft gemeld per 1 juli 2008. [Gedaagde] toonde begrip voor de zeer moeilijke omstandigheden van [eiseres]. Daardoor had [eiseres] destijds geen enkele reden om een verklaring aan te vragen van een door het UWV aange-wezen deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW. Veel later is [gedaagde] in twijfel gaan trekken of [eiseres] wel door ziekte arbeidsongeschikt was. Toen had het geen zin meer om een deskundigenverklaring als voormeld aan te vragen. Er was inmiddels teveel tijd verstreken. In redelijkheid kan niet van [eiseres] worden gevergd dat zij zo’n verklaring bij haar loonvordering overlegt. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

juni 2008

[Gedaagde] heeft [eiseres] vanaf 1 juli 2008 ziek gemeld en ziet de periode daarvoor van 6 t/m 30 juni 2008 als vakantie. Vast staat dat [eiseres] van 6 t/m 21 juni vakantie had gevraagd en gekregen. [Eiseres] stelt echter dat zij op 10 juni 2008 in Egypte ziek is geworden. [Gedaagde] heeft dat betwist.

[Gedaagde] heeft met recht kunnen wijzen op haar ziekteprotocol dat inhoudt dat men bij ziekte in het buitenland zo spoedig mogelijk de leidinggevende op de hoogte moet brengen en een in het Nederlands of Engels gestelde schriftelijke verklaring van een arts als bewijs moet overleggen. [Eiseres] heeft in elk geval verzuimd de volgens haar oorspronkelijk in het Arabisch gestelde verklaring van een arts over te leggen, hoewel zij dat op 4 juli 2008 had beloofd. Ook in dit geding is zo’n verklaring niet overgelegd, ook niet in fotokopie. Wel heeft [eiseres] een verklaring in de Engelse taal, gesteld op een formulier in de Arabische taal, in fotokopie overgelegd. [Eiseres] heeft dienaangaande gesteld dat zij naar aanleiding van het schrijven van [gedaagde] de verklaring in de Arabische taal naar Egypte heeft gestuurd met het verzoek om een Engelstalige versie, welke daarna aan [gedaagde] is verstrekt.

[Gedaagde] heeft er met juistheid op gewezen dat dit niet spoort met de brief van de gemachtigde van [eiseres] d.d. 13 mei 2009, waarin niet wordt meegedeeld dat de verklaring in de Arabische taal naar Egypte zou zijn teruggestuurd en waarin wel wordt meegedeeld dat een medische verklaring van de huisarts van [eiseres] alsnog aan haar is toegezonden. De verklaring in de Engelse taal kan niet als bewijs worden aanvaard. In deze verklaring is niet vermeld dat het een vertaling zou zijn van een eerdere verklaring in de Arabische taal. Er is ook geen waarmerking door een vertaler. Het formulier bevat voorgedrukte tekst in het Arabisch. Het is dus zeker geen vertaling, maar een nieuw opgestelde verklaring. Deze verklaring is niet gedateerd, maar is, uitgaande van hetgeen in de brief d.d. 13 mei 2009 is meegedeeld, in ieder geval meer dan acht maanden na 10 juni 2008 opgesteld. Deze verklaring vermeldt niet de datum van onderzoek. Deze verklaring vermeldt niet dat zij afkomstig is van de huisarts van [eiseres] in Egypte en of deze de identiteit van [eiseres] heeft gecontroleerd. In Nederland is nooit vastgesteld dat [eiseres] besmet is of is geweest met hepatitis. Dienaangaande is althans niets gesteld of gebleken. [Eiseres] heeft niet bewezen dat zij vanaf 10 juni 2008 ziek was. Daarvan wordt niet uitgegaan.

Van 10 tot en met 21 juni 2008 genoot [eiseres] een haar op haar verzoek verleende vakantie. Voorts staat vast dat zij op 27 juni telefonisch nog eens tien dagen extra vakantie heeft gevraagd. [Gedaagde] heeft ook dat verlof verleend, zij het bij nader inzien tot 1 juli 2008. Vanaf 1 juli 2008 behoefde [eiseres] geen verlofdagen meer op te nemen, omdat [gedaagde] zo vriendelijk was haar per die datum met terugwerkende kracht ziek te melden op basis van hetgeen [eiseres] in het gesprek d.d. 4 juli 2008 aan [gedaagde] had meegedeeld.

De conclusie is dat [eiseres] van 6 tot en met 30 juni 2008 op haar verzoek vakantie heeft genoten. Bij een werkweek van 28 uren leveren die vakantiedagen 106,4 opgenomen vakantie-uren op. Op de salarisspecificatie van mei 2008 (prod. 3 bij dagvaarding) zijn 85 vakantie-uren vermeld als het opgebouwde saldo. Daaruit blijkt dat er door [eiseres] geen vakantie is opgenomen vóór de vakantie in juni 2008. Kennelijk merkt [gedaagde] ook afwezigheid van het werk ná 1 juli 2008 aan als vakantie, maar het is niet geheel duidelijk over welke periode.

periode 1 juli tot 13 oktober

[Gedaagde] heeft betoogd dat zij van 1 juli 2008 tot 11 augustus 2008 onverschuldigd loon heeft betaald aan [eiseres] op de grond dat zij in die periode niet arbeidsongeschikt was. [Gedaagde] heeft ervan afgezien om in dit geding een tegenvordering in te stellen. Ook heeft zij geen beroep gedaan op verrekening. Nu [gedaagde] bewust geen rechtsgevolgen inroept van de gestelde onverschuldigde betaling, is er geen reden om te onderzoeken (ook niet ambtshalve) of [eiseres] in de periode van 1 juli tot 11 augustus 2008 wel arbeidsongeschikt was. Wat in ieder geval niet is toegestaan, is om deze periode achteraf eenzijdig aan te merken als een vakantieperiode. Daardoor heeft deze periode in dit geding te gelden als een ziekteperiode. Daaraan doet niet af dat [gedaagde] zich terzake van onverschuldigde betaling alle rechten heeft voorbehouden.

Wat de periode van 11 augustus tot 13 oktober 2008 betreft heeft [gedaagde] gewezen op een akte die [gedaagde] op 13 oktober 2008 door [eiseres] heeft laten ondertekenen. Deze begint met: “[eiseres] heeft zich op 13 oktober na een onwettige afwezigheid van 9 weken (van 11 augustus tot 13 oktober) weer op het werk gemeld.”

[Gedaagde] leest hierin dat [eiseres] onwettige afwezigheid erkent. [Gedaagde] beroept zich vervolgens op art. 7: 627 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter leest [gedaagde] teveel in deze inleidende zin. De akte ging over de werkhervatting van [eiseres], niet over haar afwezigheid. Uit het bijvoeglijke naamwoord “onwettige” had [eiseres] kennelijk moeten begrijpen dat zij erkende dat zij vanaf 11 augustus 2008 arbeidsgeschikt was, zodat haar afwezigheid vanaf die datum onwettig was geweest. Het gaat te ver om aan te nemen dat [eiseres] deze implicatie gezien heeft. Van een erkenning mag hier niet worden gesproken.

Tijdens een ziekteperiode dient het loon te worden doorbetaald, als geregeld in art. 7:629 BW. Tijdens vakantie behoudt een werknemer aanspraak op loon. Voor zover [gedaagde] afwezigheid van het werk na 11 augustus 2008 heeft aangemerkt als vakantie is dat reeds onjuist, omdat vanaf die datum de loonbetaling is gestaakt. [Eiseres] spreekt hier met recht over dubbel benadelen. Voor zover [gedaagde] afwezigheid van het werk van 1 juli tot 11 augustus 2008 heeft aangemerkt als vakantie, is dat onjuist omdat zij die periode destijds heeft aangemerkt als een ziekteperiode. [Gedaagde] heeft betoogd dat [eiseres] niet arbeidsongeschikt was vanaf 1 juli of in ieder geval niet vanaf 7 juli 2008. Maar dat geeft [gedaagde] niet het recht om de ziekteperiode achteraf en eenzijdig te veranderen in een vakantieperiode. De wet, in het bijzonder de regeling van art. 7:638 BW, geeft [gedaagde] niet een dergelijk recht. [Gedaagde] kan op basis van voormeld betoog wel een beroep doen op onverschuldigde betaling van loon, maar roept in dit geding daarvan geen rechtsgevolgen in.

opschorten loonbetaling

[Gedaagde] heeft op 11 augustus de loonbetaling opgeschort op de grond dat [eiseres] bij herhaling de regels van het verzuimbeleid heeft overtreden. [Eiseres] heeft gesteld dat dat niet voor haar rekening behoort te komen op grond van het volgende:

[eiseres] was immers totaal in de war. Zij beschikte niet meer over enige nationaliteit, zij was mishandeld, haar kind was uit huis geplaatst en zij was vastgezet door de Egyptisch autoriteiten, die haar niet de gelegenheid gaven om te telefoneren of anderszins te corresponderen.

Het is echter niet waar dat het voor [eiseres] feitelijk onmogelijk was om vanuit Egypte contact op te nemen met [gedaagde] in Nederland. Vast staat dat [eiseres] via de maatschappelijk werkster [F] mededelingen heeft laten overbrengen naar [gedaagde]. Op 15 juli 2008 heeft deze namens [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] wel zes tot acht weken in Egypte zou verblijven. [F] heeft op 29 juli 2008 op verzoek van [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] die week terug zou keren naar Nederland. [Gedaagde] houdt het ervoor dat [eiseres] inderdaad in die week weer naar Nederland is teruggekeerd. [Eiseres] heeft geen bewijs geleverd of aangeboden dat zij eerst in oktober 2008 heeft weten terug te keren naar Nederland. Daarvan wordt niet uitgegaan.

Dat [eiseres] van de door haar geschilderde feiten in paniek is geraakt en overspannen, is wel in te zien, maar niet dat die feiten voor rekening en risico van [gedaagde] als werkgever zouden moeten komen. [Gedaagde] heeft zich aanvankelijk begaan getoond met het lot van [eiseres] door haar met terugwerkende kracht ziek te melden. [Gedaagde] heeft bepaald begrip en geduld getoond. Nadat [eiseres] zonder bericht niet kwam opdagen op een afspraak bij de bedrijfsarts van 14 juli 2008 heeft [gedaagde] rekening gehouden met het nieuwe verblijf van [eiseres] in Egypte gedurende zes tot acht weken door een volgend gesprek eerst te plannen op 11 augustus 2008. Na de mededeling van [F] d.d. 29 juli 2008 mocht [gedaagde] ervan uitgaan dat [eiseres] in staat zou zijn om op 11 augustus 2008 te verschijnen bij de bedrijfsarts. Het feit dat [eiseres] zonder bericht opnieuw niet kwam opdagen was voldoende reden om de loonbetaling op te schorten.

[Eiseres] heeft ook verder niets meer laten weten, totdat zij op 13 oktober 2008 onaangekondigd bij haar werkgever verscheen. Op die datum was het niet zinvol meer om alsnog de bedrijfarts te bezoeken. Door nalatigheid van [eiseres] kan niet worden vastgesteld of zij vanaf 11 augustus 2008 arbeidsongeschikt was gebleven en daardoor niet heeft gewerkt. Het is niet redelijk dat het niet verrichten van arbeid onder deze omstandigheden voor rekening van [gedaagde] als werkgever zou komen. Gelet op art. 7:628 en 7:629 BW heeft [eiseres] geen aanspraak op het loon over de periode van 11 augustus tot 13 oktober 2008.

afrekening

De loonvordering faalt over de periode van 11 augustus tot 13 oktober 2008. [Eiseres] heeft in 2008 slechts in juni vakantie genoten, en wel 106,4 vakantie-uren. Daarom resteerden er bij het einde van het dienstverband van het tegoed van 154,5 uren nog 48,1 niet-genoten vakantie-uren. Deze dienden vergoed te worden. Volkomen ten onrechte heeft [gedaagde] bij de eindafrekening 110 vakantie-uren verrekend met het loon van november 2008 op de grond dat [eiseres] die teveel zou hebben genoten. Volkomen ten onrechte heeft [eiseres] geen loon over oktober 2008 uitbetaald, overigens zonder dat loon in de (onterechte) verrekening te betrekken. Op de eindafrekening is een verkeerd uurloon gehanteerd.

De eindafrekening had als volgt moeten zijn:

[Gedaagde] heeft geheel uit het oog verloren dat zij [eiseres] reeds een gevoelige loonsanctie had opgelegd door het opschorten van de loonbetaling per 11 augustus 2008. Desondanks heeft zij [eiseres] vanaf 13 oktober laten werken met de bedoeling om (bijna) geen loon te betalen. In haar visie had [gedaagde] nog een vordering te verrekenen met [eiseres]. [Eiseres] heeft een en ander voldoende aangetoond met de telefoonnotitie van een gesprek d.d. 15 december 2008 met het UWV. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] de bedoeling van verrekening vooraf aan [eiseres] heeft meegedeeld. Daarvan kan niet worden uitgegaan. [Gedaagde] heeft [eiseres] dus laten werken zonder dat [eiseres] wist dat zij daarvoor (bijna) geen loon zou ontvangen. Daar komt nog bij dat [gedaagde] geen vordering op [eiseres] had, althans geen vordering wegens teveel genoten vakantie. Op diverse punten heeft [gedaagde] zich geen goed werkgever betoond. Er is dan ook geen reden om de wettelijke verhoging te matigen.

Anderzijds is er geen wettelijke grondslag voor een vergoeding van immateriële schade. [Eiseres] heeft daaromtrent niet meer gesteld dan dat zij met haar gezin (haar zoontje woonde weer bij haar) maandenlang zonder inkomen heeft moeten leven. Aanstonds moet worden opgemerkt dat zij de periode zonder inkomen van 11 augustus tot 13 oktober 2008 aan zichzelf te wijten heeft. Voor de periode van 13 oktober t/m 20 november 2008 treft [gedaagde] wel verwijt, maar kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden aangenomen dat de immateriële schade uit meer heeft bestaan dan negatieve emoties. Niet kan worden aangenomen dat [eiseres] in haar persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 BW. Ook kan niet worden aangenomen dat [gedaagde] het oogmerk had om bij [eiseres] negatieve emoties teweeg te brengen. Weliswaar had [gedaagde] het vooropgezette plan om het loon dat [eiseres] vanaf 13 oktober 2008 nog zou verdienen te verrekenen, maar dat was een financieel oogmerk. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat [gedaagde] zo kwaadaardig was dat zij tevens het oogmerk had om [eiseres] in haar gevoelsleven te treffen. Gelet op het voorgaande zal de vordering tot vergoeding van immateriële schade worden afgewezen.

Ten overvloede zij hierbij opgemerkt dat [gedaagde] voor haar wangedrag reeds een sanctie treft in de vorm van de ongematigde wettelijke verhoging.

Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verdeeld in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen.