Rb. Rotterdam, 22-03-2017, nr. C/10/504346 / HA ZA 16-609

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:

[eiseres] is op 30 juli 2010 een franchiseovereenkomst aangegaan met l’Arcobaleno B.V., vertegenwoordigd door de heer [persoon] . Bij die gelegenheid heeft [persoon] aan [eiseres] een ondernemingsplan en een exploitatiebegroting (hierna: de exploitatiebegroting) ter beschikking gesteld.

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [eiseres] op 1 augustus 2010 gestart met haar eenmanszaak: ijssalon L-Arcobaleno (hierna: L-Arcobaleno).

EFC Accountants en Belastingadviseurs B.V. heeft op 9 september 2010 aan [eiseres] een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van werkzaamheden in verband met het voeren van haar (bedrijfs)administratie.

B&P is de rechtsopvolger van EFC Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna eveneens aangeduid als B&P).

In verband met een door ING Bank N.V. (hierna: ING) aan [eiseres] te verstrekken lening voor de financiering van activa voor L-Arcobaleno, heeft B&P aan ING een verklaring afgegeven over de exploitatiebegroting. Deze verklaring (hierna: de B&P verklaring), is vervat in een e-mail gedateerd 14 september 2010 van [werknemer B&P] aan een medewerker van ING en met een kopie aan (o.a.) [eiseres] . De e-mail bevat - voor zover relevant - de volgende tekst.

‘Onderwerp: Verklaring EFC t.b.v. ING Bank financieringsaanvraag Reeuwijk

[…]

Namens de heer [persoon] en de toekomstige franchisenemer mail ik u hierbij het volgende:

Hierbij verklaren wij de cijfers in zijn algemeen te hebben beoordeeld en deze als reëel economisch te beschouwen.

De cijfers zijn opgesteld onder de verantwoordelijkheid van de franchisegever en kunnen enkel en alleen beschouwd worden voor de ondersteuning van de financieringsaanvraag.

[…]’.

Door ING is aan [eiseres] een lening verstrekt van € 100.000,-

Op 1 november 2012 heeft [eiseres] de ijssalon gesloten en L-Arcobaleno uit laten schrijven bij de Kamer van Koophandel. Over 2011 en 2012 werd een verlies geleden van respectievelijk € 25.127,- en € 47.192,-.

Op 29 oktober 2013 is [eiseres] failliet verklaard. Op 3 juli 2014 is het faillissement van [eiseres] opgeheven, ten aanzien van haar de schuldsaneringsregeling uitgesproken en de looptijd van de schuldsaneringsregeling vastgesteld op drie jaar.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1.Voor recht zal verklaren dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres, althans dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens eiseres;

2.Gedaagde zal veroordelen tot vergoeding van de door eiseres als gevolg van gemelde onrechtmatige daad geleden schade, althans als gevolg van gemelde toerekenbare tekortkoming door haar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

3.met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris en nasalaris van de advocaat van eiser.

B&P voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ontvankelijkheid [eiseres]

Ter comparitie is de vraag naar voren gekomen of [eiseres] bevoegd is de onderhavige rechtsvordering in te stellen, nu de schuldsaneringsregeling op haar van toepassing is.

[eiseres] heeft ter comparitie aangegeven van mening te zijn dat de onderhavige procedure niet ingesteld hoefde te worden door de bewindvoerder en verklaard dat er op dit punt overleg is geweest met de bewindvoerder en B&P.

B&P heeft ter comparitie verklaard zowel met (de advocaat van) [eiseres] als met de bewindvoerder te hebben gesproken over de vraag of [eiseres] de procedure zelf in kon stellen. B&P heeft aangegeven te menen dat dit kan, maar zich op dit punt te refereren aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 296 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de bevoegdheid verliest om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. Op basis van artikel 25 lid 1 Fw jo 313 Fw geldt als hoofdregel dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren ten onderwerp hebben door, respectievelijk tegen, de bewindvoerder moeten worden ingesteld. Het tweede lid van artikel 25 Fw (jo 313 Fw) bepaalt dat wanneer een rechtsvordering door of tegen de saniet is ingesteld of voortgezet en een veroordeling tot gevolg heeft, die veroordeling tegenover de boedel geen rechtskracht heeft. Hieruit volgt naar mening van de rechtbank, welke mening partijen kennelijk ook zijn toegedaan, dat het instellen van een rechtsvordering door de saniet niet onmogelijk is.

Wanneer na het instellen van een rechtsvordering door een saniet, gedaagde zich daartegen verzet, zal een afweging van de belangen van partijen noodzakelijk zijn, reeds omdat een eventuele kostenveroordeling in het nadeel van de saniet geen rechtskracht heeft tegenover de boedel. In het onderhavige geval heeft B&P zich echter - blijkens de hierboven onder 4.3 aangehaalde verklaring - niet verzet tegen het instellen van de rechtsvordering door [eiseres] zelf. De conclusie is dat [eiseres] ontvankelijk is in haar vorderingen.

Inhoudelijke beoordeling

[eiseres] grondt haar vorderingen op wanprestatie dan wel onrechtmatige daad (randnummer 15 dagvaarding). Zij stelt daartoe dat de B&P verklaring niet afgegeven had mogen worden, nu (onder meer) de exploitatiebegroting bedrijfseconomisch niet realistisch was. [eiseres] stelt voorts dat wanneer B&P de B&P verklaring niet had afgegeven, ING aan [eiseres] geen krediet zou hebben verleend, dat zij zonder een krediet van ING haar onderneming niet was gestart en dat zij de gestelde schade niet had geleden indien zij geen onderneming had gehad. De schade bestaat uit zakelijke- en privé-schulden als gevolg van het niet slagen van de onderneming.

B&P heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat er geen causaal verband bestaat tussen een eventuele fout van B&P en de gestelde schade.

De rechtbank zal dit punt als eerste bespreken. Daarbij moet worden vooropgesteld dat er, voor aansprakelijkheid van B&P voor de gestelde schade, een causaal verband moet bestaan tussen enerzijds de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad en anderzijds de schade. Op grond van artikel 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met die wanprestatie of onrechtmatige daad, dat zij B&P, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die wanprestatie of onrechtmatige daad kan worden toegerekend.

Uit de door Meeuwen gestelde keten van gebeurtenissen (zie 4.6) volgt een dergelijk verband niet. Zelfs als moet worden aangenomen dat er zonder de B&P verklaring geen krediet was verleend door ING, en dat [eiseres] zonder het ING krediet haar onderneming niet was gestart, kan de gestelde schade naar het oordeel van de rechtbank daarmee nog niet aan B&P worden toegerekend. Het enkele feit dat B&P het door het verschaffen van de B&P verklaring mogelijk heeft gemaakt dat [eiseres] haar onderneming kon starten, brengt niet met zich mee dat - indien die verklaring niet afgegeven had mogen worden - de schade als gevolg van het niet slagen van die onderneming aan B&P kan worden toegerekend.

[eiseres] heeft in de dagvaarding (randnummers 11 en 13) voorts aangegeven dat zij erop mocht vertrouwen dat de beoordeling van B&P ten aanzien van de financiële haalbaarheid van haar onderneming juist was en dat zij ‘de ondernemingsbeslissingen’ op de B&P verklaring heeft gebaseerd. Hiermee heeft [eiseres] kennelijk - gezien haar overige stellingen - willen betogen dat zij, bij haar beslissing om de onderneming te starten vertrouwd heeft op de B&P verklaring. De rechtbank overweegt op dit punt het volgende.

Zoals ook door B&P is opgemerkt waren vrijwel alle voor de start van de onderneming benodigde stappen al door [eiseres] gezet voor B&P de verklaring op 14 september 2010 aan ING (met kopie aan [eiseres] ) stuurde. Ter comparitie is namens [eiseres] verklaard dat de huurovereenkomst voor de ijssalon in juni 2010 is getekend. De franchiseovereenkomst is op 30 juli 2010 getekend en L-Arcobaleno is per 1 augustus 2010 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Ter comparitie is voorts, door [eiseres] , verklaard:

‘Voordat ik kennis had gemaakt met de franchisegever ben ik bij verschillende ijssalons langs geweest om te zien hoe het er aan toe ging. Hierna ben ik in contact gekomen met de heer [persoon] en hebben wij kennis met elkaar gemaakt. We hebben op verschillende momenten contact gehad over een eventuele samenwerking, dit duurde ongeveer twee maanden. Na deze gesprekken hebben we besloten om een franchiseovereenkomst te sluiten. We hebben ook gesproken over de locatie, een huurovereenkomst was namelijk nodig om de onderneming in te kunnen schrijven bij de Kamer van Koophandel. In deze periode is de financiering niet aan orde geweest.

[…]

Ik heb zelf geen contact gezocht met ING, ik heb alleen een handtekening gezet onder de offerte die ik ontving […]. Op het moment van het aanvragen van de lening wist ik niet dat een verklaring van de accountant moest worden toegevoegd, maar dit is wel gebeurd. Pas later kwam ik er achter dat dit noodzakelijk was. Het verzoek voor het afgeven van een accountantsverklaring heb ik niet zelf gedaan. Ik heb niet aan B&P gevraagd of zij een dergelijke email aan ING wilde sturen. Ik denk dat het een verzoek was van ING rechtstreeks aan B&P. Ik heb zelf geen stukken aan ING overgelegd. Ik raakte pas op de hoogte van de verklaring door B&P toen ik op 14 september 2010 het mailtje van hen kreeg.

[…]

Pas na het tekenen van de franchiseovereenkomst heb ik het bedrijfsplan gezien. Ik dacht dat de gegevens uit het bedrijfsplan wel zouden kloppen. […] Ik heb er nooit aan gedacht ik misschien te weinig geld zou verdienen. In het bedrijfsplan had ik gezien dat ik een omzet van 170.000 euro moest maken in het eerste jaar en ik vertrouwde erop dat ik dit zou halen.’

De hierboven onder 4.11 en 4.12 aangehaalde tijdslijn maakt het niet aannemelijk dat [eiseres] bij haar beslissing de onderneming te starten de B&P verklaring in aanmerking heeft genomen. Immers, zij had de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst op dat moment al getekend. Daarnaast kan uit haar verklaring ter comparitie worden afgeleid dat zij zich destijds geen vragen heeft gesteld over de juistheid van de haar door [persoon] verschafte gegevens, dat de B&P verklaring niet op haar verzoek is gegeven en zij ook niet wist dat deze gegeven zou worden. In dat licht had het op de weg van [eiseres] gelegen om aan te geven en te onderbouwen hoe en op welk moment de B&P verklaring haar beslissingen ten aanzien van de onderneming heeft beïnvloed. Nu deze onderbouwing niet is gegeven heeft [eiseres] op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan.

[eiseres] verleent aan de afgifte van de B&P verklaring, die een beperkte strekking had en voor een specifiek omschreven doel werd afgegeven, een betekenis die daar niet aan toekomt. Ook al zou de B&P verklaring onjuist zijn en zowel op formele als op materiële gronden ten onrechte zijn afgegeven; voor B&P was in het geheel niet voorzienbaar dat [eiseres] aan de afgifte van die verklaring voor haar ondernemingsbeslissingen de betekenis zou hechten die [eiseres] daaraan stelt te hebben gehecht. Hierbij is mede van belang dat het primair op de weg van [eiseres] en de franchisegever lag om voorafgaande aan het nemen van de relevante ondernemingsbeslissingen door [eiseres] , deugdelijk onderzoek te (doen) verrichten naar de haalbaarheid van de plannen.

De conclusie van het bovenstaande is dat de gestelde schade - wat er ook zij van een onrechtmatige daad of wanprestatie door B&P - in redelijkheid niet in de zin van artikel 6:98 BW aan B&P is toe te rekenen. De vordering tot vergoeding van schade (vordering 2 in 3.1 hierboven) moet worden afgewezen.

Naast vergoeding van schade heeft [eiseres] een verklaring van recht gevorderd (vordering 1 in 3.1 hierboven), inhoudende dat B&P onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] .

De rechtbank stelt vast dat [eiseres] , voor toewijzing van een verklaring van recht ten aanzien van haar rechtsverhouding tot B&P belang moet hebben bij die verklaring (zie artikel 3:303 BW). Hierboven is geoordeeld dat B&P niet aansprakelijk is voor de uit de gestelde onrechtmatige daad of wanprestatie (wat daar ook van zij) voortvloeiende schade. Nu een ander belang bij de gevorderde verklaring van recht niet is gesteld, zal ook die vordering worden afgewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft B&P geen belang bij behandeling van de overige door haar gevoerde verweren.

Proceskosten

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de berekening past de rechtbank liquidatietarief V toe, gelet op het materiële belang. De kosten aan de zijde van B&P worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punt × tarief € 1.421)

Totaal € 3.461,00

De rechtbank

verklaart [eiseres] ontvankelijk in haar vorderingen,

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van B&P tot op heden begroot op € 3.461,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.

2221/1729