Hof Den Haag, 04-12-2018, nr. 200.198.630/01

Bij exploot van 7 juli 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 13 april 2016. Bij arrest van 25 oktober 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens heeft [appellant] een akte houdende conclusie van repliek genomen, waarbij hij tevens zijn eis heeft vermeerderd. [geïntimeerde] heeft gereageerd bij akte van uitlating, waarbij hij tevens bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Daarop heeft [appellant] gereageerd bij antwoord-akte.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 13 april 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. [appellant] is werkzaam geweest als accountants-administratieconsulent, onder de naam [eenmanszaak appellant].

[geïntimeerde] heeft een transportbedrijf uitgeoefend, onder de naam [eenmanszaak geïntimeerde]. In 2002 heeft hij deze eenmanszaak ingebracht in [BV1] en [BV2]

[appellant] heeft accountantswerkzaamheden verricht voor [geïntimeerde] van 1994 tot 2002, en vanaf 2002 voor [BV1] en [BV2], tot aan 9 juni 2005 toen de opdracht door [geïntimeerde] namens beide vennootschappen is beëindigd.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 januari 2008 is [appellant] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is geëindigd in februari 2014.

Op 8 november 1999 heeft [appellant] een geldlening verstrekt aan [geïntimeerde] van € 11.344,51 (destijds ƒ 25.000,-). Op 10 november 1999 heeft [appellant] een geldlening verstrekt aan [geïntimeerde] van € 18.661,72 (destijds ƒ 41.125,-).

[appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gedagvaard op 6 december 2013, om op 31 juli 2014 te verschijnen voor de kantonrechter te Gouda (rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda). Op 31 juli 2014 is de zaak niet bij de kantonrechter aangebracht. Bij herstelexploot van 13 augustus 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen te verschijnen voor de kantonrechter te Gouda op 30 oktober 2014. Na vermeerdering van eis heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 82.405,33 plus een bedrag pro memorie, te vermeerderen met rente en een bedrag pro memorie voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij tussenvonnis van de kantonrechter te Gouda van 13 augustus 2015 is de zaak verwezen naar de rechtbank Den Haag. Bij vonnis van 13 april 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

In hoger beroep vordert [appellant] - verkort weergegeven -, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van de rechtbank en, na vermeerdering van eis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van ruim € 200.000,- te vermeerderen met rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Als meest verstrekkende verweer voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] niet ontvankelijk was in zijn vorderingen in eerste aanleg, omdat de dagvaarding is uitgebracht op een tijdstip waarop [appellant] in staat van faillissement verkeerde en [appellant] niet over een machtiging van de curator, dan wel de rechter-commissaris beschikte om de procedure aanhangig te maken. Nu het hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat is gewezen zonder dat is gebleken dat [appellant] over deze machtiging beschikte, is [appellant] ook in hoger beroep niet-ontvankelijk, aldus [geïntimeerde]. Daarnaast betwist [geïntimeerde] de vorderingen op verschillende andere gronden.

Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van de vorderingen van [appellant] beoordelen. Daarbij zal het hof het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid mede verstaan als een incidenteel appel nu het beroep op niet-ontvankelijkheid betrekking heeft op het dictum van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen in plaats van [appellant] in deze vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord weliswaar niet uitdrukkelijk aangegeven dat hij tevens incidenteel appel instelt, maar dat incidentele appel kan ook impliciet in de memorie van antwoord besloten liggen, zolang [geïntimeerde] op een voor [appellant] begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij een andere uitspraak wenst dan in eerste aanleg. Dat [appellant] de memorie van antwoord aldus heeft begrepen volgt uit de akte houdende conclusie van repliek, waarin [appellant] verweer heeft gevoerd tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid.

Op grond van artikel 23 van de Faillissementswet verliest de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Artikel 25 van de Faillissementswet bepaalt dat rechtsvorderingen die betrekking hebben op rechten van de failliete boedel, door de curator (dus niet de failliet zelf) worden ingesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige vorderingen van [appellant], zolang het faillissement van [appellant] heeft geduurd, tot de rechten van de failliete boedel hebben behoord. Het hof moet daarom beoordelen of deze vorderingen zijn ingesteld op een tijdstip waarop [appellant] nog in staat van faillissement verkeerde.

Het instellen van de rechtsvordering vindt plaats op het moment dat de dagvaarding wordt uitgebracht. Vanaf dat moment is het geding aanhangig (zie artikel 125, eerste lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de rechtsvordering pas bij het uitbrengen van het herstelexploot van 13 augustus 2014 is ingesteld, nu de dagvaarding van 6 december 2013 niet op 31 juli 2014 is aangebracht. Op grond van artikel 125, vierde lid Rv (destijds vijfde lid) vervalt de aanhangigheid van het geding indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na die roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. In het onderhavige geval is op 13 augustus 2014, dus binnen twee weken na de roldatum van 31 juli 2014 genoemd in de dagvaarding van 6 december 2013, een herstelexploot uitgebracht. Anders dan [appellant] stelt, is de dagvaarding niet vervallen en kan het herstelexploot niet worden beschouwd als een nieuwe dagvaarding, maar heeft het tot gevolg dat de rechtskracht van de uitgebrachte dagvaarding is hersteld.

Als datum waarop de rechtsvordering is ingesteld, geldt dus 6 december 2013. Op die datum verkeerde [appellant] in staat van faillissement, zodat hij niet gerechtigd was de onderhavige vorderingen in te stellen, en hij dus niet ontvankelijk is in deze vorderingen. Dat betekent dat het verweer en het incidenteel appel van [geïntimeerde] slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in de door hem ingestelde vorderingen. De kostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van [geïntimeerde] in het principale appel op de hierna vermelde bedragen en in het incidentele appel op nihil (voor het incidentele appel zijn niet afzonderlijk kosten gemaakt nu de processtukken alle tevens het verweer in het principaal appel dienden).

Het hof:

in het principale en incidentele appel:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016, uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, en

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.628,- aan griffierecht en € 9.797,50 aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, G. Dulek-Schermers en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.