HR, 15-03-2013, nr. 12/01975

HR, 15-03-2013, nr. 12/01975

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Faillissementsprocesrecht. Procedure die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, op de voet van art. 28 lid 2 Fw overgenomen door curator. Beschikking rechter-commissaris op verzoek curator tot aangaan schikking; hoger beroep daartegen door failliet niet-ontvankelijk. Belanghebbende in de zin van art. 67 Fw. Procespositie van gefailleerde in door curator overgenomen procedure, belang van de boedel. (Samenhang met 12/01977 en 12/01978)

15 maart 2013

Eerste Kamer

12/01975

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

mr. S.H.F. HOPPENBROUWERS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker],

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. B.T.M. van der Wiel, thans mr. M.M. Stolp.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende beschikking in de zaak 09/1031 F van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 3 april 2012.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 3 december 2009 zijn [betrokkene 1], [verzoeker] en [betrokkene 3] (hierna: [verzoeker] c.s.) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. S.H.F. Hoppenbrouwers als curator.

(ii) Deze faillissementen zijn aangevraagd door mr. P.H. Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: mr. Dekker q.q.), waarvan [verzoeker] c.s. bestuurders waren.

(iii) In een door mr. Dekker q.q. tegen [verzoeker] c.s. aangespannen procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 september 2008 geoordeeld dat [verzoeker] c.s. op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A] B.V. Bij eindvonnis van 3 november 2010 heeft de rechtbank [verzoeker] c.s., ieder hoofdelijk, veroordeeld tot betaling aan mr. Dekker q.q. van € 4.345.480,--.

(iv) De curator heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij zich extern laten adviseren over de kans van slagen van dat hoger beroep.

(v) Ter verificatievergadering van 25 januari 2011 is de vordering van mr. Dekker q.q. zowel door [verzoeker] c.s. als door de curator betwist.

(vi) Op 26 januari 2012 heeft de curator aan de rechter-commissaris verzocht hem op grond van art. 104 Fw toestemming te verlenen tot het aangaan van een schikking met mr. Dekker q.q. met betrekking tot de hiervoor onder (iii) genoemde vordering.

3.2 De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 7 februari 2012 de curator in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard, althans de gevraagde goedkeuring verleend.

3.3 De rechtbank heeft [verzoeker] in het daartegen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Kort gezegd heeft de rechtbank daartoe overwogen dat het recht van hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris alleen toekomt aan degene die bij die beschikking belanghebbende oftewel "partij" was, en dat [verzoeker] niet als zodanig kunnen worden aangemerkt.

3.4 Het middel klaagt onder meer dat de rechtbank heeft miskend dat het recht van hoger beroep als bedoeld in art. 67 Fw niet alleen toekomt aan de door de rechtbank bedoelde belanghebbenden, maar ook aan anderen die door de beschikking van de rechter-commissaris worden bezwaard. Of dat het geval is, aldus de klacht, hangt ingevolge HR 18 april 2008, LJN BC5694, NJ 2008/244 af van het antwoord op de vragen (i) of de rechtspositie van die belanghebbende wordt aangetast door de beschikking van de rechter-commissaris, (ii) of diegene een belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel en (iii) of diegene, mede gelet op het belang bij een vlotte afwikkeling van het faillissement, andere mogelijkheden ter beschikking staan om zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechter-commissaris naar voren te brengen.

3.5 Volgens vaste rechtspraak komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als "partij" bij de beschikking, te weten degene die - behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën - het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en degene tot wie de beschikking is gericht (vgl. HR 18 april 2008, LJN BC5694, NJ 2008/244, en HR 22 april 2005, LJN AS4191, NJ 2005/405). Voor zover het middel berust op een andere opvatting, faalt het.

3.6 Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] niet op grond van de door hem gestelde belangen als "partij" in de zin van art. 67 Fw kan worden aangemerkt (omdat hij niet kan gelden als degene tot wie de beschikking is gericht), faalt het eveneens. Het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde hoger beroep betrof een geding dat de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had, waarin de curator op de voet van art. 28 lid 2 Fw de positie van de gefailleerde als partij had overgenomen. In een zodanig geval komt de gefailleerde buiten het geding te staan (vgl. HR 23 april 2010, LJN BL5450, NJ 2010/245),

en wordt dat geding door de curator voortgezet met als inzet niet het belang van de gefailleerde, maar het belang van de boedel. Met de positie van de gefailleerde wordt in het stelsel van de wet op andere wijze rekening gehouden (art. 126 Fw). Dit stelsel brengt voor het door de curator voortgezette geding mee dat niet alleen het instellen van rechtsmiddelen, maar ook het beëindigen van de procedure door bijvoorbeeld een schikking, uitsluitend geschiedt in verband met het belang van de boedel. Hiermee is niet verenigbaar dat de gefailleerde als "partij" in de zin van art. 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris als in dit geding aan de orde is. De rechtbank heeft [verzoeker] dan ook terecht in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

Conclusie 23‑11‑2012

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

12/01975

Mr. F.F. Langemeijer

23.

november 2012

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

mr. S.H.F. Hoppenbrouwers q.q.

In deze faillissementszaak heeft de rechter-commissaris aan de curator op diens verzoek goedkeuring verleend tot het aangaan van een schikking met één van de schuldeisers. Is de schuldenaar gerechtigd tot het instellen van hoger beroep tegen die beschikking?

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan, zo nodig veronderstellenderwijs, worden uitgegaan van het volgende:

1.1.1.

De curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: mr. Dekker q.q.) stelt in die hoedanigheid een vordering te hebben op verzoeker tot cassatie [verzoeker] (hierna: de schuldenaar), kort gezegd uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. In een door mr. Dekker q.q. tegen de schuldenaar en anderen aangespannen procedure heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 10 september 2008 een tussenvonnis gewezen waarin aansprakelijkheid werd aangenomen.

1.1.2.

Bij vonnis van 3 december 2009 is de schuldenaar op verzoek van mr. Dekker q.q. in staat van faillissement verklaard1.. In dit faillissement is mr. S.H.F. Hoppenbrouwers benoemd tot curator. Mr. Dekker q.q. heeft zijn vordering bij mr. Hoppenbrouwers q.q. ingediend ter verificatie.

1.1.3.

Bij eindvonnis van 3 november 2010 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch de schuldenaar en anderen, hoofdelijk, veroordeeld tot betaling aan mr. Dekker q.q. van een schadevergoeding van € 4.345.480,-. Mr. Hoppenbrouwers q.q. heeft hoger beroep ingesteld omdat de vordering voldoening uit de boedel ten doel had 2..

1.1.4.

Ter verificatievergadering van 25 januari 2011 is deze vordering van mr. Dekkers q.q. betwist, onder meer door de schuldenaar en door mr. Hoppenbrouwers q.q.

1.1.5.

Mr. Hoppenbrouwers q.q. heeft zich extern laten adviseren over de kans van slagen van het door hem in te stellen hoger beroep. Naar aanleiding van het ontvangen advies heeft mr. Hoppenbrouwers q.q. op 26 januari 2012 aan de rechter-commissaris in dit faillissement verzocht hem op grond van art. 104 Fw toestemming te verlenen tot het aangaan van een schikking met mr. Dekker q.q. met betrekking tot de vorderingen die voortvloeien uit het eindvonnis van 3 november 2010, waartegen het hoger beroep was gericht. De voorgestelde schikking hield voornamelijk in dat bij de afwikkeling van het faillissement de vordering van mr. Dekker q.q. uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid van de schuldenaar alsnog zou worden erkend tot een bepaald percentage van het door de rechtbank op 3 november 2010 toegewezen bedrag.

1.2.

De rechter-commissaris heeft - mirabile dictu - in het dictum van zijn beschikking van 7 februari 2012 mr. Hoppenbrouwers q.q. in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard, althans de gevraagde goedkeuring verleend3.. Het niet-ontvankelijkheidsoordeel was gebaseerd op de overweging dat de verificatievergadering in het faillissement van de schuldenaar al had plaatsgevonden; volgens de R-C heeft art. 104 Fw uitsluitend betrekking op de fase vóór insolventie. In een overweging ten overvloede verwierp de rechter-commissaris de bezwaren die de schuldenaar tegen de door de curator voorgestelde schikking had aangevoerd en overwoog hij, onder meer, dat het voeren van een kostbare appelprocedure tegen het vonnis van 3 november 2010 niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.

1.3.

De schuldenaar heeft tegen deze beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Bij beschikking van 3 april 2012 heeft de rechtbank de schuldenaar in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat hij niet behoort tot de in art. 67 Fw bedoelde kring van tot beroep gerechtigden (rov. 2.2 - 2.7).

1.4.

Tegen deze laatste beschikking heeft de schuldenaar - tijdig4. - beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft het cassatieberoep tegengesproken.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Art. 67 lid 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk is. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. De wettekst bepaalt niet met zoveel woorden wie tot het instellen van dit beroep gerechtigd is.

2.2.

Naar vaste rechtspraak, gebaseerd op de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling, heeft niet elke belanghebbende het recht van beroep als bedoeld in dit artikel. In HR 18 april 2008 (LJN:BC5694), NJ 2008/244 werd dienaangaande overwogen:

"3.3.

De onderdelen (...) stellen de vraag aan de orde of degene tegen wie de curator gemachtigd wordt een procedure aan te spannen, gerechtigd is op de voet van art. 67 lid 1 Fw. hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarbij die machtiging is verleend. Bij de beantwoording van deze vraag dient tot uitgangspunt dat alleen degene die 'partij' was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep (HR 6 oktober 2006, nr. R05/137, LJN AX8295). Als 'partij' kan in ieder geval worden aangemerkt degene die, behorend tot één van de in art. 69 Fw. genoemde categorieën, het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (HR 22 april 2005, nr. R04/125, NJ 2005, 405). Ook kan als 'partij' worden aangemerkt degene tot wie de beschikking is gericht, zoals de curator aan wie de rechter-commissaris een bevel als bedoeld in art. 69F. heeft gegeven.

3.4.

Degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, kan echter om die enkele reden niet als 'partij' bij de beschikking worden aangemerkt; de beschikking is immers niet door hem verzocht of tot hem gericht. Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor de werknemer die blijkens de uitdrukkelijke regeling van art. 67 lid 2 mag opkomen tegen een aan de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen). Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven. Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 Fw. hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen."

2.3.

In dit geding staat vast dat de curator, niet de schuldenaar, degene is die het inleidende verzoek aan de rechter-commissaris had gedaan. Het cassatiemiddel keert zich tegen rov. 2.2 en 2.5 - 2.7 van de bestreden beschikking. De toelichting in het cassatierekest onder 2.6 haakt aan bij de zo-even geciteerde overwegingen van de Hoge Raad. De schuldenaar wil uit deze overwegingen afleiden dat het antwoord op de vraag of aan iemand een beroepsrecht als bedoeld in art. 67 Fw toekomt, ervan afhangt:

(i)

of diens rechtspositie wordt aangetast door de beschikking van de R-C;

(ii)

of die persoon een belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel;

(iii)of, mede gelet op het belang bij een vlotte afwikkeling van het faillissement, voor die persoon andere mogelijkheden ter beschikking staan om zijn bezwaren tegen de beslissing van de R-C naar voren te brengen.

De middelonderdelen zijn ingericht overeenkomstig deze stellingname.

2.4.

De eerste klacht (cassatierekest onder 3.3) haakt aan bij het onder (ii) genoemde gezichtspunt. De klacht houdt in dat de rechtbank heeft verzuimd te onderzoeken of de schuldenaar een belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel in het kader waarvan de goedkeuring door de curator aan de R-C werd verzocht.

2.5.

Voor deze ruime uitleg van het beroepsrecht valt onvoldoende steun te vinden in de geciteerde uitspraak van 18 april 2008. Integendeel, de Hoge Raad heeft daar geoordeeld dat ook indien het belang van een (rechts-)persoon is betrokken bij de beslissing van de rechter-commissaris, dat toch geen afbreuk doet aan de beperking van het beroepsrecht volgens art. 67 Fw. De achter deze beperking gelegen gedachte lijkt veeleer te vinden in de aard van de beschikkingen van de rechter-commissaris: gericht op een vlotte afwikkeling van het faillissement, waarbij niet past dat beslissingen van de rechter-commissaris in hoger beroep telkens ter discussie kunnen worden gesteld door anderen dan degene die de desbetreffende beslissing had verzocht of degene tegen wie zij is gericht. Er was daarom voor de rechtbank geen reden te onderzoeken of de schuldenaar een belang of een taak had ten aanzien van het beheer van de boedel. Voor zover de schuldenaar een belang of een taak van de schuldenaar bij het toezicht op het beheer respectievelijk op de vereffening van de boedel afleidt uit de omstandigheid dat de schuldenaar op grond van art. 69 Fw een verzoek tot de R-C kan richten5., slaagt de rechtsklacht evenmin, reeds omdat hier geen verzoek van de schuldenaar ex art. 69 Fw aan de orde is.

2.6.

De subsidiaire motiveringsklacht (cassatierekest onder 3.4) houdt in dat, voor zover het oordeel van de rechtbank zo moet worden begrepen dat de rechtbank heeft gemeend dat de schuldenaar bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel geen belang en geen taak heeft, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is. Deze voorwaardelijke klacht mist feitelijke grondslag, omdat het bestreden oordeel daarop niet berust. De kring van personen die zich op grond van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris kunnen wenden - waartoe ook de gefailleerde behoort - is niet identiek aan de kring van personen aan wie het beroepsrecht van art. 67 Fw toekomt (ingeval een ander het inleidend verzoek heeft gedaan).

2.7.

De tweede klacht (cassatierekest onder 3.5) haakt aan bij het onder (i) genoemde gezichtspunt. De klacht houdt in dat daar waar het hof overweegt dat de rechtspositie van de schuldenaar niet wordt aangetast door de beschikking van de rechter-commissaris (rov. 2.6), het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. Ter toelichting wijst de schuldenaar erop dat de voorgestelde schikking ertoe zal leiden dat het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid van de schuldenaar in het faillissement van [A] B.V. onherroepelijk wordt. Daarom tast de goedkeuring van de voorgestelde schikking onmiddellijk de rechtspositie van de schuldenaar aan. Deze aantasting ziet volgens de toelichting zowel op een vermogensrecht van de schuldenaar als op zijn procesrechtelijk gewaarborgde recht op een rechterlijke beslissing in twee instanties.

2.8.

Ook bij de beoordeling van deze klacht geldt het uitgangspunt dat niet ieder die belang heeft bij de beslissing van de rechter-commissaris automatisch wordt gerekend tot de kring van personen die op grond van art. 67 Fw gerechtigd zijn hoger beroep in te stellen bij de rechtbank. Het verzoek van de curator dat aan de rechter-commissaris ter beslissing voorlag had betrekking op de wijze waarop de boedel zou worden afgewikkeld. Zoals het hof heeft overwogen, tast de wijze waarop de boedel wordt afgewikkeld (en deze schuld met één van de schuldeisers wordt geregeld) niet zonder meer de rechtspositie van de schuldenaar aan. De verificatie van vorderingen, geregeld in art. 108 e.v. Fw, dient ertoe, bindend voor alle bij de afwikkeling van de boedel betrokken schuldeisers, de deugdelijkheid van een ingediende vordering vast te stellen. Indien de vordering deugdelijk is bevonden, kan de desbetreffende schuldeiser delen in de baten van de boedel. Mede daarom bestaat - ook voor de gefailleerde zelf (zie art. 126 Fw) - de mogelijkheid de vordering te betwisten. De betwisting en de gronden waarop zij berust worden vermeld in het proces-verbaal van de verificatievergadering. Anders dan in het geval van een betwisting door de curator of door een schuldeiser -welke kan leiden tot een renvooiprocedure -, heeft de betwisting door de schuldenaar van een in het faillissement ingediende vordering tijdens het faillissement geen gevolg. De praktische betekenis van de vastlegging van een betwisting door de schuldenaar in het proces-verbaal van de verificatievergadering is, dat hiermee wordt voorkomen dat dit proces-verbaal na afloop van het faillissement een executoriale titel jegens de schuldenaar oplevert6..

2.9.

Een eventuele goedkeuring van de voorgenomen schikking tussen mr. Hoppenbrouwers q.q. en mr. Dekker q.q. tast de vermogensrechten van de schuldenaar niet verder aan dan reeds voortvloeit uit het faillissement zelf. Doordat de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren (art. 23 Fw), wordt zijn rechtspositie niet wezenlijk anders indien de curator bepaalde processuele handelingen verricht of, zoals in dit geval, een schikking met één van de schuldeisers aangaat.

2.10.

Voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben (zoals het geval is bij de door mr. Dekker q.q. ingestelde vordering), wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering betwist wordt. In dit geval wordt degene die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde partij in het geding (art. 29 Fw). Indien de curator het geding overneemt, is de gefailleerde daarmee buiten het geding gesteld7.. Op grond van deze regel kon mr. Hoppenbrouwers q.q. als curator hoger beroep instellen tegen het vonnis van 3 november 2011, maar kon hij ook: de vordering van mr. Dekker q.q. als juist erkennen, van hoger beroep afstand doen, een schikking met mr. Dekker q.q. treffen of de procedure in hoger beroep verliezen. In deze veronderstelde situaties heeft de uitkomst gevolgen voor de wijze waarop de vordering van mr. Dekker q.q. in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken en voor het antwoord op de vraag of mr. Dekker q.q. als één van de schuldeisers kan meedelen bij een eventuele uitkering in het faillissement van de schuldenaar. Het is waar, dat de schuldenaar door de overname van het geding door mr. Hoppenbrouwers q.q. niet de mogelijkheid heeft in twee instanties te procederen over de door mr. Dekker q.q. tegen hem ingediende vordering. Dat staat echter los van de vraag of hij op grond van art. 67 Fw gerechtigd is hoger beroep in te stellen tegen de goedkeuringsbeslissing van de rechter-commissaris: ook ingeval de goedkeuring geweigerd wordt, blijft een feit dat de curator als procespartij in hoger beroep optrad in de aansprakelijkheidsprocedure. Aan de vraag of het aansprakelijkheidsoordeel in het vonnis van de rechtbank als gezag van gewijsde hebbend aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen indien hij na de algehele afwikkeling van het faillissement ter zake van deze aansprakelijkheid alsnog in rechte zou worden aangesproken8., is de rechtbank niet toegekomen en behoefde zij niet toe te komen.

2.11.

In HR 23 september 2011 (LJN:BQ8092), NJ 2012, 376, reeds aangehaald, werd overwogen:

"3.4

Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw.). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en 119 lid 1 Fw.). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 Fw. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij.

De regel van art. 26 Fw. geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 Fw.). In dat laatste geval vindt volgens art. 122 lid 1 Fw. geen verwijzing plaats, omdat het geding al aanhangig is.

Op grond van art. 29 Fw. wordt in dat geval het geding tegen de betrokken schuldeiser voortgezet door degenen die de betwisting doen, dus de curator en/of een of meer van de andere schuldeisers. Deze neemt of nemen het geding over als wederpartij van de betrokken schuldeiser.

Een uitzondering op de schorsing van art. 29 Fw. geldt wanneer vóór de faillietverklaring de stukken van het geding al aan de rechter zijn overgelegd voor het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 Fw.). Indien de rechter in dat geval geen einduitspraak doet, maar een tussenuitspraak, is art. 29 Fw. alsnog van toepassing en wordt het geding dus alsnog overeenkomstig het artikel geschorst, met de daarin genoemde, hiervoor omschreven gevolgen.

De uitspraak waartoe de hiervoor genoemde procedures leiden, is, indien eenmaal onherroepelijk, bindend voor de boedel en voor alle betrokkenen bij het faillissement, op dezelfde wijze als een voor het faillissement gedane en onherroepelijk geworden uitspraak. Het bestaan en de omvang van de vordering staan door die uitspraak vast. Opmerking verdient dat art. 29 en 30 Fw. ook van toepassing zijn in een aanhangig hoger beroep en een aanhangig cassatieberoep en dat het vorenstaande dan eveneens geldt. Voorts verdient opmerking dat na het uitspreken van het faillissement door de curator een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen een uitspraak waarvan de termijn voor het instellen van dat rechtsmiddel nog niet is verstreken."

2.12.

Volledigheidshalve: de Hoge Raad wees voorts erop, dat ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, zijn vordering dient te worden geverifieerd. De verificatie zal in dat geval in de regel kunnen bestaan uit de constatering dat, gelet op het vonnis, de vordering erkend moet worden. De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. Geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. Hij voegde hieraan toe (rov. 3.5):

"Indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 Fw. of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 Fw., zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. Inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is weergegeven, of de vordering in het faillissement kan worden erkend. (...).

3.6

Ingeval de curator (...) een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 Fw. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders het middel wil, onverlet de hiervoor in 3.4 en 3.5 genoemde bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 Fw. de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. Zoals (lees: in het op 23 september 2011 berechte geval, noot A-G) de rechter-commissaris met juistheid heeft geoordeeld, komt de andere schuldeisers dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. De andere schuldeisers kunnen zich daarom, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 Fw. mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 Fw. geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist. Is aan die eis voldaan (...), dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 Fw., de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure.

3.7

Omdat het hier gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers, behoeft, evenals in het geval van art. 29 Fw., geen (formele) verwijzing plaats te vinden. Dat het gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers brengt voorts mee dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking oplevert in de zin van art. 67 Fw. (...)"

2.13.

Het argument van verlies van een instantie treft om deze redenen geen doel. Het bestreden oordeel behoefde geen verder gaande motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De tweede klacht faalt.

2.14.

De derde klacht (cassatierekest onder 3.6) houdt in dat het uitgangspunt van de rechtbank (in rov. 2.6) dat bij een hoger beroep tegen de beschikking houdende goedkeuring van een voorgenomen schikking uitsluitend dient te worden beoordeeld of de goedkeuring in het belang van de boedel en van de gezamenlijke schuldeisers is, en dat de door de schuldenaar gestelde belangen in dit verband geen rol spelen, rechtens onjuist is. De toelichting herhaalt het argument dat ook de schuldenaar een belang en een taak heeft in het toezicht op het beheer van de boedel en dat de rechtbank dit belang bij de beslissing over de goedkeuring van de schikking had behoren te betrekken. De toelichting verwijst naar hetgeen is aangevoerd in het cassatierekest onder 3.3 en 3.4. Dit deel van de klacht behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

2.15.

Voor zover de rechtbank de stellingen van de schuldenaar zo heeft begrepen dat deze zich uitsluitend heeft beroepen op een persoonlijk belang, klaagt het cassatierekest onder 3.7 dat deze uitleg onbegrijpelijk is zonder nadere motivering. Aan elke vermindering van de schuldenlast (zijnde een persoonlijk belang van de schuldenaar) is immers inherent dat de omvang van de door de schuldeisers te verdelen boedel relatief groter wordt. Het belangen van de schuldenaar gaat in dit opzicht gelijk op met het belang van de gezamenlijke schuldeisers (met uitzondering van de desbetreffende schuldeiser, mr. Dekker q.q.).

2.16.

Het spreekt voor zich dat een vermindering van de schuldenlast ten opzichte van één schuldeiser in het voordeel is van de overige schuldeisers: er valt dan voor hen meer te verdelen. Deze constatering maakt de bestreden beschikking nog niet onbegrijpelijk. In het wettelijk stelsel verliest de schuldenaar als gevolg van het faillissement de beschikking en het beheer over zijn vermogen. De wijze waarop het boedelsaldo onder de schuldeisers wordt verdeeld, gaat de schuldeisers onderling aan en, uit hoofde van zijn functie, de curator in het faillissement. De schuldenaar ontleent hieraan niet een belang dat bescherming in de vorm van een beroepsrecht ingevolge art. 67 Fw behoeft. Ook deze klacht faalt.

2.17.

Voor zover de rechtbank in rov. 2.6 van oordeel is geweest dat het belang van de schuldenaar bij een behandeling van de vordering van mr. Dekker q.q. in twee instanties geen belang is dat zij behoeft mee te wegen, luidt de klacht onder 3.8 dat dit oordeel rechtens onjuist is. De toelichting namens de schuldenaar herhaalt het argument dat naar mate de vordering van mr. Dekker q.q. afneemt, de omvang van de door de overige schuldeisers te verdelen boedel toeneemt.

2.18.

Deze klacht faalt om dezelfde reden als de vorige klachten en behoeft m.i. geen verdere bespreking.

2.19.

De vierde klacht (cassatierekest onder 3.9) haakt aan bij het in alinea 2.3 onder (iii) genoemde gezichtspunt. De klacht is gericht tegen de overweging in rov. 2.7, dat er voor de schuldenaar andere mogelijkheden bestaan om tegen het treffen van de schikking door mr. Hoppenbrouwers q.q. met mr. Dekker q.q. op te komen, bijvoorbeeld in kort geding. De klacht houdt in dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien hoe de mogelijkheid van een kort geding in de weg kan staan aan de ontvankelijkheid van een hoger beroep op grond van art. 67 Fw.

2.20.

Deze klacht faalt omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede, waarop de bestreden beslissing niet berust. Deze rechtbank heeft deze zinsnede kennelijk toegevoegd in reactie op het argument van de schuldenaar dat, wanneer hij geen hoger beroep op grond van art. 67 Fw kan instellen, zoals de rechtbank heeft beslist, voor hem er geen enkele mogelijkheid meer is om het treffen van een schikking tussen mr. Hoppenbrouwers q.q. en mr. Dekker q.q. in rechte te verhinderen, althans zijn bezwaren tegen de voorgenomen schikking aan een rechter voor te leggen. De rechtbank heeft daarbij hoogstwaarschijnlijk het leerstuk van misbruik van bevoegdheid voor ogen gehad.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Beroepschrift 13‑04‑2012

Verzoekschrift tot cassatie gericht tegen beschikking op beroep ex artikel 67 Fw

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [verzoeker], te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 57, kantorengebouw New Babylon (postbus 11756, 2509 AT), ten kantore van mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door verzoeker is aangewezen om dit verzoekschrift namens hem te ondertekenen en bij uw Raad in te dienen en om verzoeker ook overigens in cassatie als advocaat te vertegenwoordigen.

[verzoeker] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch, in hoger beroep ex artikel 67 Fw gewezen en uitgesproken op 3 april 2012, onder faillissementsnummer 09/1031F1., naar aanleiding van een (mede) door [verzoeker] ingediend beroepschrift.

Als belanghebbende kan worden aangemerkt mr. S.H.F. Hoppenbrouwers q.q., kantoorhoudende te Eindhoven, aan de Beukenlaan 46 (Postbus 63, 5600 AB), in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker]. Mr. Hoppenbrouwers heeft in de procedure die heeft geleid tot voornoemde beschikking een verweerschrift ingediend.

Tevens zijn als belanghebbenden aan te merken [betrokkene 1] en [betrokkene 3], beide wonende te [woonplaats], die in de hiervoor genoemde procedure bij de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch eveneens een beroepschrift hebben ingediend. Namens [betrokkene 1] en [betrokkene 3] is afzonderlijk cassatieberoep ingesteld.

Tegelijkertijd met dit verzoekschrift wordt door [verzoeker] het procesdossier van de procedure bij de rechtbank overgelegd.

Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoeker nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank d.d. 13 maart 2012. Verzoeker houdt zich om die reden het recht voor om zijn cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voor zover de inhoud van het procesverbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.

[verzoeker] voert tegen voormelde beschikking het navolgende middel van cassatie aan.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de rechtbank op grond van de in de beschikking, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1. Feiten2. en procesverloop

1.1

Op 3 december 2009 zijn [betrokkene 1], [verzoeker] en [betrokkene 3], hierna gezamenlijk aan te duiden als: [verzoeker] c.s., in staat van faillissement verklaard. In deze faillissementen is Mr. P.J. Neijt benoemd als rechter-commissaris, hierna: de R-C, en mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator, hierna: de curator.

1.2

De faillissementen van [verzoeker] c.s. zijn aangevraagd door mr. P.H. Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., waarvan [verzoeker] c.s. bestuurders waren. Aanleiding voor de faillissementsaanvraag van mr. Dekker q.q. was een tussenvonnis van de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch d.d. 10 september 2008 in een procedure tussen mr. Dekker q.q. en [verzoeker] c.s., waarin — zeer kort samengevat — is geoordeeld dat [verzoeker] c.s. op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn in het faillissement van [A] B.V.3.

1.3

Op 3 november 2010 heeft de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch in de hiervoor genoemde procedure tussen mr. Dekker q.q. en [verzoeker] c.s. eindvonnis gewezen. In dit eindvonnis zijn [verzoeker] c.s., ieder hoofdelijk, veroordeeld om aan mr. Dekker q.q. te betalen het tekort in het faillissement van [A] B.V. Dit tekort is door mr. Dekker q.q. begroot op € 4.345.480,-.4.

1.4

Tegen dit eindvonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld. Tevens heeft de curator advies ingewonnen bij mrs. R. Vermaire en J.W. van Andel. Vermaire en Van Andel hebben geconcludeerd te verwachten dat de vordering van mr. Dekker q.q. door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch in het faillissement van [betrokkene 1] zal worden gematigd tot 50% en in de faillissementen van [betrokkene 3] en [verzoeker] tot 25%.5.

1.5

Op 25 januari 2011 heeft in de faillissementen van [verzoeker] c.s. een verificatievergadering plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is de vordering van onder andere Dekker q.q. in alle drie de faillissementen betwist door de curator en [verzoeker] c.s. alsmede, in het faillissement van [verzoeker], door Beleggingsmaatschappij [B] B.V. en, in het faillissement van [betrokkene 3], door de heer [betrokkene 2]. De R-C heeft partijen terzake voormelde betwistingen verwezen naar het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch.6.

1.6

Medio september 2011 hebben de schuldeisers Beleggingsmaatschappij [B] B.V. en [betrokkene 2] afstand gedaan van de betwisting van de vordering van mr. Dekker q.q.7.

1.7

Bij brieven van 3 oktober 2011 heeft de curator [verzoeker] c.s. ieder afzonderlijk in kennis gesteld van zijn voornemen om de vordering van mr. Dekker q.q. te schikken in lijn met het hiervoor genoemde advies van mrs. Vermaire en Van Andel. Indien en voor het geval [verzoeker] c.s. het hiermee niet eens zouden zijn, heeft de curator hen uitgenodigd om hem voor 10 oktober 2011 hiervan gemotiveerd in kennis te stellen. [verzoeker] c.s. hebben hiervan, ieder afzonderlijk, gebruik gemaakt en laten weten niet in te stemmen met de voorgenomen schikking. [verzoeker] en [betrokkene 1] hebben dat gedaan bij monde van hun advocaten.8.

1.8

De curator heeft niettemin de onderhandelingen met mr. Dekker q.q. voortgezet. Deze hebben geresulteerd in overeenstemming en wel in dier voege dat de concurrente vordering van mr. Dekker q.q. ten aanzien van [betrokkene 1] door de curator wordt erkend voor 50% en ten aanzien van [betrokkene 3] en [verzoeker] ieder voor 25%, een en ander onder voorbehoud van instemming van de R-C in de faillissementen van [verzoeker] c.s.9.

1.9

Op 26 januari 2012 heeft de curator aan de R-C in de faillissementen van [verzoeker] c.s. verzocht om op grond van artikel 104 Fw toestemming te verlenen voor het treffen van een schikking met mr. Dekker q.q. met betrekking tot de uit het vonnis van de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch d.d. 3 november 2010 voortvloeiende vorderingen van mr. Dekker q.q.

1.10

De R-C heeft bij beschikking van 7 februari 2012, na een schriftelijke reactie van [verzoeker] c.s. d.d. 3 februari 2012, de curator in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard, althans aan hem de gevraagde goedkeuring verleend.

1.11

Tegen deze beschikking hebben [verzoeker] c.s., bij beroepschriften van 10 februari 2012, hoger beroep aangetekend. [betrokkene 1] heeft zijn beroepschrift aangevuld met een aanvullend verzoekschrift d.d. 22 februari 2012.

1.12

De curator heeft op 6 maart 2012 een verweerschrift ingediend.

1.13

Ter zitting van 13 maart 2012 hebben [verzoeker] c.s. hun standpunt door hun advocaten nader laten toelichten. De curator heeft eveneens zijn standpunt nader toegelicht. Zowel [verzoeker] c.s. als de curator hebben hierbij aantekeningen overgelegd.

1.14

Bij beschikking van 3 april 2012 heeft de rechtbank te 's‑Hertogenbosch [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Volgens de rechtbank kunnen [verzoeker] c.s. niet als belanghebbenden in de zin van artikel 67 Fw worden beschouwd. Aan een inhoudelijk oordeel is de rechtbank niet toegekomen.

2. Inleidende opmerkingen

2.1

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of een gefailleerde, zoals [verzoeker] c.s., gerechtigd is om op de voet van artikel 67 Fw hoger beroep in te stellen tegen een beschikking van de rechter-commissaris waarbij goedkeuring is verleend aan de curator tot het treffen van een schikking met betrekking tot een vordering waarover op dat moment nog een appelprocedure aanhangig is.

2.2

Het antwoord op deze vraag is in de tekst van artikel 67 Fw niet te vinden. In dit artikel wordt uitsluitend bepaald dat tegen een beschikking van een rechter-commissaris hoger beroep open staat; aan wie dit recht toekomt, wordt niet vermeld.

2.3

De parlementaire geschiedenis geeft wel enige aanknopingspunten.

Zie het Regeringsantwoord bij van der Feltz II (1897), p. 7:

‘Hooger beroep zal hebben hij, die de beschikking heeft gevraagd, en hij, tegen wien zij is gevraagd en die door de gegeven beschikking zich bezwaard acht. Bijv. de schuldeischer of de gefailleerde, die tegen eene handeling van den curator opkomt, of de curator, tegen wiens handeling opgekomen wordt.

Dit alles is zo elementair dat een uitdrukkelijke bepaling onnoodig mag heten (…)’

Uit dit citaat kan worden afgeleid dat de wetgever terzake het beroepsrecht van artikel 67 Fw belanghebbenden op het oog heeft gehad aan wie op grond van de wet een bevoegdheid toekomt om een beslissing van de rechter-commissaris te vragen, te weten: curator, schuldeisers en gefailleerde. Zie artikel 69 Fw.

2.4

Uit hetzelfde citaat uit de wetsgeschiedenis volgt tevens dat er een verband bestaat tussen het hebben van een beroepsrecht en het hebben van een taak en belang bij het toezicht op het beheer van de failliete boedel door de curator. Blijkens het systeem van de Faillissementswet kunnen als zodanige ‘toezichthouders’ de rechter-commissaris, de schuldeisers en de gefailleerde worden aangemerkt. Zie artikel 64 en 69 Fw.

Zie in dit verband ook de Memorie van Toelichting op de Faillissementswet bij Van der Feltz II (1897), p. 8 en 9:

‘De betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder toezicht van den Rechter-Commissaris (…) in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zooverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69 (…) Het stelt den curator onder de voortdurende controle van hen in wier belang hij is aangesteld (…)’

2.5

Een overzicht van situaties, waarin het beroepsrecht ex artikel 67 Fw bestaat, kan worden gedestilleerd uit de uitspraak van uw Raad van 18 april 2008, LJN BC5694, NJ 2008/244. Het ging in deze zaak om de vraag of degene tegen wie de curator gemachtigd wordt een procedure aan te spannen, gerechtigd is op de voet van artikel 67 Fw hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, waarbij die machtiging is verleend. Bij de beantwoording van die vraag stelde uw Raad het volgende voorop:

‘3.3

(…) tot uitgangspunt [dient] dat alleen degene die ‘partij’ was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep (HR 6 oktober 2006, nr. R05/137, LJN AX8295). Als ‘partij’ kan in ieder geval worden aangemerkt degene die, behorend tot één van de in artikel 69 F genoemde categorieën, het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (HR 22 april 2005, nr. R04/125, NJ 2005, 405). Ook kan als ‘partij’ worden aangemerkt degene tot wie de beschikking is gericht, zoals de curator aan wie de rechter-commissaris een bevel als bedoeld in artikel 69 F heeft gegeven.’

Degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, kan echter — zo oordeelde uw Raad — niet om die enkele reden als ‘partij’ bij de beschikking worden aangemerkt. Uw Raad overwoog in dit verband:

‘3.4

(…) Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor de werknemer die blijkens de uitdrukkelijke regeling van artikel 67 lid 2 mag opkomen tegen een door de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen). Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is afgegeven. Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat artikel 67 lid 1 F hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen.’

2.6

Met andere woorden: degene die (bevoegdelijk) een verzoek heeft gedaan dat tot de beschikking van de rechter-commissaris heeft geleid, en degene tot wie de beschikking van de rechter-commissaris is gericht, heeft zonder meer het recht van hoger beroep in de zin van artikel 67 Fw. Of degene die buiten deze categorieën valt, maar wel door de beschikking van de rechter-commissaris wordt bezwaard, ook een beroepsrecht heeft, hangt — zo zou men uit de hiervoor genoemde uitspraak van 18 april 2008 kunnen afleiden — af van de vraag

(i)

of diens rechtspositie wordt aangetast door de beschikking van de rechter-commissaris,

(ii)

of diegene een belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel en

(iii)

of diegene, mede gelet op het belang bij een vlotte afwikkeling van het faillissement, andere mogelijkheden ter beschikking staan om zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechter-commissaris naar voren te brengen.

3. Klachten

3.1

Het cassatieberoep is gericht tegen rov. 2.2 en 2.5 t/m 2.7 van de beschikking van de rechtbank. De rechtbank heeft aldaar het volgende overwogen:

‘2.2

Alvorens het hoger beroep inhoudelijk te beoordelen, dient te worden geoordeeld over de door de curator opgeworpen vraag of [verzoeker] c.s. gerechtigd zijn om tegen deze beschikking op de voet van artikel 67 Fw hoger beroep in te stellen. Deze vraag dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord. Dienaangaande overweegt zij het volgende.

(…)

2.5

Naar het oordeel van de rechtbank moet het belang dat [verzoeker] c.s. stellen te hebben bij hun beroep tegen de hierboven aangehaalde beschikking van de R-C in het licht van voornoemde jurisprudentie worden bezien. [verzoeker] c.s. hebben aangevoerd dat de beschikking waaraan de RC goedkeuring heeft verleend, van directe invloed is op hun vermogen. Zij stellen dat hen met die goedkeuring de mogelijkheid wordt ontnomen om in een door hen aanhangig gemaakte appelprocedure tegen een eindvonnis van deze rechtbank d.d. 3 november 2010, een oordeel te vragen aan het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch over de door de rechtbank aanwezig geoordeelde bestuurdersaansprakelijkheid.

2.6

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspositie van [verzoeker] c.s. op zichzelf niet wordt aangetast door die goedkeuringsbeschikking. Bij dit oordeel heeft de rechtbank mede in overweging genomen dat bij een hoger beroep tegen de goedkeuring van een schikking als thans in geding, uitsluitend dient te worden beoordeeld of het verzoek tot goedkeuring in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. Bij die afweging spelen de door [verzoeker] c.s. gestelde belangen met betrekking tot hun vermogen en hun procespositie in de appelprocedure — wat daar verder ook van zij — naar het oordeel van de rechtbank geen rol (vgl. Rechtbank Amsterdam 15 mei 2009, LJN BI6846).

2.7

De conclusie is mitsdien dat [verzoeker] c.s. niet als belanghebbenden in de zin van artikel 67 Fw kunnen worden beschouwd. Hierbij zij nog aangetekend dat voor [verzoeker] c.s. andere rechtsmiddelen (bijv. het kort geding) openstaan om tegen het treffen van de schikking op te komen.

[verzoeker] c.s. zijn in hun hoger beroep tegen de beschikking van de R-C derhalve niet-ontvankelijk. Aan een inhoudelijk oordeel komt de rechtbank gezien deze conclusie niet toe.’

3.2

Deze overwegingen zijn rechtens onjuist en/of, mede in het licht van de stukken, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.3

Ten eerste heeft de rechtbank verzuimd te onderzoeken of [verzoeker] c.s. een belang of taak hebben bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in het kader waarvan de goedkeuring is gevraagd.

In dit verband valt te wijzen valt op artikel 104 Fw, waarop de curator — zie rov. 1.2 van de in cassatie bestreden beschikking — heeft gebaseerd. Artikel 104 Fw geeft — zie ook de plaatsing van deze bepaling in vierde afdeling van Titel 1 Fw — de curator een bevoegdheid in het kader van het beheer van de boedel.

Zoals hiervoor is uiteengezet in §§ 2.4 en 2.5 volgt uit wetgeschiedenis en jurisprudentie dat een zodanig belang of zodanige taak (mede) bepalend is voor het antwoord op de vraag of aan een (rechts)persoon het beroepsrecht in de zin van artikel 67 Fw toekomt, althans of dat beroepsrecht toekomt aan degene die niet behoort tot de categorie van (rechts)personen, die om de beschikking van de rechter-commissaris heeft verzocht, dan wel tot wie die beschikking is gericht.

3.4

Voor zover het oordeel van de rechtbank aldus moet worden gelezen, dat zij heeft gemeend dat aan [verzoeker] c.s. géén belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, is dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk. [verzoeker] c.s. behoren immers — als gefailleerden — bij uitstek tot de kring van (rechts)personen die met het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel zijn belast. Zie artikel 69 Fw en het hiervoor in § 2.4 aangehaalde citaat uit de wetgeschiedenis.

In zoverre verschilt de zaak van de casus uit het arrest van uw Raad van 18 april 2008. In die casus ging het niet om het beroepsrecht van de gefailleerde zelf, maar om dat van een bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon.

In dit verband valt er op te wijzen dat de curator kennelijk (wel) de mening was toegedaan dat [verzoeker] c.s. een belang of taak hadden bij het toezicht op het beheer van de boedel, waarmee bij het treffen van de onderhavige schikking rekening diende te worden gehouden. Hij heeft zijn voornemen om een schikking te treffen immers eerst aan [verzoeker] c.s. voorgelegd, alvorens goedkeuring te verzoeken aan de R-C op de voet van artikel 104 Fw. Zie hiervoor § 1.7.

3.5

Ten tweede geeft het oordeel van de rechtbank in rov. 2.6, dat de rechtspositie van [verzoeker] c.s. op zichzelf niet wordt aangetast door de goedkeuringsbeschikking van de R-C, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die beslissing in het licht van de stukken onbegrijpelijk. In casu staat vast dat de curator volledige overeenstemming heeft bereikt over een schikking, onder de opschortende voorwaarde van de goedkeuring van de R-C. Die schikking houdt onder meer in dat het hoger beroep in de procedure tussen mr. Dekker q.q. en mr. Hoppenbrouwers q.q. zal worden geroyeerd.

Zie de als productie 8 bij het verweerschrift van de curator overgelegde concept vaststellingsovereenkomst, artikel 3.1.

Royement van de procedure tussen mr. Dekker q.q. en de curator leidt er vervolgens toe dat het oordeel van de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch in haar tussenvonnis van 10 september 2008, dat — kort gezegd — [verzoeker] c.s. op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn in het faillissement van [A] B.V., onherroepelijk wordt.

Weliswaar hebben [verzoeker] c.s. ook zelf, ieder afzonderlijk, hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch d.d. 10 september 2008 en 3 november 2010, maar in die procedures is door mr. Dekker q.q. inmiddels al een ontvankelijkheidsincident opgeworpen.

Indien de schikking doorgang vindt wordt [verzoeker] c.s. derhalve de kans ontnomen

(i)

dat de uitkomst van de appelprocedure gunstiger zal zijn dan de uitkomst waarmee in het advies van mrs. Vermaire en Van Andel rekening wordt gehouden en, in het verlengde daarvan,

(ii)

dat de naam van [verzoeker] c.s. alsnog — geheel, dan wel gedeeltelijk — wordt gezuiverd en

(iii)

dat de schuldenlast van [verzoeker] c.s. minder groot in omvang zal zijn dan die, welke het gevolg is van de schikking tussen mrs. Hoppenbrouwers en Dekker q.q.

Het advies van Vermaire en Van Andel is als productie 1 bij het verweerschrift van de curator in het geding gebracht. Dit advies ligt — blijkens de considerans sub D — ten grondslag aan de concept vaststellingsovereenkomst tussen mr. Hoppenbrouwers q.q. en mr. Dekker q.q.

Aldus is ook namens [verzoeker] c.s. naar voren gebracht in de onderhavige procedure.

Zie: Inleidend verzoekschrift zijdens [betrokkene 1] §§ 12 en 13 en Aantekeningen mr. Habermehl d.d. 13 maart 2012, blad 3.

Zie tevens: Inleidend verzoekschrift zijdens [betrokkene 3] en [verzoeker], p. 2 en Aantekeningen mr. De Rijk d.d. 13 maart 2012, §§ 4 en 8.

[verzoeker] c.s. baseren zich terzake de kansen in de appelprocedure op een advies van mr. Van Stadig; dit is door [betrokkene 1] bij aanvullend verweerschrift d.d. 22 februari 2012 in het geding gebracht.

De goedkeuring van de schikking door de R-C tast dus op onmiddellijke en definitieve wijze de rechtspositie van [verzoeker] c.s. aan. Die aantasting ziet zowel op de vermogensrechten van [verzoeker] c.s. (omvang schuldenlast) als op hun, door het burgerlijk procesrecht gewaarborgde recht op een onderzoek en beslissing in twee instanties in verband met de vordering van mr. Dekker q.q. terzake bestuurdersaansprakelijkheid.

Ook hierin verschilt de zaak van de casus uit het arrest van uw Raad van 18 april 2008. In die casus ging het immers om een machtiging om te procederen tegen de bestuurder van de failliete vennootschap. De enkele beslissing om een procedure aan te spannen, bergt echter nog geen (onmiddellijk) nadeel in zich ten laste van degene die in rechte wordt betrokken.

3.6

Ten derde is ook het uitgangspunt van de rechtbank in rov. 2.6, dat bij een hoger beroep tegen de goedkeuring van een schikking uitsluitend dient te worden beoordeeld of het verzoek tot goedkeuring in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is, en dat de door [verzoeker] c.s. gestelde belangen geen rol spelen, rechtens onjuist. Zoals hiervoor uiteengezet in §§ 3.3 en 3.4 hiervoor, hebben [verzoeker] c.s. uit hoofde van hun hoedanigheid als gefailleerden een belang en taak bij het toezicht op de het beheer van de boedel en dient dat belang bij het hoger beroep tegen een beslissing waarbij een voornemen van de curator tot het treffen van een schikking is goedgekeurd, mede te worden betrokken. Daaraan doet niet (zonder meer) af dat de curator voorafgaande aan het treffen van een schikking uitsluitend gehouden is om de commissie van schuldeisers te consulteren (zie artikel 104 Fw).

3.7

Voor zover uit de hiervoor genoemde overwegingen rov. 2.6, in samenhang met rov. 2.5, moet worden afgeleid dat de rechtbank in de stellingname van [verzoeker] c.s. heeft gelezen dat zij zich uitsluitend hebben beroepen op een louter persoonlijk belang is dat onbegrijpelijk. Inherent aan een vermindering van hun schuldenlast (en het daaraan, door [verzoeker] c.s. ingeroepen, gelieerde belang) is immers een vergroting van de omvang van de boedel en dat ligt onmiskenbaar in de hiervoor in § 3.5 genoemde stellingname van [verzoeker] c.s. besloten. De belangen van [verzoeker] c.s. gaan dus gelijk op met die van het gros van de gezamenlijke schuldeisers (uitgezonderd mr. Dekker q.q.) in de faillissementen van [verzoeker] c.s..

Zie in dit verband het als productie 2 bij verweerschrift zijdens de curator overgelegde proces-verbaal van de verificatievergadering en de daaraan gehechte lijsten met erkende vorderingen.

3.8.

Voor zover de rechtbank in rov. 2.6 heeft gemeend dat het belang van [verzoeker] c.s. op een onderzoek en behandeling in twee instanties in verband met de vordering terzake bestuurdersaansprakelijkheid, geen belang is dat bij de beoordeling van de door de R-C verleende goedkeuring behoeft te worden meegewogen, is dat oordeel (in die ongeclausuleerde vorm) rechtens onjuist. Er laten zich omstandigheden denken waarin het belang bij het behoud van een procespositie, zoals door [verzoeker] c.s. gesteld, mede bij de beoordeling van een goedkeuring als bedoeld in artikel 104 Fw dient te worden betrokken. Dergelijke omstandigheden zijn, naar [verzoeker] c.s. menen, in dit geval aanwezig. Zoals hiervoor uiteengezet in § 3.5 heeft het royement immers onmiddellijke en definitieve gevolgen voor de schuldenlast van [verzoeker] c.s. en — in het verlengde daarvan: voor de omvang van de boedel — terwijl die gevolgen, gemeten naar het geldelijk belang, relatief groot zijn.

Mr. Dekker q.q. heeft in ieder van de faillissementen van [verzoeker] c.s. een concurrente vordering ad € 4.345.480,-, ingediend. De schikking brengt mee dat de curator in het faillissement van [betrokkene 1] 50% van deze vordering erkent en in de faillissementen van [verzoeker] resp. [betrokkene 3] 25 % van de in die faillissementen ingediende vorderingen van mr. Dekker q.q. met voornoemde hoogte .

Zie artikel 2 van de als productie 8 bij verweerschrift zijdens de curator ingediende concept vaststellingsovereenkomst.

3.9

Ten vierde valt niet in te zien, zoals volgt uit rov.2.7, dat de mogelijkheid van [verzoeker] c.s. om door middel van een kort geding tegen het treffen van de schikking op te komen, aan een aan [verzoeker] c.s. toekomend beroepsrecht ex artikel 67 Fw in de weg behoort te staan. Ook bij de beoordeling door de kortgedingrechter van een gebods- of verbodsactie zal het immers moeten aankomen op een afweging van de belangen die bij het toezicht op het beheer van de boedel dienen te worden betrokken, waaronder — zie hiervoor §§ 3.3, 3.4 en 3.7 — die van gefailleerden. Dat voor een zodanige beoordeling de door de Faillissementswet specifiek in het leven geroepen, informele rechtsgang van 67 Fw het meest geëigend is, spreekt voor zich. 's Hofs oordeel terzake is derhalve rechtens onjuist, althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4. Conclusie

De beschikking van de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch d.d. 3 april 2012 dient te worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 13 april 2012

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.