HR, 16-01-2009, nr. C07/179HR

Faillissementsrecht. Voortzetting van hoger beroep niettegenstaande faillietverklaring hangende de beroepstermijn; schorsing van rechtswege ingevolge art. 29 F.? Cassatie, ontvankelijkheid.

16 januari 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/179HR

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Paulus Guillelmus Johannes WERTENBROEK, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

3. [verweerster 3],

wonende te [woonplaats],

allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator en verweersters gezamenlijk als [verweersters].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Betrokkene 1] heeft bij exploot van 8 juli 1997 onder meer [A] B.V. gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, [A] B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 180.102,-- en een bedrag van ƒ 158.118,--, met rente en kosten.

[A] B.V. heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.

Na tussenvonnissen van 26 maart 1999 en 16 juli 1999 en verder processueel debat, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 februari 2001 in conventie [A] B.V. veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van een bedrag van ƒ 352.996,87.

[A] B.V. is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie tot curator.

Tegen de vonnissen van de rechtbank van 26 maart 1999, 16 juli 1999 en 16 februari 2001 heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

[Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (verder in enkelvoud aangeduid als: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

Na een tussenarrest van 29 juni 2004 heeft het hof bij tussenarrest van 12 april 2005 onder meer bepaald dat twee deskundigenonderzoeken zullen worden verricht. Na deskundigenbericht heeft [verweerster] zijn eis vermeerderd. Hierna heeft het hof bij eindarrest van 14 november 2006 de curator niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 16 juli 1999, en de vonnissen van 26 maart 1999 en 16 februari 2001 vernietigd voor zover daarbij in conventie een hoofdsom van ƒ 352,996,87 toewijsbaar is geacht respectievelijk is toegewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof:

- de curator veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van:

- € 104.511,73 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 februari 2006;

- € 91.414,63 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 april 2006;

- € 2.424,08 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1998;

- € 2.450,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 juli 1997;

- het beroepen eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.W. Hoekzema, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, onder aantekening dat het overweging verdient om nader te (doen) onderzoeken of aan het feit dat geen verificatievergadering is gehouden, inderdaad in het onderhavige geval het gevolg moet worden verbonden dat het niet tot een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure ingevolge artikel 29 F. is gekomen.

Na daartoe ter rolzitting van 10 oktober 2008 in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben beide partijen bij akte op de conclusie van de Advocaat-Generaal gereageerd. De curator heeft daarna bij akte uitlating gereageerd op de akte van [verweerster].

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Partijen hebben naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangevoerd dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in diens cassatieberoep.

3.2 Blijkens de cassatiedagvaarding is het beroep ingesteld door de curator in diens hoedanigheid. Voorts blijkt uit de stukken van het geding dat het faillissement van [A] B.V. is uitgesproken op 18 april 2001, nadat de vordering van [verweerster] tegen haar was toegewezen bij het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2001, en dat vervolgens de curator op 15 mei 2001 van dat vonnis (en twee voorafgaande tussenvonnissen) in hoger beroep is gekomen. De door de rechtbank en het hof toegewezen vordering betreft een rechtsvordering als bedoeld in art. 26 en 29 F.

3.3 Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, nr. 8403, NJ 1995, 5, ziet de in art. 29 F. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 F. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van [A] B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 F. geen grond bestond en bestaat. Daarom geldt ook geen beperking van het onderzoek in cassatie, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest. De in het middel vervatte klachten, die - blijkens het vorenstaande terecht - geen van alle aan de orde stellen of het hof mogelijk ten onrechte heeft verzuimd toepassing te geven aan de schorsingsregeling van art. 29 F., kunnen derhalve aan een onderzoek worden onderworpen.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de Procureur-Generaal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwijst de zaak naar de rol van 30 januari 2009 voor dagbepaling nadere conclusie van de Procureur-Generaal;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 januari 2009.

Conclusie 16‑01‑2009

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Voortzetting van hoger beroep niettegenstaande faillietverklaring hangende de beroepstermijn; schorsing van rechtswege ingevolge art. 29 F.? Cassatie, ontvankelijkheid.

Rolzitting: 10 oktober 2008 (bij vervroeging)

rolnummer: 07/00179

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

Mr. P.G.J. Wertenbroek q.q.,

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. H.J.W. Alt,

tegen

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

3. [Verweerster 3],

verweersters in cassatie,

advocaat: Mr. R.S. Meijer.

1. Feiten en procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand- en vloertegels aangebracht.

(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna te samen: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie tot curator (hierna: de Curator).

1.2 In juli 1997 is [betrokkene 1] tegen onder meer [A] B.V. een procedure gestart bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Hij vordert onder meer een veroordeling van [A] B.V. tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag van fl. 180.102,- en een bedrag van fl. 158.118,-, met ten aanzien van beide bedragen de aantekening: "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als voor de in het lichaam van de dagvaarding geschreven handelingen nodig zal blijken te zijn". Aan deze vordering wordt ten grondslag gelegd, in verband met het bedrag van fl. 180.102,-, dat de constructie van het dak van de ontmoetingsruimte ondeugdelijk is uitgevoerd, en, in verband met het bedrag van fl. 158.118,-, dat het leggen van de vloertegels in die ruimte en het aanbrengen van de vloer- en wandtegels in de ruimte voor de toiletten en wasserette niet deugdelijk is geschied en verder dat genoemde bedragen de geraamde kosten van het herstel van het ondeugdelijk uitgevoerde werk vormen.

1.3 Na twee tussenvonnissen heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 16 februari 2001 [A] B.V. veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van fl. 352.996,87. In dit bedrag zijn begrepen de hierboven genoemde door [verweerster] gevorderde schadebedragen van fl. 180.102,- en fl. 158.118,- en een bedrag van fl. 14.776,87 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

1.4 De Curator is van de vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch in appel gekomen en heeft de toewijzing van de schadevordering bestreden. Het hof heeft eerst op 29 juni 2004 en 12 april 2005 een tussenarrest uitgesproken en vervolgens op 14 november 2006 een eindarrest. In het tweede tussenarrest zijn deskundigen benoemd om voorlichting te geven over de kwaliteit van het verrichte werk en over de kosten van herstel. De deskundigen begroten deze kosten, zonder BTW, op € 104.511,73 voor het herstellen van de dakconstructie en € 91.414,63 voor het vernieuwen van het tegelwerk. Zij gaan daarbij van het kostenpeil 2006 uit. In het feit dat deze begrotingen tezamen uitkomen op en hoger bedrag dan het door de rechtbank toegewezen bedrag, ziet [verweerster] aanleiding om zijn schadevordering bij memorie na deskundigenbericht te verhogen. Het hof wijst de vermeerderde schadevordering toe. Aan de toewijzing van de schadevordering liggen, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, de volgende beslissingen van het hof ten grondslag:

- ten aanzien van de constructie van het dak is [A] B.V. op vier punten tekort geschoten, waaronder het nalaten hulpconstructies aan te brengen om het doorbuigen van de gordingen te voorkomen, en dat tekortschieten is [A] B.V. ook toe te rekenen;

- het nalaten hulpconstructies aan te brengen heeft geleid tot het doorbuigen van de gordingen en van het dak als geheel en verder tot het op diverse plaatsen uit elkaar getrokken raken van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buiten drukken van het buitenmetselwerk aan de bovenzijde van buitenmuren;

- ook ten aanzien van de uitvoering van het tegelwerk is [A] B.V. toerekenbaar tekortgeschoten; het feit dat [verweerster] de aanneemsom geheel heeft voldaan en dat hij niet tijdig op de onvolkomenheden heeft gewezen brengt het hof niet tot een ander oordeel;

- [verweerster] heeft recht op het geheel opnieuw opbouwen van het dak en het herstellen van het metselwerk en ook op het geheel opnieuw aanbrengen van het tegelwerk;

- ofschoon de daaraan verbonden kosten moeten worden geverifieerd naar de hoogte op de datum van het faillissement, wordt toch voor de vaststelling van de schadebedragen van het prijspeil 2006 uitgegaan, nu ook [verweerster] bij zijn eisvermeerderdering van peildata uit dat jaar is uitgegaan en de Curator daartegen geen met de verificatie van de vordering samenhangend bezwaar heeft gemaakt; om deze laatste reden wordt ook wettelijke rente toegekend, hoewel zich de vraag opdringt of artikel 128 Fw zich niet verzet tegen verificatie van rente;

- er bestaat geen aanleiding om op de schadevergoeding een voordeeltoerekening in de vorm van een aftrek 'nieuw voor oud' toe te passen of om de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:109 BW te matigen.

1.5 Bij exploot van 14 februari 2007 is de Curator van de arresten van het hof in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en [verweerster] mede door Mr. J.W. Hoekzema. Voor de Curator is nog gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Er bestaat aanleiding om de vraag van ontvankelijkheid van het cassatieberoep onder ogen te zien.

2.2 Ter inleiding diene het volgende.

2.2.1 De schadevordering van [verweerster] betreft de voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel van [A] B.V. Een dergelijke vordering kan ingevolge artikel 26 Fw gedurende het faillissement op geen andere wijze geldend gemaakt worden dan door aanmelding ter verificatie bij de Curator. De verificatie, die in de artikelen 108 e.v. Fw is geregeld, strekt ertoe om, bindend voor alle bij de afwikkeling van de boedel betrokken schuldeisers, de deugdelijkheid vast te stellen van de vordering, waarvoor een schuldeiser verhaal op de faillissementsboedel wil nemen. Die deugdelijkheid heeft betrekking op de grondslag, omvang en/of eventuele voorrang van die vordering((1)). Vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel kunnen in de baten van de boedel delen, alleen indien en voor zover zij deugdelijk zijn bevonden (artikelen 179 en 180 Fw). De Curator maar ook de overige schuldeisers en de gefailleerde kunnen de vordering op een mede met het oog daarop te houden verificatievergadering betwisten (artikelen 119 en 126 Fw).

2.2.2 Indien ten tijde van het uitspreken van het faillissement met betrekking tot een dergelijke vordering een gerechtelijke procedure loopt, wordt deze procedure van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet, indien 'de verificatie van de vordering wordt betwist' (artikel 29 Fw)((2)). Alle proceshandelingen die gedurende de periode van schorsing worden verricht zijn zonder rechtsgevolg voor de boedel((3)). Na betwisting van de verificatie kan degene, die de betwisting doet en mits hij niet de gefailleerde is, de procedure in plaats van de gefailleerde voortzetten (artikel 29 Fw). De procedure strekt er dan toe, evenals de in artikel 122 Fw genoemde renvooiprocedure, om de deugdelijkheid van de vordering, althans voor zover deze is betwist, ten aanzien van allen die in de boedel wensen te delen, door de rechter te laten vaststellen((4)). Omdat tot de belangen, die onder de bescherming van de artikelen 22 en 122 Fw vallen, belangen van derden behoren - te denken valt vooral aan eventuele mede-schuldeisers -, is het geboden om op genoemde artikelen ambtshalve acht te slaan.

2.2.3 Een krachtens artikel 29 geschorste procedure wordt blijkens dat artikel alleen voortgezet, 'indien de verificatie van de vordering wordt betwist'. Wanneer is aan die voorwaarde voldaan? Reeds de samenhang die bestaat tussen de artikelen 29 en 122 Fw en de aan dit laatste artikel voorafgaande regeling van de verificatie((5)), wijst erop dat naar de bedoeling van de wetgever van een voortzetten van de procedure, die een beëindiging van de schorsing meebrengt, alleen sprake kan zijn, indien het voortzetten van de procedure volgt op een betwisting die op een verificatievergadering heeft plaatsgevonden((6)). Voor het aanhouden van die route pleit ook het volgende. Indien bijvoorbeeld een betwisting door de curator buiten een verificatievergadering voldoende zou zijn voor het voortzetten van de procedure die kan eindigen in het deugdelijk verklaren van de vordering, dan zou dat leiden tot het buiten spel zetten van de eventuele andere medeschuldeisers. Zij krijgen dan niet de gelegenheid om de bewuste vordering ook te betwisten en, indien gewenst, te participeren in de procedure en de vordering in dat verband te bestrijden. Men kan dit probleem niet in algemene zin afdoende oplossen door de medeschuldeisers alsnog de gelegenheid tot betwisting van de vordering te bieden door het alsnog houden van een verificatievergadering. Dan dient daaraan mede verbonden te worden dat in geval van betwisting er desgewenst een nieuwe procedure moet kunnen worden gevoerd. Niet alleen is dat erg bezwarend voor de medeschuldeiser wiens vordering wordt betwist, maar ook bestaat er het risico van tegenstrijdige uitspraken.

2.3 Zoals al opgemerkt, betreft de schadevordering van [verweerster] de voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel van [A] B.V. De door de Curator ter zake van die vordering geïnitieerde appelprocedure is, zodra deze bij het hof aanhangig raakte, ingevolge artikel 29 Fw van rechtswege geschorst. Uit de processtukken in appel blijkt niet dat de schorsing en het al dan niet op regelmatige wijze opgeheven zijn daarvan onder ogen zijn gezien. Ook uit de arresten van het hof valt ter zake niet een expliciete of impliciete beslissing te onderkennen. Daardoor is in cassatie nog een te onderzoeken vraag of de appelprocedure nog voor geschorst moet worden gehouden. Indien die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, betekent dat dat er geen ruimte is voor het voeren van een cassatieprocedure.

2.4 Over de achtergrond van de appelprocedure blijkt weinig uit de processtukken. Uit de appeldagvaarding blijkt dat deze op 15 mei 2001, dus na het uitspreken van het faillissement op 18 april 2001, in opdracht van de Curator is uitgebracht. Uit productie 1 bij de op 12 augustus 2003 genomen memorie van grieven valt af te leiden dat de rechter-commissaris hiervoor achteraf, te weten op 23 mei 2001, goedkeuring heeft verleend. In de processtukken vindt men verder geen informatie over het kader waarbinnen de appelprocedure moet worden geplaatst. Ook wordt niet vermeld hoe met de vordering van [verweersters] in het kader van het faillissement is omgegaan. Een en ander is echter niet zonder belang.

2.5 In het hiervoor gesignaleerde tekort aan informatie is aanleiding gevonden om inlichtingen bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch in te winnen, welke rechtbank het faillissement van [A] B.V. heeft uitgesproken. Van die zijde is het faillissementsverslag nr. 15 d.d. 14 mei 2008 toegezonden, waarvan een afschrift aan deze conclusie is gehecht. Uit de verkregen informatie valt onder meer af te leiden dat [verweerster] zijn schadevordering als concurrente vordering ter verificatie bij de Curator heeft ingediend en dat deze laatste de vordering op een lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen heeft geplaatst. Er is van de zijde van de rechtbank meegedeeld en in het begeleidend voorblad van de fax bevestigd dat nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Ook is meegedeeld dat de verdere afhandeling van het faillissement zal worden bepaald mede op basis van de uitspraak van de Hoge Raad.

2.6 Gelet op de van de zijde van de rechtbank te 's-Hertogenbosch verkregen informatie, mag worden aangenomen dat de schadevordering van [verweerster] na het uitspreken van het faillissement van [A] B.V. ter verificatie is ingediend. Maar ook moet worden aangenomen dat nog geen verificatievergadering is gehouden en dat er dan ook nog geen gelegenheid is geweest voor andere schuldeisers en de gefailleerde om de schadevordering op een dergelijke vergadering te betwisten. Dit betekent dat de appelprocedure niet kan worden beschouwd als te zijn gestart als een vervolg op een betwisting van de schadevordering op een verificatievergadering. Het gevolg van een en ander is dat, ook al is door de Curator met de appelprocedure beoogd een eindoordeel over de deugdelijkheid van de schadevordering te verkrijgen, dat doel met de door het hof gewezen arresten niet is bereikt. Artikel 29 Fw heeft geleid tot schorsing van de appelprocedure en deze schorsing is niet op de in de Faillissementswet beoogde wijze opgeheven, zodat de verrichte proceshandelingen in appel zonder rechtsgevolg zijn. Het niet opgeheven zijn van de schorsing betekent ook dat de weg voor het voeren van een cassatieprocedure nog geblokkeerd is.

2.7 Bij de hiervoor vermelde stand van zaken lijkt er niet aan te kunnen worden ontkomen dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat resultaat valt niet toe te juichen. Het al langslepend conflict wordt immers zo niet dichter tot een oplossing gebracht. Waarschijnlijk zal ook geen van de partijen daarmee gelukkig zijn. Mogelijk bestaat er een goede, althans aanvaardbare reden voor het in de onderhavige zaak niet houden van een verificatievergadering en raken daardoor belangen van concurrente medeschuldeisers en de gefailleerde ook niet in gevaar. Een zekere aanwijzing daarvoor geeft het hierboven genoemde, van de rechtbank ontvangen faillissementsverslag. Daarin wordt behalve van een geringe boedelvordering melding gemaakt van drie preferente vorderingen (van € 25.000,- respectievelijk € 1.751,90 en € 47,51) en twee concurrente vorderingen waarvan de een € 1.308,75 bedraagt en de ander de betwiste vordering van [verweerster] betreft. Voorstelbaar is dat onder deze en wellicht andere maar nog niet bekende omstandigheden het doen plaatsvinden van een verificatievergadering en het voor een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure vasthouden aan de eis dat er een betwisting op een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zonder zin is.Veel hangt af van de houding die de andere concurrente schuldeiser te dezen inneemt. Overwogen zou kunnen worden om in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten op een wijze die de Hoge Raad passend voorkomt. Hier uitsluitend varen op de van de rechtbank 's-Hertogenbosch ontvangen informatie zonder enige toelichting of reactie van de zijde van de partijen lijkt geen aanbeveling te verdienen((7)).

2.8 Vanwege de hiervoor bereikte conclusie is ervan afgezien om hier ook nog inhoudelijke beschouwingen te wijden aan de voorgedragen cassatieklachten. Wordt het cassatieberoep uiteindelijk toch ontvankelijk bevonden, dan zal gaarne alsnog op een korte termijn een conclusie met betrekking tot die klachten worden genomen.

3. Conclusie

Bij de op dit moment bekende stand van zaken strekt de conclusie tot het niet-ontvankelijk verklaren van eiser tot cassatie in zijn cassatieberoep. Het verdient echter, zo moge uit het voorgaande blijken, overweging om nader te (doen) onderzoeken of aan het feit dat geen verificatievergadering is gehouden, inderdaad in het onderhavige geval het gevolg moet worden verbonden dat het niet tot een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure ingevolge artikel 29 Fw is gekomen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie omtrent de verificatieprocedure: B. Wessels, Insolventierecht, Deel V: Verificatie van schuldvorderingen, 2007, nrs. 5001 e.v., in het bijzonder de nrs. 5006 en 5007. Zie ook Kortmann/ Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, 2-II, blz. 74/75.

2. In het onderhavige geval is het faillissement op 18 april 2001 uitgesproken en heeft de Curator de appeldagvaarding op 15 mei 2001 doen uitbrengen. Op 18 april 2001 was de appelprocedure dus nog niet aanhangig. Nu de appelprocedure betrekking heeft op een rechtsvordering, die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft en dus onderworpen is aan de verificatieprocedure van artikel 108 Fw e.v., moet worden aangenomen dat ook hier de appelprocedure ingevolge artikel 29 Fw van rechtswege geschorst is geraakt. Aldus Hof Amsterdam 13 september 1962, NJ 1963, 187 en Rechtbank Utrecht 8 januari 1997, TvI (Nieuwsbrief) 1997, blz. 52/53. In dit verband verdient vermelding dat de memorie van grieven in de onderhavige zaak ook pas op 12 augustus 2003 is genomen.

3. Zie B. Wessels, Insoventierecht, Deel II: Gevolgen van faillietverklaring (1), 2000, nrs. 2416 e.v., in het bijzonder nr. 2421. Zie in dit verband ook HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en de conclusie van A-G Vranken voor dit arrest.

4. Zie: B. Wessels, Insolventierecht, Deel V, nrs. 5186, 5194 en 5205; HR 21 november 2003, NJ 2004, 72.

5. Die samenhang blijkt bijvoorbeeld uit de zinsnede in artikel 122 Fw: 'en voor zover het geschil niet reeds aanhangig is', welke zinsnede een verwijzing naar artikel 29 Fw inhoudt. Zie Kortmann/ Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, 2-II, blz. 102.

6. Aldus met zoveel woorden W.L.P.A. Molengraaff., De Faillissementswet, 1914, blz. 210

7. De Hoge Raad kan te dezen als feitenrechter optreden; zie Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 35 en 173.

Beroepschrift 14‑02‑2007

ALT KAM BOER

Heden, de veertiende februari 2007 (tweeduizendzeven), ten verzoeke van mr PAULUS GUILLELMUS JOHANNES WERTENBROEK, wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, te dezer handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirant als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen;

Heb ik,

[Henricus Johannes Artonius Maria van de Waardt, gerechtsdeurwaarder met vestigingaplaats 's‑Hertogenbosch en […] aan de Van der Does de […]ssingel 41/42;]

AAN:

1

[gerequireerde 1], wonende te [woonplaats],

2

[gerequireerde 2], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

3

[gerequireerde 3], wonende te [woonplaats], allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1];

voor wie in hoger beroep als hun procureur heeft opgetreden mr L.R.G.M. Spronken, (Van Zinnincq Bergmann advocaten) kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch aan de Peperstraat 8, op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar te zijner kantore doende en afschrift dezes [voor ieder van hen] latende aan:

[…]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn requirant, na verkregen toestemming van de rechter-commissaris, bij deze beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, tweede (civiele) kamer, d.d. 29 juni 2004, 12 april 2005 en 14 november 2006, gewezen onder rolnummer C0100499/HE tussen requirant als appellant, en gerequireerden als verweerders;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerden:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de achtste juni 2007 (tweeduizendzeven) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens mijn requirant tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arresten van 29 juni 2004, 12 april 2005 en 14 november 2006 met rolnr. C0100499/HE, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

1. Kern van de zaak

1.1

In 1991 is tussen het [A] B.V. (hierna te noemen ‘[A]’) en [betrokkene 1], van wie verweerders in cassatie als zij erfgenaam na diens overlijden de procedure hebben voortgezet (en wie hierna tevens, in navolging van het hof, worden aangeduid in enkelvoud met ‘[gerequireerde]’) een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. Ingevolge die overeenkomst diende [A] een grote ontmoetingsruimte te bouwen op een door [gerequireerde] geëxploiteerd campingterrein te [a-plaats]. [gerequireerde] had daartoe zelf eerder naast een architect een constructeur in de arm genomen, de heer [betrokkene 2], die daadwerkelijk de tekeningen en berekeningen van het bewuste gebouw ook heeft gemaakt.

1.2

De werkzaamheden heeft [A] uitgevoerd in 1991. Partijen verschillen van mening over de verschuldigdheid van een meerwerknota van fl. 41.190,60. Nadat [A] [gerequireerde] had aangesproken voor de meerwerknota, heeft [gerequireerde] zich op het standpunt gesteld dat het geleverde werk ondeugdelijk zou zijn.

1.3

[gerequireerde] heeft uiteindelijk [A] in rechte betrokken, stellende dat de werkzaamheden door [A] niet naar behoren zijn uitgevoerd1.. Daarbij heeft [gerequireerde] gevorderd een bedrag van fl. 180.102,- ter zake van herstel van de dakconstructie van de ontmoetingsruimte en een bedrag van fl. 158.118,- ter zake van het vervangen van het tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, alsmede een bedrag van fl. 14.776,87 ter zake van buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing van zijn vordering ter zake van de dakconstructie heeft [gerequireerde] (onder verwijzing naar een aantal rapporten) het volgende aangevoerd:

a.: [A] zou hebben nagelaten hulpconstructies aan te brengen om doorbuigen van de gordingen in de richting van de goten te voorkomen;
b.: [A] zou hebben nagelaten om bevestigingsankers aan te brengen bij de verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen;
c.: [A] zou van de gordingen een kleinere maat hebben aangebracht dan door de constructeur was voorgeschreven;
d.: [A] zou in de hoekkepers op onverantwoorde wijze lassen hebben aangebracht.

1.4

Ter onderbouwing van zijn vordering ter zake van het tegelwerk, heeft [gerequireerde] gesteld dat tegels ‘schots en scheef liggen, waardoor de vloer verkeerd afwatert’.

1.5

In eerste aanleg heeft de Rechtbank 's‑Hertogenbosch [gerequireerde] in het gelijk gesteld en heeft [A] grotendeels tot betaling van de gevorderde bedragen veroordeeld. Het door [A] in reconventie gevorderde bedrag van fl. 41.190,60 aan gestelde meerwerk, heeft de rechtbank gedeeltelijk toegewezen.

1.6

In april 2001 is [A] failliet verklaard. Eiser tot cassatie, verder ook aangeduid als ‘de curator’, is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch.

1.7

Het hof heeft bij zijn tussenarrest van 29 juni 2004 geoordeeld dat uit de door [gerequireerde] overgelegde rapporten voortvloeit dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dat [A] in strijd had gehandeld met de instructies van de leverancier van de dakplaten door geen van de bedoelde hulpconstructies aan te brengen, zodat [A] jegens [gerequireerde] voor het geheel van de schade, veroorzaakt door het niet bij de bouw aanbrengen van een deugdelijke hulpconstructie, aansprakelijk is. Ook heeft het hof in rechte vastgesteld dat [A] gordingen van een kleinere maat had gebruikt, zodat [A] ook op dit punt, in de visie van het hof, toerekenbaar tekort is geschoten.

1.8

Het hof heeft vervolgens ter zake van de gestelde tekortkomingen b) en d) overwogen dat hiertoe een deskundigenbericht noodzakelijk is. Ook ter zake van de vaststelling van de omvang van de schade heeft het hof verdere beslissingen aangehouden tot na de verkrijging van het deskundigenbericht.

1.9

Het hof heeft voorts op grond van de door [gerequireerde] overgelegde rapporten geoordeeld dat [A] toerekenbaar tekortgeschoten was bij het verrichten van het tegelwerk. Verder heeft het hof geoordeeld dat ook ter zake van de omvang van de schade een deskundigenbericht noodzakelijk is. Ter zake van de dakconstructie is als deskundige benoemd de heer Kant en ter zake van de tegelvloeren is als deskundige de heer Bakker benoemd. De heer Kant heeft ter zake van de dakconstructie geconcludeerd dat de aangebrachte verstevigingconstructies nauwelijks zullen bijdragen tot versteviging van het dak en/of het oplossen van de bestaande problemen, zodat de sterke voorkeur zou uitgaan naar het compleet herstellen van het dak.

1.10

De heer Kant heeft ook geconcludeerd dat de verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen en zo ook de lassen ondeugdelijk zijn. Voorts heeft de heer Kant vermeld dat de gordingen te klein afgemeten zijn als gevolg waarvan deze gezakt zijn en nog verder door kunnen zakken als er een zware sneeuwbelasting komt. De kosten voor het gehele werk heeft de heer Kant vastgesteld op een bedrag van € 124.400 (incl. BTW). De heer Bakker heeft ter zake van het tegelwerk geconcludeerd dat het tegelwerk van alle sanitaire ruimten slordig zijn aangebracht en op punten onvoldoende afwatert De kosten voor het gehele werk heeft de heer Bakker vastgesteld op een bedrag van € 91.414,63 (excl. BTW).

1.11

[gerequireerde] heeft als gevolg van de recente resultaten van de onderzoeken, zijn eis overeenkomstig de gemaakte kostenramingen gewijzigd:

—: ter zake van de dakconstructie een bedrag van € 104.511,73 (excl. BTW;
—: ter zake van de tegelvloeren een bedrag van € 91.414,63 (excl. BTW); en
—: ter zake van de buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 8.066,79.

1.13

Bij zijn eindarrest van 14 november 2006 heeft het hof geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om de eisvermeerdering niet toe te wijzen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het in rechte is komen vast te staan dat [gerequireerde] met betrekking tot de dakconstructie een bedrag van € 104.511,73 (excl. BTW) en ten aanzien van het tegelwerk een bedrag van € 91.414,63 aan schade heeft geleden.

2. Klachten

Hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] voor een beroepsfout van een door [gerequireerde] zelf ingeschakelde constructeur

2.1

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onvoldoende gemotiveerd zijn de r.o. 4.4.1 t/m 4.4.6, waarin het hof overweegt:

‘(…)De dakconstructie

4.4.1

(…)

4.4.4

Voor wat betreft de onder a. gestelde tekortkoming blijkt uit de genoemde rapporten dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar is getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zijn gedrukt. Voorts blijkt uit alle rapporten dat ter voorkoming van dit doorbuigen van de gordingen bepaalde hulpconstructies hadden moeten worden toegepast bij de bouw van de dakconstructie.

Vast staat derhalve dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

4.4.5

De curator stelt dat ten aanzien van het doorzakken van de gordingen in de richting van de goten desondanks geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [A]. De curator heeft er in dat verband op gewezen dat hulpconstructies door de constructeur niet waren aangegeven op de bouwtekening, en dat [naam 1] om deze reden de verantwoordelijkheid van de constructeur zwaarder acht dan de verantwoordelijkheid van [A].

4.4.6

Het hof verwerpt dat standpunt op grond van het volgende. In het rapport van [C] BV is gesteld dat [A] evenzeer als de constructeur aansprakelijk is, omdat een redelijk aannemer de noodzaak van toepassing van de vorenbedoelde hulpconstructies niet over het hoofd zou zien en van de aannemer verwacht mag worden dat deze de constructeur of opdrachtgever op de vergissing wijst. In het rapport van [D] BV is gesteld dat de bouw zonder de hulpconstructies in strijd is met het bouwbesluit en dat in dit opzicht sprake is van slecht vakmanschap van [A]. Tot slot staat vast dat [A] in strijd heeft gehandeld met de instructies van de leverancier van de dakplaten, door geen van de bedoelde hulpconstructies aan te brengen. In het rapport van [naam 1] wordt een en ander niet weersproken. De stelling van [naam 1] dat de verantwoordelijkheid van de constructeur zwaarder weegt dan die van de aannemer doet niet af aan het feit dat ook sprake is van verantwoordelijkheid, in de zin van aansprakelijkheid, van de aannemer. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99 en 6:102 BW is [A] derhalve jegens [gerequireerde] voor het geheel van de schade, veroorzaakt door het niet bij de bouw aanbrengen van een deugdelijke hulpconstructie, aansprakelijk.

4.4.7

Voor wat betreft de in r.o. 4.4.2 onder b. gestelde tekortkoming: de onjuiste verbinding tussen hoekkeper en gordingen (zonder bevestigingsankers), heeft [C] BV in haar rapport geconcludeerd dat als gevolg daarvan de kans groot is dat de verbindingen tussen hoekkeper en de gordingen los gaat staan. [D] BV concludeert in haar rapport dat de toegepaste verbinding, een vernageling in kops hout, voor verbindingen van deze aard volstrekt niet toegestaan is en strijdig is met het bouwbesluit.

De curator heeft niet erkend dat sprake is van strijdigheid met het bouwbesluit. De curator heeft voorts onder verwijzing naar de brief van [naam 1] gesteld dat de toegepaste verbinding voldoende stevig is. Ook in dit opzicht concludeert het hof derhalve dat sprake is van een tekortkoming van [A].

Het hof zal op dit punt een vraag formuleren die kan worden beantwoord in het kader van het na te melden deskundigenbericht.’

en de daarop voortbouwende r.o. 6 t/m 11 in de arresten van 12 april 2005 en 14 november 2006, waarin op deze aansprakelijkheid van [A] terzake van de beroepsfout van de constructeur is voortgebouwd, om navolgende, ook in samenhang te lezen, redenen.

2.1.1

Bij memorie van grieven heeft de curator als productie 2 ter onderbouwing van zijn grieven een rapport overgelegd2.. Op basis van deze stukken, almede een beoordeling ter plaatse komt ir [naam 1] tot het oordeel:

‘Gelet op de omstandigheid dat de berekening op sterkte voldoet aan de voorschriften en de toegelaten doorbuiging van 18 mm met slechts 3,6 mm wordt overschreden, is naar de mening van de ondergetekende absoluut geen reden om de constructie te slopen. (…) De balken zijn kennelijk sterk genoeg.(…) De constructeur had naar de mening van ondergetekende op zijn tekening en berekening de noodzakelijke ondersteuningsconstructies moeten aangeven.’

Daarmee geeft hij dus aan dat:

—: In zijn visie de constructie deugdelijk is en niet behoeft te worden gesloopt;
—: op de bouwtekeningen niet was aangegeven dat er ondersteuningsconstructies noodzakelijk waren en zo ja
—: welke dat dan waren;

Dat laatste is ook de stelling van [gerequireerde]. Bij inleidende dagvaarding heeft [gerequireerde] ten aanzien van de constructeur met zoveel woorden gesteld (schuingedrukt door mij, HJWA):

‘7

Ten behoeve van de sub 1 beschreven bouw heeft gedaagde sub 7, als constructeur, in opdracht van eiser de kapconstructie van de ontmoetingsruimte berekend en getekend, op grond van welke berekeningen en tekeningen gedaagde sub 1 de kapconstructie heeft gebouwd.

8

In strijd met een juiste taakopvatting heeft gedaagde sub 7 nagelaten de benodigde hulpconstructies op de door hem gemaakte bouwtekening te vermelden. Het gevolg daarvan is geweest, dat gedaagde sub 1 de hulpconstructies niet heeft aangebracht. (…)’

Bij conclusie van repliek bevestigt [gerequireerde] in punt 26 nogmaals dat de constructeur heeft verzuimd hulpconstructies te tekenen. Die constructeur handelde daarentegen in opdracht van [gerequireerde] en niet van [A]. Dat betekent dus dat, wil [A] desalniettemin aansprakelijk zijn voor de fout van een — niet door hem ingeschakelde derde, — het criterium voor aansprakelijkheid is dat hij de fout wist of behoorde te kennen. De stelplicht en bewijslast daarvan rust op [gerequireerde].

De curator heeft dit punt betwist met een verwijzing naar het rapport van ir. [naam 1] van 9 september 19993.. Ir [naam 1] komt op zijn beurt tot het oordeel dat de constructie niet ondeugdelijk en niet onveilig maar op punten kan worden verbeterd4..

Tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg5. verklaart [getuige 1] ([getuige 1]):

‘(…)Eerst moesten er stramitexplaten6. op. Of er nu Stramitex, unidek of isobouw op zit, de afschuifkrachten zijn allemaal hetzelfde. Ik vind daarom dat [betrokkene 2] een fout heeft gemaakt. Ik hoef een constructeur toch niet na te rekenen. Ik heb gebouwd volgens de tekeningen.(…)’

Het rapport d.d. 4 december 1997 van [C] B.V.7. stelt hierover op pagina 8:

‘Op de bestektekeningen is als dakplaat niet de feitelijk toegepaste Unidekplaat maar de plaat van het merk Stramitex PLS 71’ vermeld. Deze Stramitex platen verschillen in principe niet van de Unidekplaten. Het is een plaat van dezelfde soort, maar dan van een ander merk. Ook deze Stramiteplaten leiden net als Unidekplaten tot een slappe dakconstructie en maken het aanbrengen van ondersteuningsconstructies — net als bij Unidek-platen — noodzakelijk. (…) Als de constructeur van de aanwending van deze Stramitex-platen is uitgegaan, verandert dat niets aan zijn hiervoren beschreven tekortkoming. Ook dan had hij ondersteuningsconstructies moeten voorschrijven.’

Kortom: het verweer van [A] is: ‘volgens mij was het dak goed (zie het oordeel van ir [naam 1]’, ‘ik hoef het werk van de constructeur toch niet over te doen’ en ‘ik heb het dak gemaakt conform de mij aangeleverde tekeningen en berekeningen’.

Juist is, zoals het hof in de hierboven geciteerde r.o. 4.4.2. overweegt, dat [gerequireerde] zich op een aantal rapporten heeft beroepen, doch bij geen van die rapporten heeft [gerequireerde] [A] of een door hen benaderde adviseur betrokken. Dat geldt voor de rapporten in eerste aanleg en het rapport van [D]. Blijkens pagina 5 van het rapport [D], waar het hof aan refereert is noch [A] noch de curator uitgenodigd om aan deze instantie input te geven, om de discussie aan te gaan en om dit bureau zodanig van evenwichtige informatie te voorzien, dat er van enige objectiviteit en onafhankelijkheid sprake zou kunnen zijn. Uit het tussenvonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 26 maart 1999, r.o. 11.4, blijkt dat het rapport van [C] kennelijk onder regie van de raadsman is ontstaan. De curator heeft bij gelegenheid van pleidooi d.d. 25 mei 2004 hieromtrent aangevoerd:

‘Productie 2 is een nieuw rapport, gedateerd 19 december 2003 en dit rapport was aanleiding voor de curator om contact op te nemen met de wederpartij om te bezien of de bezichtiging van het gebouw, in gezelschap van Ir [naam 1] door deze werd toegestaan. Dan zou de curator adequaat, bijvoorbeeld door het nemen van een akte hebben kunnen reageren op hetgeen in dat rapport is verwoord en dat hebben kunnen kenbaar maken aan uw Hof. Een bezichtiging werd door de wederpartij evenwel niet toegestaan. Voor de curator bleef toen geen enkele keuze om aan uw Hof te vragen te mogen pleiten om aldus toch te kunnen reageren op hetgeen in dat rapport en in de andere producties is verwoord.8.

(…)

Wanneer het gaat over de dakconstructie stelt [A] zich op het standpunt exact volgend de berekeningen van de constructeur ingehuurd door [gerequireerde] te hebben gewerkt en dat gewerkt is conform de bouwbesluiten. De vraag is wie verantwoordelijk is voor het doorzakken, daarover verschillen de partij-deskundigen van mening.

[gerequireerde] geeft niet aan in welke mate [A] die voorschriften, vervat in de aannemingsovereenkomst en in de diverse bouwbesluiten niet heeft nageleefd9..

(…)

Alle deskundigen die over de zaak hebben gebogen zijn partij-deskundigen. De rapporten geven een beeld, maar niet eenduidig(…) Naar de overtuiging van de curator moet het zo zijn dat het Hof een deskundige benoemt, die de door het Hof te formuleren vragen beantwoordt, zulks nadat de te benoemen deskundige in het bijzijn van de partijen en hun advocaten de situatie ter plaatse hebben geïnspecteerd. Aan de hand van de huidige (partij-)deskundigenberichten kan geen eenduidige conclusie worden getrokken, kan er geen beslissing worden gegeven (…)10..’

Deze in dit onderdeel gereleveerde feiten en omstandigheden leveren de navolgende klachten op.

i.

Op basis van deze in dit onderdeel aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet, althans niet zonder meer, doch in elk geval niet zonder dat de vraag is beantwoord of en zo ja er in het onderhavige geval op [A] een onderzoeksplicht rustte, worden aangenomen dat een dergelijke door de constructeur gemaakte fout of een gebrek in de tekeningen voor [A] op (eenvoudige wijze) kenbaar was of had moeten zijn. Het hof heeft dit in r.o. 4.4.6 van het arrest van 29 juni 2004 hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

iia.

Wil een opdrachtnemer voor een fout van een andere door de opdrachtgever ingeschakelde (op een specifiek deskundige) opdrachtnemer aansprakelijk kunnen worden gehouden, dan zullen zodanige feiten en omstandigheden_door de eisende partij dienen te worden gesteld en bij betwisting worden bewezen, dat daaruit in dit specifieke geval blijkt dat:

—: er sprake is van een zodanige beroepsfout;
—: dat, naar de opdrachtnemer zonneklaar, althans in elk geval voldoende kenbaar is of moet zijn, dat onverminderde voortgang van het oorspronkelijke ontwerp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
—: omdat naar hij wist of had moeten weten onverminderde voortgang van de opdracht een gebrekkig product zou opleveren.

Dat betekent dus dat een dergelijke beoordeling een objectieve en een subjectieve kant kent:

De objectieve kant betreffen:

—: de aard en de omstandigheden van de beroepsfout zelf, alsmede de gevolgen daarvan (een gebrekkig product);
—: hoe kenbaar zijn die voor een ‘gemiddelde’ (in casu) aannemer;

De subjectieve kant betreffen:

—: de vraag wat kan er in redelijkheid van deze opdrachtnemer met zijn deskundigheid ten opzichte van die van de andere opdrachtnemer worden verwacht, en
—: op welke wijze en tot hoever had hij op de aangeleverde gegevens mogen vertrouwen;
—: in hoeverre en zo ja in welke mate ruste er op deze opdrachtnemer een eigen onderzoeksplicht rust ten aanzien van het hem aangeleverde ontwerp op eventuele gebreken.
—: Wat mocht deze opdrachtnemer in redelijkheid van het geleverde product verwachten?

Het antwoord op deze vragen blijken niet uit de rapportages zoals overgelegd door [gerequireerde], en waarvan blijkens opgemelde overweging van de rechtbank niet valt uit te sluiten dat die onder regie van de advocaat van [gerequireerde] tot stand zijn gekomen11., nog daargelaten dat dit partijrapporten zijn Het hof had aldus niet op basis van die rapporten aansprakelijkheid van [A] c.q. de curator voor de beroepsfout van de constructeur mogen aannemen.

Kortom: weliswaar heeft een aannemer een waarschuwingsplicht ten aanzien van fouten die hij kende of behoorde te kennen12.. Indien het echter, zoals in casu, gaat om de vraag of een aannemer de fout had behoren te kennen, zal moeten worden onderzocht en vastgesteld of:

—: de fout aan de aannemer aanstonds duidelijk had moeten zijn, dan wel of
—: daartoe nader onderzoek van de bewuste aannemer noodzakelijk was.

Vervolgens dient dan te worden onderzocht en te worden vastgesteld of er in casu van deze aannemer enige onderzoeksplicht kon en mocht worden gevergd en zo ja hoever die dan zou reiken. Eerst dan komt de vraag aan de orde of het in casu verwijtbaar is dat [A], zo, zoals ir [naam 1] in zijn conclusie van zijn rapport d.d. 9 september 1999 verwoordt, ‘onvoldoende acht heeft geslagen op de leveringsvoorwaarden van de fabrikant der platen.’ Dat is ook iets anders dan ‘het in strijd handelen met de instructies van de leverancier’, waar het hof in r.o. 4.4.6 van het tussenarrest van 29 juni 2004 over spreekt13..

Uit het vorenstaande volgt dat niet, althans onvoldoende voor het hoofdelijk aansprakelijk houden van [A] is, de (aanname van) de enkele bewering van een partijdeskundige ‘dat een redelijk aannemer de noodzaak van toepassing van de vorenbedoelde hulpconstructies niet over het hoofd zou zien en van de aannemer verwacht mag worden dat deze de constructeur of opdrachtgever op de vergissing wijst’, zoals het hof in r.o. 4.4.6 aanneemt. Er zullen voldoende feiten en omstandigheden moeten worden vastgesteld, op grond waarvan vast komt te staan dat [A] de bewuste fout van de constructeur kende of had behoren te kennen. Die zijn in casu onvoldoende door [gerequireerde] gesteld. Het hof heeft dit alles miskend, dan wel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

iib.

Dit brengt ook het navolgende mee. Wil er sprake zijn van een zó ver gaande aansprakelijkheid, waarbij een aannemer hoofdelijk voor de gehele schade aansprakelijk wordt gesteld voor de fout van een door de opdrachtgever zelf voorgeschreven ontwerp c.q. ontwerper, dan rust op de partij die zich op dat rechtsgevolg beroept de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de uitvoerend aannemer wist of behoorde te weten dat onverminderde handhaving van de constructie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

iii.

Aldus is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat deze fout, althans het niet aanbrengen van verstevigingconstructies er toe leidt dat [A] jegens [gerequireerde] ‘toerekenbaar te kort is geschoten’ in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en aldus op basis van artikel 6:99 en 6:102 BW hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door [gerequireerde] geleden schade. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

Zoals uit de twee rapporten van ir [naam 1] blijkt, betreft het zaken van deels esthetische aard en deels op eenvoudige wijze en met weinig kosten te herstellen en herstelde omissies. Ten aanzien van het rapport van [B] B.V. wijst [naam 1] op pagina 2 van zijn rapport erop dat de balken voldoende sterk zijn zodat de overschrijding van de doorbuiging loodrecht dakvlak van slechts 3,6 mm geen reden is om de constructie te slopen. Tevens is door [naam 1] in hetzelfde rapport aangegeven dat waar een doorbuiging evenwijdig dakvlak enkele lagen metselwerk heeft ontzet, er inmiddels verstijvingsbalken en gordingsklossen zijn aangebracht. Het voorafgaande heeft [naam 1] immers op 9 september 1999 (derhalve 3 jaren later dan de bezichtiging van [C] B.V) geconstateerd. Ook is de kapconstructie inmiddels negen jaar oud en inmiddels versterkt (p. 3 eerste zin), zodat het standpunt van [B] B.V (bij haar rapport van april 1995). In zijn MvG voegt de curator bij het voorafgaande toe dat het aanbrengen van de verstijvingsbalken en gordingsklossen kennelijk zijn aangebracht ná de bespreking die leidde tot een eindafrekeningovereenkomst de dato 9 februari 1996 (zie productie 4 bij MvG) na het rapport van ‘[E] B.V’ d.d. 6 februari 1996 (welke rapport door de curator is overgelegd als productie 3).

In het aanvullende rapport van [naam 1] dat door de curator is overgelegd ten gelegenheid van het pleidooi van 25 mei 2004, wordt nog eens onder het kopje '4 ad 13 op pagina 2 aangegeven dat normen voor doorbuiging van dakbalken niet de duurzaamheid en de veiligheid van een gebouw betreffen. Die worden, aldus het rapport, bepaald door de sterkte van de balken, welke sterkte moet voldoen aan de betreffende voorschriften van de berekening. Op pagina 2 1^e alinea van dit nadere repport van [naam 1], wordt onder verwijzing naar het door [gerequireerde] overgelegde rapport van [D] (hierna ‘AIE’), uitdrukkelijk aangegeven dat uit de controleberekening van de toegepaste gordingen (in het voornoemde rapport van AIE) blijkt dat de berekening op sterke voltoet. Uit het voormelde rapport blijkt dat ook de berekeningen op vervorming eveneens voldoet. Tevens is door AIE geconcludeerd dat de optredende spanningen — na controle van de gordingen — binnen de maximaal toegestane blijven. Op pagina 2 5^e alinea van dit advies d.d. 25 februari 2004 wordt nog eens onderstreept dat de gebreken niet van dien aard zijn dat de gehele kapconstructie vernieuwd moet worden. Ook hieruit volgt dat zonder nadere feiten en omstandigheden — die niet door [gerequireerde] (c.s.) zijn gesteld, kan worden aangenomen dat er ten tijde van de bouw in 1991 sprake was van een zodanig gebrek in het ontwerp dat [A] dit kende of had behoren te kennen en dat hij aldus een waarschuwingsplicht had.

De curator heeft in zijn MvG (in punten III.3.1 t/m III.3.10) ten aanzien van de voorafgaande conclusies van [naam 1] aangevoerd dat het onjuist is de stelling van [gerequireerde] dat de dakconstructie niet conform de leveringsvoorwaarden van de fabrikant van de platen (oftewel de voorschriften van de leverancier van de Unidek HD platen, de zogenaamde ‘Unidek- normen’) zou zijn aangebracht, aangezien de dakconstructie sterk genoeg is en daarmee dan ook veilig is. De ‘doorzakking’loodrecht van dakvlak met slechts 3,6 mm doet niet af aan de geschiktheid (nl. sterkte) van de constructie zodat dit geen reden is om de kapconstructie te slopen c.q. te vervangen. Hieruit heeft de curator geconcludeerd dat [A] dus niet tekort geschoten is in de nakoming zodat hij ook niet voor de schade verantwoordelijk kan worden gehouden. Hiermee doelt de curator derhalve op het feit dat het — door [gerequireerde] te stellen en te bewijzen — causaal verband tussen de gestelde schade en de ‘doorzakking’ van de gordingen met slechts 3,6 mm ontbreekt.

Aldus is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.4) dat vaststaat dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, daar uit de rapporten die door [gerequireerde] zijn overgelegd blijkt dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar is getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zijn gedrukt, zodat het vervolgens onder r.o. 4.4.6 heeft geoordeeld dat gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99 en 6:102 BW [A] jegens [gerequireerde] voor het geheel van de schade aansprakelijk zou zijn. Hiermee heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, op [gerequireerde] rust de stelplicht en bewijslast ter zake de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Dit betekent dan ook dat [gerequireerde]— na de hierboven kort weergegeven betwisting door de curator — gespecificeerd diende te stellen én te bewijzen dat er wel een causaal verband bestaat tussen de gestelde schade aan de dakconstructie en de ‘doorzakking’ met slechts 3,6 mm. Dit alles heeft het hof miskend.

iv.

Indien en voor zover het hof dit alles niet zou hebben miskend, dan heeft het hof zonder enige toelichting, die ontbreekt, de hierboven in iv kort weergegeven stellingen van de curator, gepasseerd, waarmee het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door zonder meer vast te stellen dat uit de rapporten die door [gerequireerde] zijn overgelegd blijkt dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar is getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zijn gedrukt, zodat het als gevolg hiervan heeft geoordeeld dat het [A] jegens [gerequireerde] voor het geheel van de schade aansprakelijk is. Het hof heeft onder meer de volgende nader gespecificeerde (namelijk onder verwijzing naar de rapporten van [naam 1] en dat van [E] B.V) van stellingen van de curator ongemotiveerd gepasseerd:

—: Waar een doorbuiging evenwijdig dakvlak enkele lagen metselwerk heeft ontzet, er inmiddels verstijvingsbalken en gordingsklossen zijn reeds aangebracht (MvG III.3.3 en III.3.5) evenals de kapconstructie;
—: Terzake de doorbuiging loodrecht dakvlak geldt dat het hier gaat om een overschrijding van slechts 3,6 mm, hetgeen niet tot de conclusie kan leiden dat de geheel dakconstructie verwijderd c.q. hersteld dient te worden wegens ongeschiktheid, daar de balken voldoen aan de sterktevoorschriften. De eisen m.b.t de doorbuiging van de gordingen hebben dan ook slechts een esthetisch en stijfheidsdoel. De geringe doorbuiging leidt hooguit tot een waardevermindering van ten hoogste € 2.000,- (MvG III.3.2, 3.4,3.8, 3.9, 3.10).

v.

Tevens is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.4) dat vaststaat dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, daar uit de rapporten van [gerequireerde] zou blijken dat ter voorkoming van het doorbuigen van de gordingen bepaalde hulpconstructies hadden moeten worden toegepast bij de bouw van de dakconstructie, zodat het vervolgens onder r.o. 4.4.6 heeft geoordeeld dat gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99 en 6:102 BW [A] jegens [gerequireerde] voor het geheel van de schade aansprakelijk zou zijn.

Hiermee heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de aannemingsovereenkomst is een resultaatsverbintenis.14. De aannemer is gehouden — behoudens in geval van overmacht — het overeengekomen resultaat te doen ontstaan. Zoals dit ook blijkt uit de onderhavige aannemingsovereenkomst (zie hiervoor productie I bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) was tussen [A] en [gerequireerde] op 21 januari 1991 een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [A] zich jegens [gerequireerde] had verbonden om buiten dienstbetrekking de Camping te [a-plaats] uit te breiden, waaronder onder meer zou vallen het plaatsen van dakplaten, pannen, balklagen en gordingen ‘volgens de tekening’ van de constructeur. De curator heeft in appel telkens (onder verwijzing naar de rapporten van [naam 1] d.d. 9 september 1999 en d.d. 24 februari 2004) aangevoerd dat de balken voldoen aan de voorschriften zodat de balken hierom sterk genoeg zijn. Dat de doorzakking loodrecht het dakoppervlak met slechts 3,6 mm de norm overschrijdt, brengt — naar de curator stelt — niet mee dat [A] hierom tekort geschoten zou zijn in de nakoming van de overeenkomst. Ter zake van de overige gebreken aan de gordingen die door [gerequireerde] zijn gesteld, nl. dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zouden zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar zou zijn getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zouden zijn gedrukt, heeft curator onder verwijzing naar de rapporten van [naam 1] (en het rapport van ‘[E] B.V’ d.d. 6 februari 1996) gesteld dat dit door [A] wel voorkomen diende te worden zoals ook in de verwerkingsvoorschriften van de leverancier is bepaald. Dit gebrek is dan ook reeds ten tijde van de bezichtiging door [naam 1] d.d. 9 september 1999 (en derhalve drie resp. twee jaren na het rapport van [B] B.V resp. [C] B.V) hersteld. Ter verbetering van de stabiliteit waren reeds tussen de gordingen verstijvingsbalken en koppelstukken aangelegd.

Tevens is door de curator (alsmede door [A] zelve in eerste aanleg) herhaaldelijk aangevoerd dat [A] de opdracht heeft uitgevoerd conform de tekening van de constructeur die door [gerequireerde] was ingehuurd en dat het dan ook de verantwoordelijkheid van deze constructeur was geweest om de hulpconstructies in de tekening aan te geven (zie hiervoor met name punt III.3.11 verwijzend naar het rapport van [naam 1] d.d. 9 september 1999, p. 4) Met andere woorden: het overeengekomen resultaat was door [A] reeds tot stand gebracht, nl. het aanbrengen van de balen, gordingen (dakconstructie) conform de tekening van de constructeur, welk feit in rechte vaststaat (zie hiervoor inleiding in 2.1.1. dezes). Hierbij zij tevens verwezen naar hetgeen [A] in eerste aanleg onder punt 5 bij CvA tevens houdende eis in reconventie heeft aangevoerd:

‘5

Ten tweede, subsidiair gesteld, merkt [A] op dat dat conform de berekeningen en tekeningen van gedaagden sub 7, [betrokkene 2], zijnde de door [gerequireerde] zelf ingeschakelde constructeur, de dakconstructie van de ontmoetingsruimte gebouwd is, derhalve conform de door [gerequireerde] aan [A] verstrekte opdracht en verstrekte gegevens, zodat [A] geen verwijt terzake kan treffen.’

Alsmede naar hetgeen [A] ten tijde van het getuigenverhoor d.d. 20 maart 2000 in eerste aanleg heeft verklaard:

‘(…)Eerst moesten er stramitexplaten15. op. Of er nu Stramitex, unidek of isobouw op zit, de afschuifkrachten zijn allemaal hetzelfde. Ik vind daarom dat [betrokkene 2] een fout heeft gemaakt. Ik hoef een constructeur toch niet na te rekenen. Ik heb gebouwd volgens de tekeningen…

Voor de aanvang van de bouw heb ik van [gerequireerde] tekeningen en berekeningen gekregen. Er was toen nog niet over die andere, (…)’

Dit terwijl er — zoals hierboven is uiteengezet onder ii en iii — geen feiten en omstandigheden door het hof zijn vastgesteld, op grond waarvan vast dient te staan dat [A] de bewuste fout van de constructeur kende of had behoren te kennen (dit gelet op het feit dat het in rechte vaststaat dat de constructeur geen hulppersoon was die [A] had ingeschakeld).

Op grond van het voorafgaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat het oordeel van het hof dat het reeds vaststaat dat ter voorkoming van doorbuigingen van de gordingen bepaalde hulpconstructies door [A] hadden moeten worden aangebracht welk nalaten dan zonder meer leidt tot de aansprakelijkheid van [A] voor de gehele schade veroorzaakt door het niet bij de bouw aanbrengen van een deugdelijke hulpconstructie, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de verbintenissen uit de aannemingsovereenkomsten. In geval het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtstoepassing, dan heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de voorafgaande essentiële stellingen van de curator ongemotiveerd te passeren. In elk geval heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang door zijn (kennelijke) oordeel dat in het onderhavige geval het overeengekomen resultaat zou zijn uitgebleven, niet met redenen te hebben omkleed.

vi.

Het voorgaande vitiëert ook de r.o. 4.4.10 t/m 5 van het tussenarrest van 29 juni 2004, waarin het hof een aantal overwegingen heeft gewijd aan de omvang van de gestelde schade en vervolgens heeft geoordeeld dat [gerequireerde] door [A] in een positie moet worden gebracht die hij zou hebben gehad indien aanstonds deugdelijk was nagekomen zodat [gerequireerde] in beginsel geen genoegen moet nemen met het achteraf aanbrengen van verstevingingsconstructies, indien daardoor geen dak wordt verkregen dat zowel qua uiterlijk als qua stevigheid identiek is aan het dak dat hij zou hebben verkregen indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de vraag naar de omvang van de gestelde schade aan de deskundige zal worden voorgelegd. Tot de hier kort weergegeven oordeel had het hof echter niet moeten komen, daar het in rechte niet kon vaststaan dát [A] aansprakelijk is voor de gehele schade wegens het niet aanbrengen van de hulpconstructies. Ook in de te stellen vragen, zoals opgenomen in r.o. 6 t/m 7.4.3 en het dictum van het tussenarrest van 12 april 2005 werk het e.e.a., alsmede in r.o.9 t/m 11 van het eindarrest van 14 november 2006.

2.1.2

Rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk r.o. 4.4.7 en hierop voortbouwend in r.o. 6 t/m 7.4.3 en het dictum van het tussenarrest van 12 april 2005 werk het e.e.a., alsmede in r.o. 9 t/m 11 van het eindarrest van 14 november 2006:

‘4.4.7

De curator heeft [niet] erkend dat sprake is van strijdigheid met het bouwbesluit. De curator heeft voorts onder verwijzing naar de brief van [naam 1] gesteld dat de toegepaste verbinding voldoende stevig is. Ook in dit opzicht concludeert het hof derhalve dat sprake is van een tekortkoming van [A].

Het hof zal op dit punt een vraag formuleren die kan worden beantwoord in het kader van het na te melden deskundigenbericht.’

omdat de curator de stellingen op dit punt met verwijzingen naar eigen deskundigenonderzoek gemotiveerd heeft betwist, zodat het hetzij van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof hier — zonder meer — aanneemt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [A], terwijl de regels van stelplicht en bewijslast meebrengen dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator, [gerequireerde] had moeten worden belast met de bewijslast van deze stelling. Thans formuleert het hof weliswaar een vraag voor een deskundigenbericht, doch niet, nadat het reeds een bindende eindbeslissing heeft genomen ten aanzien van de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op dit punt. Althans indien het hof dit niet heeft miskend, had het in elk geval moeten motiveren waarom het (aanstonds) oordeelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

2.2

Rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onbegrijpelijk de r.o.:

‘4.4.10

Voor zover de door [gerequireerde] gestelde tekortkomingen in rechte zijn komen vast te staan en tevens vast staat dat die tekortkomingen aan [A] kunnen worden toegerekend, dient te worden bepaald welke schadevergoeding in verband met die tekortkomingen aan [gerequireerde] dient te worden toegekend.

(…)

4.4.13

Het hof stelt voorop dat [gerequireerde] door de toe te kennen schadevergoeding in beginsel in de positie moet worden gebracht die hij zou hebben gehad indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. Dit brengt mee dat [gerequireerde] in beginsel geen genoegen hoeft te nemen met het achteraf aanbrengen van verstevigingsconstructies, indien daardoor geen dak wordt verkregen dat zowel qua uiterlijk (geen zichtbare doorzakkingen etc.) als qua stevigheid identiek is aan het dak dat hij zou hebben verkregen indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. Ter beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval volstaan kan worden met het achteraf aanbrengen van verstevigingsconstructies zonder het volledige dak te demonteren en opnieuw aan te brengen, zal het hof enkele vragen voorleggen aan een te benoemen deskundige.

(…)

4.4.15

Daarnaast constateert het hof dat de curator de bedragen die volgens [C] BV nodig zijn voor het achteraf aanbrengen van verstevigingen aan het dak zonder dat dak volledig te vervangen, gemotiveerd heeft bestreden onder verwijzing naar door [E] BV en [naam 1] genoemde lagere bedragen. Om deze reden kan het hof de door [C] BV genoemde bedragen niet zonder meer volgen. Dat geldt ook voor het door de curator bestreden bedrag van ƒ 180.102,--, dat volgens [C] BV nodig is voor het volledig opnieuw aanbrengen van de dakconstructie, met herstel van het metselwerk. Het hof zal daarom ook de vraag naar de omvang van de herstelkosten aan de deskundige voorleggen.

4.4.16

De curator heeft nog gesteld dat [gerequireerde] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door aan [A] niet de gelegenheid te bieden verstevigingsconstructies aan te brengen.

Het hof zal het oordeel over deze stelling aanhouden tot na afloop van het deskundigenbericht.

4.4.17

Het beroep dat door de curator is gedaan op voordeelsverrekening moet worden verworpen. Van een voordeel in de zin van artikel 6:100 van het BW, dat [gerequireerde] zou hebben gehad door de tekortkomingen, is niets gebleken.

Wel kan worden vastgesteld dat [gerequireerde], indien tot volledige vervanging van het dak, beschadigde metselwerk en het tegelwerk zou worden overgegaan, de beschikking krijgt over een nieuwe dakconstructie en nieuw tegelwerk terwijl die dakconstructie en dat tegelwerk, indien aanstonds correct was nagekomen, thans ruim twaalf jaar oud zouden zijn. Het hof ziet echter geen aanleiding om hiervoor op de schadevergoeding een aftrek ‘nieuw voor oud’ in mindering te brengen. [gerequireerde] heeft immers in de afgelopen jaren ook het ongemak gehad van het feit dat niet goed was nagekomen, terwijl bovendien een deel van de materialen, zoals bijvoorbeeld de dakpannen, niet vernieuwd worden doch slechts opnieuw zullen worden aangebracht.’

alsmede de r.o. 6 t/m 8 van het tussenarrest van 12 april 2005 dat daarop voortbouwt met betrekking tot de vraagstelling aan de deskundigen, en van het eindarrest van 14 november 2006:

‘10.9

De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht opnieuw een beroep gedaan op voordeelsverrekening in de zin van artikel 6:100 BW.

Het hof heeft het beroep op voordeelsverrekening ten aanzien van de dakconstructie én ten aanzien van het tegelwerk reeds verworpen in r.o. 4.4.17 van het tussenarrest van 29 juni 2004. Het hof ziet in hetgeen door de curator thans is aangevoerd geen aanleiding om terug te komen van hetgeen in r.o. 4.4.17 is overwogen.

10.12

De curator heeft een beroep gedaan op matiging van de toe te kennen schadevergoeding overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:109 lid 1 BW.

Het hof overweegt dat matiging van een toe te kennen schadevergoeding overeenkomstig dat artikelonderdeel kan plaatsvinden indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Deze maatstaf noopt tot een terughoudende houding van de rechter bij het hanteren van de bevoegdheid tot matiging. In het onderhavige geval heeft de curator onvoldoende omstandigheden gesteld die matiging van de schadevergoeding rechtvaardigen.’

om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het beroep op voordeelstoerekening

2.2.1

Vooropgesteld zij dat — indien en voor zover een partij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming — de partij die daarvan schade lijdt in beginsel in de positie moet worden gebracht die hij zou hebben gehad indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. (r.o. 4.4.13 eerste zin van het arrest van 29 juni 2004). Dat werkt echter wel twee kanten op. Indien een partij in 1991 een tegelvloer geleverd krijgtdan heeft hij in 2006 ten tijde van het eindarrest met zijn onderneming al 15 jaar het gebruik heeft gehad van hetgeen thans dient te worden verwijderd en te worden vervangen. Aldus ontvangt hij thans iets nieuws dat, indien aanstonds deugdelijk was nagekomen al 15 jaar oud zou zijn geweest. Gesteld noch gebleken is dat [gerequireerde] in het kader van zijn bedrijfsvoering als gevolg van de oude vloer schade heeft opgelopen.

Zoals hierna in 2.3.1 verder uiteen is gezet, — en waarnaar voor wat betreft de vindplaatsen in de MvG (uitwerking grief 5 punt IV) en de pleitnota van mr Wertenbroek (p. 8) verwezen wordt — heeft de curator gemotiveerd aangegeven dat [gerequireerde] pas na jaren voor het eerst heeft geklaagd over de tegelvloer. In eerste aanleg is daartoe een beroep op verjaring gedaan. Uiteindelijk zou het er op neerkomen dat [gerequireerde] na 15 jaar een compleet nieuwe tegelvloer en dakconstructie zou krijgen zonder dat enige aftrek plaatsvindt.

Ter zake van de voordeeltoerekening heeft de curator aangevoerd dat (pleitnota mr. Wertenbroek, p. 6 en 8) dat [gerequireerde] hierover eerst in 1995 hebben geklaagd terwijl de werkzaamheden in 1991 waren afgerond én de rekeningen ook door [gerequireerde] waren betaald. Sterker, [gerequireerde] heeft zelfs aan [A] een opdracht gegeven tot meerwerk. Bovendien heeft [A] — nadat [gerequireerde] de klachten in 1995 kenbaar had gemaakt — steeds aangegeven mee te willen werken aan een oplossing van de klachten van [gerequireerde], mits [gerequireerde] de meerwerkrekening zou voldoen, hetgeen [gerequireerde] steeds heeft geweigerd (pleitnota mr Wertenbroek p. 6 en 8). Dit was overigens door partijen op 9 februari 1996 afgesproken (MvG toelichting op grief 4 en 5, punten III.3.8 en IV.3 verwijzend naar productie 4). Dat leidt tot de volgende klachten.

i.: Door (in r.o. 4.4.17 bij arrest van 29 juni 2004) te oordelen dat van een voordeel geen sprake is, daar [gerequireerde] in de afgelopen jaren ook het ongemak gehad van het feit dat niet goed was nagekomen en dat een deel van de materialen niet vernieuwd zullen worden maar opnieuw zullen worden aangebracht, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd ten aanzien van de vraag of de voordeelsverrekening ex art. 6:100 BW kan worden toegepast in het onderhavige geval. Het hof oordeelt immers de facto dat gelet op het feit dat [gerequireerde] schade heeft geleden (in de vorm van ongemak, hetgeen [gerequireerde] overigens niet mee heeft genomen in de vordering tot schadevergoeding) als gevolg van de niet nakoming door [A], geen plaats kan bestaan voor een voordeelsverrekening. Dit is getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ter toelichting diene het volgende.
De gedachte achter een voordeelsverrekening ex art. 6:100 BW ligt in het feit dat de volledige schade van de benadeelde dient te worden vergoed (d.w.z dat de benadeelde in de positie dient te gebracht die hij zou hebben gehad bij behoorlijke nakoming), doch dat hij door de toekenning van een schadevergoeding niet verrijkt dient te worden.16.
Voor de beantwoording van de vraag welke voordelen voor verrekening in aanmerking komen, dient te worden bepaald of de crediteur schade heeft geleden en daarnaast tevens enig voordeel. De schade en het voordeel dienen het gevolg te zijn van ‘eenzelfde gebeurtenis’.17. Tevens dient het voordeel werkelijk zijn genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden.18. In de literatuur19. wordt dan ook als mede onder ‘genoten voordeel’ verstaan de verbetering van een vermogenstoestand als gevolg van herstel van de schade (‘verrekening van nieuw voor oud’).
In het onderhavige geval heeft de curator uitdrukkelijk aangevoerd dat [gerequireerde] als gevolg van de niet-nakoming een werkelijk voordeel hebben genoten bestaande uit jarenlang gebruikmaken van de dakconstructie en de tegels (vanaf 1991 tot aan heden), zodat het toewijzen van de gehele schadevergoeding die gebaseerd is op het vernieuwen van de dakconstructie en het tegelwerk, zonder rekening te houden met het genoten voordeel dienaangaande, onredelijk (maatstaf voordeelsverrekening) is.
ii.: Het hof heeft echter een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door eerst vast te stellen dát er wel sprake is van een verbetering van een vermogentoestand bij [gerequireerde] als gevolg van herstel van de schade, doch vervolgens dit voordeel de facto af te trekken van (d.w.z. ‘weg te strepen) tegen het door het hof vastgestelde feit dat [gerequireerde] ongemak heeft gehad gedurende jaren. Dit terwijl [gerequireerde] deze vermeende schadepost niet had meegenomen in hun vordering tot schadevergoeding terwijl zij evenmin hebben (gespecificeerd) gesteld noch bewezen dat sprake zou zijn van een schade in de vorm van beperking in het gebruik van de dakconstructie en de tegelvloer. Het hof diende derhalve het voordeel dat [gerequireerde] naar redelijke verwachting zal genieten als gevolg van herstel van de schade in de vorm van ‘nieuw voor oud’, af te trekken van de gevorderde schadevergoeding, aangezien er een nauw verband bestaat tussen dit voordeel en de gestelde schade. Als gevolg van de ontoereikendheid van de motivering door het hof, kan thans niet worden beoordeeld of het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zodat zijn uitspraak reeds hierom voor vernietiging gereed ligt.20. Indien en voor zover het hof de maatstaf van art. 6:100 BW niet zou hebben miskend, dan heeft het een onbegrijpelijk c.q. ontoereikend oordeel gegeven door geen inzicht te geven in zijn (kennelijke) gedachtegang dat een voordeelsverrekening in het onderhavige geval niet redelijk zou zijn.
iii.: Hier komt nog bij dat de curator bij zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht zijn stelling ter zake van de voordeelsverrekening nog nader heeft gespecificeerd:
‘7.2
de curator heeft in eerdere processtukken een beroep gedaan op de matiging van de schadevordering ex artikel 6:109 BW en een beroep op de voordeelsverrekening ex artikel 6:100 BW.
Het hof heeft in zijn arrest van 29 juni 2004 in overweging 4.4.17. het beroep op artikel 6:100 BW verworpen, nu van een voordeel niet zou zijn gebleken. De curator geeft nog eens aan, dat gebouwen als het onderhavige gebouw in 30 tot 40 jaar worden afgeschreven. Van die termijn is derhalve nu bijna de helft voorbij. [gerequireerde] heeft het gebouw zonder enige beperking kunnen gebruiken en het enige ongemak dat [gerequireerde] wellicht heeft gehad is het schoonmaken van de tegelvloer die, zoals blijkt op sommige plaatsen niet goed afwatert.
Zoals ook de deskundigen in de rapporten hebben aangegeven wordt de afschrijving van een tegelvloer veeleer bepaald door de mode, de trends dan door de kwaliteit. Een tegelvloer slijt eigenlijk niet. Het is bepaald niet ongebruikelijk, dat tegelvloeren na 15 jaren vanwege die mode, die trends worden vernieuwd.
De wanprestatie van [A] geeft [gerequireerde] nu wel degelijk een voordeel, nu hij immers gratis een nieuwe vloer krijgt. De eerste heeft hij inmiddels fiscaal afgeschreven, de tweede komt gratis.
Voor de dakconstructie geldt dat in mindere mate maar ook daar geldt het argument van de afschrijving. Esthetisch is er eigenlijk niets aan de hand, waar immers de verstevigingconstructies die zijn aangebracht vanaf de vloer nauwelijks zijn te zien, zeker niet voor een leek.
Het beroep op artikel 6:100 BW en op artikel 6:109 BW moet worden gehonoreerd. Het is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid om de bedragen, zoals [gerequireerde] die na wijziging van eis heeft geformuleerd toe te wijzen.
De curator wijst op de arresten van de Hoge Raad, als het gaat over de omvang van de schade HR 7.5.2004 NJ 2005/76 en als het gaat over de matiging HR 30.10.1998 NJ 1999/268.’
De curator heeft hier derhalve een nadere onderbouwing gegeven aan zijn standpunt dat [gerequireerde] (naast de vermeende schade) als gevolg van de gestelde wanprestatie ook voordeel heeft genoten. Het voordeel bestaat — specifieker gesteld — dan ook uit het feit dat [gerequireerde] thans een nieuwe dakconstructie en tegelvloer zouden krijgen, terwijl zij reeds vanaf 1991 met de afschrijvingen hiervan waren begonnen. Door nochtans (bij eindarrest van 14 november 2006) te oordelen dat het hof geen aanleiding ziet om van het eerdere oordeel af te wijken, heeft het hof wederom een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) onbegrijpelijk oordeel. Het hof heeft in elk geval niet inzichtelijk gemaakt om welke reden het zich op het standpunt heeft gesteld dat het afschrijvingsargument niet tot het oordeel kan leiden dat [gerequireerde] voordeel ex art. 6:100 BW hebben genoten dat voor een verrekening met de gestelde schadevergoeding in aanmerking dient te komen, zodat zijn oordeel hierom ontoereikend gemotiveerd is. Aldus valt niet in te zien wat de curator nog meer of anders had moeten aanvoeren ten aanzien van voormelde beroepen.

Het beroep op matiging

2.2.2

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in r.o. 10.12 bij zijn eindarrest van 14 november 2006, inhoudende dat:

‘10.12

De curator heeft een beroep gedaan op matiging van de toe te kennen schadevergoeding overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:109 lid 1 BW.

om de navolgende redenen:

i.: Bij het oordeel of toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, dient gelet te worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht.21. De rechter dient derhalve acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, zowel die aan de zijde van de gedaagde als aan die van de eiser. Toepassing van het matigingsrecht zal steeds het resultaat zijn van afweging van belangen die aan de zijde van beide partijen bestaan.22. Deze algemene matigingsbevoegdheid die art. 6:109 BW aan de rechter toekent, is een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de art. 6:2 en 6:248 BW.
De curator heeft in het onderhavige geval gespecificeerd aangevoerd dat een toewijzing van de vordering van [gerequireerde] tot schadevergoeding zal leiden tot een verbetering van de vermogenstoestand van [gerequireerde], daar hij een geheel nieuwe dakconstructie en tegelvloer zou verkrijgen, terwijl hij hiervan vanaf 1991 gebruikt heeft gemaakt en zelfs sedert 1991 tot (fiscale) afschrijving van de dakconstructie en de tegelvloer was overgegaan. Zie hiervoor met name de hierboven (onder punt 2.2.1 iii) weergegeven tekst uit de MvA na deskundigenbericht. De toewijzing van de volledige schadevergoeding nadat reeds ruim 15 jaar zowel gebruik is gemaakt van de dakconstructie en de tegelvloer alsmede de dakconstructie en de tegelvloer (fiscaal) te hebben afgeschreven, zal derhalve hierop neerkomen dat [gerequireerde] gedurende de tweede afschrijvingstermijn (dus vanaf het 15^e tot het 30^e jaar) een nieuwe dakconstructie én tegelvloer geheel gratis verkrijgt. Dit betekent dan ook dat [gerequireerde] bij de toewijzing van de gevorderde schadevergoeding niet alleen schadeloos wordt gesteld, doch zelfs ook wordt verrijkt. Deze door de curator gespecificeerd aangevoerde omstandigheden, leiden dan ook tot de slotsom dat de toekenning van de volledige schadevergoeding (zoals dit gevorderd is door [gerequireerde] na eisvermeerdering) in dit concrete geval tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden, te weten een ongerechtvaardigde verrijking.
iii.: Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onjuiste c.q. onvolledige uitleg van de stellingen van de curator door te oordelen dat de curator in het onderhavige geval onvoldoende omstandigheden zou hebben gesteld die matiging van de schadevergoeding zouden rechtvaardigen. In elk geval heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt om welke redenen het (kennelijk) van oordeel is dat de reeds door de curator gespecificeerd gestelde omstandigheden niet zullen meebrengen dat de volledige toewijzing van de gevorderde schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen en dus tot een strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, zal leiden.

2.3

Rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onbegrijpelijk de r.o.:

‘4.5.1

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] toerekenbaar tekortgeschoten is ten aanzien van het tegelwerk en dat [A] in verband met deze tekortkoming aan [gerequireerde] een schadevergoeding van ƒ 158.118,-- inclusief BTW moet voldoen.

4.5.2

[gerequireerde] heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat met betrekking tot het tegelwerk van een toerekenbare tekortkoming sprake is, een aantal producties in het geding gebracht. Dit betreft de reeds eerder genoemde rapporten van [B] BV {prod. 4 MvA} en [C] BV (prod 1 MvA), en een brief van Surtec BV (prod. 6 MvA).

4.5.3

In het rapport van [B] worden op bladzijde 3 een aantal gebreken aan het tegelwerk opgesomd. Daarnaast zijn op de bladzijdes 3 en 4 de bevindingen van een waterpassing genoteerd. Op bladzijde 5 wordt onder meer geconcludeerd:

dat de vloeren zeker niet op afschot of zelfs vlak gelegd zijn;

dat de uitvoering, zeker t.o.v. de vloeren, onzorgvuldig is gedaan, en dat dergelijke afwerkingen bij vakkundige uitvoering niet mogen voorkomen.

In het rapport van [C] BV zijn op blz. 13 en 14 een aantal gebreken opgesomd aan het tegelwerk. De gebreken zijn volgens het rapport het gevolg van slecht vakmanschap van de tegelzetter, waarvoor [A] verantwoordelijk is. Op de bladzijden 14 en 15 wordt geconcludeerd:

dat in de natte cellen de gehele vloer, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, gesloopt dienen te worden, waarna opnieuw tegels geleverd en geplaatst moeten worden (kosten ƒ 53.335,12 incl. BTW); dat de gehele vloer van de ontmoetingsruimte vernieuwd moet worden omdat bij reparatie van alleen de slechte delen altijd storende verschillen zichtbaar zullen blijven (kosten ƒ 105.474,87 incl. BTW) In de brief van Surtec BV wordt onder meer geconcludeerd:

dat de vloeren in de natte ruimtes alles behalve correct betegeld zijn;

dat er maar één mogelijkheid is om de vloeren en plinten in de natte ruimtes goed te krijgen: alles eruit halen en opnieuw leggen; dat de vloer in de zaal annex cafetaria op verschillende plaatsen niet correct ligt; dat daarbij wel de mogelijkheid van plaatselijk herstel (ongeveer 1/3van de oppervlakte) mogelijk is maar dat dit dient te gebeuren met tegels uit de oorspronkelijke voorraad, omdat anders kleurverschil ontstaat.

4.5.4

Het hof neemt op grond van het voorgaande als vaststaand aan dat [A] toerekenbaar tekort geschoten is bij het verrichten van het tegelwerk.

De curator heeft dit wel bestreden, doch hij heeft zijn betwisting niet deugdelijk onderbouwd. Meer in het bijzonder kan de curator niet worden gevolgd in zijn stelling dat de kwaliteit van het tegelwerk het gevolg zou zijn van de (door [gerequireerde] overigens betwiste) afspraak om tweede keus tegels te gebruiken. In de brief van Surtec BV is immers uitdrukkelijk gesteld dat de slechte staat van het tegelwerk absoluut niet te wijten is aan het leveren van 2e keus tegels. Daarnaast is in het rapport van [C] BV gesteld dat de gebreken het gevolg zijn van slecht vakmanschap van de tegelzetter, terwijl ook in het rapport van [B] BV wordt geconcludeerd dat de uitvoering (hetgeen iets anders is dan het materiaal) ondeugdelijk is. Ook de stelling van de curator dat [gerequireerde] alle termijnen van de aanneemsom heeft betaald en dat [gerequireerde] [A] niet tijdig op onvolkomenheden heeft gewezen (punt IV.2 MvG) brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die stellingen doen niet af aan de bevindingen van [B] BV, [C] BV en Surtec BV, wier deskundigheid de curator op zichzelf niet heeft bestreden.

Volledigheidshalve stelt het hof vast dat ook van verjaring van de aanspraken van [gerequireerde] ten aanzien van het tegelwerk geen sprake is. Tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank (r.o. 12.1 van het tussenvonnis van 26 maart 1999) is geen grief gericht door de curator.

4.5.5

Het hof komt daarmee toe aan de vraag welke schadevergoeding [A] aan [gerequireerde] moet voldoen in verband met het ondeugdelijke tegelwerk.

Onder verwijzing naar het rapport van [C] BV vordert [gerequireerde] dienaangaande een bedrag van f 158.118,--.

4.5.6

De curator heeft gesteld (punt V.4 MvG) dat in het rapport van [C] BV niet is aangegeven hoe de kosten voor het vernieuwen van de tegelvloeren zijn gecalculeerd. Ook heeft de curator geconcludeerd dat de herstelkosten veel te hoog zijn gesteld. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de curator melding gemaakt van een kostenopgave van [F] voor het vernieuwen van de tegelvloer ten belope van € 45.623,--. Van de zijde van [gerequireerde] is tijdens het pleidooi erkend dat in het verleden ter prijsvergelijking een dergelijke kostenopgave is opgevraagd.

4.5.7

Het hof stelt vast dat het door [C] BV op bladzijde 15 van haar rapport genoemde totaalbedrag van ƒ 158.810,-- inclusief BTW voor het vernieuwen van de tegelvloeren kennelijk is uitgewerkt in een van de kostenbegrotingen, als bijlage 3 genoemd op bladzijde 16 van het rapport. Die kostenbegroting zelf bevindt zich niet bij de gedingstukken. Ook de kostenopgave van [F] ad € 45.623,-- maakt geen deel uit van de gedingstukken. Het feit dat die kostenopgave uitkomt op een aanmerkelijk lager bedrag dan het door [C] BV genoemde bedrag heeft voorshands in ieder geval tot gevolg dat niet zonder meer van het door [C] BV genoemde bedrag kan worden uitgegaan. Het hof is daarom voornemens ook de vraag naar de omvang van de voor herstel van het tegelwerk noodzakelijke herstelkosten voor te leggen aan een deskundige.

4.5.8

(…)’

alsmede het tussenarrest 12 april 2005 r.o. 7.4.1 t/m 8, welke hier als herhaald en ingelast beschouwd worden, en van het eindarrest van 14 november 2006 de r.o.:

‘10.5

In het tussenarrest van 29 juni 2004 heeft het hof geoordeeld dat [A] tekortgeschoten is in de op haar rustende verbintenis om op deugdelijke wijze vloertegels te leggen in de ontmoetingsruimte en in de natte ruimten’.

10.6

Voor wat betreft de ontmoetingsruimte heeft het hof aan de deskundige de vraag (vraag 5) voorgelegd of volstaan kan worden met plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer. De deskundige heeft daarop geantwoord dat plaatselijk herstel niet aan te raden is omdat daarmee geen deugdelijk waterafvoerende vloer gerealiseerd kan worden en omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat nog tegels in de juiste maatvoering en kleurstelling aanwezig zijn, zodat herstellocaties altijd zichtbaar zullen blijven. Nu de curator dit antwoord van de deskundige niet heeft bestreden, zal het hof er bij de schadebegroting vanuit gaan dat de vloer van de ontmoetingsruimte in zijn geheel moet worden hersteld.

10.7.1

Op de vraag aan de deskundige naar de kosten voor het vernieuwen van de gehele vloer van de ontmoetingsruimte (vragen 3 en 4) heeft de deskundige geantwoord dat deze kosten € 47.875,60 inclusief BTW (€ 40.231,60 exclusief BTW) bedragen. De deskundige is hierbij uitgegaan van de oppervlakte van de recreatieruimte/zaal van 306 m2. In tabel 3, opgenomen op blz. 16 van zijn rapport, heeft de deskundige het door hem begrote bedrag gespecificeerd.

10.7.2

[gerequireerde] heeft aangevoerd dat niet alleen het tegelwerk van de grote recreatieruimte/zaal van het ontmoetingsgebouw onderwerp van het onderhavige geschil vormt, maar ook het tegelwerk van de keuken en de cafetaria/frituur in het ontmoetingsgebouw.

Het hof stelt vast dat deze stelling van [gerequireerde], die door de curator niet is bestreden, juist is. In dat opzicht was het gebruik van de term ‘ontmoetingsruimte’ in vraag 3 minder gelukkig en had beter kunnen worden gesproken van ‘ontmoetingsgebouw’.

10.7.3

[gerequireerde] heeft zijn stelling dat ook het tegelwerk van de keuken en de cafetaria/frituur in de beoordeling moet worden betrokken, doorgegeven aan de deskundige. De deskundige heeft vervolgens op blz. 18 van zijn rapport gebreken aan de betreffende vloeren genoemd, en een gespecificeerde begroting gegeven van de kosten van herstel van het tegelwerk in de keuken en de cafetaria/frituur. Deze begroting, gebaseerd op een oppervlakte van 124 m2, komt uit op een bedrag van € 14.836,98 inclusief BTW (€ 12.468,05 exclusief BTW).

10.8.1

Op de vraag van het hof naar de kosten van het vervangen van de vloertegels in de natte ruimten, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, heeft de deskundige geantwoord dat die kosten € 46.070,83 inclusief BTW (€ 38.714,98 exclusief BTW) bedragen. Op blz. 15 van zijn rapport heeft de deskundige dit bedrag gespecificeerd.

10.8.2

[gerequireerde] heeft gesteld zich te verenigen met de door de deskundige gemaakte begroting van de kosten van vervanging van het tegelwerk. Op basis van die begroting vordert [gerequireerde] met betrekking tot het tegelwerk na zijn vermeerderingvan eis een hoofdsom van € 91.414,63 exclusief BTW (€ 40.231,60 terzake de recreatiezaal, € 12.468,05 terzake keuken en cafetaria/frituur en € 38.714,98 terzake de natte ruimten).

10.8.3

De curator heeft onder verwijzing naar een lagere offerte van een bouwbedrijf en onder verwijzing naar offertes van leveranciers van tegels gesteld dat er vraagtekens te plaatsen zijn bij de hoogte van de door de deskundige begrote bedragen.

10.8.4

De deskundige heeft op deze kritiek gereageerd door te stellen dat de curator appels met peren vergelijkt. De deskundige stelt te zijn uitgegaan van tegels zoals in het onderhavige geval zijn toegepast.

De deskundige heeft voorts gesteld dat de door hem gehanteerde prijzen voor de tegels en de arbeid zeer gangbare prijzen zijn, waarbij wordt uitgegaan van deugdelijk vakwerk.

Het hof schaart zich achter deze standpunten van de deskundige.

De in r.o. 10.8.2 weergegeven kritiek van de curator wordt dus verworpen.

10.8.5

De curator heeft voorts gesteld dat het slopen van de tegelvloeren niet noodzakelijk is omdat er tegenwoordig zodanige lijmen in de handel zijn dat nieuwe tegelvloeren over bestaande tegelvloeren kunnen worden gelijmd.

Het hof passeert dit standpunt van de curator omdat het hof het standpunt onvoldoende onderbouwd acht. Met name acht het hof onvoldoende onderbouwd dat op de door de curator omschreven wijze een deugdelijke, op juist afschot liggende vloer kan worden verkregen, terwijl de onderliggende tegellaag niet goed vlak, en zelf op verkeerd afschot ligt. De curator heeft ook nagelaten deze optie naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht onder de aandacht van de deskundige te brengen, zodat de deskundige niet op dit alternatief heeft kunnen ingaan.

Bij deze stand van zaken had de curator niet mogen volstaan met de blote — niet onderbouwde — stelling dat het lijmen van nieuwe tegels over de oude tegels een goed resultaat geeft.

10.8.6

Op grond van het voorgaande acht het hof de door [gerequireerde] met betrekking tot het tegelwerk gevorderde schadevergoeding van € 91.414,63 exclusief BTW in beginsel toewijsbaar.’

alsmede het dictum van het eindarrest en alle andere rechtsoverwegingen van de drie aangevallen arresten, om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Klachtplicht van [gerequireerde]

2.3.1

Zowel in de toelichting op grief 4 en 523. waarin de curator stelt

‘IV.1

Ter discussie is geweest de vraag of de tegels naar behoren waren gelegd en of sprake was van een tweede keus. In de bodemprocedure is bij conclusie van antwoord de opdrachtbevestiging overgelegd. Uit bijlage 2 bij productie 1 blijkt, dat 870 m2 vloertegels moesten worden geleverd en 560 m2 wandtegels ‘tweede keus volgens afspraak’. Daarmee staat onomstotelijk vast, dat dus sprake is van een tweede keus.

IV.2

De tegels zijn gelegd in 1991. Bij de oplevering zijn over de wijze van leggen door [gerequireerde] geen opmerking gemaakt. [gerequireerde] heeft alle termijnen die hij moest betalen en zoals genoemd in bijlage 3 bij productie I, CvA op tijd betaald, zonder enige compensatie, met name de zevende termijn die moest worden voldaan wanneer het tegelwerk gereed was. De enige factuur die door [gerequireerde] niet werd betaald was die terzake het meerwerk, welke onderwerp is in de reconventionele procedure. [A] heeft de tegels conform de aanwijzingen van [gerequireerde] aangebracht. [gerequireerde] heeft [A] niet tijdig op onvolkomenheden gewezen.

IV.3

In 1996 (februari) hebben partijen getracht om door hen verdeeld houdende problemen in der minne op te lossen. Partijen hebben gesprekken gevoerd en daarbij waren twee bemiddelingspersonen c.q. toezichthouders, medewerkers van de Rabobank, te weten de heren [naam 3] en [naam 4]. De afspraken, die toen zijn gemaakt zijn vervat in de ‘eindafrekeningsovereenkomst’ van 9 februari 1996. Deze eindafrekeningsovereenkomst, enkel ondertekend door [A] BV legt de curator hierbij over (productie 4). In die eindafrekeningsovereenkomst staat dat de heer [getuige 1] het probleem met het dak van het pand zou laten onderzoeken en oplossen, waarna door [gerequireerde] de meerwerkrekening zou worden voldaan. Overigens waren partijen het er toen ook over eens, dat [A] het afschuifprobleem volgens het rapport van [E] zou oplossen (stabiliseren). Het rapport is overgelegd als productie 3. Als dat zou zijn gebeurd zou [gerequireerde] de meerwerkrekening betalen (waarover uiteraard in reconventie meer) en met het uitvoeren van de werkzaamheden en de betaling van de openstaande rekening zou het project als afgerond beschouwd worden. Met geen enkel woord wordt gerept over het tegelwerk dat niet goed zou zijn gelegd. Neen, als de werkzaamheden met betrekking tot het afschuifprobleem zouden zijn opgelost zou het project als afgerond worden beschouwd. Ook toen was het tegelprobleem niet aan de orde. Voorzover aan [A] en de curator bekend ligt de vloer er nog altijd, zonder dat daaraan iets is veranderd.

IV.4

De curator kan niet vaststellen of de door [C] geconstateerde gebreken inderdaad aanwezig zijn. Er zijn weliswaar foto' s overgelegd, maar deze zijn niet goed leesbaar. Uit de foto's kan de curator niet zien, dat de vloer niet goed of niet gelijkmatig afwatert. Bij de stukken bevindt zich één foto van een kennelijk niet op een goede hoogte gesteld schrobputje, maar dit kan geen ernstige tekortkoming zijn aan de zijde van [A]. Het is wellicht iets minder mooi. Dat tegels onderling niet in gelijkmatige verdeling (voegbreedte) en hoogte zijn aangebracht heeft alles te maken met de tweede keus, als gemaakt dor [gerequireerde]. Dan kan er van enige onregelmatigheid sprake zijn, maar dat kan onmogelijk het verwijt rechtvaardigen als thans door [gerequireerde] gemaakt. [C] spreekt in het rapport over een zeer grove nalatigheid van de aannemer in zijn taak om gedurende uitvoering van het werk de kwaliteit te controleren en dat werk te corrigeren en dat gelet op het feit, dat het verrichte werk meer dan 10 werkdagen betrof er ook voldoende tijd was om gedurende de uitvoering corrigerend op te treden. Datzelfde geldt natuurlijk voor de principaal zelf ook, die niet alleen in die 10 dagen daarover geen op- en/of aanmerkingen maakt maar zelfs jaren nadien nog niet.

De curator ontkent, dat [A] terzake het tegelwerk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [gerequireerde],’

[cursiveringen door mij HJWA]

alsmede ten pleidooie24.

‘Wanneer het gaat over het beperken van de schade moet, zoals vaste jurisprudentie is worden gekeken naar wat op het tijdstip, waarop eventuele maatregelen hadden moeten worden genomen redelijk was. Niet is van belang wat achteraf het beste was geweest. Over het tegelwerk heeft [gerequireerde] veel later pas iets gezegd. De als productie 5 overgelegde brief van 27 april 1991 kent [A] niet. Noch tijdens de uitvoering noch bij de betaling is over het slechte leggen c.q. het plaatsen enige opmerking gemaakt. Als het dan inderdaad zo slecht is, zoals de deskundigen in sommige rapporten vastleggen, waarom was dan niet op het moment, dat de werkzaamheden waren voltooid geklaagd? Dan had zeker tegen veel lagere kosten een reparatie/ verbetering kunnen worden aangebracht. Waarom heeft [gerequireerde] dan wél betaald? Waarom is niet onmiddellijk gevraagd het tegelwerk goed te doen, te corrigeren?

[A] heeft niet de kans gehad om schadebeperkende voorzieningen te treffen, noch aan de dakconstructie, noch aan de tegels. De afspraken zoals die op 9 februari 1996 zijn gemaakt mocht [A] niet nakomen van [gerequireerde]. [A] zou het afschuifprobleem volgens het rapport van [E] oplossen (stabiliseren). Als dat gebeurd zou zijn zou de meerwerkrekening worden betaald, zo was de afspraak.

De curator wordt niet in de gelegenheid gesteld om de gebreken te zien, terwijl niet wordt meegewerkt aan het vinden van een oplossing in der minne, ondanks diverse pogingen van de curator daartoe,’

[ cursiveringen door mij HJWA]

voert de curator als motivering van zijn grieven 4 en 5 aan dat [gerequireerde] noch tijdens de werkzaamheden noch in de jaren daarna geklaagd heeft maar eerst in 1995 (dus zo'n 4 jaren na oplevering) over het feit dat [A] ten aanzien van de tegelvloer toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst ter zake van de uitvoering van het tegelwerk. Hij voert ook aan dat het werk door [gerequireerde] eenvoudig is betaald.

Hierbij zij tevens verwezen naar hetgeen [A] in eerste aanleg ter zake van het tegelwerk heeft aangevoerd bij haar CvA tevens houdende eis in reconventie25.:

‘4

Aangaande de door [gerequireerde] beweerde gebreken aan de gelegde tegelvloer in de ontmoetingsruimte stelt [A] dat enkel gedaagde sub I (lees: [A]; eiseres in cassatie] voor die beweerde gebreken door [gerequireerde] in 1993 aansprakelijk is gesteld, doch dat enkel als een reactie op een in 1993 zijdens [A] aan [gerequireerde] verzonden sommatiebrieven ter incasso van een meewerkrekening waarvan hierna in reconventie door [A] de betaling [gerequireerde] zal worden gevorderd,’

[cursiveringen door mij HJWA]

alsook naar hetgeen [gerequireerde] (als reactie op de stelling van [A] dat zij enkel ter zake van de kapconstructie daadwerkelijk aangesproken zou zijn en niet ter zake van het tegelwerk) zelf bij conclusie van dupliek in reconventie heeft aangevoerd:26.

‘[gerequireerde] brengt bij deze een kopie van de aangetekende aan gedaagde sub 1 [lees: [A], eiseres in cassatie] verzonden brief d.d. 2 mei 1995 in het geding, waarin zowel de kwestie van de kapconstructie als het tegelwerk uitdrukkelijk aan de orde is gesteld en de rechten van [gerequireerde] dienaangaande zijn voorbehouden en waarvan de inhoud als een stuitinghandeling ex art. 3:317 lid 1 BW dient te worden aangemerkt.’

De voornoemde door [gerequireerde] overgelegde brief luidt als volgt:

‘2 mei 1995

Betreft: Schade kapconstructie en tegelvloer Camping [a-plaats]

Geachte heer, mevrouw

Medio 1991 heeft u voor ons de uitbreiding gerealiseerd met o.a. enkele ontmoetingsruimten en diverse was-en doucheruimtes bij bovengenoemde camping.

Begin 1995 hebben wij enkele gebreken waargenomen aan de kapconstructie.

Wij hebben gemeend deze door een deskundig adviesbureau te moeten laten onderzoeken. De resultaten hiervan zijn als bijlage toegevoegd.

Aangezien u als aannemer volledig verantwoordelijk was voor de nieuwbouw, stellen wij u hierbij aansprakelijk voor de ontstane schade en alle hiermee samenhangende kosten.

Een tweede aspect (eveneens door het door ons ter hand genomen adviesbureau vastgesteld) is de uitvoering van het tegelwerk van de verschillende ruimtes wat, zoals ook reeds diverse malen aan u is doorgegeven, zeer slecht is uitgevoerd.

Indien u voor 6 juni a.s. voor beide onderdelen niet met een afdoende oplossing komt, zijn wij genoodzaakt e.e.a. uit handen te geven. Het spreekt voor zich dat wij u voor alle schade die in de tussenliggende periode ontstaat eveneens aansprakelijk stellen.

Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend,

[betrokkene 1].’

Deze brief staat haaks op de stellingen van [gerequireerde] (zie bijvoorbeeld in de memorie van antwoord p 7 onder ‘algemeen’ dat [gerequireerde] [A] ‘onmiddellijk aansprakelijk zou hebben gesteld). Hij stelt dus direct na de oplevering ontevreden te zijn geweest over de wijze van nakoming van de overeenkomst, maar klaagt daarover richting [A] eerst middels bovengenoemde brief. In dat verband is de vraag wanneer [gerequireerde] nu daadwerkelijk voor het eerst over de tegelvloer heeft geklaagd in 1991 of eerst in 1995 ondermeer essentieel voor de beoordeling van de vraag of aan [gerequireerde] überhaupt nog wel een recht toekomt te reclameren over de bewuste vloer, of [gerequireerde] die vloer, gelet op de betaling, niet eenvoudig heeft geaccepteerd of er een beroep op matiging en of op voordeelstoerekening kan worden gedaan.

i.

Het hof doet dit in r.o. 4.5.4 af met het navolgende:

‘4.5.4

(…) Ook de stelling van de curator dat [gerequireerde] (…)[A] niet tijdig op onvolkomenheden heeft gewezen (punt IV.2 MvG) brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die stellingen doen niet af aan de bevindingen van [B] BV, [C] BV en Surtec BV, wier deskundigheid de curator op zichzelf niet heeft bestreden. (…)’

waarbij het hof op dit als formeel verweer bedoelde niet ingaat, laat staan dat het naar behoren de daarmee samenhangende klachten behandelt, verwerpt het dit verweer met de motivering dat het aan het rapport van [B] B.V. niets afdoet, hetgeen nu juist materieel iets zegt over het al dan niet deugdelijk zijn van de vloer. Formeel is het verweer nu juist rechtsverhinderend, want als [gerequireerde] jaren niet heeft geklaagd leidt dit tot de navolgende consequenties met betrekking tot de toewijsbaarheid, los van de vraag of een deskundige al dan niet heeft vastgesteld of de vloer deugdelijk is gelegd, omdat:

—: wanneer er niet tijdig geklaagd is, is [A] nooit in de periode waarin dat gelet op artikel 6:89 BW nog kon, in verzuim geraakt;
—: artikel 6:89 BW (en bij koop 7:17 BW waar het zelfs een termijn van 2 maanden betreft) bepaalt dat een partij die van mening is dat er sprake is van een gebrek in de prestatie, op dat gebrek geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, heeft geklaagd;
—: de curator verbindt er ook nog aan dat [A] de mogelijkheid aldus is ontnomen om schade te beperken.

en heeft aldus zijn uitspraken onvoldoende gemotiveerd.

ii.

Het hof gaat voorts hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, indien het hof — kennelijk — heeft geoordeeld dat de door de curator op dit punt gestelde en door [gerequireerde] onvoldoende betwiste stellingen er rechtens niet toe doen. Het hof had ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, [gerequireerde] met het bewijs moeten opdragen dat hij tijdig heeft geklaagd, dat hij [A] in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog deugdelijk na te komen en dat [A] daartoe niet bereid is geweest.

iii.

Bovendien is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk dat een dergelijke houding — zo er al geen reden zou zijn van een aftrek ‘nieuw voor oud’ — dit toch in elk geval grond zou moeten zijn voor matiging. Hiervoor wordt verwezen naar de klachten zoals hierover in middelonderdeel 2.2. uiteen worden gezet.

Hof miskent beroep schending klachtplicht.

2.3.2

Het hof had in de onder 2.3.1 aangehaalde passages met toepassing van artikel 25 Rv artikel 6:89 BW moeten toepassen. Een partij kan immers volstaan met het stellen van de feiten op grond waarvan hij zijn rechtsgevolg (niet hoeven betalen) baseert, waarbij de rechter dan ambtshalve de rechtsgronden aanvullend de juiste kwalificatie moet hanteren. In casu ligt in de stellingen van de curator een beroep op artikel 6:89 BW besloten.

Voor het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van de tegelvloer is immers essentieel dat [gerequireerde] tijdig heeft geklaagd met betrekking tot de ondeugdelijkheid van de tegelvloer. Indien het juist is wat de curator in de onder 2.3.1 aangehaalde passages heeft gesteld, dan heeft [gerequireerde] niet binnen bekwame tijd geklaagd en had het hof ambtshalve de rechtsgronden aanvullend op basis van artikel 6:89 BW moeten oordelen dat, althans in elk geval had moeten onderzoeken of [gerequireerde] ten aanzien van enig gebrek in de tegelvloer zijn rechten (dus ook op schadevergoeding) heeft verwerkt. In dat geval is er voor enige toewijzing van welke schadevergoeding dan ook geen plaats en had het hof reeds in het eerste tussenarrest daaromtrent een oordeel moeten geven, hetgeen uiteraard doorwerkt in de tussenarresten van 12 april 2005 (waarbij het hof bij de vraagstelling aan de deskundige er vanuit gaat dat [A] aansprakelijk is en [gerequireerde] zijn rechten terzake geldend kan maken). Althans had het hof in elk geval inzicht moeten geven in zijn gedachtegang op het door de curator op dit punt gevoerde verweer. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

Artikel 6:89 BW luidt:

‘De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.’

De onderzoeks- en klachtplicht beschermen de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten27.. Bij het verzaken van de klachtplicht behoort daarom iedere discussie over de vraag of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de schuldenaar te zijn afgesneden28.. Art. 89 wordt beschouwd als een uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking29.. Doordat art. 89 de regel duidelijk formuleert, wordt onzekerheid in verband met de in concreto aan rechtsverwerking te stellen eisen voorkomen30.. Art. 89 belet niet dat de schuldeiser, die tijdig ter zake van een gebrek in de prestatie heeft geprotesteerd, om een andere reden één of meer rechten in verband met de tekortkoming verwerkt, bij voorbeeld door de schuldenaar niet de gelegenheid te geven de klacht te onderzoeken31. of door niet te reageren op een termijnstelling uit hoofde van art. 8832.. Art. 89 ziet op de tekortkoming in de nakoming die bestaat uit een gebrek in de prestatie, dat wil zeggen op ondeugdelijke nakoming33.. e.v. De in art. 89 bedoelde termijn is een vervaltermijn34..

Zowel in de memorie van grieven als bij pleidooi heeft de curator uitdrukkelijk gesteld dat de vloer in 1991 is gelegd en er nadien gedurende jaren niet is geklaagd.35. Aldus brengt pas na jaren, i.c. is dit vier jaar, gelet op bovengeciteerde brief van 2 mei 1995, klagen met zich mee dat het recht op schadevergoeding is komen te vervallen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend in de in onderdeel 2.3 aangevallen overwegingen, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt.

Het hof laat het beroep op schadebeperkingsplicht door te laat klagen over de tegelvloer onbesproken.

2.3.3

Het hof gaat noch in het arrest van 29 juni 2004, noch in dat van 12 april 2005 en evenmin in het eindarrest van 14 november 2006 in op het beroep op schadebeperkingsplicht36. die [gerequireerde] heeft verzaakt door niet tijdig te klagen over de tegelvloer, zodat hij niet tijdig in staat werd gesteld eventuele gebreken te verhelpen. Ook dit beroep op artikel 6:101 BW is een essentiële stelling die rechtstreeks van invloed kan zijn op de uitkomst. Het hof had deze stelling, c.q. dit beroep niet onbesproken mogen laten. Juist vanwege het feit dat de oorspronkelijke tegels thans niet meer voorhanden zijn neemt de deskundige aan dat alles vernieuwd moet worden. Dat was stellig niet het geval geweest indien [gerequireerde] binnen bekwame tijd had geklaagd en [A] in de gelegenheid had gesteld datgene te vervangen waar zij mee zat. (in plaats van het gewoon jaar in jaar uit te gebruiken). Indien het hof deze stellingen impliciet heeft verworpen heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

De vermeerdering van eis

2.4

Rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn de r.o. 4.4.13 ev. van het tussenarrest van 29 juni 2004, r.o. 6 t/m 8 van het tussenarrest van 12 april 2005 (voor wat betreft de vraagstelling aan de deskundigen) en 10.1.2 t/m 11 van het eindarrest van 14 november 2006 welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, om de volgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het hof miskent in r.o. van het tussenarrest van 29 juni 200437.de r.o.

‘4.4.6

(…)Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99 en 6:102 BW is [A] derhalve jegens [gerequireerde] voor het geheel van de schade, veroorzaakt door het niet bij de bouw aanbrengen van een deugdelijke hulpconstructie, aansprakelijk.

4.4.10

(…)

4.4.13

(…)

4.4.18

Met partijen is bij gelegenheid van het pleidooi de mogelijkheid besproken om als deskundige iemand te benoemen die verbonden is aan PRe Bouwcentrum. Het hof is voornemens om aan deze deskundige de volgende vragen voor te leggen:

1): Welke kosten zijn thans, naar het prijspeil van 2004, noodzakelijk om de dakconstructie en de naar buiten gedrukte lagen van het metselwerk van het ontmoetingsgebouw in overeenstemming te brengen met de constructie die [gerequireerde] zou hebben verkregen indien [A] haar werkzaamheden aanstonds deugdelijk zou hebben uitgevoerd?
2): Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door [C] BV begrote bedrag van f 180.102,--, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?
3): Indien het dak niet volledig wordt verwijderd en opnieuw wordt aangebracht doch wordt volstaan met het aanbrengen van (of handhaven van reeds aangebrachte) verstevigingsconstructies, wat zijn de gemaakte en nog te maken kosten van die verstevigingsconstructies?
4): Indien wordt volstaan met de in vraag 3 bedoelde verstevigingsconstructies, wijkt de dakconstructie dan af van de dakconstructie die [gerequireerde] zou hebben verkregen indien [A] haar werkzaamheden aanstonds deugdelijk zou hebben uitgevoerd? Zo ja, in hoeverre? Het hof verzoekt u die afwijkingen, zowel op esthetisch vlak (nog zichtbare doorbuigingen, al dan niet zichtbare trekstangen etc.) als op het gebied van stevigheid zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven en eventueel aan de hand van foto's zichtbaar te maken.
5): Is de door [A] gerealiseerde verbinding tussen hoekkeper en gordingen deugdelijk? Zo nee, wat bedragen dan de kosten om die tekortkoming te herstellen?
6): Is sprake van op onverantwoorde wijze in de hoekkepers aangebrachte lassen? Zo ja, wat bedragen dan de kosten om die tekortkoming te herstellen?
7): Deelt u het standpunt uit het rapport van [C] BV,blz. 6, dat de te kleine afmeting van de gordingen tot gevolg heeft dat de gordingen loodrecht op het dakvlak kunnen gaan doorzakken, indien sprake is van zware sneeuwbelasting?
8): Acht u vervanging van de gordingen van 67 × 235 mm door gordingen van 75 × 250 mm wenselijk? Wat bedragen de kosten van die vervanging?
9): Geven uw bevindingen en de gedingstukken u nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor het nemen van een beslissing in deze zaak van belang zouden kunnen zijn.

(…)

4.5.4

Het hof neemt op grond van het voorgaande als vaststaand aan dat [A] toerekenbaar tekort geschoten is bij het verrichten van het tegelwerk.

4.5.5

Het hof komt daarmee toe aan de vraag welke schadevergoeding [A] aan [gerequireerde] moet voldoen in verband met het ondeugdelijke tegelwerk.

(…)

4.5.7

(…) Het feit dat die kostenopgave uitkomt op een aanmerkelijk lager bedrag dan het door [C] BV genoemde bedrag heeft voorshands in ieder geval tot gevolg dat niet zonder meer van het door [C] BV genoemde bedrag kan worden uitgegaan. Het hof is daarom voornemens ook de vraag naar de omvang van de voor herstel van het tegelwerk noodzakelijke herstelkosten voor te leggen aan een deskundige.

4.5.8

Ook ten aanzien van deze kwestie — het tegelwerk — is bij pleidooi de mogelijkheid besproken om een deskundige verbonden aan PRC Bouwcentrum te benoemen.

Aan die deskundige zouden de volgende vragen kunnen worden voorgelegd:

1): Wat bedragen naar het prijspeil van heden de kosten voor het volledig vervangen van de vloertegels in de natte ruimten, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, voor vergelijkbare tegels in de natte ruimten?
2): Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door [C] BV begrote bedrag van f 53.335,12 incl. BTW, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?
3): Wat bedragen naar het prijspeil van heden de kosten voor het vernieuwen van de gehele vloer van de ontmoetingsruimte met vergelijkbare tegels?
4): Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door [C] BV begrote bedrag van f 105.474,87 incl. BTW, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?
5): Acht u het aanvaardbaar dat volstaan wordt met plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer van de ontmoetingsruimte? Zijn daarvoor nog tegels beschikbaar uit dezelfde partij als de tegels die in de vloer zijn gelegd? Zo nee, zijn soortgelijke tegels nog verkrijgbaar? Dreigt bij gebruik van dergelijke tegels een kleurverschil met plaatsen waar de oude tegels blijven liggen? Wat bedragen de kosten van plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer van de ontmoetingsruimte?
6): Geven uw bevindingen en de gedingstukken u nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor het nemen van een beslissing in deze zaak van belang zouden kunnen zijn.’

alsmede de r.o. 6 t/m 8 van het tussenarrest van 12 april 2005, waarin het hof deze vragen met kleine wijzigingen formaliseert en aan de deskundige voorlegt, almede van het eindarrest van 14 november 2006, r.o. 10.1.2, waarin het hof overweegt:

‘10.1.2

Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. Hoewel de vraag zich opdringt in hoeverre [gerequireerde], gelet op het op 18 april 2001 uitgesproken faillissement van [A], belang heeft bij zijn vermeerderde vordering (zulks in verband met de fixatie van zijn vordering op het moment van de faillietverklaring en het als gevolg van artikel 128 Fw niet in het faillissement geverifieerd kunnen worden van rente over die vordering), ziet het hof geen reden om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal dus van de vermeerderde eis uitgaan.’

en in de daarop voortbouwende r.o. 10. 2.1 t/m 11, in het bijzonder r.o. 10.10.2, waarin het hof zijn bedoeling van het deskundigenbericht nog eens onderschrijft, te weten te onderzoeken wat de schade is op grond van het prijspeil van 2006:

‘10.10.2

(…) Het hof heeft de deskundigen gevraagd de schadevergoeding te begroten naar — kort gezegd — het prijspeil van de datum van uitbrengen van het deskundigenbericht.’

en gaat het hof in deze rechtsoverwegingen uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat:

i.: het hof aldus miskent dat, nu [gerequireerde] in hoger beroep geen incidenteel appel hebben ingesteld, de rechtsstrijd wordt beperkt tot de grieven zoals door de curator ingesteld. Dat betekent dat [gerequireerde], die in hoger beroep slechts verweerder is, daaraan gebonden is, hetgeen meebrengt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door de vermeerdering van eis toe te wijzen. Door aldus te oordelen treedt het hof immers buiten de — door de grieven bepaalde — rechtsstrijd van partijen, die immers wordt bepaald en omsloten door de grieven. Een partij die zelf niet incidenteel heeft geappelleerd kan aldus geen eis vermeerderen, ook al was die partij in eerste aanleg eiser. Aldus had het hof [gerequireerde] ten aanzien van de eisvermeerdering niet-ontvankelijk moeten verklaren, althans deze moeten afwijzen. Het hof had hiermee reeds met de vragen aan de deskundigen rekening moeten houden, des dat de schade in elk geval niet tot een hoger bedrag zou kunnen worden toegewezen dan door de rechtbank is toegewezen en door de curator met grieven is betwist.
ii.: Het hof miskent aldus ook het reformatio in peius-beginsel, dat in casu inhoudt dat de curator als appellerende partij van dat appel uiteraard niet slechter mag worden, hetgeen thans wél de uitkomst van dit geding is.
Ter toelichting en verdere uitwerking van i en ii diene het navolgende.

De uitleg van de memorie van grieven kan geen andere zijn dan dat de curator de door de rechtbank aangenomen betalingsverplichting van fl 352.996,87 vermeerderd met proceskosten in volle omvang bestrijdt.

Blijkens de memorie van antwoord wordt er door [gerequireerde] geen incidenteel hoger beroep ingesteld (bijvoorbeeld omdat hij van mening is dat hij meer schade zou hebben geleden dan de rechtbank had vastgesteld). Zijn petitum luidt op pagina 10 van de MvA:

‘Met conclusie:

tot niet ontvankelijk verklaring van appellante, althans tot afwijzing van haar vorderingen, resp. met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank althans met veroordeling van het equivalent in euro van de somma ad fl 352.996,87, met veroordeling van appelante in de kosten van beide instanties.’

Blijkens het petitum van het eindvonnis van de rechtbank d.d. 16 februari 2001 wordt [A] (B.V.) veroordeeld om aan [gerequireerde] te betalen fl 352.996,87, alsmede in de proceskosten. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de memorie van antwoord inclusief petitum strekt tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank en niet tot enige verandering of vermeerdering van eis. Het e.e.a. betekent dat daarmee de omvang van de rechtsstrijd is beperkt tot de al dan niet verschuldigd zijn van het bedrag van fl 352.996,87, de proceskostenveroordeling en de reconventionele vordering, waarover door de curator ook is gegriefd. Door de eiswijziging te honoreren treedt het hof buiten de rechtsstrijd, althans heeft het miskend dat een gedaagde partij c.q. in casu een verwerende partij in appel die niet zelf incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld zijn eis niet kan vermeerderen.

Althans indien het hof dit niet heeft miskend is het oordeel op dit punt in elk geval onbegrijpelijk, althans in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, temeer daar het hof overweegt dat de eisvermeerdering ‘niet in strijd is met een goede procesorde’.

Voor wat dat laatste betreft is de toetsing aan de goede procesorde eerst aan de orde wanneer de eisvermeerdering van [gerequireerde] wèl zou zijn toegestaan. Ook op dit punt getuigt het oordeel van het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting.

2.4.1

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd r.o. 10.1.2, waarin het hof overweegt:

‘10.1.2

en in de daarop voortbouwende r.o. 10.2.1 t/m 11 waarin het hof de verweren van de curator verwerpt en de vermeerderde vorderingen van [gerequireerde] met uitzondering van de wettelijke rente nagenoeg geheel toewijst om navolgende redenen.

i.: Het hof heeft naast het in het vorige onderdeel behandelde rechtsstrijd van partijen ook miskend dat vorderingen die op datum faillissement bestonden en dateren van vóór faillissement slechts door verificatie kunnen worden ingediend in het faillissement. Wanneer de curator de verificatie van een aanvankelijke vordering betwist, of, zoals in onderhavige zaak zelf hoger beroep instelt, dan kan de inzet van dat geding maximaal zijn de schuld zoals die bij aanvang van het faillissement bestond. Dat betekent dat het hof op zichzelf wel aan de deskundigen had mogen opdragen te onderzoeken wat er zij van de hoogte van schade (want die werd door de curator gemotiveerd betwist). Het had echter nadat — in de opinie van de deskundigen het schadebedrag hoger uitviel dan de uiteindelijke vordering zoals die in geschil was — de eiswijziging op deze grond niet mogen toewijzen.
Het gevolg van de toewijzing van deze eisvermeerdering is immers dat [gerequireerde] thans ook een executoriale titel heeft verkregen ter zake van het meer gevorderde, terwijl hij dit deel niet eerder ter verificatie had aangemeld. Zoals hierboven is uiteengezet, is [A] op 18 april 2001, dus nadat de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch het vonnis ten gunste van [gerequireerde] had gewezen (dit was op 16 februari 2001), in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens — na een toestemming van de Rechter-commissaris te hebben gekregen — namens [A] tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Art. 26 Fw luidt als volgt:
‘Art. 26
Rechtsvorderingen, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen den gefailleerde op geene andere wijze ingesteld worden, dan door aanmelding ter verificatie.’
Het gaat hier om verbintenissen, die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan,
‘Zie: HR 12 februari 1931, NJ 1931, 854 (m.nt. E.M.M.) (Kettenes/Gerhards).’
Dit betekent dan ook dat ook een tegen de curator ingestelde vordering voor hetgeen uitgaat boven het bedrag dat ten tijde van het faillissement bekend was (eindvonnis rechtbank 16 februari 2001) niet ontvankelijk dient te worden verklaard.38.
Indien [gerequireerde] op zijn beurt een incidenteel appel had ingesteld, dan had hij zijn vordering ex art. 26 Fw eerst ter verificatie moeten aanmelden bij de curator. [gerequireerde] heeft het instellen van incidenteel hoger beroep echter achterwege gelaten, doch heeft hij gedurende de procedure in hoger beroep een eisvermeerdering verzocht. Deze eisvermeerdering dient te worden aangemerkt als het instellen van een nieuwe rechtsvordering gedurende het faillissement van [A] (en wel tegen de curator) ex art. 26 Fw, zodat het hof [gerequireerde] ter zake van de eisvermeerdering niet — ontvankelijk had moeten verklaren, daar deze eisvermeerdering (nieuwe vordering) niet ex art. 26 Fw ter verificatie aan de curator was gemeld. [gerequireerde] heeft middels het — zonder het aanmelden ter verificatie — instellen vaneen nieuwe rechtsvordering (althans de vermeerdering van zijn eis) art. 26 Fw omzeild, terwijl dit artikel dwingendrechtelijk voorschrijft dat een schuldeiser geen rechtsvorderingen jegens de gefailleerde kan instellen zonder deze eerst ter verificatie te hebben aangemeld.
‘Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Utrecht d.d. 6 oktober 1999, NJ 2000/299.’
Het hof wijst onder r.o. 10.1.2 (en de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen) aan de ene kant de eisvermeerdering toe, terwijl het aan de andere kant onder r.o. 10.10.3 kenbaar maakt dat de vordering in het faillissement van [A] zal moeten worden geverifieerd naar haar hoogte op de datum van het faillissement (zie hierover nader hierna).
Het hof had derhalve alvorens tot een toewijzing van de eisvermeerdering over te gaan, in elk geval dienen te onderzoeken (c.q. in zijn oordeelsvorming te betrekken) of de eisvermeerdering toelaatbaar is krachtens art. 26 Fw. Indien en voor zover het hof art. 26 Fw wel bij zijn oordeel had betrokken, dan heeft het in elk geval niet inzichtelijk gemaakt of het art. 26 Fw op een rechtens juiste wijze heeft toegepast, zodat zijn oordeel op dit punt tevens onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd is.
ii.: Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk hetgeen het hof overweegt in het eindarrest in r.o.:
‘10.10.1
Over de met betrekking tot de dakconstructie toe te kennen schadevergoeding vordert [gerequireerde] de wettelijke rente vanaf 1 januari 1994. Over de met betrekking tot het tegelwerk toe te kennen schadevergoeding vordert [gerequireerde] de wettelijke rente vanaf 27 april 1991.
De curator heeft zich verzet tegen de door [gerequireerde] genoemde ingangsdata voor de wettelijke rente. De curator heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [A] BV ‘dubbel gepakt’ wordt indien enerzijds prijsstijgingen tussen het moment van de tekortkoming en het moment van begroting van de schadevergoeding worden meegenomen en anderzijds ook de wettelijke rente over de schadevergoeding wordt toegekend met ingang van een datum die in het verleden ligt.
10.10.2
Het hof honoreert dit verweer. Het hof heeft de deskundigen gevraagd de schadevergoeding te begroten naar — kort gezegd — het prijspeil van de datum van uitbrengen van het deskundigenbericht. Ten aanzien van het rapport met betrekking tot de dakconstructie is die datum 26 februari 2006 en ten aanzien van het rapport over het tegelwerk is die datum 10 april 2006. Deze data verschillen vrijwel niet van de door [gerequireerde] onder punt 22 van zijn memorie na deskundigenbericht bepleite data. De deskundigen zijn vervolgens — zoals verzocht — uitgegaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht. Het gaat dan niet aan om over de naar dat prijspeil begrote schadevergoedingen de wettelijke rente toe te kennen met ingang van een datum in het verleden.
Over de periode vóór de bij de schadebegroting gekozen peildatum vormt de wettelijke rente geen voor vergoeding in aanmerking komende schadepost. Het hof zal daarom bepalen dat over de schadevergoeding .terzake de dakconstructie wettelijke rente verschuldigd is vanaf 26 februari 2006 en over de schadevergoeding ten aanzien van het tegelwerk de wettelijke rente vanaf 10 april 2006.
10.10.3
Het hof overweegt in dit verband dat een begroting van de schade naar een in 2006 gelegen peildatum wellicht niet praktisch is gelet op het feit dat de vordering in het faillissement van [A] zal moeten worden geverifieerd naar haar hoogte op de datum van het faillissement. De partijen zullen moeten trachten daarvoor in het faillissement een praktische oplossing te bereiken. In de onderhavige procedure zal het hof van de in 2006 gelegen peildata uitgaan nu [gerequireerde] in zijn gewijzigde eis van die datum uitgaat en de curator daar geen met de verificatie van de vordering samenhangend bezwaar tegen heeft gemaakt.’
omdat in weerwil van het feit dat het de volledige, vermeerderde eis met inachtneming van het prijspeil van 2006 toewijst, om zich vervolgens te realiseren dat de vordering zal moeten worden geverifieerd ‘naar de hoogte van de datum van het faillissement’ en daar vervolgens op laat volgen dat ‘partijen zullen moeten trachten daarvoor een praktische oplossing te bereiken’. Wat het hof daaronder verstaat moet partijen kennelijk maar raden. Indien het hof daarbij uitgaat van een toegestane eisvermindering maar ‘een ex aequo et bono terugrekenen naar een prijspeil van 2001’ (datum faillissement) gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent hetgeen hierboven in de subonderdeel onder i. uiteen is gezet, te weten dat de vordering wordt gemaximeerd op datum faillissement en de door de curator aangespannen procedure hooguit kan strekken tot vermindering van deze vordering en niet tot vermeerderingen. Nieuwe of andere vorderingen zullen immers ter verificatie moeten worden ingediend. Indien de aangevallen rechtsoverweging, zoals hierboven in dit subonderdeel geciteerd, aldus moet worden begrepen dat er weliswaar een uitspraak wordt gedaan voor het meerdere, maar dit in het faillissement niet uitmaakt omdat de hoogte van de schuld op datum faillissement bepalend is, gaat het hof van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uit, te weten dat een tussentijdse eisvermeerdering in een procedure van een ter verificatie aangeboden vordering die door de curator (in rechte wordt betwist) niet mogelijk is. Dit geldt mutatis mutandis ook voor het geval deze overweging aldus moet worden begrepen indien deze overweging uitsluitend ziet op de fixatie van de wettelijke rente, hetwelk het hof noemt in het kader van artikel 128 Fw.
In elk geval is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk wat het hof nu precies heeft bedoeld en hoe het hof had gedacht dat partijen het e.e.a. ‘praktisch’ zouden kunnen oplossen.

2.5

Het slagen van één of meer van de opgemelde klachten betekent dat dit ook gevolgen heeft voor de (hoogte van) de toegewezen schade, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten, alsmede de proceskostenveroordelingen.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [70.85 ( + € 13.47 BTW) = € 84.32]

DEURWAARDER

[mijn requirant kan de BTW niet verrekenen]

[Eiser(es) kan […] op de Omzetbelasting 1968 de […] niet verrekenen, […] kosten te hebben […] gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 14‑02‑2007

En is de meerwerknota in reconventie gevorderd.

Dat blijkens pagina 1 sub b. is opgesteld na kennisneming van de opdrachtbevestiging, het rapport van [B] B.V. d.d. april 1995, de twee begrotingen van de herstelkosten d.d. 1 november 1996 van [C] B.V., het rapport van [C] B.V. d.d. 4 december 1997. Ook blijkt uit dit rapport dat de heer [naam 2] namens partij [gerequireerde] bij dit onderzoek is betrokken. Anders dan de diverse door [gerequireerde] overgelegde rapportages.

MvG p. 6 punt III, 3.1.

In dit verband is het dan ook rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof zonder nadere bewijslevering reeds tot het oordeel komt in r.o. 4.4.4. dat vast zou staan dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

P-v getuigenverhoor d.d. 20 maart 2000, p 3.

Op verzoek van [gerequireerde] zijn andere dakplaten gebruikt dan de constructeur had voorgeschreven. Volgens [gerequireerde] zou dat ook aan [betrokkene 2] zijn medegedeeld. Die laatste ontkent dat.

Overgelegd als productie 1 bij MvA

Pln. mr Wertenbroek p. 2.

Pln. mr Wertenbroek p. 4.

10.

Pln. mr Wertenbroek p. 5.

11.

De curator verwijst in dit verband nogmaals naar het tussenvonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 26 maart 1999, r.o. 11.4, waaruit de conclusie geen andere kan zijn dat het rapport van [C] kennelijk onder regie van de raadsman is ontstaan.

12.

Vgl HR 18 september 1998, NJ 1998, 818en 8 september 2006, NJ 2006, 494

13.

Het dit alles hetzij miskend, hetzij geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt.

14.

Zie o.a. M.A.M.C van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek 4^e druk, p. 363, verwijzend naar Asser-Thunnissen nr. 513 en 514

15.

Op verzoek van [gerequireerde] zijn andere dakplaten gebruikt dan de constructeur had voorgeschreven. Volgens [gerequireerde] zou dat ook aan [betrokkene 2] zijn medegedeeld. Die laatste ontkent dat.

16.

Asser-Hartkamp, Verbintenissen in het algemeendeel I, nr. 442.

17.

HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uiter).

18.

HR 1 februari 2002, NJ 2002/122.

19.

J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst & Commentaar boek 6 BW, art. 6:100 BW, aant. 2.

20.

Zie hiervoor met name het arrest van uw raad van 12 mei 2000, NJ 2000, 440.

21.

Asser-Hartkamp, Verbintenissen in het algemeendeel 1, nr. 494.

22.

Vgl. parl Gesch. Boek 6, p. 450.

23.

MvG p. 10–11, onder iv i.h.b. IV 1, IV 2, IV 3 en IV 4.

24.

Pln. mr Wertenbroek pag. 8, 2^e, 3^e en 4^e alinea.

25.

Conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie [A], punt 4.

26.

Conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie [gerequireerde], pag. 3–4, punt 3.

27.

Zie T-M, Parl. gesch. Inv. Boek 7, blz. 146; MvA II, Parl. gesch. Inv. Boek 7, blz. 152; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25, die wijst op bewijsmoeilijkheden, de noodzaak om te bepalen of verdere productie moet plaatsvinden en de mogelijkheid van verhaal op voorschakels van de schuldenaar. Zie voorts Asser-Schut-Hijma, nr. 541–542; Schoordijk, Het algemeen gedeelte, blz. 181; Van Dunné, Verbintenissenrecht, Deel 1, blz. 526; Valk, diss., blz. 95; Verbintenissenrecht algemeen (De Jong), nr. 213; Bijzondere overeenkomsten 1 (Van Rossum), art. 7:23, aant. 2.

28.

Zie MvA II, Parl. gesch. Inv. Boek 7, blz. 152.

29.

Zie T-M, Parl. gesch., blz. 316; Hijma/Olthof, Compendium, nr. 301 en 333; Schoordijk, Het algemeen gedeelte, blz. 181; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25; Mon. Nieuw BW B-33 (De Jong), nr. 35; Valk, diss., blz. 95; Mon. Nieuw BW A-5 (Rijken), nr. 37; Bakels, diss., blz. 254. Vergelijk Pitlo-Gerver e.a., Het systeem, blz. 176.

30.

Zie Asser-Hartkamp I, nr. 382, en II, nr. 323; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25.

31.

(zie Verbintenissenrecht I (Valk), art. 2, aant. 56 e.v.)

32.

Vergelijk Asser-Schut-Hijma, nr. 556

33.

Zie Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25. Enigszins anders Van Dunné, Verbintenissenrecht, Deel 1, blz. 526: het artikel geldt niet voor gebreken die zo ernstig zijn dat de schuldeiser de prestatie mag afwijzen.

34.

Zie Hijma/Olthof, Compendium, nr. 98; Clausing, Korte inleiding tot het vermogensrecht onder het Nieuw BW, 1984, blz. 187. Vergelijk Bijzondere overeenkomsten I (Van Rossum), art. 7:23, aant. 4; Asser-Schut-Hijma, nr. 545. Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 14, spreekt van een rechtsverwerkingstermijn (dat is geen vervaltermijn in strikte zin, omdat de houding van de rechthebbende van belang blijft); zie daarover J.G.A. Linssen, WPNR 6079 (1993), blz. 96.

35.

Zie hiervoor MvG p. 10, onder iv i.h.b. IV 2 en IV 3; Pln. mr Wertenbroek pag. 8, 3^e alinea; Conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, punt 4.

36.

Zie hiervoor MvG toelichting op grieven 4 en 5, p. 10, onder iv en v i.h.b. IV 3, V.5.1.; Pln. mr Wertenbroek pag. 8, 4^e alinea en 9 1^e en 2^e alinea; Memorie van antwoord na deskundigenbericht, pag. 8, onder 6.1–6.2, pag. 9 onder 7.3; alsmede Conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconv. [A], punt 4; Conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie [gerequireerde], pag. 3–4, punt 3.

37.

Deze klacht is tevens gericht tegen de in dit onderdeel genoemde en geciteerde rechtsoverwegingen van de twee tussenarresten indien die aldus moeten worden begrepen dat het hof aldaar reeds op grond van dezelfde onjuiste rechtsopvatting — te weten dat er méér schade kan worden toegewezen dan het debat van partijen door de grieven van de curator omvat —, omdat dit doorwerkt, althans doorklinkt in r.o. 4.4.13, 4.54 t/m 4.5.7 en de vragen zoals opgenomen in r.o. 4.4.18 en 4.5.8 van het tussenarrest, de definitieve vragen in het tussenarrest van 12 april 2005, waardoor het hof bal voor open doel legt ten aanzien van een eisvermeerdering zijdens [gerequireerde].

38.

Rb. Amsterdam 23 januari 1928, NJ 1928, 870 Rb. Arnhem 22 december 1932, NJ 1933, 1052. Rb. Middelburg 8 februari 1956, NJ 1956, 501.