HR, 18-12-2020, nr. 20/00303

HR, 18-12-2020, nr. 20/00303

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑12‑2020

Inhoudsindicatie

Insolventierecht, procesrecht. Schorsing van geding wegens faillietverklaring (art. 29 Fw). Is art. 29 Fw van toepassing indien voor de dag van de faillietverklaring reeds uitspraak in eerste aanleg is gedaan, maar het hoger beroep tegen die uitspraak pas na de faillietverklaring aanhangig wordt gemaakt?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 20/00303

Datum 18 december 2020

BESCHIKKING

In de zaak van

Alice VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator

in het faillissement van [A] B.V.,kantoorhoudende te Utrecht,

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de curator,

advocaat: T.T. van Zanten,

tegen

[verweerster],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: [verweerster],

advocaat: D.M. de Knijff.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikking in de zaak 7241902 EJ VERZ 18-85924 van de kantonrechter te Gouda van 9 januari 2019;

de beschikking in de zaak 200.257.606/01 van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2019.

De curator heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerster] heeft een verweerschrift tot referte ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over het toepassingsbereik van de schorsingsregeling van art. 29 Fw. In het bijzonder is in deze zaak de vraag aan de orde of het geding in hoger beroep op de voet van art. 29 Fw wordt geschorst, indien voor de dag van de faillietverklaring reeds uitspraak in eerste aanleg is gedaan, maar het hoger beroep tegen die uitspraak pas na de faillietverklaring aanhangig wordt gemaakt.

2.2

In deze procedure verzoekt [verweerster] veroordeling van [A] B.V. (hierna: [A]) tot betaling van onder meer een transitievergoeding en een billijke vergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

2.3

Bij beschikking van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerster] afgewezen.

2.4

Op 5 april 2019 is het faillissement van [A] uitgesproken, met benoeming van de curator als zodanig.

2.5.1

[verweerster] heeft bij beroepschrift, dat op 8 april 2019 ter griffie van het hof is ontvangen, hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter. Het beroepschrift was gericht tegen [A].

2.5.2

De griffie van het hof heeft de curator geïnformeerd over het door [verweerster] ingestelde hoger beroep en daarbij meegedeeld (i) dat de procedure zal worden voortgezet tegen de curator, en (ii) dat de curator de mogelijkheid heeft een verweerschrift in te dienen. In haar verweerschrift heeft de curator onder meer aangevoerd dat het geding in hoger beroep dient te worden geschorst op de voet van art. 29 Fw.

2.5.3

Het hof heeft geoordeeld dat art. 29 Fw in dit geval niet van toepassing is. Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad ziet de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring. Is op het moment van de faillietverklaring reeds uitspraak gedaan, dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep of cassatie dat dit tegen of door de curator moet gebeuren. (rov. 8)

In het onderhavige hoger beroep is de schorsingsregeling van art. 29 Fw niet van toepassing. [A] is immers failliet verklaard nadat in eerste aanleg uitspraak was gedaan, maar voordat het onderhavige hoger beroep aanhangig werd gemaakt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het geding in dat geval niet van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw en dat de voortzetting van het geding tegen de curator moet geschieden. (rov. 9)

3. Beoordeling van het middel

3.1

Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw in dit geval niet van toepassing is en dus niet leidt tot schorsing van het geding in hoger beroep. Het oordeel dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het tijdstip van de faillietverklaring, kent een te beperkt toepassingsbereik toe aan art. 29 Fw en komt bovendien in strijd met de ratio van die bepaling, aldus de klacht.

3.2.1

Art. 29 Fw bepaalt dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering betwist wordt.

De bestaansgrond van deze bepaling is erin gelegen dat ook ten aanzien van een reeds aanhangige rechtsvordering toepassing wordt gegeven aan de hoofdregel van art. 26 Fw, inhoudend – kort gezegd – dat vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door indiening ter verificatie.1.

3.2.2

Schorsing van het geding ingevolge art. 29 Fw vindt van rechtswege plaats.2.Art. 29 Fw is een bepaling van openbare orde, zodat de rechter zo nodig ambtshalve moet vaststellen dat het geding op de voet van die bepaling is geschorst. Alle proceshandelingen, verricht nadat de schorsing is ingetreden, zijn nietig.

3.3.1

Blijkens de tekst van art. 29 Fw is uitgangspunt dat de in die bepaling bedoelde schorsing effect sorteert in de instantie waar het geding aanhangig is op de dag van de faillietverklaring.

3.3.2

Op het hiervoor in 3.3.1 vermelde uitgangspunt wordt een uitzondering gemaakt in art. 30 lid 1 Fw voor het geval dat – kort gezegd – het geding zich reeds in staat van wijzen bevindt op het tijdstip van de faillietverklaring.3.Op dat moment is voor schorsing van het geding op de voet van art. 29 Fw geen plaats meer. Indien de daaropvolgende uitspraak ertoe leidt dat het geding ten overstaan van dezelfde rechter wordt voortgezet, wordt art. 29 Fw weer toepasselijk en wordt het geding alsnog van rechtswege geschorst, zo volgt uit art. 30 lid 2 Fw.

3.3.3

Noch art. 29 Fw, noch art. 30 Fw, noch enige andere bepaling in de Faillissementswet bevat een regeling voor het geval dat op het tijdstip van de faillietverklaring reeds uitspraak is gedaan en tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend, maar het geding nog niet aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel. Naar de letter kan art. 29 Fw dan geen effect sorteren, omdat het geding op dat tijdstip niet in enige instantie aanhangig is. De hiervoor in 3.2.1 genoemde bestaansgrond van art. 29 Fw en de door de art. 26 en 29 Fw gewaarborgde positie van de schuldeisers in het faillissement, die de vordering waarover het geding wordt gevoerd pas op de verificatievergadering kunnen betwisten, zijn echter reden om art. 29 Fw aldus uit te leggen dat deze bepaling ook in het hier bedoelde geval effect sorteert, en met ingang van het tijdstip waarop het geding aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel, leidt tot schorsing van rechtswege van het geding in die volgende instantie.

3.3.4

Voor de hiervoor in 3.3.3 bedoelde toepassing van art. 29 Fw geldt als tijdstip waarop het geding aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel (i) voor verzet en hoger beroep in een dagvaardingszaak: de dag van inschrijving op de rol van het exploot van de verzetdagvaarding, respectievelijk de appeldagvaarding,4.(ii) voor cassatieberoep in een vorderingszaak: de dag waarop de procesinleiding is ingediend op de wijze voorzien in art. 30a lid 1 Rv (art. 125 Rv)5., en (iii) voor hoger beroep en cassatieberoep in een verzoekschriftprocedure: de dag van indiening ter griffie van het beroepschrift (art. 359 Rv in verbinding met art. 278 lid 4 Rv), respectievelijk het verzoekschrift tot cassatie (art. 426a lid 1 Rv in verbinding met art. 278 lid 4 Rv).

3.3.5

Voorts geldt voor de hiervoor in 3.3.3 bedoelde toepassing van art. 29 Fw dat niet van belang is welke partij het rechtsmiddel aanwendt. Ongeacht of de schuldeiser dan wel de curator verzet doet, in hoger beroep gaat of cassatieberoep instelt, moet ervan worden uitgegaan dat, gelet op de toepasselijke rechtsmiddeltermijn, het desbetreffende rechtsmiddel in de eerste plaats wordt aangewend om te voorkomen dat de bestreden uitspraak onherroepelijk wordt. Anders dan de Hoge Raad eerder heeft overwogen,6.kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de curator met het enkele aanwenden van een rechtsmiddel reeds een (op een afgewogen beslissing berustende) keuze heeft gemaakt voor voortzetting van de procedure, en dat in dat geval om die reden de schorsingsregeling van art. 29 Fw geen toepassing vindt. In zoverre komt de Hoge Raad terug van die eerdere rechtspraak.

3.4.1

Het hiervoor in 3.3.3 bedoelde geval moet worden onderscheiden van de gevallen dat de rechtbank of het gerechtshof het geding ten onrechte niet op de voet van art. 29 Fw als van rechtswege geschorst heeft aangemerkt, en in die instantie uitspraak is gedaan, waarna tegen die uitspraak het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep of cassatieberoep wordt aangewend.

3.4.2

De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak over gevallen als hiervoor in 3.4.1 bedoeld, overwogen dat de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het tijdstip van de faillietverklaring.7.Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat het geding in verzet, hoger beroep of cassatie niet op de voet van art. 29 Fw van rechtswege wordt geschorst, indien in de eerdere instantie bij de rechtbank of het gerechtshof ten onrechte de schorsingsregeling van art. 29 Fw buiten effect is gebleven, uitspraak is gedaan, en vervolgens tegen die uitspraak het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep of cassatieberoep is aangewend. Uit die rechtspraak volgt dan ook (i) dat in een dergelijk geval in verzet, hoger beroep, respectievelijk cassatie kan worden aangevoerd dat het geding in de eerdere instantie bij de rechtbank of het gerechtshof ten onrechte niet op de voet van art. 29 Fw als van rechtswege geschorst is aangemerkt, en (ii) dat na vernietiging van de bestreden uitspraak op de hiervoor onder (i) bedoelde grond, alsnog toepassing moet worden gegeven aan de schorsingsregeling van art. 29 Fw, en wel door de rechter die (in voorkomend geval na terugwijzing of verwijzing) met de verdere behandeling van de zaak is belast.

3.4.3

In de hiervoor in 3.4.1 bedoelde gevallen heeft de schorsingsoorzaak (het intreden van het faillissement) zich reeds in de vorige instantie voorgedaan. Het rechtsmiddel tegen de in die instantie, in strijd met de op de voet van art. 29 Fw van rechtswege ingetreden schorsing, gedane uitspraak, stelt partijen in staat de nietigheid van die uitspraak en van de daaraan voorafgaande, na het tijdstip van de faillietverklaring verrichte proceshandelingen, te doen vaststellen. Daartoe kan direct nadat het verzet, hoger beroep of cassatieberoep aanhangig is gemaakt, een incident worden opgeworpen, zodat op het rechtsmiddel niet onnodig behoeft te worden voortgeprocedeerd.

3.4.4

Voor het verzet en het hoger beroep geldt voorts dat de rechter die constateert dat in de vorige instantie is verzuimd het geding op de voet van art. 29 Fw als van rechtswege geschorst aan te merken, dit in elke stand van het geding ambtshalve dient vast te stellen. Die rechter is in dat geval gehouden de bestreden uitspraak op die grond te vernietigen, nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Ook dan zal na die vernietiging alsnog toepassing moeten worden gegeven aan de schorsingsregeling van art. 29 Fw door de rechter die met de verdere behandeling van de zaak is belast. Voor de procedure in cassatie geldt dit, gelet op art. 419 lid 1 Rv, niet.8.

3.5

In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat, nu [A] failliet is verklaard op een tijdstip (5 april 2019) dat is gelegen tussen de dag waarop de kantonrechter uitspraak heeft gedaan (9 januari 2019) en de dag waarop het hoger beroep van [verweerster] aanhangig werd gemaakt (8 april 2019), het geding in hoger beroep niet van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 Fw. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3-3.3.5 is overwogen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt.

3.6

Nu [verweerster] de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2019;

- wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

- reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

- begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de curator op € 389,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerster] op € 389,38 aan verschotten en € 800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 18 december 2020.

Conclusie 07‑08‑2020

Inhoudsindicatie

Insolventierecht, procesrecht. Schorsing van geding wegens faillietverklaring (art. 29 Fw). Is art. 29 Fw van toepassing indien voor de dag van de faillietverklaring reeds uitspraak in eerste aanleg is gedaan, maar het hoger beroep tegen die uitspraak pas na de faillietverklaring aanhangig wordt gemaakt?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00303

Zitting 7 augustus 2020

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

A. van der Schee q.q.

verzoekster tot cassatie,

hierna: de Curator,

advocaat: mr. T.T. van Zanten

tegen

[verweerster]

verweerster in cassatie,

hierna: [verweerster],

advocaat: mr. D.M. de Knijff

Als de processuele wederpartij van de failliet (kort) ná het uitspreken van het faillissement hoger beroep instelt tegen een uitspraak in eerste aanleg, wordt de hoger beroepsprocedure dan op de voet van art. 29 Fw geschorst? Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad1.heeft het hof die vraag ontkennend beantwoord. Het middel stelt een bevestigende beantwoording voor omdat genoemde rechtspraak zou uitgaan van een te beperkte uitleg van art. 29 Fw. Het middel heeft mij overtuigd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Op 28 september 2018 heeft [verweerster] de rechtbank Den Haag verzocht [A] B.V. (hierna: [A]) te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 1.346,85, een billijke vergoeding van € 10.000 en een vergoeding op grond van art. 7:672 lid 10 BW van € 2.020,27. [verweerster] beriep zich op onregelmatige opzegging van haar arbeidsovereenkomst door [A] .

1.2

Bij beschikking van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter de verzoeken van [verweerster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.2.

1.3

Op 3 april 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland voorlopige surseance van betaling verleend aan [A] en enkele gelieerde vennootschappen, met aanstelling van de Curator als bewindvoerder.

1.4

Op 5 april 2019 is de surseance ingetrokken en is het faillissement van [A] uitgesproken, met aanstelling van de Curator in die hoedanigheid.

1.5

Op 8 april 2019 is [verweerster] van de beschikking van 9 januari 2019 in beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Het beroepschrift was gericht tegen [A] .

1.6

Op 12 april 2019 heeft de griffie van het hof de Curator telefonisch geïnformeerd over het beroep van [verweerster] en te kennen gegeven dat de procedure tegen de Curator zal worden voortgezet.3.

1.7

Bij brief van 25 april 2019 aan de rolraadsheer heeft de Curator zich op het standpunt gesteld dat zij geen partij is in de procedure tussen [verweerster] en [A] .4.

1.8

Bij brief van 20 juni 2019 heeft de griffie van het hof de Curator medegedeeld dat zij de mogelijkheid heeft een verweerschrift in te dienen.5.

1.9

Op 9 oktober 2019 heeft de Curator een verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, nu [A] op 5 april 2019 failliet is verklaard en blijkens het ingediende beroepschrift niet de Curator, maar [A] in rechte is betrokken. Daarnaast heeft de Curator aangevoerd dat het geding dient te worden geschorst op grond van art. 29 Fw en alleen kan worden voortgezet op haar verzoek als zij het verzoek van de werknemer wenst te betwisten.

1.10

Bij beschikking van 29 oktober 2019 heeft het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen (rov. 2-5).6.Het hof heeft tevens het beroep op art. 29 Fw verworpen. Alleen die laatste beslissing is in cassatie van belang. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

“7. Ook het beroep van de curator op artikel 29 Fw faalt.

8. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad ziet de in artikel 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds uitspraak gedaan dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden (zie: HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:RH0070, rov. 3.3. Het geding in die zaak is voortgezet en heeft geleid tot HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

9. In het onderhavige hoger beroep is de in artikel 29 Fw vervatte schorsingsregeling niet van toepassing. [A] B.V. is immers failliet verklaard voordat het onderhavige hoger beroep aanhangig werd gemaakt. Op het moment waarop [A] B.V. failliet is verklaard was wel al uitspraak gedaan. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dan dat het geding niet van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw en dat de voortzetting van het geding tegen de curator moet geschieden. Op grond van deze jurisprudentie is de curator in plaats van [A] B.V. partij geworden in het geding.”

De Curator is in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 20 december 2019 een aanvullend verweerschrift in te dienen, waarin zij alsnog inhoudelijk op de zaak kan ingaan. Iedere verdere beslissing is aangehouden.7.

1.11

Het hof heeft de Curator toestemming verleend tot het tussentijds instellen van cassatie.8.

1.12

Bij verzoekschrift van 29 januari 2020 heeft de Curator – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Zij heeft verzocht de kosten te reserveren omdat zij de door de Curator bestreden beslissing niet heeft uitgelokt.

2. Juridisch kader

2.1

Krachtens art. 26 Fw kunnen rechtsvorderingen op de failliet die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben alleen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. De verificatie van vorderingen strekt ertoe de aanspraken van de schuldeisers te doen vaststaan, zowel ten opzichte van de schuldenaar als onder elkaar. Een vordering kan niet slechts door de schuldenaar en zijn curator worden betwist, maar ook door (andere) schuldeisers.

2.2

Art. 29 Fw bepaalt dat een tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Het doel van deze regel is om ook ter zake van een aanhangige rechtsvordering de hoofdregel van art. 26 Fw dat over de gegrondheid van de vordering in de eerste plaats wordt geoordeeld op de verificatievergadering, tot zijn recht te laten komen.

2.3

Schorsing van het geding op grond van art. 29 Fw heeft van rechtswege plaats vanaf de eerst dienende dag na de faillietverklaring. Nadien verrichte processuele handelingen zijn nietig (art. 225 lid 3 Rv).9.Zo nodig moet de rechter ambtshalve de schorsing constateren.10.

2.4

Art. 29 Fw is blijkens het eerste lid van art. 30 Fw niet van toepassing op procedures die voor vonnis of arrest staan. Het procederen is dan feitelijk afgerond en aan elke invloed van partijen onttrokken. Die situatie kan daarom gelijkgesteld worden met procedures waarin vonnis is gewezen voordat het faillissement werd uitgesproken. Er is in dat geval ook geen reden om aan het te wijzen vonnis rechtskracht tegen de boedel te ontzeggen.11.Ingevolge het tweede lid van art. 30 Fw wordt art. 29 weer toepasselijk indien het geding voor de rechter, bij wie het aanhangig is, wordt voortgezet.12.De in art. 29 en 30 Fw neergelegde schorsingsregeling is ook van toepassing in hoger beroep en cassatie.13.

2.5

Centraal in dit geding staat de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring.14.Is op dat moment reeds uitspraak gedaan, dan wordt het geding niet geschorst indien daarna een rechtsmiddel wordt aangewend. Dit betekent dat in die gevallen niet de uitkomst van de verificatievergadering wordt afgewacht, maar wordt doorgeprocedeerd. Als het de curator is die het rechtsmiddel heeft ingesteld, wordt aangenomen dat daarin reeds ligt besloten zijn keuze om de aanhangige procedure voort te zetten. Het gaat om vier arresten.

2.6

Allereerst het arrest The Mill Resort.15.Daar ging het, net als hier, om een rechtsvordering van een werknemer, de processuele wederpartij van de failliet. Anders dan hier echter (i) was de vordering toegewezen, (ii) was de schuldenaar in appel gekomen en (iii) was daarna diens faillissement uitgesproken. Op het moment van de faillietverklaring was het geding aanhangig in hoger beroep.

2.7

Het tweede precedent is het arrest Wertenbroek q.q./Erven […] (ook wel aangeduid als Wertenbroek q.q./ […] c.s.).16.In die zaak was (i) vóór de faillietverklaring een voor de schuldenaar veroordelend vonnis uitgesproken (ii) en was ná de faillietverklaring (iii) door de curator daartegen hoger beroep ingesteld, en volgde later nog cassatieberoep. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.3):

“Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, (…) ziet de in art. 29 F. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 F. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van [A] B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 F. geen grond bestond en bestaat. (…).”

Voor de vraag of een hoger beroepsprocedure moet worden geschorst is derhalve beslissend of op datum van faillissement sprake is van een aanhangige procedure. Is dat niet het geval, dan mist art. 29 Fw toepassing en wordt doorgeprocedeerd.

2.8

Het derde precedent is het arrest Dekker q.q./ […].17.In die zaak was de uitzondering van art. 30 lid 1 Fw aan de orde. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.6):

“Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 Fw. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders het middel wil, onverlet de (…) bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 Fw de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt (…).”

Bevestigd werd dat art. 29 Fw niet van toepassing is als de curator een rechtsmiddel heeft ingesteld (tegen in dat geval de afwijzing van een door de failliet ingestelde rechtsvordering). Voor het overige is dit arrest vooral van belang voor de positie van de andere schuldeisers.

2.9

Tot slot wijs ik op het arrest […] /S., een schuldsaneringszaak. Hangende het door hem ingestelde appel werd S. onder bewind gesteld. Ingevolge de schakelbepaling van art. 313 lid 1 Fw is art. 29 van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Desondanks was de procedure hangende het hoger beroep niet geschorst. […] stelde vervolgens cassatieberoep in tegen het hem onwelgevallige arrest en bracht de dagvaarding uit aan S. In cassatie lag onder meer de vraag voor of het cassatieberoep ingevolge art. 29 Fw moest worden geschorst. Deze vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord: de schorsingsregeling ziet uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is als het faillissement wordt uitgesproken of de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard.

2.10

De toepassing van deze rechtspraak door de hoven is niet steeds eenduidig. Ik noem enkele zaken. Steeds ging het om een verifieerbare vordering op de boedel.

- Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2014:18.een loonvordering van een ontslagen werknemer was in eerste aanleg (deels) toegewezen. Kort na deze uitspraak ging de werkgever failliet. De werknemer stelde hoger beroep in tegen de curator. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat een dergelijke situatie “op één lijn [dient] te worden gesteld met de situatie van aanhangig zijn als bedoeld in artikel 29 Fw. Dit brengt mee dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst (…) om alleen dan te worden voortgezet, indien de verificatie van de vordering betwist wordt.”

- Hof Den Haag 15 juli 2014:19.op het moment van faillietverklaring lag er een toewijzend vonnis tegen de failliet, de curator stelde hoger beroep in en bepleitte zelf schorsing als bedoeld in art. 29 Fw. Op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad oordeelde het hof Den Haag echter dat doorgeprocedeerd moest worden.

- Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015:20.een vordering van een schuldeiser was in eerste aanleg afgewezen. Kort daarna ging gedaagde failliet. De schuldeiser stelde hoger beroep in. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de procedure op grond van art. 29 Fw “alsnog moet worden geschorst”. Het overwoog dat in de zaak Wertenbroek q.q./Erven […] het de curator was die hoger beroep en cassatie had ingesteld “zodat, anders dan in de onderhavige zaak, de vraag of de curator de vordering wilde betwisten niet aan de orde was.” De zaak werd (alsnog) geschorst op de eerste dienende dag van het hoger beroep tot het moment waarop de curator kenbaar maakt dat hij de verificatie van de vordering betwist.

- Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015:21.de faillietverklaring werd uitgesproken toen de procedure over een vordering zich in staat van wijzen bevond. Tegen het daarna gewezen vonnis stelde de schuldeiser hoger beroep in, gericht tegen de curator. Omdat de vordering ter verificatie moest worden ingediend, werd geoordeeld dat het geding van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 Fw.

2.11

Deze rechtspraak laat mijns inziens zien dat er onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of een geding wel of niet moet worden geschorst en in het bijzonder of daarbij een onderscheid kan of moet worden gemaakt (a) naar gelang de partij die het rechtsmiddel heeft ingesteld (curator of wederpartij) en (b) naar gelang het moment waarop het rechtsmiddel is ingesteld (voor of na faillietverklaring). Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid een nadere verduidelijking aan te brengen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

In cassatie is primair aan de orde of het hof terecht de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad heeft toegepast op de onderhavige zaak, waarin (i) een vordering van een schuldeiser (ii) vóór de faillietverklaring is afgewezen en (iii) deze schuldeiser ná de faillietverklaring hoger beroep heeft ingesteld. De faillietverklaring vond dus plaats hangende de appeltermijn, kort voordat het beroepschrift werd ingediend.

3.2

De Curator voert aan dat het oordeel van het hof dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring, een te beperkt toepassingsbereik toekent aan art. 29 Fw en in strijd komt met de ratio van die bepaling.22.

3.3

Volgens het middel dient schorsing ook plaats te vinden in de situatie waarin niet de curator, maar de processuele wederpartij een rechtsmiddel instelt en indien dat is gebeurd na de faillietverklaring. In dat geval moet de procedure, nadat die weer aanhangig is geworden, onmiddellijk geschorst worden geacht. Het mede aan art. 29 Fw ten grondslag liggend uitgangspunt – dat over de gegrondheid van een vordering in de eerste plaats op de verificatievergadering wordt beslist zodat de resultaten daarvan moeten worden afgewacht – geldt ongeacht of er ten tijde van het uitspreken van het faillissement een rechtsmiddel is aangewend.23.

3.4

Het gevolg van het door het hof gegeven oordeel is dat een curator reeds kort na het uitspreken van het faillissement geconfronteerd kan worden met een lopende procedure, terwijl hij op dat moment nog niet goed kan beoordelen of het zinvol is om de procedure over te nemen. Om niet het risico te lopen dat hem later wordt verweten dat hij niet of onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de vordering, zal hij veelal in eerste instantie de noodzaak voelen om zich tegen de vordering te verweren, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de boedel onnodig tot het maken van kosten wordt aangezet. Ook zal niet altijd op voorhand duidelijk zijn of in het faillissement een verificatievergadering zal plaatsvinden, terwijl voortzetting van de procedure zinloos zal zijn indien een verificatievergadering niet zal plaatsvinden.24.

3.5

Indien de curator moet doorprocederen kan dat daarnaast de positie van de overige schuldeisers aantasten. Schuldeisers kunnen zich namelijk pas voegen in een lopende procedure, indien zij de vordering ter verificatievergadering betwisten.25.Niet ondenkbaar is dat de procedure zich op dat moment reeds in een zodanig stadium bevindt, dat een betwistende schuldeiser geen effectieve mogelijkheid meer heeft om invloed uit te oefenen op de uitkomst van de procedure.26.

3.6

Daar komt volgens het middel bij dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw thans afhankelijk is van de veelal tamelijk willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel. Als in deze zaak het rechtsmiddel vóór de faillietverklaring van [A] zou zijn ingesteld, dan zou art. 29 Fw wél van toepassing zijn en zou de procedure onmiddellijk zijn geschorst. Naar de mening van de Curator bestaat er geen goede reden om deze gevallen verschillend te behandelen en aldus aan de doorgaans volstrekt willekeurige volgorde van het uitspreken van het faillissement en het instellen van een rechtsmiddel zulke uiteenlopende rechtsgevolgen te verbinden.27.

3.7

Ik stel het volgende voorop.

3.8

Het is niet noodzakelijk uit te wijden over de vraag tegen wie een schuldeiser een rechtsmiddel moet instellen. Indien het rechtsmiddel wordt ingesteld na de datum waarop de schuldenaar failliet is verklaard, is duidelijk dat het dient te worden gericht tegen de curator. Als dat niet is gebeurd, bijvoorbeeld omdat de appellant onkundig is van het kort daarvoor uitgesproken faillissement en het rechtsmiddel daarom heeft gericht tegen de schuldenaar, vormt dat geen reden voor niet-ontvankelijkverklaring van het rechtsmiddel. De curator treedt dan in de plaats van de failliet. Dat heeft het hof, in cassatie onbestreden, terecht bepaald.

3.9

Bij de beantwoording van de vraag die het middel aan de orde stelt dient rekening te worden gehouden met de belangen van alle betrokken partijen: van de processuele wederpartij (hier zal de vordering van [verweerster] in elk geval geverifieerd moeten worden zodat schorsing haar niet zou moeten benadelen), van de andere schuldeisers (zij kunnen er belang bij hebben de rechtsvordering in kwestie te betwisten) en uiteraard van de boedel.

3.10

Tot slot moet de curator beoordelingsruimte hebben om te handelen op de wijze waarmee de boedel het meest is gediend. Als de curator een rechtsmiddel instelt om te voorkomen dat een voor de failliet ongunstige uitspraak in eerste aanleg kracht van gewijsde krijgt en daarmee de mogelijkheid te behouden de vordering te betwisten, moet het hem ook zijn toegestaan op onmiddellijke schorsing van de procedure aan te sturen. Anders kan het voorkomen dat zinloze procedures worden gevoerd.

3.11

Om goed te kunnen beoordelen in hoeverre er aanleiding bestaat de hiervoor genoemde rechtspraak bij te stellen is het nuttig na te gaan welke overwegingen aan die rechtspraak ten grondslag liggen. Volgens het middel lijkt aan deze jurisprudentie een verkeerde lezing ten grondslag te liggen van wat Molengraaff-Star Busmann over dit onderwerp zegt.28.Het middel verwijst naar de volgende passage uit de conclusie van A-G Vranken voor het arrest The Mill Resort (mijn cursivering):

“17 Resteert de vraag of, nu in cassatie is gebleken dat Mill Resort per 21 januari 1993 failliet is verklaard, de Hoge Raad alsnog moet verstaan dat de cassatieprocedure is geschorst. (…). [Ik] meen dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord op grond van de strekking van art. 26 lid 2 Fv (30 lid 2FW). Ingevolge lid 1 van deze bepalingen geldt (onder meer) art. 25 Fv (29 FW) niet, indien vóór de faillietverklaring de stukken reeds in handen van de rechter zijn gesteld om vonnis te wijzen. Het argument is dat partijen dan op de te nemen beslissing geen invloed meer kunnen uitoefenen, omdat de procedure wat hun aandeel daarin betreft immers afgelopen is. Alleen wanneer de procedure voor dezelfde rechter wordt voortgezet, bijvoorbeeld na een tussenvonnis, wordt art. 25 Fv (29 FW) opnieuw toepasselijk. Wordt daarentegen het proces voor een hogere rechter voortgezet, dan geschiedt dit niet, aldus Molengraaff-Star Busmann, t.a.p. 1951, p. 200 (nt. 1), verwijzend naar p. 219 (bedoeld is, denk ik, p. 199), tenzij, zo voeg ik er als m.i. vanzelfsprekend aan toe, de eerdere instantie herleeft indien in appel of cassatie vernietigd wordt op de grond dat geschorst had moeten worden. (…).”

3.12

Ik begrijp het zo dat in die zaak de schuldenaar hangende de procedure in hoger beroep failliet was verklaard, die procedure toen echter niet is geschorst (mogelijk omdat de zaak voor wijzen stond) en in cassatie de vraag is gerezen alsnog tot schorsing diende te worden overgegaan. Of A-G Vranken is uitgegaan van een onjuiste lezing van de betrokken passage (met voetnoot) in Molengraaff-Star Busmann vraag ik mij af. Er worden daar twee mogelijke oplossingen genoemd voor hoe gehandeld moet worden indien de gedaagde is veroordeeld en vervolgens failliet wordt verklaard, terwijl de termijn voor hoger beroep of cassatie nog lopende is.29.De eerste oplossing houdt in verificatie en, bij betwisting door de curator, verwijzing naar de rechter bij wie het faillissement aanhangig is. Daarbij wordt verondersteld dat is uitgesloten dat de curator tegen het gewezen vonnis een rechtsmiddel kan aanvoeren en het vonnis daarom geen kracht van gewijsde kan verkrijgen. De tweede oplossing houdt in dat de curator wél een rechtsmiddel kan instellen en dat ook doet. Ik citeer (mijn cursivering):

“De curator moet dus het rechtsmiddel aanwenden binnen den gestelden termijn, als hij den boedel door het vonnis bezwaard acht. Doet hij dat niet, dan kan hij niet meer bij gelegenheid der verificatie de juistheid van het vonnis betwisten. Wordt het rechtsmiddel door hem aangewend, dus in hoger beroep of cassatie door hem gedagvaard, art. 29 Fw vindt toepassing. Het geding wordt, zodra het aanhangig is, geschorst om na de betwisting der vordering ter verificatie te worden voortgezet. (…)

Beide oplossingen hebben hare bezwaren. De eerste dit, dat de zaak door de verwijzing op de verificatie-vergadering weer bij de rechtbank zou komen, terwijl zij misschien reeds in twee instanties is berecht. De tweede heeft het bezwaar, dat de schuldeisers hun recht van betwisting der vordering feitelijk verliezen, als de curator niet in hoger beroep enz. gaat en daardoor het gewezen vonnis kracht van gewijsde verkrijgt. Het eerstgenoemde bezwaar lijkt mij het grootste en is niet te ondervangen, het laatste daarentegen wordt opgeheven, als de curator in ieder geval ter bewaring van de belangen des boedels het rechtsmiddel aanwendt, dat aangewend kan worden. Leidt de verificatie niet tot betwisting, dan vervalt de instantie vanzelf. Niet ten onrechte heeft dan ook de rechtspraak de voorkeur geschonken aan de tweede oplossing.”

Daarop volgt:

“Is de eiser degene die het proces heeft verloren, dan handele hij op dezelfde wijze. Hij dagvaarde den gefailleerde in hoger beroep of cassatie. Ingevolge art. 29 wordt het geding geschorst, zodra het aanhangig is. Tevens diene hij zijn vordering in ter verificatie. Wordt in de verificatie-vergadering de toelating betwist, dan wordt het nu in hoger beroep of cassatie aanhangige geding voortgezet tegen den curator of den schuldeisers die de betwisting doet.”

Volgens Molengraaff-Star Busmann wordt het geding dus geschorst als de curator het rechtsmiddel heeft ingesteld en is art. 29 Fw eveneens van toepassing indien de processuele wederpartij van de failliet ná faillietverklaring een rechtsmiddel instelt tegen een vóór de faillietverklaring gewezen vonnis. Een zelfde opvatting als van Molengraaff-Star Busmann is terug te vinden bij andere auteurs over de Faillisementswet.

3.13

Bij een wet die al meer dan een eeuw meegaat kan aan bronnen van meer dan veertig of zelfs vijftig jaar oud nog steeds gezag toekomen. Van dergelijke bronnen noem ik Völlmar:30.

“… ook na de faillietverklaring kan, mits binnen de termijn voor hoger beroep of cassatie, geappelleerd (resp. cassatieberoep ingesteld) worden, hetzij door de schuldeiser wiens vordering niet werd toegewezen, hetzij door de curator die de gevallen veroordeling niet voor de boedel meent te kunnen aanvaarden. Het geding wordt nu opnieuw aanhangig en ingevolge art. 29 geschorst.”

en Polak:31.

“Wordt het faillissement uitgesproken, nadat de vordering is toegewezen en wordt tegen dit vonnis, opdat het niet onherroepelijk wordt, hetzij door de gefailleerde, hetzij door de curator – die beiden daartoe bevoegd zijn – een rechtsmiddel ingesteld, dan is de rechtsvordering aanhangig en zal art. 29 toepasselijk zijn;”

Als een rechtsmiddel wordt ingesteld na faillietverklaring, dan past het ook volgens deze auteurs in het stelsel van de wet dat de procedure wordt geschorst.

3.14

In de meer recente literatuur heeft de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 29 Fw weinig bijval gekregen.32.Enkele auteurs zijn kritisch over deze rechtspraak.

3.15

Een eerste kritiekpunt houdt in dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw afhankelijk is gemaakt van de willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel.33.Indien op het moment van faillietverklaring wél al een rechtsmiddel is ingesteld, dan is op grond van art. 125 Rv sprake van een aanhangig geding en is het geding daarom op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst. Indien op dat moment geen rechtsmiddel is ingesteld (bijvoorbeeld omdat de termijn daarvoor pas een week later zou verstrijken), is er geen geding aanhangig en moeten partijen doorprocederen. Indien kort daarna (binnen de termijn) alsnog een geding aanhangig wordt gemaakt, zou dat niet anders worden omdat het faillissement al is uitgesproken. Deze formele benadering leidt tot een moeilijk te billijken verschil in rechtsgevolg tussen twee vergelijkbare situaties.

3.16

Een tweede kritiekpunt werd hiervoor in 3.10 al even aangestipt. De curator of wederpartij die na het uitspreken van het faillissement beroep instelt – teneinde te voorkomen dat een beslissing onherroepelijk wordt – zal moeten doorprocederen, terwijl niet steeds duidelijk zal zijn of in het faillissement een uitkering zal kunnen worden gedaan. Als dat niet het geval is, dan is de voortzetting zinloos gebleken en zijn de daarmee gepaard gaande kosten tevergeefs gemaakt.34.De in Dekker q.q./ […] daarvoor gegeven reden, te weten dat de curator die een rechtsmiddel aanwendt daarmee al de keuze heeft gemaakt voor voortzetting van de procedure, kan mij niet overtuigen.35.Zoals opgemerkt, zal aan het instellen van een rechtsmiddel door de curator veelal ten grondslag liggen de wens te voorkomen dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat.36.

3.17

Een derde kritiekpunt heeft te maken met de positie van betwistende schuldeisers. Doordat geen schorsing plaatsvindt, moet de procedure door of tegen de curator worden voortgezet tot in hoogste instantie, terwijl nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Dat heeft tot gevolg dat de schuldeisers van de failliet niet of nauwelijks invloed op de procedure kunnen uitoefenen. Het is niet ondenkbaar dat de procedure zich ten tijde van de verificatievergadering, die vaak in een laat stadium van het faillissement wordt gehouden, in een vergevorderd stadium bevindt.37.Andere schuldeisers mogen zich pas in de procedure voegen nadat zij de in het geding zijnde vordering ter verificatievergadering hebben betwist. Als er toch al een procedure tussen de curator en de wederpartij loopt, verdient het vanuit het oogpunt van doelmatigheid en een goede rechtsbedeling de voorkeur dat schuldeisers daaraan meteen kunnen deelnemen. Verstijlen heeft mijns inziens met recht het standpunt verdedigd dat het verkieslijker is de door een rechtsmiddel geopende instantie meteen op de voet van art. 29 Fw te schorsen.38.

3.18

Gelet op het vorenstaande brengt een redelijke wetsuitleg mijns inziens mee dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw tevens van toepassing is indien de wederpartij van de schuldenaar een rechtsmiddel heeft ingesteld (kort) nadat het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken. Dit betekent dat het geding, zodra het aanhangig is, geacht moet worden te zijn geschorst. Het middel is daarom terecht voorgesteld.

3.19

Opmerking verdient dat indien de curator een rechtsmiddel heeft ingesteld, de procedure in beginsel eveneens op grond van art. 29 Fw geschorst moet worden geacht. De curator kan er echter voor kiezen door te procederen door een daartoe strekkend verzoek bij de rechter in te dienen. In de keuze van de curator om een rechtsmiddel in te stellen ligt als zodanig niet de keuze besloten om door te procederen.39.

Slotsom

3.20

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van de Curator slaagt en de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Nu het hier een cassatieberoep tegen een tussenuitspraak betreft, waarin is beslist op een procedurele voorvraag (geen schorsing van de procedure), geef ik terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 29‑01‑2020

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

geeft eerbiedig te kennen:

Verzoekster

MR. A. VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]B.V., (‘Curator’);

te dezer zake woonplaats kiezende te Utrecht aan de Maliesingel 20 (postbus 354, 3500 AJ), ten kantore van mr. T.T. van Zanten (Wijn & Stael Advocaten N.V.), advocaat bij de Hoge Raad, die als zodanig voor de Curator optreedt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat hierbij beroep in cassatie wordt ingesteld tegen de door Gerechtshof Den Haag op 29 oktober 2019 onder zaaknummer 200.257.606/01 gewezen beschikking.

Verweerster

[verweerster] (‘[verweerster]’), wonende te ([postcode]) [woonplaats], gemeente [gemeente], aan de [adres], die in de voorafgaande feitelijke instanties laatstelijk is bijgestaan door de advocaat mr. L. van Luipen (Van Luipen Legal), kantoorhoudende te (3068 AV) Rotterdam aan de Marten Meesweg 8.

De Curator legt hierbij het volledige procesdossier met betrekking tot de feitelijke instanties over.

De Curator voert tegen de voormelde beschikking van het Gerechtshof Den Haag (‘Beschikking’) aan het navolgende:

Cassatiemiddel

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in de Beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1. Kern van de zaak, feiten en procesverloop

Kern van de zaak
1.1

Ingevolge art. 29 Fw wordt een ten tijde van de faillietverklaring aanhangig geding geschorst, indien sprake is van een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Deze regel bewerkstelligt dat er ten aanzien van rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben geen onderscheid bestaat tussen de gevallen waarin ten tijde van het uitspreken van het faillissement reeds een procedure aanhangig is en de gevallen waarin daarvan geen sprake is. In beide gevallen geldt dat zij ‘tegen den boedel alleen door middel van aanmelding ter verificatie geldend gemaakt [kunnen] worden.’1. ‘Vandaar’, aldus de wetgever, ‘dat artikel [29] hier schorsing van het geding gebiedend voorschrijft, ten einde de resultaten der verificatie af te wachten.’2. Art. 29 Fw strekt er daarmee toe de vraag of het zinvol is een reeds aanhangige procedure voort te zetten af te laten hangen van de resultaten van de verificatievergadering.

1.2

Uw Raad heeft deze regel aldus geïnterpreteerd dat art. 29 Fw uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring.3. Dit betekent dat de regel van art. 29 Fw onder meer niet van toepassing is in het geval dat ten tijde van het faillissement reeds uitspraak is gedaan of de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd (art. 30 Fw) en vervolgens door de processuele wederpartij van de gefailleerde na het uitspreken van het faillissement een rechtsmiddel wordt aangewend. Het gevolg hiervan is dat een curator reeds kort na het uitspreken van het faillissement geconfronteerd kan worden met een lopende procedure, terwijl hij op dat moment nog niet goed kan beoordelen of het zinvol is om de procedure over te nemen en de daarmee gepaard gaande kosten ten laste van de boedel te laten komen. Dit doet zich in de onderhavige zaak voor.

1.3

Met dit cassatieberoep wordt beoogd uw Raad ertoe te bewegen te opteren voor een interpretatie van art. 29 Fw die meer in lijn is met de ratio van die bepaling en een voor de curator werkbaarder systeem oplevert, zonder dat de betrokken processuele wederpartij hiervan in voorkomende gevallen nadeel ondervindt.

Feiten en procesverloop
1.4

In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan:

(i)

Op 28 september 2018 heeft [verweerster] een verzoekschrift bij de kantonrechter van de Rechtbank Den Haag ingediend, inhoudende een verzoek tot toekenning van een transitievergoeding van € 1.346,85 bruto, een billijke vergoeding van € 10.000,- en een aanzegvergoeding van € 2.020,27 bruto. Dit verzoek is — kort gezegd — gegrond op een onregelmatige opzegging van haar arbeidsovereenkomst door haar werkgever [A] B.V. ([A]);4.

(ii)

Bij beschikking van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen en [verweerster] veroordeeld in de proceskosten;5.

(iii)

Op 3 april 2019 heeft de Rechtbank Midden-Nederland voorlopig surseance van betaling verleend aan [A] (en enkele gelieerde vennootschappen) met aanstelling van de Curator als bewindvoerder;6.

(iv)

Op 5 april 2019 is de surseance van betaling ingetrokken en is tegelijkertijd het faillissement uitgesproken, met aanstelling van de Curator in die hoedanigheid;7.

(v)

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 april 2019, is [verweerster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 januari 2019;8.

(vi)

Op 12 april 2019 is de Curator door het Hof telefonisch geïnformeerd over het beroep van [verweerster] tegen de beschikking van 9 januari 2019. Daarbij heeft het hof te kennen gegeven dat de procedure, vanwege het faillissement van [A], tegen de Curator zal worden voortgezet;9.

(vii)

Bij brief van 25 april 2019 gericht aan de rolraadsheer heeft de Curator zich op het standpunt gesteld dat zij geen partij is in de procedure tussen [verweerster] en [A] en dat [verweerster] vanwege het faillissement op grond van art. 26 Fw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard;10.

(viii)

Bij brief van 1 mei 2019 heeft de Curator gereageerd op een telefonische mededeling van de griffie dat het hoger beroep had moeten worden ingesteld tegen de Curator, zodat door middel van een administratieve verandering de Curator als processuele wederpartij dient te worden aangemerkt. In deze brief heeft de Curator zich op het standpunt gesteld dat zij niet van rechtswege in haar hoedanigheid van curator partij wordt en dat zij, indien zij wel als partij zou worden aangemerkt, zich op het standpunt stelt dat de vordering ter verificatie kan worden ingediend en de procedure overeenkomstig art. 29 Fw wordt geschorst;11.

(ix)

Bij brief van 20 juni 2019 heeft de griffie medegedeeld dat de Curator de mogelijkheid heeft een verweerschrift in te dienen en is zij uitgenodigd voor de mondelinge behandeling;12.

(x)

In haar verweerschrift heeft de Curator haar standpunt herhaald dat — kort gezegd — [verweerster] haar vordering ingevolge art. 26 Fw ter verificatie kan aanmelden en om die reden niet-ontvankelijk is, dan wel dat de procedure overeenkomstig art, 29 Fw dient te worden geschorst;13.

(xi)

Bij beschikking van 29 oktober 2019 heeft het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen, omdat de omstandigheid dat de curator niet wordt vermeld in het beroepschrift, geen grond voor niet-ontvankelijkheid vormt.14. Het hof heeft eveneens het beroep op art. 29 Fw verworpen, op de grond dat deze schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhang is op het moment van faillietverklaring en in het onderhavige geval het hoger beroep aanhangig is gemaakt na het faillissement.15. Vervolgens heeft het hof de curator in de gelegenheid gesteld een aanvullend verweerschrift in te dienen waarin zij inhoudelijk op de zaak kan ingaan.16.

(xii)

Het hof heeft op verzoek van de Curator tussentijds cassatieberoep opengesteld. Een uitdraai uit het roljournaal waaruit die toestemming blijkt, is als Bijlage 1 bijgevoegd.

2. Klacht

2.1

Het cassatieberoep is gericht tegen de r.ov. 7, 8 en 9 van de Beschikking.

2.2

In r.ov. 7 van de Beschikking oordeelt het hof dat het beroep van de Curator op art. 29 Fw faalt. In r.ov. 8 overweegt het hof daartoe dat in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Vervolgens oordeelt het hof in r.ov. 9 dat de schorsingsregeling in dit geval niet van toepassing is, omdat [A] failliet is verklaard voordat het hoger beroep aanhangig werd gemaakt en op het moment waarop [A] failliet is verklaard wel al uitspraak was gedaan. Vervolgens oordeelt het hof dat uit de in r.ov. 8 aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad dan volgt dat het geding niet van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw en dat de voortzetting van het geding tegen de curator dient te geschieden.

2.3

Door aldus te oordelen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het oordeel dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring, een te beperkt toepassingsbereik toekent aan art. 29 Fw en in strijd komt met de ratio van de bepaling.

2.4

Deze klacht wordt hierna nader toegelicht.

3. Toelichting op de klacht

3.1

Een van de centrale kenmerken van de faillissementsprocedure is dat over de vraag of een schuldeiser een vordering heeft op de gefailleerde en, zo ja, wat de omvang en rang van deze vordering zijn, in de eerste plaats wordt geoordeeld op de verificatievergadering. Om die reden bepaalt art. 26 Fw dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement niet op een andere wijze dan door indiening ter verificatie op de voet van art. 110 Fw geldend kunnen worden gemaakt. Pas als de vordering ter verificatievergadering wordt betwist, wordt over de desbetreffende vordering een procedure gevoerd (art. 122 Fw).

3.2

Art. 29 Fw vormt het complement van art. 26 Fw voor het geval dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement reeds een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, is ingesteld. Het geding wordt dan geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering betwist wordt. Het doet van deze regel is om ook ter zake van een reeds aanhangige rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, de hoofdregel van art. 26 Fw tot zijn recht te laten komen, namelijk dat over de gegrondheid van de vordering in de eerste plaats wordt geoordeeld op de verificatievergadering. Daarmee wordt bewerkstelligd dat het verdere verloop van de procedure afhankelijk wordt gemaakt van de resultaten van de verificatie van de vordering, omdat enkel bij betwisting voortzetting van de procedure zinvol is.17.

3.3

Uw Raad heeft echter meermaals geoordeeld dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring.18. Indien op dat moment reeds uitspraak is gedaan of de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd (art. 30 Fw), geldt volgens uw Raad voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Aldus wordt het geding niet geschorst, indien na het moment van faillietverklaring een rechtsmiddel wordt aangewend door ofwel de processuele wederpartij van de gefailleerde ofwel de curator. Dit betekent dat in die gevallen niet de resultaten van de verificatievergadering kunnen worden afgewacht, maar dient te worden doorgeprocedeerd.

3.4

Naar de mening van de Curator biedt de wet geen steun voor dit onderscheid en druist een dergelijk verschil in behandeling ook in tegen de strekking van art. 29 Fw. Deze strekking — over de gegrondheid van de vordering wordt in de eerste plaats via de verificatievergadering beslist, zodat de resultaten daarvan worden afgewacht — geldt immers onverschillig of er ten tijde van het uitspreken van het faillissement reeds een rechtsmiddel is aangewend. Het verschil in behandeling leidt dan ook tot verschillende onbevredigende resultaten, die niet stroken met de door de wetgever voorgestane systematiek van verificatie van vorderingen in faillissement.

3.5

In het geval dat de processuele wederpartij van de gefailleerde een rechtsmiddel aanwendt, kan de curator kort na faillissement worden geconfronteerd met een aanhangige procedure. Hij zal zich, in afwijking van de normale gang van zaken bij de verificatie van vorderingen, reeds in een vroeg stadium een oordeel moeten vormen over de gegrondheid van de vordering. Om niet het risico te lopen dat hem later verweten wordt dat hij niet of onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de vordering, zal hij veelal in eerste instantie de noodzaak voelen om zich tegen de vordering te verweren, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de boedel onnodig tot het maken van kosten wordt aangezet. Ook zal niet altijd op voorhand duidelijk zijn of in het faillissement een verificatievergadering zal plaatsvinden, terwijl voortzetting van de procedure zinloos zal zijn, indien een verificatievergadering niet zal plaatsvinden.19.

3.6

Een vergelijkbaar conflict ontstaat in het spiegelbeeldige geval, waarin op het moment van het faillissement een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel loopt tegen een voor de boedel mogelijk ongunstige uitspraak. Ook dan zal de curator in een vroegtijdig stadium moeten beoordelen of het opportuun is de procedure te continueren. De curator zal daarbij veelal in eerste instantie de noodzaak voelen om een rechtsmiddel in te stellen, om niet het risico te lopen op een later moment met een in kracht van gewijsde gegane uitspraak geconfronteerd te worden. En dit leidt dan vervolgens — bij gebreke van de toepasselijkheid van art. 29 Fw — tot een procedure op kosten van de boedel, zonder dat reeds duidelijk is of het goede zin heeft die kosten te maken.

3.7

In beide gevallen kan de voortzetting van de procedure bovendien tot gevolg hebben dat het verdere verloop van de procedure in belangrijke mate aan de invloed van de overige schuldeisers is onttrokken. Schuldeisers kunnen zich namelijk pas voegen in een lopende procedure, indien zij de vordering ter verificatievergadering betwisten.20. Niet ondenkbaar is dat de procedure zich op dat moment reeds in een zodanig stadium bevindt, dat een betwistende schuldeiser geen effectieve mogelijkheid meer heeft om invloed uit te oefenen op de uitkomst van de procedure.21.

3.8

Daarbij komt dat de vraag of art. 29 Fw toepasselijk is, thans afhankelijk is van de veelal tamelijk willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel. De onderhavige zaak vormt daarvan een schoolvoorbeeld. Bij beschikking van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerster] afgewezen. Op 5 april 2019 is het faillissement van [A] uitgesproken. Op 8 april 2019 is door [verweerster] hoger beroep ingesteld. Indien het hoger beroep vóór faillissement, dus uiterlijk 4 april 2019 zou zijn ingesteld, zou art. 29 Fw van toepassing zijn, zodat het geding zou worden geschorst. Naar de mening van de Curator bestaat er geen goede reden om deze gevallen verschillend te behandelen en aldus aan de doorgaans volstrekt willekeurige volgorde van het uitspreken van het faillissement en het instellen van een rechtsmiddel zulke uiteenlopende rechtsgevolgen te verbinden.

3.9

Onder meer vanwege bovengenoemde reden hebben verschillende auteurs zich kritisch uitgelaten over de jurisprudentie van Uw Raad op dit punt.22. Ook in de lagere rechtspraak wordt niet altijd van deze beperkte interpretatie van art. 29 Fw uitgegaan, in verschillende uitspraken wordt aangenomen dat art. 29 Fw wel degelijk meebrengt dat de procedure, nadat die door het aanwenden van een rechtsmiddel weer aanhangig is geworden, onmiddellijk is geschorst.23.

3.10

Uw Raad heeft de regel dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring voor het eerst geformuleerd in de zaak [naam 1]/ Schaufele q.q. c.s.24. Dit oordeel lijkt te zijn ingegeven door de conclusie van A-G Vranken, die onder verwijzing naar Molengraaff-Star Busmann opmerkt dat de regel van art. 29 Fw niet van toepassing is indien het geding voor een hogere rechter wordt voortgezet.25. Aldaar wordt in het kader van de bespreking van art. 30 Fw het volgende opgemerkt:

‘Indien het geding tijdens de faillietverklaring in staat van wijzen verkeert, (…) zijn art. 25 lid 2 en artt. 27–29 niet toepasselijk. Het geding wordt niet geschorst, maar vonnis gewezen, alsof er geen faillissement ware. (…) Indien (…) het vonnis geen eindvonnis is en dientengevolge het proces, nà het vonnis, bij denzelfden rechter wordt hervat, is er geen reden meer voor de uitzondering en zijn artt. 27–29 weder van toepassing.’26.

In een voetnoot na de woorden ‘bij denzelfden rechter’ wordt vervolgens opgemerkt:

‘Wordt het proces voor een hogeren rechter voortgezet, dan geldt het hierboven, bl. 219, gezegde. Artt. 27–29 zijn in dit geval niet toepasselijk. Dat de wetgever er aldus over dacht, blijkt uit de redactie van art. 30 lid 2 duidelijk.’27.

3.11

Hoewel de betekenis van deze voetnoot niet geheel duidelijk is, blijkt uit de verdere bespreking van de gevolgen van het faillissement voor lopende procedures dat hiermee in ieder geval niet is bedoeld dat de regeling van art. 29 Fw niet van toepassing is, indien na het uitspreken van het faillissement een rechtsmiddel wordt aangewend. Dit geval wordt enkele pagina's eerder namelijk uitdrukkelijk en uitvoerig besproken:

‘De curator moet dus het rechtsmiddel aanwenden binnen den gestelden termijn, als hij den boedel door het vonnis bezwaard acht. Doet hij het niet, dan kan hij niet meer bij gelegenheid der verificatie de juistheid van het vonnis betwisten. Wordt het rechtsmiddel door hem aangewend, dus in hoger beroep of cassatie door hem gedagvaard, art. 29 Fw. vindt toepassing. Het geding wordt, zodra het aanhangig is, geschorst om na de betwisting der vordering ter verificatie te worden voortgezet. (…) Is de eiser degene die het proces heeft verloren, dan handele hij op dezelfde wijze. Hij dagvaarde den gefailleerde in hoger beroep of cassatie. Ingevolge art. 29 wordt het geding geschorst, zodra het aanhangig is. Tevens diene hij zijne vordering in ter verificatie. Wordt in de verificatie-vergadering de toelating betwist, dan wordt het nu in hoger beroep of cassatie aanhangige geding voortgezet tegen den curator of den schuldeiser die de betwisting doet. (…) De hier verdedigde oplossing strookt ook met de bedoeling der wet.’28.

3.12

Deze opvatting werd eerder ook reeds door Molengraaff zelf verkondigd,29. terwijl zij ook in de overige literatuur werd onderschreven.30.

3.13

A-G Vranken lijkt zijn andersluidende opvatting voorts af te leiden uit art. 30 lid 2 Fw.31. Zijn redenering lijkt te zijn dat uit de tekst van de bepaling zou volgen dat de schorsingsregeling enkel betrekking heeft op de desbetreffende instantie, omdat gesproken wordt van de rechter bij wie het geding aanhangig is. Naar de mening van de Curator wordt aldus teveel gewicht toegekend aan de tekst van art. 30 lid 2 Fw, terwijl de wetgever de frase niet met het oog op gevallen als het onderhavige heeft opgenomen, maar enkel om te voorkomen dat een letterlijke lezing van art. 30 lid 1 Fw zou meebrengen de schorsingsregeling niet van toepassing zou zijn, indien na een tussenuitspraak verder zou worden geprocedeerd.32. Ook voert Vranken als argument aan dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw na het instellen van een rechtsmiddel tot onduidelijkheden zou leiden, omdat volgens hem niet duidelijk zou zijn vanaf welk moment het geding geschorst is.33. Naar de mening van de Curator is ook dit bezwaar niet overtuigend, omdat het voor de hand ligt om aan te nemen dat het geding terstond na het instellen van het rechtsmiddel is geschorst, zoals ook in de hiervoor vermelde literatuur en lagere rechtspraak wordt aangenomen.

3.14

Uw Raad heeft nadien in twee zaken waarin een rechtsmiddel was ingesteld door de curator, een nadere onderbouwing gegeven voor het oordeel dat art. 29 Fw slechts ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Uw Raad oordeelde dat in een dergelijk geval geen grond bestaat voor de toepassing van art. 29 Fw, omdat ‘de curator door het instellen van het rechtsmiddel al de keuze [heeft] gemaakt voor voortzetting van de procedure.’34. Hoewel naar de mening van de Curator ook in die gevallen in de rede ligt om aan te nemen dat de curator het rechtsmiddel uitsluitend (voorlopig) instelt om te voorkomen dat de uitspraak kracht van gewijsde krijgt,35. zodat niet zonder meer gezegd kan worden dat de curator de procedure ook daadwerkelijk wenst voort te zetten, geldt deze rechtvaardiging in ieder geval niet in het geval dat door de processuele wederpartij van de gefailleerde een rechtsmiddel wordt ingesteld, zoals in de onderhavige zaak het geval is.

3.15

Gelet op al het voorgaande is de Curator van mening dat de wet geen steun biedt voor de beperkte interpretatie van art. 29 Fw, maar deze, integendeel, in strijd komt met de strekking van de bepaling. Bovendien zijn geen bezwaren verbonden aan de interpretatie van art. 29 Fw, inhoudende dat de regel ook van toepassing is indien na het faillissement een rechtsmiddel wordt aangewend.

Redenen waarom:

De Curator zich wendt tot de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek de beschikking van 29 oktober 2019 in de zaak met zaaknummer 200.257.606/01, gewezen door het Gerechtshof Den Haag, waartegen bovenstaand middel van cassatie is gericht, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten.

De Curator stelt vooralsnog geen prijs op het geven van een nadere schriftelijke toelichting, behoudens in het geval een eventueel ingediend verweerschrift daartoe aanleiding zou geven.

Dit verzoekschrift is ingediend in negenvoud.

Utrecht, 29 januari 2020

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.