HR, 29-03-2013, nr. 12/02451

HR, 29-03-2013, nr. 12/02451

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Dekkingsomvang verzekeringspolis. Tekortschieten assurantietussenpersoon? Cassatieberoep ingesteld door in hoger beroep gevoegde partij niet-ontvankelijk, geen belang; beslissing in hoger beroep geen gezag van gewijsde jegens gevoegde partij. Ontvankelijk cassatieberoep tegen deelarrest. Art. 81 lid 1 RO.

29 maart 2013

Eerste Kamer

12/02451

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FPO MAASSTAD B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. T. Welschen,

t e g e n

1. WATERSPORT BELTERWIEDE V.O.F.,

gevestigd te Lemmer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

2. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FPO, Belterwiede en Reaal.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 74543/HA ZA 08-2164 van de rechtbank Dordrecht van 9 juli 2008 en 22 april 2009;

b. het arrest in de zaak 200.034.073/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 december 2011, welke is verbeterd bij beslissing van 8 mei 2012.

Het arrest en de beslissing van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft FPO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belterwiede heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Reaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De advocaat van FPO heeft bij brief van 7 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Deze zaak betreft het volgende. Belterwiede heeft in oktober 2006 een jachthavencomplex aan de Vuurtorenweg te Lemmer gekocht. Zij heeft voor het complex via FPO, haar assurantietussenpersoon, verzekeringen afgesloten bij Reaal. In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het jachthavencomplex, waarbij onder meer schade is ontstaan aan het horecagedeelte. Reaal heeft dekking van deze schade geweigerd omdat dit gedeelte van het complex volgens haar niet onder de afgesloten verzekeringen valt.

Belterwiede vordert primair Reaal te veroordelen alsnog dekking te verlenen, omdat het horecagedeelte wel onder de afgesloten verzekeringen valt, en subsidiair FPO te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, omdat in het geval dat het horecagedeelte niet onder de dekking valt, FPO is tekortgeschoten in haar verplichting jegens haar om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen.

3.2 Bij vonnis van 22 april 2009 heeft de rechtbank de vordering tegen Reaal afgewezen en een verklaring voor recht uitgesproken inhoudende dat FPO aansprakelijk is voor de schade die Belterwiede heeft geleden door het feit dat de schade aan het horecagedeelte niet verzekerd was. De rechtbank heeft Belterwiede en FPO in de gelegenheid gesteld zich over laatstgenoemde schade nader uit te laten.

Tegen dit vonnis heeft Belterwiede hoger beroep ingesteld, welk beroep zich zowel richtte tegen Reaal als tegen FPO. FPO heeft zich in het hoger beroep van Belterwiede tegen Reaal gevoegd aan de zijde van Belterwiede. In het door Belterwiede tegen haar ingestelde hoger beroep heeft FPO incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft in het hoger beroep van Belterwiede tegen Reaal het vonnis van de rechtbank, voor zover thans in cassatie van belang, bekrachtigd en in het hoger beroep van Belterwiede tegen FPO in het principale beroep Belterwiede niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep en in het incidentele beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4 FPO heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof zowel in de zaak tussen Belterwiede en Reaal als in de zaak tussen haarzelf en Belterwiede.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1 Nu Belterwiede geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen het arrest van het hof, rijst de vraag of FPO als gevoegde partij belang heeft bij haar cassatieberoep tegen Reaal in de zaak tussen Belterwiede en Reaal.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Doordat Belterwiede geen cassatieberoep heeft ingesteld, is de afwijzing van haar vordering tegen Reaal onherroepelijk. Het door FPO als gevoegde partij tegen Reaal ingestelde cassatieberoep kan daarin geen verandering brengen.

FPO heeft evenmin belang erbij dat tussen haar en Reaal wordt vastgesteld hoe de rechtsbetrekking tussen Belterwiede en Reaal luidt. In haar verhouding tot Belterwiede is dat belang niet gelegen. De beslissing in het arrest van het hof omtrent de rechtsbetrekking tussen Belterwiede en Reaal heeft immers geen gezag van gewijsde in de verhouding tussen FPO en Belterwiede. Anders dan aan de orde was in HR 9 april 2010, LJN BK4549, NJ 2010/388, rov. 3, doet zich hier dan ook niet het geval voor dat de gevoegde partij zelfstandig een rechtsmiddel tegen de uitspraak moet kunnen aanwenden om te voorkomen dat deze jegens haar in kracht van gewijsde gaat en beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen.

FPO is voorts niet door het hof in de kosten van Reaal veroordeeld en heeft dus ook niet uit dien hoofde belang bij haar cassatieberoep tegen Reaal.

4.2 FPO is wel ontvankelijk in haar cassatieberoep in de zaak tussen haarzelf en Belterwiede. Het hiervoor in 3.2 genoemde vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 is, nu de vordering van Belterwiede tegen FPO daarin gedeeltelijk is toegewezen in de vorm van de uitgesproken verklaring voor recht, terwijl voor het overige de beslissing daarover is aangehouden, gedeeltelijk een eindvonnis en gedeeltelijk een tussenvonnis. Omdat het incidentele hoger beroep van FPO zich mede tegen de genoemde verklaring voor recht keerde, is de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank door het hof in zoverre een eindarrest. Aangezien het cassatieberoep van FPO zich mede keert tegen die bekrachtiging, is FPO ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Belterwiede (vgl. HR 9 september 2011, LJN BQ2306, NJ 2011/408).

5. Beoordeling van het middel in de zaak tegen Belterwiede

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart FPO niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Reaal;

verwerpt het cassatieberoep voor zover ingesteld tegen Belterwiede;

veroordeelt FPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Belterwiede op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.

Conclusie 25‑01‑2013

mr. J. Spier

Partij(en)

12/02451

mr. J. Spier

Zitting 25 januari 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

FPO Maasstad B.V.1.

(hierna: FPO)2.

tegen

Watersport Belterwiede v.o.f.

(hierna: Belterwiede), en

Reaal Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: Reaal)

1. Feiten

1.1

De feiten in de zaak zijn, kort samengevat, als volgt.3.

1.2

Belterwiede heeft in oktober 2006 een jachthavencomplex aan de [a-straat] te Lemmer gekocht. De jachthaven is gevestigd aan de [a-straat 1,2 en 3] te Lemmer, kadastraal bekend als secties [A001] (huisnummers [2 en 3A]) (werkplaats/horeca), [A002] (huisnummers [1 en 3]) (showroom), [A003] (zonder huisnummer) (terrein) en [A004] (zonder huisnummer) (jachthaven). De twee horecagelegenheden waren niet in gebruik en zijn ook door Belterwiede, na de levering aan haar, niet in gebruik genomen.

1.3

Op verzoek van Belterwiede heeft Bovemij Verzekeringen (hierna: Bovemij) namens Friesland Bank Assurantiën B.V. (hierna: Friesland Bank) op 17 november 2006 een offerte uitgebracht voor een inventarisverzekering en een bedrijfsschadeverzekering voor het jachthavencomplex. Voorafgaand aan de offerte heeft Bovemij een inspectie verricht. Van deze inspectie is een inspectierapport opgemaakt.

1.4

Belterwiede heeft FPO - de assurantietussenpersoon van Belterwiede - gevraagd of zij een "scherpere" offerte dan de offerte van Bovemij kon verzorgen. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 1] van FPO op 23 november 2006 contact opgenomen met [betrokkene 2] van Support Office (hierna: SO), de gevolmachtigd agent van Reaal. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 1] de offerte en de daarbij behorende preventiebijlage van Bovemij naar [betrokkene 2] gestuurd. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat SO het inspectierapport van Bovemij zou opvragen.

1.5

Op 24 november 2006 heeft Reaal een offerte uitgebracht, welke offerte gebaseerd is op de offerte van Bovemij. Op l december 2006 heeft Reaal vervolgens een definitieve offerte uitgebracht. Belterwiede heeft op dezelfde dag een opdrachtbevestiging aan [betrokkene 1] gestuurd, die deze dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [betrokkene 2]. Op 12 december 2006 heeft [betrokkene 1] de door Belterwiede voor akkoord getekende offerte retourgezonden aan [betrokkene 2]. Tevens heeft [betrokkene 1] toen een ingevuld en door Belterwiede ondertekend aanvraagformulier, gedateerd 6 december 2006, aan [betrokkene 2] gestuurd.

1.6

Op 22 december 2006 heeft [betrokkene 3] van FPO per e-mail aan [betrokkene 2] meegedeeld:

"[Betrokkene 2], naast de reeds aangevraagde bedrijfsschadedekking, dient er per vandaag 22/12/2006 ook een opstaldekking toegevoegd te worden aan de polis. De opstallen zijn gelegen aan de [a-straat 3] Lemmer. De opstallen zijn voornamelijk steen hard behoudens een kantoortje in een hoekje van een loods dat uit hout is opgetrokken. Gewenst verzekerd bedrag aan herbouwwaarde € 2.500.000,--."

1.7

Op 27 december 2006 heeft Reaal een zogeheten "special limit" afgegeven voor de verzekering van een gebouw per 22 december 2006 met als risico-adres [a-straat 3] te Lemmer. In de special limit staat als bestemming "handel in pleziervaartuigen". Op 12 januari 2007 heeft Reaal de verzekeringspolis afgegeven, welke op 18 januari 2007 is ontvangen door FPO. In de polis staat als risico-adres vermeld: "[a-straat 3] Lemmer".

1.8

Op 19 januari 2007 heeft [betrokkene 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 2], waarin onder meer staat:

"Daarnaast moet de omschrijving inhoud verzekering gewijzigd worden, want in de EURO 1.300.000,-- welke reeds verzekerd is, zit ook horeca-inventaris en goederenvoorraad t.b.v. de horeca."

1.9

In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het jachthavencomplex. De opstalschade (inclusief de opstalschade aan de horeca) is door de door Belterwiede en Reaal ingeschakelde deskundigen vastgesteld op een totaalbedrag van € 1.152.917. Met betrekking tot het bedrag van de posten bedrijfsschade en (schade betreffende de) horeca-inventaris zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.

2. Procesverloop

2.1.1

Belterwiede heeft Reaal en FPO op 27 februari 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht. Belterwiede heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd - kort samengevat (zie rov. 3.1 van het vonnis in prima en in iets verkorte vorm rov. 4 van het bestreden arrest) Reaal te veroordelen tot betaling van de geleden opstalschade van € 1.152.917 (met nevenvorderingen, waaronder een vordering tot betaling van (buiten)gerechtelijke kosten ad € 77.666) en subsidiair FPO daartoe te veroordelen en voorts voor recht te verklaren dat de door de brand ontstane schade aan de inventaris en de ontstane bedrijfsschade onder respectievelijk de inventarisverzekering en de bedrijfsschadeverzekering valt en subsidiair voor recht te verklaren dat FPO aansprakelijk is voor de genoemde schade als bedoelde schade niet onder de verzekering valt.

2.2

Belterwiede heeft aan haar vorderingen, in 's Hofs weergave, ten grondslag gelegd dat de bij het jachthavencomplex behorende horecagelegenheden onder de polisdekking vallen. Als de horecagelegenheden niet gedekt zijn, is FPO als assurantietussenpersoon tekortgeschoten in haar verplichting om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen. FPO wist dat Belterwiede de bedoeling had om de twee horecagelegenheden mee te verzekeren. Als FPO dat niet wist, treft haar daarvoor een verwijt (zie rov. 5 en iets uitvoeriger rov. 3.2 - 3.4 van het vonnis in prima).

2.3.1

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 22 april 2009 geoordeeld dat de schade aan horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade buiten de verzekeringsovereenkomsten vallen. De Rechtbank heeft daarom in het geding Belterwiede/Reaal alle vorderingen afgewezen (zie rov. 6 van het bestreden arrest).

2.3.2

In het geding Belterwiede/FPO oordeelde de Rechtbank onder meer dat FPO tekortgeschoten is in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat FPO aansprakelijk is voor de schade die Belterwiede geleden heeft vanwege het feit dat de schade aan de horeca-inventaris en de horeca-bedrijfsschade niet onder respectievelijk de inventarisverzekering en de bedrijfsschadeverzekering valt. Omdat de omvang van de gevorderde opstalschade en de hoogte van de gevorderde (buiten)gerechtelijke kosten door FPO gemotiveerd betwist zijn, heeft de Rechtbank dit geding naar de rol verwezen om Belterwiede de gelegenheid te geven om deze posten nader te onderbouwen. De Rechtbank heeft voorts tussentijds hoger beroep opengesteld (zie rov. 6 van het bestreden arrest).

2.4

Belterwiede heeft in beide gedingen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 april 2009. FPO heeft in hoger beroep gevorderd om zich in het geding Belterwiede/Reaal te mogen voegen aan de zijde van Belterwiede. Het Hof 's-Gravenhage heeft deze incidentele vordering van FPO in zijn arrest van 27 oktober 2009 toegewezen.

2.5.1

Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 geoordeeld dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden - de schade betreffende de horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade - niet onder de dekking van de afgesloten verzekeringen valt (zie met name rov. 8 t/m 22). Volgens het Hof is (evenwel) niet in geschil dat er dekking is voor schade voor zover deze geen betrekking heeft op de horecagelegenheden (zie rov. 23). De vordering van Belterwiede tegen Reaal tot vergoeding van de bedrijfsschade wordt daarom toegewezen voor zover de betreffende bedrijfsschade geen betrekking heeft op de horecagelegenheden. Het Hof heeft Reaal in dat verband veroordeeld tot betaling van € 229.165,15, te vermeerderen met wettelijke rente.4. Voor het overige zijn de vorderingen in het geding Belterwiede/Reaal afgewezen.

2.5.2

In het geding Belterwiede/FPO heeft het Hof Belterwiede niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. De grieven die FPO in dat geding had aangevoerd, zijn "verworpen". Het Hof heeft het geding Belterwiede/FPO in zijn arrest van 27 december 2011 ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar de Rechtbank Dordrecht.

2.6

FPO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het onder 2.5 genoemde arrest. Belterwiede en Reaal hebben (ieder afzonderlijk) geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna FPO nog heeft gerepliceerd.

3. Ontvankelijkheidsperikelen

3.1

Uit de cassatiedagvaarding valt m.i. niet met grote stelligheid op te maken in welke zaken FPO het cassatieberoep instelt. Met name hetgeen staat op p. 2 roept vooral vragen op.

3.2

Uit de cassatiedagvaarding onder 18 leid ik af dat FPO onder meer cassatieberoep instelt tegen het arrest in de zaak Belterwiede/Reaal. Voor zover dat beroep zich richt tegen Belterwiede kan FPO daarin niet worden ontvangen. Belterwiede is in het geding Belterwiede/Reaal - waarin FPO optreedt als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede - immers uitsluitend opgetreden aan de zijde van FPO.5.

3.3

Mr Franke heeft in haar s.t. onder 3 betoogd dat FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede6. geen cassatieberoep kan instellen tegen Reaal nu Belterwiede zelf tegen 's Hofs arrest geen cassatieberoep heeft ingesteld. Die opvatting is evenwel onjuist, zoals blijkt uit het arrest Staat/Clara Wichmann (het zogenaamde SGP-arrest).7.

3.4

Mr Franke heeft nog een andere pijl op haar boog. FPO zou belang missen bij haar beroep tegen het arrest voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen Belterwiede en Reaal omdat het beroep van FPO niet alsnog dekking in de relatie tussen Belterwiede en Reaal zou vermogen te bewerkstelligen (s.t. onder 3.10 en 3.11).

3.5

Op zich is zonder meer juist dat het beroep van FPO er niet toe kan leiden dat Belterwiede alsnog de door het Hof afgewezen dekking verkrijgt. Maar dat betekent niet per se dat FPO belang bij haar beroep mist.

3.6

M.i. kan men bij de beantwoording van de belang-vraag verschillende kanten uit. Ik bespreek deze verschillende varianten.

3.7.1

De eerste is de snelle en simpele weg en misschien ook wel de sterkste. 's Hofs tussenarrest van 27 oktober 2009 kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat in 's Hofs visie FPO belang had bij de voeging (rov. 5 laatste twee volzinnen). Weliswaar is niet helemaal duidelijk waarin dat belang, in 's Hofs visie, is gelegen, maar zijn oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee is het belang, zo kan zeer wel worden verdedigd, ook in cassatie een gegeven.8.

3.7.2

Volledig vanzelfsprekend is deze benadering intussen niet. In appel hadden Belterwiede en FPO in zekere zin eenzelfde belang bij vernietiging van het vonnis waarbij de vordering van Belterwiede op Reaal werd afgewezen. In benadruk in zekere zin, omdat het belang van FPO veel groter was dan het belang van Belterwiede. Deze laatste kon immers op FPO terugvallen als de vordering tegen Reaal zou stranden.

3.7.3

Het verschil tussen het onderhavige cassatieberoep en de onder 3.7.2 geschetste appelprocedure is dat FPO in cassatie een zeker belang kan hebben bij vernietiging van het bestreden arrest voor zover in het arrest a quo de vordering van Belterwiede op Reaal wordt afgewezen. Een daartoe strekkend arrest van Uw Raad brengt, als gezegd, niet mee dat Reaal Belterwiede alsnog dekking moet verlenen. In de (vervolg)-procedure tussen Belterwiede en FPO heeft een vernietiging geen rechtstreekse betekenis, maar zij zou m.i. wel een sterke troef in handen van FPO zijn. Een vernietiging door Uw Raad illustreert immers dat als door Belterwiede eveneens cassatieberoep zou zijn ingesteld dit allicht had kunnen slagen. Dat laatste kan de aansprakelijkheid van FPO jegens Belterwiede in het hart raken.9. Kortom; FBO kan inderdaad belang hebben bij het hier besproken cassatieberoep.

3.8.1

In de tweede plaats kan worden betoogd dat de meest voor de hand liggende plaats om de discussie over de dekking door verzekeraar Reaal te voeren een procedure is waarbij de door de pretense verzekerde (Belterwiede) als verzekeraar aangesprokene (Reaal) partij is. Voor deze opvatting pleit dat verzekeraars doorgaans beter van deze materie op de hoogte zijn en dus hun zaak (door in deze materie geverseerde advocaten) het beste zullen (doen) bepleiten.

3.8.2

Maar de kracht van dit argument is tevens zijn zwakte. In de eerste plaats is er voor de verzekeraar, voor wie vaststaat dat hij geen (of in casu: slechts voor een deel) dekking behoeft te verlenen, weinig reden om verder nog veel tijd en kosten te besteden aan wat voor hem een soort spiegelgevecht is geworden. In dit licht bezien, zou voor Reaal weinig bevredigend zijn eventueel nog jaren in procedures te worden meegesleurd; procedures waarbij zij geen enkel belang meer heeft omdat de vraag waarom het voor haar ging al onherroepelijk is beslist. Nog onbevredigender is, in de hier besproken optiek, dat Reaal kostenveroordelingen zou moeten betalen wanneer het niet door Belterwiede, maar slechts door FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede bestreden arrest zou worden vernietigd, hoewel dat voor Belterwiede in haar verhouding tot Reaal geen positief enkel effect sorteert.

3.9.1

Een "ontvankelijke procedure" en a fortiori een vernietiging van het bestreden arrest in de zaak tussen FPO (als aanvankelijk gevoegde partij) en Reaal zou er bovendien allicht toe leiden dat het geschil tussen FPO en Belterwiede geruime tijd in de ijskast zou moeten worden geplaatst. Dat is niet efficiënt. Veel efficiënter zou zijn om in de relatie FPO/Belterwiede zo nodig de strijd over de vraag of Reaal Belterwiede verdergaande dekking dan door het Hof aangenomen moest verlenen voort te zetten, des dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe zou leiden dat FPO (in zoverre) niet jegens Belterwiede aansprakelijk is.

3.9.2

De onder 3.9.1 genoemde strijd zou er m.i., praktisch gesproken, om moeten gaan of een eventueel door Belterwiede ingesteld cassatieberoep zou zijn geslaagd en, zo ja, tot welk oordeel de verwijzingsrechter daarna zou zijn gekomen. Dit soort geschillen kennen we reeds in andere settingen, bijvoorbeeld in het kader van de vraag of een niet tijdig door een advocaat ingesteld beroep vrucht zou hebben gedragen wanneer het wél tijdig was ingesteld.

3.10.1

Hiervoor onder 3.8 werd de zaak vanuit het perspectief van Reaal beschetst. Maar de vraag is gewettigd of we dit probleem geheel moeten bezien vanuit de optiek van Reaal, leunend op het argument dat wat de uitkomst van een eventueel cassatieberoep van FPO in het geschil met Reaal ook moge zijn, Reaal ten opzichte van Belterwiede nimmer meer behoeft te betalen dan waartoe zij in 's Hofs arrest is veroordeeld. Immers kan, op de onder 3.7.3 geschetste grond, kan een vernietiging door Uw Raad in de relatie tussen FPO en Reaal praktisch gesproken wel iets veranderen. In zekere zin botsen dus de belangen van FPO en Reaal.

3.10.2

In zoverre is er een verschil met de SGP-zaak. In die laatste zaak kon een vernietiging van het door SGP bestreden arrest van het Hof in de verhouding van SGP tot de Staat relevant zijn omdat vernietiging ertoe zou kunnen leiden dat SGP in haar verhouding tot de Staat niet gehouden was om - kort gezegd - iets te doen aan de status quo. In casu zal er in de relatie tussen Reaal en FPO niets veranderen, wat de uitkomst van het cassatieberoep ook moge zijn.

3.11

Mr Welschen heeft er bij repliek nog op gewezen dat FPO er belang bij heeft dat 's Hofs hier besproken arrest jegens FPO geen kracht en gezag van gewijsde zal krijgen (onder 8). Deze stelling wordt evenwel in genen dele wordt toegelicht.10.

3.12.1

Al met al denk ik dat het eerste argument het sterkste is; zie vooral onder 3.7.3.

3.12.2

Kort en goed: m.i. heeft FPO voldoende belang bij het cassatieberoep tegen Reaal. Praktische betekenis heeft de hier besproken kwestie intussen alleen als de klachten, voor zover gelanceerd tegen Reaal, gegrond zouden zijn. Nu dat m.i. niet het geval is, zou Uw Raad aan de hier behandelde rechtsvraag allicht voorbij kunnen gaan door het beroep te verwerpen; daartoe strekt deze conclusie uiteindelijk ook.

4. Bespreking van de klachten

4.1

Klacht A1 houdt in dat het Hof zijn oordeel omtrent grief III in het incidentele appel van FPO in het geding Belterwiede/FPO, ten onrechte (mede) gebaseerd heeft op stellingen van Belterwiede uit het geding Belterwiede/Reaal. Het onderdeel leidt dat af uit rov. 33: "In de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000,- bedraagt." Het onderdeel veronderstelt dat het hier gaat om een stelling uit de memorie van grieven van Belterwiede (memorie van grieven d.d. 2 februari 2010, p. 20, nr. 44). Volgens het onderdeel heeft Belterwiede de betreffende stelling echter enkel aangevoerd in het geding tegen Reaal en niet tevens in het geding tegen FPO. Zelf zou FPO deze stelling niet hebben aangedragen.

4.2

De klacht is niet heel gemakkelijk te doorgronden, nog daargelaten dat zij aan de verharingsziekte lijdt (het Hof in haar oordeelsvorming). Hoe dat zij, het is al aanstonds de vraag of de klacht vrucht kan dragen omdat de bestreden overweging een obiter dictum is, zoals blijkt uit de bewoordingen "Ook dit gegeven wijst erop"; de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.1.6 wijst daar terecht op. Alleen in dat kader spreekt het Hof van de gewraakte € 700.000. Daaraan voorafgaande noemt het Hof een andere - en klemmender - reden waarom de grief van FPO niet opgaat. Wanneer de hierna te bespreken klachten tegen dit laatste oordeel tevergeefs worden voorgedragen, mist het hier behandelde onderdeel belang.

4.3.1

Ten overvloede en ten gronde: Belterwiede heeft in haar memorie van grieven klaarblijkelijk zowel grieven geformuleerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO.

4.3.2

De litigieuze stelling van Belterwiede is te vinden in de algemene en inleidende paragraaf 2 (Feiten) en meer in het bijzonder in subparagraaf 2.6.2 (Schade).11. De memorie maakt pas in paragraaf 3 (Rechtsgronden) en in paragraaf 4 (Grieven) nader - zij het niet steeds even duidelijk en expliciet - onderscheid tussen het geding tegen Reaal en dat tegen FPO. Het Hof heeft de memorie van Belterwiede kennelijk aldus opgevat dat haar stelling dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000 bedraagt zowel is aangevoerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO. Deze uitleg van de gedingstukken is, ook in het licht van hetgeen door het onderdeel wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk.12.

4.4

Voor zover de klacht wil betogen dat het Hof de hier besproken stelling van Belterwiede heeft toegeschreven aan FPO, mist zij feitelijke grondslag. Rov. 33 biedt daarvoor m.i. geen enkel aanknopingspunt. In feite valt FPO hier in haar eigen zwaard. Als haar stelling dat zij dit niet heeft aangevoerd juist is, moet het wel gaan om een stelling van Belterwiede, tenzij wordt aangenomen dat het Hof spoken zag; ik ga daar evenwel niet van uit.

4.5.1

Klacht A2 bouwt uitsluitend voort op klacht A1. Zij wordt meegetrokken in de val van de eerste klacht.

4.5.2

Ten gronde en ten overvloede: ik gaf al aan dat het aan het bedrag van ruim € 700.000 ontleende argument m.i. een obiter dictum is. Het onderdeel bestrijdt dat, maar laat na aan te geven waarop die bestrijding is gebaseerd. Voor mijn benadering pleit evenwel dat het Hof uitvoerig uit de doeken doet waarom FPO in 's Hofs visie tekort is geschoten. In mijn ogen kan hetgeen het Hof overweegt zijn oordeel wel degelijk dragen. Immers legt het Hof uit dat en waarom FPO niet heeft mogen denken dat hetgeen zij heeft gedaan voldoende was.

4.6.1

Klacht A3 is niet voldoende begrijpelijk en leent zich daarom niet voor bespreking. Indien dit onderdeel al een zelfstandige klacht inhoudt, dan is in elk geval onvoldoende duidelijk tegen welk oordeel wordt opgekomen.

4.6.2

Ook bij inhoudelijke beoordeling is de klacht onbegrijpelijk op de grond genoemd in de s.t. van mr Franken onder 5.24 en 5.24 waar een anders luidende passage uit een processtuk van FBO wordt geciteerd.

4.7

Klacht B verwijt het Hof in het geding Belterwiede/FPO (in rov. 32 e.v.) ten onrechte "niet gemotiveerd vastgesteld [te hebben] waarom er geen sprake zou zijn van dekking van de door B[e]lterwiede geleden schade onder de verzekering van Reaal." Een dergelijk gemotiveerd oordeel kon volgens het onderdeel niet ontbreken en wel omdat Belterwiede FPO slechts heeft aangesproken tot vergoeding van de geleden schade voor het geval die schade niet gedekt zou zijn onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal. Bovendien zou niet vastgesteld worden dat de door Belterwiede geleden schade niet gedekt is onder de verzekering bij Reaal, zolang het geding tussen Belterwiede en Reaal niet definitief afgerond is en de uitspraak in dat geding in kracht van gewijsde is gegaan.

4.8

Voorts richt het onderdeel zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 33) dat FPO niet voldaan heeft aan haar verplichting om er zorg voor te dragen "dat (met ingang van 19 januari 2007) er direct (voor alle rubrieken) (voorlopige) dekking werd verkregen voor de horecagelegenheden." Het acht dit oordeel onbegrijpelijk is nu het Hof in het geding Belterwiede/FPO niet (gemotiveerd) geoordeeld heeft dat er geen dekking was onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal.

4.9.1

Uit rov. 33 blijkt zonneklaar dat er volgens het Hof voor de litigieuze schade geen dekking was; zie met name ook uit de in het onderdeel ook geciteerde passage. Daarmee resteert het verwijt aan het Hof dat dit oordeel niet is onderbouwd.

4.9.2

De Rechtbank is in het geding Belterwiede/FPO tot de slotsom gekomen dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen bij Reaal. De Rechtbank verwerpt, naar ik begrijp, het anders luidende betoog van FPO (zie vonnis van 22 april 2009, rov. 4.25). Uit het onderdeel blijkt niet dat deze beslissing in het hoger beroep in de zaak Belterwiede/FPO door FPO is bestreden.13. Dat laatste kan ook uit het bestreden arrest niet worden afgeleid.14. Bij die stand van zaken was er voor het Hof geen grond om op deze kwestie in te gaan.

4.9.3

Ook los van hetgeen onder 4.9.2 werd opgemerkt, is de klacht geen beter lot beschoren. Het Hof heeft in rov. 7 t/m 30 van het bestreden arrest in het kader van de bespreking van de grieven van Belterwiede en van FPO (als gevoegde partij) in het geding Belterwiede/Reaal uitvoerig gemotiveerd op welke gronden geoordeeld wordt dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen van Belterwiede bij Reaal. Mede omdat het Hof de zaken Belterwiede/FPO en Belterwiede/Reaal gezamenlijk behandeld heeft en het Hof in deze twee gedingen bij één en hetzelfde arrest uitspraak heeft gedaan, kan zijn arrest in redelijkheid niet anders gelezen worden dan aldus dat de daarin gegeven motivering ten aanzien van stellingen uit het geding Belterwiede/Reaal, voor zover de betreffende stellingen identiek zijn aan stellingen die zijn ingenomen in het geding Belterwiede/FPO, mede ziet op de gelijkluidende stellingen uit dat laatstgenoemde geding.

4.10

Anders dan de steller van de klacht lijkt te menen, is het arrest in de verhouding tussen Belterwiede en Reaal, voor zover voor de Hoge Raad kenbaar, onherroepelijk geworden. Het middel biedt geen begin van aanknopingspunt voor een ander oordeel. 15. Daarmee staat rechtens vast dat Reaal Belterwiede voor de onderhavige schade geen dekking behoefde te verlenen.

4.11

Klacht C richt zich tegen de verwerping van grief IV van FPO in het incidentele appel in het geding Belterwiede/FPO. Zij acht de door het Hof aan grief IV gegeven uitleg onbegrijpelijk. Immers zou het Hof er in rov. 36 ten onrechte van uit zijn gegaan dat FPO zich met deze grief op het standpunt stelt dat sprake is van eigen schuld voor wat betreft de periode ná 19 januari 2007. Met de grief is immers juist betoogd dat de eigen schuld van Belterwiede gelegen is in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en dus ruim vóór 19 januari 2007.

4.12.1

De klacht mislukt om twee zelfstandige redenen. Het aan het slot van rov. 36 gevelde - in cassatie niet bestreden16. - oordeel dat de in de grief betrokken stelling - kort gezegd - onverenigbaar is met in ander verband door FPO geëtaleerde stellingen en dat deze stelling daarmee terzijde kan worden geschoven, kan 's Hofs oordeel ruimschoots dragen. Het is een toe te juichen toepassing van art. 21 Rv.

4.13.1

Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een andere uitkomst leiden. Het bestreden oordeel van de Rechtbank17. komt erop neer dat FPO in elk geval kort vóór 19 januari 2007 van de hoed en de rand wist en dat zij toen adequaat had moeten handelen, hetgeen ze heeft nagelaten. Grief IV strekt er kennelijk toe te betogen dat Belterwiede moest aantonen dat er na 19 januari 2007 nog voldoende tijd voor FBO was om actie te ondernemen (zie mva tevens mvg inc. appel onder 38).

4.13.2

Het is zéér de vraag of de onder 4.13.1 weergegeven grief is gesteld in de sleutel van eigen schuld, n'en déplaise de omstandigheid dat FPO zelf aan het begin van de grief van eigen schuld spreekt18. en dat het Hof, kennelijk aansluitend bij deze woordjes, de grief ook zo zegt op te vatten (rov. 35). Hoe dat zij, het onderdeel miskent 's Hofs gedachtegang. Het Hof is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Belterwiede vóór 19 januari 2007 inderdaad boter op haar hoofd had (juridisch vertaald: eigen schuld had). Zelfs als dat zo zou zijn, blijft in 's Hofs visie overeind dat het voor FPO mogelijk zou zijn geweest om in de periode tussen 19 januari 2009 en het tijdstip van de brand (28/29 januari 2007) zorg te dragen voor het afsluiten van een nieuwe verzekering met de gewenste dekking en met inachtneming van het feit dat de twee horecagelegenheden deel uitmaakten van het jachthavencomplex (rov. 36 en 37). Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.13.3

In zijn s.t. onder 39 e.v. lijkt mr Welschen deze klacht een andere draai te willen geven. Kort samengevat: FPO heeft voldoende gedaan. Nu een dergelijke klacht in het middel niet valt te lezen, behoef ik er niet op in te gaan.

4.14

De "overige" klachten worden voorafgegaan door een vrij uitvoerige inleiding die geen (zelfstandige) klachten bevat.

4.15

Klacht D maakt niet duidelijk tegen welke rechtsoverweging(en) zij is gericht. Daarom is zéér de vraag of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zij beroept zich bovendien op stellingen (niet geheel duidelijk is van wie) zonder aan te geven waar deze in de gedingstukken van feitelijke aanleg zijn te vinden. Ook dat laatste verdraagt zich niet met art. 407 lid 2 Rv.19. Zeker deze combinatie brengt mee dat de klacht geen bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad deze onvolkomenheden in het middel met de mantel der liefde zou willen bedekken, ga ik inhoudelijk op de klachten in.

4.16

Als ik het goed begrijp dan komt het onderdeel op tegen 's Hofs - veronderstelde - oordeel dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen buiten de dekking van de verzekering vallen. Om deze klacht inhoudelijk te kunnen beoordelen, is andermaal een reddingspoging nodig omdat het Hof in het geheel niet spreekt van het buiten gebruik zijn gesteld van de horeca-inrichting (het Hof spreekt van horeca-component),20. al is de stelling dat deze "inrichtigen" buiten gebruik was gesteld op zich niet onjuist; zie hiervoor onder 1.2.

4.17

Met inachtneming van hetgeen onder 4.16 werd opgemerkt, keer ik terug naar de klacht. Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof de omvang van de dekking bepaald heeft op grond van hetgeen redelijkerwijs ter verzekering is aangeboden en wat de verzekeraar heeft moeten begrijpen ten aanzien van hetgeen verzekerd diende te worden. Volgens het onderdeel had de vraag of de horeca-inrichtingen onder de dekking vallen echter - al dan niet in het kader van de uitleg van de verzekeringsovereenkomst - beoordeeld dienen te worden aan de hand van het leerstuk van verzwijging. Volgens het onderdeel hadden ingevolge het leerstuk van verzwijging de door het Hof gesignaleerde tekortkomingen van de verzekerde en diens verzekeringstussenpersoon in hun relatie tot de verzekeraar, toegerekend dienen te worden aan de verzekeraar. "Desnoods" had het Hof de uitkeringsplicht van verzekeraar Reaal volgens het onderdeel kunnen verminderen op grond van art. 7:930 BW. In dit kader wordt onder meer verwezen naar art. 7:928 - 7:931 BW en het arrest HR 18 april 2003, LJN AF3070, NJ 2004/634.

4.18

Ambtshalve stip ik aan dat FPO in haar mva, tevens mvg inc. appel onder 7, zij het (klaarblijkelijk) in het kader van de procedure tussen haar en Belterwiede, rept van verzwijging. In de procedure tegen Reaal heeft zij (als intervenient) in het kader van een lange uiteenzetting over uitleg en passant opgemerkt dat Reaal beroep zou doen op verzwijging. Vervolgens wordt vrij apodictisch meegedeeld dat het hier om het leerstuk van verzwijging zou gaan (sub 33), zij het dan dat dit vervolgens (onder 34) weer wordt geplaatst in het kader van de uitleg. Het Hof heeft uit deze weinig heldere uiteenzettingen m.i. niet behoeven af te leiden dat FPO een grief lanceerde rond het door de hier besproken klacht gepropageerde thema zodat er geen reden bestond om daarop in te gaan. Ook daarop stuit de klacht af.

4.19.1

Te allen overvloede: het Hof heeft de litigieuze verzekeringsovereenkomsten en met name de vraag wat de dekking inhield uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (zie onder meer rov. 21). Het Hof is daarbij tot de slotsom gekomen dat de schade met betrekking tot de horeca-component niet onder de dekking valt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel wordt als zodanig ook niet bestreden.

4.19.2

Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het Hof bij het vaststellen van de dekkingsomvang van de door Belterwiede bij Reaal afgesloten verzekeringen toepassing had dienen te geven aan het toetsingskader van (niet-nakoming van) de mededelingsplicht zoals bedoeld in art. 7:928 - 7:930 BW. In die zin ook de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 3.2.3.

4.21.1

Ook klacht E voldoet, strikt genomen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven tegen welk oordeel wordt opgekomen. Met enig zoeken is intussen wel te achterhalen dat de klacht zij zich allicht bedoelt te kanten tegen rov. 21.

4.21.2

Ten gronde: opgekomen wordt tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot "de afwezigheid van dekking voor de gehele opstal" (onder 70; cursivering toegevoegd). Aldus is de klacht gebaseerd op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Hoewel rov. 21 mogelijk niet in alle opzichten volledig helder is, komt voldoende duidelijk uit de verf dat - voor zover thans van belang - slechts de opstallen met huisnummer [2 en 3A] niet zijn gedekt. Rov. 22 onderstreept dat nog eens.

4.21.3

Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen het onderdeel verder te berde brengt geen bespreking. Niet alleen omdat dit goeddeels onbegrijpelijk is, maar ook omdat het kennelijk voortbouwt op het onder 3.15.2 gesignaleerde misverstand.

4.22

Klacht F trekt ten strijde tegen het oordeel dat het beroep op de in de polis opgenomen bekendheidsclausule geen doel treft (zie rov. 22). De bedoelde clausule luidt (zie rov. 3, onder (xv)):

"6. Bekendheidsclausule
6.1.

De verzekeraar is bekend met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen."

4.23

Het Hof heeft geoordeeld dat deze bekendheidsclausule in redelijkheid niet kan worden uitgelegd in die zin dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule onder de dekking van de polis moeten worden gebracht (rov. 22). Volgens de hier besproken klacht heeft het Hof bij de uitleg van de bekendheidsclausule in aanmerking genomen dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen niet bekend waren gemaakt bij Reaal. Ten onrechte evenwel omdat een bekendheidsclausule juist meebrengt dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op onbekendheid met de feitelijke situatie. De bekendheidsclausule zou ook veronderstellen dat er een eigen onderzoek is gedaan door de verzekeraar.

4.24.1

's Hofs oordeel dat de hierboven weergegeven 'bekendheidsclausule' - de bepaling dat de verzekeraar bekend is "met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen"21. - in redelijkheid niet in die zin kan worden uitgelegd dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule toch onder de dekking van de polis moeten worden gebracht, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is allerminst onbegrijpelijk; in vergelijkbare zin de s.t. van mr. Franken onder 11.7.

4.24.2

Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat een verzekeraar onderzoek moet doen naar niet ter dekking aangeboden objecten berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

4.25

Klacht G brengt het volgende te berde: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het bij de verzekeringsovereenkomst als een geheel uitlegt en daarin geen onderscheid maakt tussen de verschillende dekkingsrubrieken." Kennelijk ter stoffering hiervan voert het onderdeel aan dat de verzekeringsovereenkomst meerdere afzonderlijke rubrieken kent, waarbij voor iedere rubriek de dekking reeds in de algemene bepalingen voor die rubriek (de artikelen 1 en 2) anders omschreven is. Het Hof zou bij de uitleg van de verzekering voor elke rubriek in wezen dezelfde maatstaf gehanteerd, "terwijl de grondslag verschillend is." De "feitelijke omstandigheden" spelen een rol bij de uitleg en "voor bepaalde onderdelen van de overeenkomst" zou "veeleer een strikte taalkundige uitleg leidend moeten zijn" en voor "andere onderdelen" zou meer aansluiting moeten worden gezocht bij "de omstandigheden van het geval". De klacht rondt dan af: "Zonder nadere motivering, die in het arrest a quo ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom voor de dekkingsomvang dezelfde maatstaf is gehanteerd, daaruit bestaande tot datgene waarvan de wens tot dekking is uitgegaan."

4.26

Deze klacht is volstrekt onbegrijpelijk. Duister is niet alleen tegen welk oordeel zij zich kant, maar ook op welke omstandigheden en op welke clausules wordt gedoeld. Ten slotte komt niet uit de verf waarom het Hof deze niet nader genoemde omstandigheden onjuist zou hebben gewogen bij zijn oordeel (we kunnen slechts gissen welk oordeel de ponens op het oog heeft) over niet nader genoemde clausules.

4.27

Klacht H, ten slotte, stelt: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar in R.O. 16 waar het Hof overweegt dat Belterwiede niet gerechtvaardigd kon vertrouwen op het inspectierapport dat in opdracht van Friesland Bank was opgemaakt, aangezien zij de inhoud ervan niet kende en dat uit deze rapportage niet zonder meer is af te leiden dat de verzekeringsdekking mede de horecagelegenheden moet omvatten." Betoogd wordt dat voor een geslaagd beroep op een gewekt vertrouwen niet "leidend is" of degene die zich op het gewekte vertrouwen beroept ook daadwerkelijk bekend is met de inhoud van de rapportage; leidend zou zijn "of degene die het vertrouwen wekt de indruk geeft volledig bekend te zijn met het risicoadres vanwege de rapportage." FPO beroept zich in dit verband op haar stelling dat door Reaal vertrouwen is opgewekt "bekend te zijn met het complex".

4.28

Deze klacht mislukt omdat:

a.

het Hof in rov. 16 respondeert op een stelling van Belterwiede en niet op een betoog van FPO, zoals blijkt uit rov. 15. Voor zover FPO in dit verband iets nuttigs te berde zou hebben gebracht waarop het Hof had moeten ingaan, had FPO aan moeten geven waar dat betoog zou zijn te vinden. Zij laat dat opnieuw na en valt daarmee in het zwaard van art. 407 lid 2 Rv.;

b.

het Hof grondt zijn oordeel op twee zelfstandige gronden. Verderop in rov. 16 legt het Hof uit dat en waarom het door FPO genoemde stuk niet tot de conclusie leidt die zij daaruit wil trekken. Die motivering, die niet wordt bestreden, kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen.

4.29.1

Voor zover FPO ontvankelijk is in haar cassatieberoep, kan dat beroep mijns inziens verworpen worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Immers worden geen prangende rechtsvragen te berde gebracht en is de rechtseenheid niet in geding.

4.29.2

Zou Uw Raad de weg van art. 81 lid 1 RO kiezen, dan kan uit praktische overwegingen worden volstaan met een algehele verwerping. Om dezelfde reden strekt mijn conclusie daartoe.

Conclusie

Hoewel FPO in een aantal opzichten niet in haar beroep kan worden ontvangen, strekt deze conclusie tot algehele verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 27‑03‑2012

Vandaag, de zeven en twintigste maart tweeduizendtwaalf, op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FPO MAASSTAD B.V. h.o.d.n. FPO Financiële Planning gevestigd te Dordrecht, die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr T. Welschen, die door mijn opdrachtgeefster als zodanig wordt aangewezen en voor haar zal optreden;

heb ik,

[Thomas Adrianus Franciscus Jozef Stolker, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en aldaar kantoorhoudende aan de Riouwstraat 142,]

AAN

I.

de vennootschap onder firma WATERSPORT BELTERWIEDE V.O.F. gevestigd en kantoorhoudende te Lemmer, op de voet van het bepaalde bij art. 63 Rv. op het kantoor van de advocaat mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te (2596 AN) Den Haag aan de Jozef Israelslaan 55 bij wie in de vorige instantie laatstelijk als advocaat woonplaats is gekozen, mijn exploot gedaan, daar gesproken met en een afschrift hiervan gelaten aan:

[Mr P.J.M. Von Schmidt von Altenstadt in persoon,]

aldaar werkzaam;

en

II.

de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V. gevestigd en kantoorhoudend te Zoetermeer, op de voet van het bepaalde bij art. 63 Rv. op het kantoor van de advocaat mr E.W. Bosch ,te (2675 AC) Honselersdijk aan de Dijkweg 125 a, bij wie in de vorige instantie laatstelijk als advocaat woonplaats is gekozen, aan wie dit exploot reeds is of nog zal worden betekend

AANGEZEGD

dat mijn opdrachtgeefster hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 27 december 2011, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer 200.034.073/01 in de procedure tussen geïnsinueerde sub I, Watersport Belterwiede V.O.F., als appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidentele appel, alsmede mijn opdrachtgeefster FPO Maasstad B.V. als interveniënt aan de zijde van Watersport Belterwiede V.O.F. enerzijds en geïnsinueerde sub II Reaal schadeverzekeringen N.V. als geïntimeerde sub 1 in het principaal appel en mijn opdrachtgeefser FPO Maasstad B.V. als geïntimeerde sub 2 in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel anderzijds;

en dat:

a.

indien geïnsinueerden, verweerders in cassatie, telkens advocaat stellen maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betalen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerders verleent, het door verweerders in cassatie eventueel gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en dier recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van geïnsinueerden telkens een griffierecht van, voor zover mijn opdrachtgefster kan overzien, € 6.047,-- zal worden geheven te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van verweerders in cassatie, die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal griffierecht wordt geheven;

d.

indien ten minste één van de verweerders in cassatie advocaat heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, tussen alle partijen arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

e.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

—

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand; danwel

—

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploterende als hiervoor omschreven, met advocaataanwijzing en woonplaatskeuze als aangegeven, geïnsinueerden telkens

GEDAGVAARD

om op vrijdag de vijf en twintigste mei tweeduizendtwaalf, 's morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste (Enkelvoudige) Kamer (rolzitting), die dan gehouden zal worden in het gebouw van de Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE

bij die gelegenheid namens mijn opdrachtgeefster tegen voormeld arrest, waartegen het beroep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

schending van het recht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft overwogen en beslist als omschreven in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het arrest van 27 december 2011, waarvan beroep, zulks op de gronden in dat arrest vermeld, ten onrechte om de navolgende, tevens in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

Inleidende opmerkingen

Eerste aanleg
1.

Het arrest a quo vindt er zijn oorsprong in dat Belterwiede bij dagvaarding van 20 mei 2009 in hoger beroep is gekomen van een vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 april 2009 gewezen in procedures tussen Belterwiede als eiseres enerzijds en Reaal en FPO als gedaagden anderzijds, te beschouwen als afzonderlijke procedures op grond van subjectieve cumulatie ingesteld bij dagvaardingen van de zijde van Belterwiede d.d. 27 februari 2008.

2.

Het vonnis van 22 april 2009 waarvan Belterwiede in beroep kwam dient te worden aangemerkt als een deelvonnis; het vonnis bevat zowel een tussenvonnis als een eindvonnis. Dat er sprake is van verschillende uitspraakdelen is het gevolg van het feit dat door Belterwiede in beide procedures, na eiswijziging in beide procedures bij akte vermeerdering van eis van 11 juni 2008 , twee verschillende vorderingen zijn ingesteld namelijk:

1.

een vordering strekkende tot een veroordeling tot betaling van geleden opstalschade met nevenvorderingen primair ingesteld jegens Reaal en subsidiair jegens FPO (hierna te noemen: ‘de opstalvordering") en,

2.

een vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat de schade aan de inventaris en de bedrijfsschade onder de inventaris resp. de bedrijfsschadeverzekering valt jegens Reaal (primair), subsidiair te verklaren voor recht dat FPO voor die schade aansprakelijk zou zijn (hierna te noemen: ‘de verklaring voor rechtvordering’).

3.

Het dictum van het vonnis van 22 april 2009 luidde:

‘De rechtbank
ten aanzien van Reaal
5.1

wijst de vordering af;

5.2

veroordeelt Belterwiede in de kosten van de procedure aan de zijde van Reaal, tot op heden begroot op € 16.0225,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag dat dit vonnis is gewezen tot aan de dag der algehele kwijting;

ten aanzien van FPO
5.3

verklaart voor recht dat FPO aansprakelijk is voor de schade die door Belterwiede is geleden vanwege het feit dat de schade aan de horecainventaris en de horecabedrijfs-schade niet onder respectievelijk de inventaris- en bedrijfsschadeverzekering valt;

5.4

verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 mei 2009 voor het door Belterwiede nemen van en akte zoals bedoeld onder 4.35

5.5

houdt elke nadere beslissing aan;

ten aanzien van alle partijen
5.6

stelt tussentijds hoger beroep van dit vonnis open.’

4.

De rechtbank heeft aldus in de uitspraak duidelijk onderscheid gemaakt tussen de verschillende procedures en in de procedure tussen Belterwiede en FPO tussen de verschillende vorderingen. Het bepaalde onder 5.3 van het dictum ziet op de verklaring voor rechtvordering. Het bepaalde in 5.4 en 5.5 ziet op de opstal vordering.

5.

In beide procedures is het vonnis voor wat betreft de verklaring voor rechtvordering te beschouwen als een einduitspraak. In de procedure Belterwiede-Reaal is het deel betreffende de opstalvordering eveneens te beschouwen als een einduitspraak. Het deel betreffende de opstalvordering is in de procedure Belterwiede-FPO echter te beschouwen als een tussenuitspraak.

6.

Het bepaalde onder 5.6 van het dictum, waarbij hoger beroep van het vonnis werd opengesteld, zag dan ook slechts op het bepaalde onder 5.4 en 5.5 van het dictum.

7.

Voor het overige diende het vonnis aangemerkt te worden als einduitspraak. De beroepstermijn had met betrekking tot dat deel van het vonnis dan ook per 22 april 2009 een aanvang genomen.

Hoger beroep
8.

Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het gerechtshof de vordering van FPO tot voeging aan de zijde van Belterwiede in de procedure tussen Belterwiede en Reaal, ingesteld bij Incidentele Memorie tot Voeging van 2 juni 2009, toegewezen waarna FPO, naast de memorie van grieven van de zijde van Belterwiede, op 2 februari 2010, zelfstandig haar grieven tegen het vonnis heeft geformuleerd. Ook de procedure tussen FPO dient aldus te worden gezien als een zelfstandige procedure op grond van subjectieve cumulatie. De conclusie van de memorie van grieven van de zijde van FPO als gevoegde partij luidde:

‘dat het gerechtshof te 's‑Gravenhage, behage, bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Dordrecht gewezen op 22 april 2009 in de procedure met kenmerk 74543/HA ZA 082164 te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de appellant Belterwiede jegens de geïntimeerde Reaal alsnog toe te wijzen; kosten rechtens.’

9.

Tevens stelde FPO als geïntimeerde partij bij Memorie van antwoord tevens Memorie van grieven in incidenteel appel van 11 mei 2010 incidenteel appel in tegen het vonnis. Van dat processtuk luidde de conclusie:

‘Dat het gerechtshof Den Haag het behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Dordrecht sector civiel van 22 april 2009 te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Belterwiede jegens FPO alsnog af te wijzen, kosten rechtens.’

10.

Het gerechtshof heeft in de oordeelsvorming in het arrest a quo onderscheid gemaakt tussen

1.

het principale beroep Belterwiede + FPO (als gevoegde partij) versus Reaal

2.

het principale beroep Belterwiede versus FPO en

3.

het incidentele beroep FPO tegen Belterwiede.

Dat onderscheid is ook aangehouden in het dictum van het arrest dat hier gemakshalve wordt weergegeven:

‘Het hof:

In het principaal appel van Belterwiede en FPO als interveniënt tegen Reaal

—

vernietigt het tussen Belterwiede en Reaal gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 april 2009, voor zover daarbij de vordering van Belterwiede tegen Reeal is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende;

—

veroordeelt Reaal tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Belterwiede te betalen een bedrag van € 283.725,15 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2008 tot aan de dag de algehele voldoening;

—

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

—

wijst af het meer of anders gevorderde;

—

bekrachtigd het vonnis voor het overige;

—

compenseert de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van het voegingsincident, in die zin dat elk der parijten de eigen kosten draagt;

In het principaal appel van Belterwiede tegen FPO

—

Verklaart Belterwiede niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van voormeld vonnis, voor zover gericht tegen FPO;

In het incidenteel appel van FPO tegen Belterwiede

—

verwerpt het beroep;

—

veroordeelt FPO in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Belterwiede tot op heden begroot op € 2.290 aan salaris advocaat;

—

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

—

Verwijst het geding tussen Belterwiede en FPO ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank Dordrecht.’

11.

Nu het vonnis in eerste aanleg dient te worden aangemerkt als tussenvonnis slechts voor zover dit vonnis zag op de procedure Belterwiede-FPO en voor zover het oordeel betrekking had op de opstalvordering dient het arrest a quo in zoverre ook aangemerkt te worden als tussenarrest.

12.

Ook is het arrest aan te merken als eindarrest voor zover betrekking hebbend op de verklaring voor rechtvordering Belterwiede-FPO.

13.

Doordat FPO zich in hoger beroep voegde aan de zijde van Belterwiede staat voor FPO cassatieberoep open tegen het, volledig als eindarrest te beschouwen, deel van het arrest betreffende de procedure tussen FPO als (intervenient-)appellant en Reaal als geïntimeerde.1.

14.

Van belang voor de ontvankelijkheid van FPO in het cassatieberoep voor zover ook gericht tegen het deel van het arrest dat ziet op de opstalvordering in de procedure Belterwiede-FPO is dat, ook al heeft het gerechtshof geen cassatieberoep opengesteld van het tussenuitspraakdeel, indien eiser cassatieberoep instelt van het einduitspraakdeel eiser in cassatie ook klachten mag richten tegen het tussenuitspraakdeel.2.

15.

Omdat in hoger beroep het geding zich heeft toegespitst op de vraag of dekking bestond voor het horecadeel — onder alle delen van de polis — is vaak geen goed onderscheid meer te maken of overwegingen van het arrest zien op de opstalvordering dan wel op de verklaring voor rechtvordering in het bijzonder in het kader van de oordeelsvorming in het incidenteel appel van FPO tegen Belterwiede. In onderhavig cassatieberoep richt FPO dan ook klachten tegen zowel het einduitspraakdeel als het tussenuitspraakdeel van het arrest.

16.

Uiteraard richten de klachten van FPO zich tegen de oordeelsvorming in procedures die haar regarderen.

17.

In cassatie zal FPO dan ook moeten worden ontvangen ondanks het gegeven dat het arrest deels moet worden beschouwd als tussenarrest.

18.

De hierna geformuleerde klachten A t/m C richten zich tegen de oordeelsvorming in het arrest onder het kopje ‘in het incidenteel appel van FPO tegen Belterwiede’. De overige klachten zien op de oordeelsvorming onder het kopje ‘in het principaal appel van Belterwiede en FPO als interveniënt tegen Reaal’.

De klachten

Klacht A 1.
19.

Het gerechtshof heeft in de oordeelsvorming miskend dat, ook in hoger beroep, sprake was van twee te onderscheiden afzonderlijke procedures. Bovendien heeft het gerechtshof stellingname van Belterwiede toegeschreven aan FPO.

20.

Dit blijkt uit de oordeelsvorming in r.o. 33 van het arrest.

21.

In het arrest heeft, door gebruikmaking van kopjes, het gerechtshof de oordeelsvorming met betrekking tot de verschillende procedures gescheiden weergegeven.

22.

Het gerechtshof behandelt in r.o. 33 van het arrest onder het kopje ‘in het incidenteel appel van FPO tegen Belterwiede’een grief (Grief III) van de zijde van FPO in incidenteel appel opgeworpen met de strekking dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwogen dat FPO onvoldoende zou hebben gedaan naast het sturen van de e-mail van 19 januari 2007 aan SO.

23.

Deze grief van de zijde van FPO handelt aldus over, en richt zich tegen, de (onterechte) toewijzing door de rechter in eerste aanleg van de opstalvordering en de verklaring voor rechtvordering in de procedure Belterwiede versus FPO. FPO concludeerde in incidenteel appel tot afwijzing van die vorderingen van Belterwiede (alsnog).

24.

Het hof overweegt in r.o. 33 allereerst dat er ten tijde van de brand kennelijk geen dekking bestond voor de schade geleden aan de horecagelegenheden (hierover handelt klacht B) Vervolgens wordt daarin overwogen dat dat FPO kan worden aangerekend, waarbij het hof het kennelijk van (doorslaggevend) belang acht dat de per e-mail van 19 januari verzochte wijziging van de polis niet te beschouwen was als een ‘redactionele aanpassing". Het gerechtshof overweegt wat dat betreft vervolgens:

‘[…] Het hof tekent hierbij nog aan dat FPO desgevraagd bij e-mail van 24 november 2006 aan SO had medegedeeld dat de handelsvoorraad ten bedrage van € 1.3 mio voornamelijk uit pleziervaartuigen bestond en dat dit de volledige handelsvoorraad was. In de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000,-- bedraagt (onderstreping toegevoegd, TW). Ook dit gegeven wijst er op dat […]’

25.

De grief waarop deze oordeelsvorming ziet is opgenomen in de memorie van antwoord tevens Memorie van Grieven in incidenteel appel van FPO van 11 mei 2010. In die memorie geeft FPO aan (randnummer 5) dat al hetgeen FPO heeft gesteld bij memorie van grieven van 2 februari 2010 in de appelprocedure FPO (als interveniënt)-Reaal als herhaald en ingelast in de procedure Belterwiede-FPO dient te worden beschouwd. Noch in de memorie van grieven noch in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft FPO echter aangevoerd dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000,-- zou bedragen.

26.

In r.o. 33 van het arrest wordt dan ook mogelijk gedoeld op hetgeen Belterwiede in de memorie van grieven van Belterwiede van 2 februari 2010 stelde onder nummer 44. Dat processtuk, althans in ieder geval de stellingname met betrekking tot de hoogte van de inventarisschade, maakte echter geen deel uit van de procedure in incidenteel appel tussen FPO en Belterwiede.

27.

De grieven van Belterwiede in het principaal appel hadden overigens (behalve grief 12) alle de strekking dat de vordering jegens Reaal (alsnog) zou worden toegewezen. Voor wat betreft grief 12 van Belterwiede, die zich getuige het kopje ‘grief ten aanzien van FPO’ wel richt tot de procedure Belterwiede-FPO was de stellingname met betrekking tot de hoogte van de inventarisschade van geen enkel belang en niet aan de orde.

28.

Het gerechtshof oordeelde dan ook terecht dat Belterwiede in zijn appel, voor zover gericht tegen FPO niet-ontvankelijk diende te worden verklaard wegens het ontbreken van belang (r.o. 31).

29.

Het gerechtshof heeft dan ook in zoverre een stelling door Belterwiede aangedragen bij memorie van grieven in de procedure Belterwiede versus Reaal gehanteerd in de procedure FPO versus Belterwiede, en wel — al of niet bij wege van vergissing — ten onrechte als zijnde aangevoerd door FPO. Dat doet allereerst geen recht aan het feit dat de procedures dienen te worden beschouwd als afzonderlijke procedures. Bovendien werd een stelling van Belterwiede toegeschreven aan FPO.

30.

In r.o. 17 van het arrest bezigt het gerechtshof ook feitelijk dezelfde overweging van Belterwiede in een ander verband. Met betrekking tot de procedure Belterwiede versus Reaal (onder het kopje ‘in het principaal appel van Belterwiede en FPO als interveniënt tegen Reaal’) werd in r.o. 17 van het arrest door het gerechtshof immers overwogen:

‘Het hof tekent hierbij nog aan dat volgens de memorie van grieven van Belterwiede (onderstreping toegevoegd, TW) de horeca-inventarisschade ruim € 700.000,-- bedraagt. Ook dit gegeven wijst er op dat […]’

31.

Het komt FPO voor dat uit de oordeelsvorming in r.o. 33 in samenhang gelezen met het oordeel eerder in r.o. 17 blijkt dat het gerechtshof stellingen uit gedingstukken ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeelsvorming die geen onderdeel uitmaakten van de procedure Belterwiede-FPO, althans dat het gerechtshof die stukken op een verkeerde manier heeft gehanteerd. Daardoor is door het gerechtshof uitgegaan van een onjuiste veronderstelling ten aanzien van de feiten en heeft het gerechtshof geen recht gedaan aan het feit dat er sprake is van afzonderlijke procedures die ook afzonderlijk dienden te worden beoordeeld.

Klacht A 2
32.

Voor zover dat niet het geval zou zijn is r.o. 33 onbegrijpelijk terwijl het een cruciale overweging betreft nu deze overweging feitelijk de enige overweging is die leidde tot de verwerping van grief III van de zijde van FPO.

33.

De overweging kan dan ook, ondanks de woorden ‘het hof tekent hierbij nog aan’, niet worden gekwalificeerd als een overweging ten overvloede. De overweging is klaarblijkelijk van doorslaggevende aard voor het oordeel van het gerechtshof dat FPO zich niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantie-tussenpersoon heeft gedragen, en draagt de argumentatie die leidde tot verwerping van de grief.

34.

De overige overwegingen in r.o. 33 zijn immers op zichzelf, ook in samenhang, niet voldoende om tot afwijzing van de opgeworpen grief te komen.

35.

Hiermee is ook de overige oordeelsvorming in het arrest a quo besmet. Het hof is kennelijk (ten onrechte) van oordeel dat er sprake zou zijn van discrepanties in de stellingen van FPO voor zover inhoudende dat FPO zou hebben gesteld dat er slechts sprake was van een redactionele wijziging terwijl het verzekerd risico daarmee met ruim zeven ton toenam. Er zat echter geen discrepantie in de stellingen van FPO aangezien er van de zijde van FPO werd gesteld dat er slechts sprake was van een redactionele wijziging en dat daarmee het verzekerd risico op geen enkele wijze was toegenomen.

Klacht A 3
36.

Dat het gerechtshof onvoldoende onderkend heeft in het arrerst a quo dat er sprake was van afzonderlijke procedures blijkt ook uit het volgende.

37.

In r.o. 36 van het arrest wordt ten onrechte vermeldt dat FPO als interveniënt zou zijn opgetreden aan de zijde van Reaal; dat zou denkbaar kunnen worden afgedaan als een kennelijke verschrijving. Vervolgens overweegt het gerechtshof in r.o. 36 echter dat FPO als interveniënt, aldus kennelijk in de procedure FPO (als interveniënt)-Reaal, zou hebben aangevoerd dat van begin af aan het de bedoeling van FPO zou zijn geweest om ook dekking te verkrijgen voor de horecagelegenheden en dat dit voor Reaal duidelijk moet zijn geweest.

38.

Vervolgens overweegt het hof dat FPO in de procedure Belterwiede-FPO, aldus een andere procedure, de stelling heeft ingenomen dat FPO in het geheel niet op de hoogte was van het feit dat ook dekking voor de horecagelegenheden moest worden verkregen. Dat heeft geleid tot de waardering in r.o. 36 dat in zoverre sprake zou zijn van ongerijmdheid in de stellingname van FPO.

39.

Ook uit deze overweging blijkt dat het gerechtshof geen rekening houdt met de afzonderlijkheid van de procedures. De stellingen die FPO als interveniënt aan de zijde van Belterwiede innam regardeerden immers de procedure tussen Belterwiede en FPO niet.

Klacht B
40.

Ten onrechte heeft het gerechtshof in de procedure Belterwiede-FPO in r.o. 32 e.v. niet gemotiveerd vastgesteld waarom er geen sprake zou zijn van dekking van de door Blterwiede geleden schade onder de verzekering van Reaal.

41.

De procedure Belterwiede-FPO is immers duidelijk subsidiair aan de procedure Belterwiede-Reaal ingesteld. Belterwiede stelt zich primair in de ene procedure op het standpunt dat er sprake is van dekking van de schade onder de verzekering en dat Reaal aldus de schade moet vergoeden. Voor zover daar geen sprake van zou zijn spreekt Belterwiede-FPO in een andere procedure FPO aan voor de door haar geleden schade.

42.

Het is geen vaststaand feit dat er geen dekking is onder de verzekering. Een beslissing met die strekking ontbreekt. De procedures Belterwiede-Reaal en FPO (als interveniënt)- Reaal hebben immers die materie tot inzet. Die procedures zijn niet tot een einde gekomen. Nu verder in deze dagvaarding ook klachten zullen zijn gericht tegen het arrest als gewezen in de procedure FPO (als interveniënt)- Reaal is er evenmin een uitspraak welke in kracht van gewijsde is gegaan waarnaar met een kort woord zou kunnen worden verwezen.

43.

In het geding tussen Belterwiede en FPO is echter van cruciaal belang of er wel of niet sprake is van dekking onder de verzekering. Alleen indien daar geen sprake van zou zijn komt immers de subsidiaire vordering van Belterwiede jegens FPO aan de orde.

44.

In de procedure Belterwiede-FPO had door het hof dan ook (gemotiveerd) moeten worden geoordeeld dat er geen sprake was van dekking onder de verzekering. Zonder dat gemotiveerde oordeel, dat ontbreekt, is het bepaalde in r.o. 33 onbegrijpelijk. In r.o. 33 oordeelt het hof namelijk:

FPO had ook naar het oordeel van het hof als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantie-tussenpersoon er voor moeten zorg dragen dat (met ingang van 19 januari 2007) er direct (voor alle rubrieken) (voorlopig) dekking werd verkregen voor de horecagelegenheden. Aan deze verplichting heeft zij echter niet voldaan.

45.

In de procedure Belterwiede-FPO is niet gesteld en niet vast komen te staan dat er geen dekking is onder de verzekering. In de procedure tussen Belterwiede-FPO is door Belterwiede juist óók betoogd dat er sprake was van dekking (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 16).

Klacht C.
46.

Het gerechtshof heeft in r.o. 36 een onjuiste, onbegrijpelijke uitleg gegeven aan grief IV zoals geformuleerd door FPO in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel.

47.

De redenering in r.o. 36 neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat FPO zou menen dat er sprake zou zijn van eigen schuld na 19 januari. Het gerechtshof overweegt immers ter verwerping van de grief:

Gesteld noch gebleken is dat Belterwiede vanaf dat tijdstip (19 januari, toev. advocaat) enige eigen schuld heeft aan het niet tijdig verkrijgen van een (voorlopige) dekking voor de horecagelegenheden.

48.

Die overweging kan echter niet tot verwerping van de grief leiden. De grief had immers de strekking dat de rechtbank ten onrechte het beroep op eigen schuld had verworpen, voor zover er sprake zou blijken van een gebrek aan dekking, en dat die eigen schuld zou zijn gelegen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in primo, aldus ruim vóór 19 januari.

49.

Zoals eerder aangegeven is een gebrek aan dekking een voorwaarde voor de (eventuele) aansprakelijkheid van FPO jegens Belterwiede op de subsidiair ingestelde vordering. Alleen als Reaal niet aansprakelijk is acht Belterwiede immers FPO aansprakelijk.

50.

Voor een gebrek in de dekking zou bovendien onder meer aan de volgende vereisten moeten zijn voldaan3.:

1.

de verzekeringsovereenkomst in primo bood geen volledige dekking;

2.

de brief van 19 januari veranderde daar niets aan.

51.

In r.o. 36 gaat het gerechtshof eraan voorbij dat de grief de strekking heeft dat, zo er sprake zou zijn van een gebrek aan dekking, de eigen schuld van Belterwiede juist zou zijn gelegen in de periode vóór het sluiten van de overeenkomst in primo. De grief vermeldt zelfs expliciet dat de eigen schuld erin was gelegen dat Belterwiede onjuiste, althans onvolledige informatie aan FPO zou hebben verstrekt welke tot het gebrek aan dekking zou hebben geleid.

52.

Het hof overweegt in r.o. 36 dat er geen sprake zou zijn van eigen schuld nu met betrekking tot de periode ná 19 januari gesteld noch gebleken zou zijn van enige eigen schuld en verwerpt op die grond de grief. De overige oordeelsvorming met betrekking tot de verwerping van grief IV is immers een obiter dictum welke bovendien wegens strijd met het leerstuk van de subjectieve cumulatie niet tot verwerping van de grief had kunnen leiden.4.

53.

De grief had gemotiveerd moeten worden verworpen. Dat is niet gebeurd. Aldus is het arrest a quo ondeugdelijk met redenen omkleed leidende tot het oordeel in r.o. 39.

Overige klachten

54.

Zoals uit het procesdossier blijkt is sprake van een door FPO voor Belterwiede in twee etappes bij Reaal afgesloten schadeverzekering voor een jachthavencomplex aan de [a-straat] [X] in [a-plaats].

55.

Nadat in de nacht van 28 op 29 januari 2007 het complex is afgebrand en er sprake bleek van een aanzienlijke schade, is bij Reaal —kennelijk— bekend geworden dat zich in het complex twee buiten gebruik gestelde horeca inrichtingen bevonden.

56.

Met die omstandigheid is vervolgens gedeeltelijk dekking afgewezen met een beroep op grond van het algemene contractenrecht: datgene waar een verzekering voor is gesloten is een handel in jachten en slechts die zaken die daarop betrekking hebben zijn verzekerd onder de polis. Reaal heeft expliciet geen beroep gedaan op het leerstuk van verzwijging bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst.

57.

In rechte is het debat ontwikkeld over de vraag, waar een verzekeringswens voor is opgegeven (is die wens ook opgegeven voor de horeca?) en wat de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft moeten begrijpen als ter verzekering te zijn aangeboden.

58.

Het komt FPO voor dat dit debat in de omstandigheden van het geval niet aan de orde was. Er is gevraagd om dekking voor een object en er is een ondernemingsactiviteit van de verzekerde opgegeven. Gegeven de aard van verzekering zijn diverse onderdelen die van ondergeschikt belang werden geacht onbesproken gebleven. Dit betekent niet dat daarvoor geen verzekeringswens zou hebben bestaan.

59.

Waar het in de onderhavige casus op aankomt is dat de verzekeraar Reaal op grond van ervaring onderkent dat bedrijfsmatige opstal voor meerdere functies wordt gebruikt en daar ook haar acceptatieprocedure en verzekeringsvoorwaarden op inricht. Zij laat de opstal inspecteren, hanteert een uitgebreid aanvraagformulier waarin zij expliciet naar verschillende gebruiksfuncties vraagt en neemt een bekendheidsclausule in haar polisvoorwaarden op.

60.

In de onderhavige situatie laat Reaal na te inspecteren (zij laat de verzekerde en haar tussenpersoon erop vertrouwen een inspectierapport van Bovemij te ontvangen voor haar polis), zij hanteert een verkort aanvraagformulier zonder de voor die polis normaal gestelde vragen met betrekking tot de verschillende bestemmingen in het object en stelt zich achteraf op het standpunt dat de omvang van de verzekering beperkt is tot de eigen onderneming van de verzekerde opgegeven door de verzekeringstussenpersoon. Een beroep op de bekendheidsclausule zou alleen kunnen worden gedaan voor zo ver de buiten gebruik gestelde horeca ruimte bekend was gemaakt; terwijl nu juist een bekendheidsclausule ten dienste van de verzekerde is opgenomen om te voorkomen dat een verzekeraar stelt met een omstandigheid onbekend te zijn.

61.

FPO heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de verzekeraar bij het aangaan van de verzekering (tenminste procedureel) tekort is geschoten, door het pand niet daadwerkelijk te inspecteren en haar vragenformulier niet te hanteren. Het Hof heeft vastgesteld dat de verzekeringstussenpersoon FPO bij het sluiten van de verzekering tekort zou zijn geschoten. De gevolgen van de gemaakte fouten worden vervolgens geheel toegerekend aan de verzekerde, die — gegeven de door het Hof gestelde toerekenbare tekortkoming van de verzekeringstussenpersoon — weer geheel voor rekening en risico van de verzekeringstussenpersoon komen. Waar in ieder geval de duidelijkheid van de informatie die de verzekerde jegens de verzekeringstussenpersoon is opgegeven te wensen overlaat en de verzekeraar procedureel niet juist functioneert (beide omstandigheden die hadden kunnen waken voor de huidige impasse), komt de situatie uiteindelijk geheel voor rekening van de verzekeringstussenpersoon.

62.

Het cassatieberoep tegen het arrest ten principale komt hiertegen op in de hierna volgende klachten.

Klacht D
63.

De oordeelsvorming van het hof in het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen buiten de dekking houdt.

64.

Zoals aangegeven stelt FPO zich op het standpunt dat Reaal bij het aangaan van de dekking tenminste procedureel tekort is geschoten, door het object niet daadwerkelijk te inspecteren en haar standaardvragen formulier niet te hanteren.

65.

De casus vertoont gelijkenis met de casus de aan de orde is in HR 18 april 2003, RvdW 2004, 83. Die uitspraak betrof de situatie waar de verzekeraar in een vragenformulier expliciet een vraag had opgenomen over het bezitten van een vliegbrevet. Dit vragenformulier is vervolgens niet gebruikt bij het sluiten van de verzekering. Toen het vliegtuig neerstortte en de verzekerde geen vliegbrevet bleek te bezitten, werd de afwezigheid van deze kennis aan de verzekeraar toegerekend. De Hoge Raad overwoog:

‘[4.5

In de onderhavige zaak verkeerde de verzekeraar bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in dwaling omtrent de vraag of degene die als vlieger zou optreden, al een vliegbrevet had. Deze dwaling is zowel veroorzaakt doordat de door de verzekeringnemer ingeschakelde assurantietussenpersoon heeft verzuimd de verzekeraar daarover in te lichten ais doordat de verzekeraar zelf hiernaar geen navraag heeft gedaan, hoewel het hier ging om voor haar essentiële informatie waarnaar in haar — in dit geval echter niet gebruikte — vragenlijst uitdrukkelijk is geïnformeerd doch waarover door de tussenpersoon geen mededeling was gedaan. In het licht van het vooroverwogene moet worden aangenomen dat in een zodanig geval die dwaling naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de verzekeraar dient te blijven, tenzij de verzekeringnemer, respectievelijk de door deze ingeschakelde assurantietussenpersoon, heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.]’

66.

De rechtsregel is opgenomen in titel 7.17 BW in artikel 7:930 lid 6 BW.

67.

De systematiek bij verzwijging van informatie bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst is opgenomen in de artikelen 7:928–7:931 BW. Een verzekeraar kan geen beroep doen op dwaling op grond van artikel 3:44 BW en 6:228 BW. In geval van verzwijging kan de uitkering worden beperkt op grond van de artikel 7:930 BW.

68.

De melding van de buiten gebruik gestelde horeca inrichtingen is een vraagstuk van verzwijging en niet van het commune contractenrecht. Er was niet voor niets expliciet een vraag in het standaard door de verzekeraar gehanteerde aanvraagformulier opgenomen over andere bedrijvigheid in het object en het bestaan van horeca. In plaats van deze vraag te beantwoorden aan de hand van de systematiek van de artikelen 7:928–7:931 BW en de jurisprudentie (waaronder HR 18 april 2003, LJN: AF3070, RvdW 2004, 83) is de omvang van de dekking bepaald op grond van wat redelijkerwijs ter verzekering is aangeboden en wat de verzekeraar heeft moeten begrijpen dat diende te worden verzekerd. In de aangehaalde uitspraak HR 18 april 2003, LJN: AF3070, RvdW 2004, 83 had evengoed kunnen worden uitgelegd als een situatie waarin de verzekeraar er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het vliegtuig voor normale doeleinden met vliegbrevet zou worden gebruikt. Er was geen lesvliegtuig ter verzekering aangeboden en de wens was geuit om het vliegtuig te gebruiken voor lessen.

69.

Het Hof had dan ook -om het even welke grondslag: verzwijging of uitleg van de omvang van de dekking onder toepassing van de redelijkheid en billijkheid — steeds de dogmatiek (het juridisch kader zoals mede uitgewerkt in de jurisprudentie) van het leerstuk van verzwijging dienen toe te passen. Dit betekent dat de door het Hof gesignaleerde tekortkomingen van de verzekerde en diens verzekeringstussenpersoon in relatie tot de verzekeraar aan de verzekeraar hadden dienen te worden toegerekend, gegeven de expliciete vraagstelling over het gebruik van het object, de afwezigheid van een inspectie en de bekendheidsclausule. Desnoods, had het Hof de uitkeringsplicht van de verzekeraar kunnen verminderen op grond van artikel 7:930 BW. De huidige beslissing geeft geen recht aan dit juridisch kader. De motivering van het Hof terzake is onjuist althans onbegrijpelijk en de beslissing strijdig met het recht zoals ten aanzien van dit leerstuk ontwikkeld.

Klacht E
70.

De oordeelsvorming van het hof in het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het de afwezigheid van dekking voor de gehele opstal betreft.

71.

In R.O. 21 overweegt het Hof dat op grond van de Haviltex maatstaf ook niet op het risico adres bevindende onderdelen van het jachthavencomplex onder de dekking van de opstalverzekering vallen.

72.

Ten aanzien van die onderdelen wordt door het Hof in de overweging de dekking beperkt tot datgene dat bekend is gemaakt bij Reaal bij het aangaan van de verzekering.

73.

De overweging van het Hof is innerlijk tegenstrijdig en onvolledig, waar dit de opstaldekking betreft

74.

Anders dan bij de dekking voor de overige rubrieken, gaat het bij de dekking voor de opstalrubriek nu juist om een locatie. In de polisvoorwaarden wordt geen melding gemaakt van een risicoadres waarbij aansluiting wordt gezocht bij een specifiek huisnummer. Vide artikel 2 Bijzondere voorwaarden Gebouwenverzekering:

De verzekering geeft recht op vergoeding van materiële schade aan het op het polisblad omschreven gebouw door gebeurtenissen als hieronder omschreven.

75.

Het Hof heeft in het geheel niet gemotiveerd, waarom het hanteren van het eigen aanvraagformulier en het uitvoeren van een eigen expertise al dan niet relevant zijn voor het bestaan van verzekeringsdekking, doch het in het kadaster opgenomen huisnummer als maatgevend ervaren.

76.

Beide omstandigheden (aanvraagformulier en eigen onderzoek) zijn relevant, want die hadden in het onderhavige geval bij Reaal (en overigens ook FPO) duidelijker vastgelegd wat de omvang van het object was (lees: het jachthavencomplex) dat ter dekking werd aangeboden (mede in het licht van de jurisprudentie die ontwikkeld is over het belang en de toerekening opgenomen in HR 18 april 2003, LJN: AF3070, RvdW 2004, 83).

Klacht F
77.

Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het de uitleg van de bekendheidsclausule betreft.

78.

Als omstandigheid bij de uitleg van de bekendheidsclausule heeft het Hof overwogen in R.O. 22 dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen niet bekend waren gemaakt bij Reaal.

79.

Het resultaat van een beroep op de bekendheidsclausule leidt er nu juist toe dat de verzekeraar verhinderd is om zich erop te beroepen niet bekend te zijn met de feitelijke situatie. Dan kan een beroep op de clausule niet worden verhinderd met de overweging dat de feitelijke situatie niet bekend is gemaakt. De bekendheidsclausule veronderstelt immers een eigen onderzoek door de verzekeraar (door een uitgebreid aanvraagformulier te hanteren en een expertise te verrichten).

80.

Om die reden kan een verwijzing naar de redelijkheid niet de motivering inzichtelijk maken waarom niet ter verzekering aangeboden (lees: gemelde) horeca inrichtingen niet onder de dekking zouden vallen. Te meer waar de opstalrubriek blijkens het aanvraagformulier veronderstelt dat ook andere bedrijvigheid dan die van de verzekerde in de ter verzekering aangeboden opstal onder de polis wordt gedekt.

Klacht G
81.

Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het bij de verzekeringsovereenkomst als een geheel uitlegt en daarin geen onderscheid maakt tussen de verschillende dekkingsrubrieken.

82.

De verzekeringsovereenkomst kent meerdere afzonderlijke rubrieken waarvoor dekking wordt verleend, waarbij voor iedere rubriek de dekking reeds in de algemene bepalingen voor die rubriek (artikelen 1 en 2) anders omschreven is. Bij de uitleg van de verzekering heeft het Hof in wezen dezelfde maatstaf voor elke rubriek gehanteerd, terwijl de grondslag verschillend is.

83.

De Hoge Raad heeft reeds eerder overwogen dat bij de uitleg van polisvoorwaarden niet de CAO-norm (HR 17 september 1993, RvdW 1993, 177) van toepassing is. Blijkens het nadien gewezen arrest HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 liggen de Haviltex norm (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) en de CAO-norm in elkaars verlengde en dient de uitleg gegeven de situatie meer op de ene dan wel de andere grondslag te geschieden.

84.

Onmiskenbaar zullen bij de uitleg van polisvoorwaarden de feitelijke omstandigheden een rol spelen. Dit laat onverlet dat voor bepaalde onderdelen van de overeenkomst veeleer een strikte taalkundige uitleg leidend zal zijn en voor andere onderdelen meer aansluiting dient te worden gezocht bij de omstandigheden van het geval. Met name bij het maken van onderscheid tussen de verschillende dekkingsrubrieken zal een meer taalkundige uitleg voor de hand liggen.

85.

Zonder nadere motivering, die in het arrest a quo ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom voor de dekkingsomvang dezelfde maatstaf is gehanteerd, daaruit bestaande tot datgene waarvan de wens tot dekking is uitgegaan.

Klacht H
86.

Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar in R.O. 16 waar het Hof overweegt dat Belterwiede niet gerechtvaardigd kon vertrouwen op het inspectierapport dat in opdracht van Friesland Bank was opgemaakt, aangezien zij de inhoud ervan niet kende en dat uit deze rapportage niet zonder meer is af te leiden dat de verzekeringsdekking mede de horecagelegenheden moet omvatten.

87.

Voor een geslaagd beroep op een gewekt vertrouwen is niet leidend of degene die een beroep op het gewekte vertrouwen ook daadwerkelijk de inhoud van een rapportage kende, maar of degene die het vertrouwen wekt de indruk geeft volledig bekend te zijn met het risicoadres vanwege de rapportage.

88.

FPO heeft zich juist op het standpunt gesteld dat Reaal het vertrouwen heeft gewekt bekend te zijn met het complex. In zoverre is het oordeel niet juist gemotiveerd, althans strijdig met het recht. Daarbij komt dat achteraf blijkt dat in de rapportage nu juist is aangegeven dat de verzekeraar in een later stadium een nadere inspectie dient uit te voeren naar het gehele complex, terwijl daarin ook met een algemene aanduiding horeca is opgenomen.

EN

op grond van dit middel te horen vernietigen het arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 27 december 2011 waartegen dit beroep is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten hiervan zijn voor mij, deurwaarder, € 76,17

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.