HR, 07-04-1989, nr. 13463

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:1989:AB9740

Instantie

Hoge Raad

Datum

07-04-1989

Zaaknummer

13463

LJN

AB9740

Roepnaam

Hommen/Esplanada

Vakgebied(en)

Burgerlijk procesrecht (V)

Huurrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1989:AB9740, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑04‑1989; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1989:AB9740

ECLI:NL:PHR:1989:AB9740, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑01‑1989

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1989:AB9740

Vindplaatsen

Uitspraak 07‑04‑1989

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Tussenkomst. Huurgeschil. Partijen die tussenkomen, worden partijen in het geding. Zij zijn bevoegd beroep in cassatie in te stellen. De rechter is in beginsel vrij de volgorde te bepalen waarin hij conventionele en reconventionele vorderingen zal behandelen. Verschillende klachten over de ontbinding van een huurovereenkomst.

7 april 1989

Eerste Kamer

Nr. 13.463

S.J.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1],

2. [eiseres 2], echtgenote van [eiser 1],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: Mr. H.A. Groen,

t e g e n

1. de Gemeente Eindhoven, waarvan de zetel is gevestigd te Eindhoven,

2. Mr. W.G.J. VAN GILS, in haar hoedanigheid van curatrice in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.,

wonende te Eindhoven,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: Mr. J.W. Lely.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie sub. 1. - verder te noemen De Gemeente - heeft bij exploot van 20 maart 1986 verweerster in cassatie sub. 2. - verder te noemen [A] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Eindhoven en gevorderd - verkort weergegeven -

(a) de ontbinding van de huurovereenkomst tussen [A] en de Gemeente m.b.t. het bedrijfspand aan het [a-straat 1] te Eindhoven,

(b) de veroordeling van [A] tot ontruiming van datzelfde pand, en

(c) de veroordeling van [A] tot betaling aan de Gemeente van f 228.215,37, met de wettelijke rente, en f 8.434,62 per maand vanaf 1 januari 1986 tot de datum van ontruiming.

Bij incidentele conclusie van 17 april 1986 hebben eisers tot cassatie - verder te noemen [eiser 1] en [eiseres 2] - gevorderd hen als tussenkomende partij toe te laten in het geding tussen de Gemeente en [A].

Na verweer van de zijde van de Gemeente heeft de Kantonrechter bij vonnis van 22 mei 1986 [eiser 1] en [eiseres 2] toegelaten als tussenkomende partij.

Nadat [A] tegen de vordering van de Gemeente verweer had gevoerd en harerzijds in reconventie had gevorderd haar te machtigen om [eiser 1] en [eiseres 2] in haar plaats als huurders te stellen ten aanzien van ''de raadskelder'' van het pand [a-straat 1] te Eindhoven, althans ten aanzien van het gehele pand [a-straat 1] te Eindhoven, eventueel onder door de Kantonrechter te stellen voorwaarden, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 17 juli 1986 de vordering in conventie voor wat betreft de gevorderde ontbinding en ontruiming door [A] toegewezen en in reconventie Mr. Van Gils q.q. als curatrice van [A] gemachtigd om [eiser 1] en [eiseres 2] in plaats van [A] als huurders te stellen ten aanzien van de Raadskelder van het pand [a-straat 1] te Eindhoven onder de voorwaarde dat zij de huur ten bedrage van f 8.000 per maand telkens voor zes maanden vooruit zullen betalen aan de Gemeente. Kort daarvoor had Mr. Van Gils q.q. nadat [A] bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 28 mei 1986 in staat van faillissement was verklaard, de procedure van [A] overgenomen.

Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch.

Bij vonnis van 15 juni 1987 heeft de Rechtbank na verstekverlening tegen Mr. Van Gils q.q. overwogen dat de vordering van de Gemeente in conventie voor toewijzing vatbaar is, terwijl de vordering in reconventie behoort te worden afgewezen. De uitspraak is echter aangehouden tot de Gemeente blijk heeft gegeven dat haar Burgemeester en Wethouders gemachtigd waren tot het instellen van hoger beroep.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente en Mr. Van Gils q.q. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun beroep, subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover het is gericht tegen Mr. Van Gils q.q. en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1 De Gemeente heeft gesteld dat [eiser 1] en [eiseres 2] in hun cassatieberoep niet kunnen worden ontvangen, omdat zij geen eigen recht tegen de Gemeente kunnen doen gelden en hun rol zich slechts beperkt tot steunverlening aan [A] bij de verdediging van haar reconventionele vordering tot in-de-plaatsstelling. Die stelling is onjuist. De Kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 22 mei 1986 overwogen dat [eiser 1] en [eiseres 2] belang hebben bij die steunverlening. Op grond daarvan heeft de Kantonrechter [eiser 1] en [eiseres 2] bij dat vonnis toegelaten als tussenkomende partij. Tegen die beslissing is in hoger beroep bij de Rechtbank geen grief aangevoerd. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat [eiser 1] en [eiseres 2] zowel in eerste aanleg als in appèl partij in dit geding zijn geworden. Zij hebben als zodanig de bevoegdheid beroep in cassatie tegen het vonnis van de Rechtbank in te stellen.

3.2 Aangezien het hier echter - gezien ook de genoemde overweging van de Kantonrechter en een overeenkomstige overweging van de Rechtbank in hoger beroep (r.o. 2) - niet om tussenkomst in enge zin, maar om voeging (van [eiser 1] en [eiseres 2] aan de zijde van [A]) ging, zijn [eiser 1] en [eiseres 2] in hun cassatieberoep slechts ontvankelijk voor zover ingesteld tegen de Gemeente en niet voor zover ingesteld tegen Mr. Van Gils q.q.

4. Beoordeling van het middel van cassatie

4.1 Voorop moet worden gesteld dat de rechter van wie zowel in conventie als in reconventie een vordering wordt voorgelegd, in beginsel vrij is om de volgorde te bepalen waarin hij deze vorderingen zal behandelen. Dat neemt niet weg dat indien, zoals hier, een verhuurder van bedrijfsruimte in conventie op de voet van art. 1636 BW ontbinding van de huurovereenkomst vordert omdat de huurder zijn betalingsverplichtingen niet nakomt, en de huurder in reconventie op de voet van art. 1635 machtiging vordert om degene aan wie hij zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen als huurder in zijn plaats te stellen, de rechter de toewijsbaarheid van deze vorderingen in onderling verband zal moeten beoordelen.

Anders dan het eerste onderdeel van het middel aanvoert, heeft de Rechtbank één en ander niet miskend. De Rechtbank heeft kennelijk bij de afweging waartoe art. 1635 haar verplicht, in de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de wanprestatie (huurachterstand van meer dan f 200.000,-- bij een huur van ± f 8.400,-- per maand), het belang van de huurder te licht bevonden tegenover het belang van de verhuurder bij ontbinding van de overeenkomst en het weer ter beschikking krijgen van het pand in ontruimde toestand. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank gebruik gemaakt van haar bevoegdheid de vordering in conventie eerst te behandelen en toe te wijzen, waaraan zij niet ten onrechte heeft toegevoegd dat de ontbinding de grondslag van de vordering uit art. 1635 doet wegvallen, nu de huurovereenkomst daardoor eindigt.

Het voorgaande brengt mee dat het eerste onderdeel faalt. Het mist feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat zij de vordering in conventie het eerst moest behandelen, onderscheidenlijk dat de omstandigheid dat de huurder wanprestatie heeft gepleegd van zodanige ernst dat zij in beginsel een ontbinding rechtvaardigt, onder alle omstandigheden aan toepassing van art. 1635 in de weg staat. Uitgaande van het vorenoverwogene kan voorts ook niet worden gezegd dat de motivering van de Rechtbank in het licht van de gedingstukken tekortschiet.

4.2 De onderdelen 2 en 3 van het middel betreffen de verwerping door de Rechtbank van het betoog van [eiser 1] en [eiseres 2] dat de Gemeente in strijd met de goede trouw en de eisen van zorgvuldigheid handelt door in de door deze onderdelen bedoelde situatie aanvankelijk toestemming tot onderverhuur te geven en zich daarna niets meer aan de belangen van de onderhuurder gelegen te laten liggen.

Ook deze onderdelen falen. De Rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat een overeenkomst van onderhuur - anders dan in de gevallen waarin art. 1623k van toepassing is - aan de onderhuurder geen zelfstandig recht jegens de verhuurder geeft. Voorts is van betekenis dat bij de toepassing van art. 1635 in beginsel slechts de belangen van de huurder en de verhuurder tegen elkaar worden afgewogen, zij het dat de wet niet uitsluit om daarbij als een van de in art. 1635 lid 2 bedoelde omstandigheden ook het belang van de voorgestelde opvolgende huurder, die reeds onderhuurder is, in aanmerking te nemen. Door in dit licht voormeld betoog van [eiser 1] en [eiseres 2] te verwerpen heeft de Rechtbank geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch ook heeft zij haar met feitelijke waarderingen verweven oordeel dienaangaande onvoldoende gemotiveerd. Ook de klacht dat de Rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden, faalt, nu hetgeen zij op het in de klacht bedoelde punt uit de stukken heeft afgeleid, berust op gevolgtrekkingen die in het licht van die stukken niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiser 1] en [eiseres 2] niet ontvankelijk in hun cassatieberoep voor zover gericht tegen Mr. Van Gils q.q.;

verwerpt het beroep voor zover gericht tegen de Gemeente;

veroordeelt [eiser 1] en [eiseres 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op f 378,15 aan verschotten en f 2.500,-- voor salaris en aan de zijde van Mr. Van Gils q.q. begroot op f 378,15 aan verschotten en f 500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren De Groot, Verburgh, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op 7 april 1989.

Conclusie 13‑01‑1989

Inhoudsindicatie

Nr. 13.463

Zitting 13 januari 1989

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. DE GEMEENTE EINDHOVEN

2. MR. W.G.J. VAN GILS als curator in het faillissement van ESPLANADE EINDHOVEN BV

Edelhoogachtbaar College,

1.1 Verweerster in cassatie sub 1, de gemeente, heeft sinds 1-5-1976 verhuurd aan Esplanade Eindhoven BV, nader te noemen Esplanade, de parterre en het souterrain van het pand Esplanade, bestemd om te worden gebruikt als café-restaurant en zaalverhuurbedrijf; een deel daarvan, de ''raadskelder'', is op 28-9-1984 door Esplanade onderverhuurd aan eisers tot cassatie sub 1 en 2, het echtpaar [eisers], dat er een casino exploiteert. Bij brief van 6-6-1985 heeft de gemeente - onder meer - tot het onderverhuren toestemming verleend.

1.2 Bij dagvaarding op verkorte termijn van 20-3-1986 heeft de gemeente wegens wanbetaling van Esplanade gevorderd ontbinding van de tussen hen bestaande huurovereenkomst met ontruiming en veroordeling tot betaling van Fl. 228.215,37 met rente en kosten en van Fl. 8.434,62 per maand vanaf 1-1-1986 tot de dag van de ontruiming. Esplanade heeft de huurachterstand erkend, maar in reconventie machtiging gevraagd om [eisers] in haar plaats als huurders te stellen, primair alleen van de ''raadskelder'', subsidiair van het gehele verhuurde pand. Tevens heeft het echtpaar [eisers] de kantonrechter gevraagd hen als interveniënten in het geding toe te laten, hetgeen ondanks verzet van de gemeente is toegestaan.

1.3 Op 28-5-1986 is Esplanade failliet verklaard; de curator, thans verweerster sub 2, heeft het geding overgenomen.

1.4 De kantonrechter heeft bij vonnis van 17-7-1986, na eerst de vordering in reconventie te hebben beoordeeld, in conventie de huurovereenkomst m.b.t. het pand Esplanade ontbonden verklaard en ontruiming gelast met uitzondering van de raadskelder; m.b.t. dit deel van het pand heeft de kantonrechter in reconventie de curator van Esplanade gemachtigd partij [eisers] als huurder te stellen in de plaats van Esplanade.

1.5 Het hoger beroep van de gemeente is ingesteld tegen de curator van Esplanade en tegen partij [eisers]. De rechtbank heeft, na verstekverlening tegen de curator, beslist dat de vordering van de gemeente in conventie voor toewijzing vatbaar was terwijl de vordering in reconventie (tot in de plaatsstelling) behoorde te worden afgewezen, zie r.o. 9. De uitspraak is aangehouden tot de gemeente blijk heeft gegeven gemachtigd te zijn geweest tot het instellen van hoger beroep (r.o. 1).

2.1 Partij [eisers] heeft zich van beroep in cassatie voorzien; het beroep is gericht tegen de gemeente en tegen de curator van Esplanade. Het cassatiemiddel behelst drie onderdelen die elk weer een aantal klachten inhouden.

2.2 De gemeente is in cassatie verschenen, maar de curator heeft verstek laten gaan. Dit verstek is ter zitting van 23-9-1988 gezuiverd, en wel door de advocaat van de gemeente.

3.1 Wat betreft de ontvankelijkheid van het cassatieberoep zijn er twee vragen. In de eerste plaats is namens de gemeente betoogd dat het beroep van partij [eisers] niet ontvankelijk dient te worden verklaard, en wel, voor zover thans nog van belang (zie de Nota van toelichting, p. 5), op grond dat partij [eisers] als ''tussenkomende'' partij geen eigen recht kan doen gelden jegens de gemeente, zodat zij ook geen recht heeft om zelfstandig beroep in cassatie in te stellen.

3.2 Het schijnt mij toe dat dit betoog moet falen. Het begrip ''tussenkomst'' (in enge zin) houdt in dat de derde tegenover beide partijen een eigen recht wil doen gelden; ''voeging'' betekent dat een derde zich schaart aan de zijde van een der partijen in het geding, met het doel die partij bijstand te verlenen, zowel ter waarborging van haar eigen belang als om te voorkomen dat in een afzonderlijk geding een tegenstrijdige beslissing wordt gegeven. Beide begrippen tezamen worden (enigszins verwarrend) met ''interventie'' of ''tussenkomst'' (in ruime zin) aangeduid. Zie Burgerlijke Rechtsvordering (Haardt) Boek I, titel 3, afd. 17, aant. 2 en art. 288, aant. 3, Hugenholtz-Heemskerk, 1988 nr. 149, Coops-Dolman, 1980 p. 130 e.v., Star Busmann-Rutten, 1972 nr. 335, Van Rossem-Cleveringa, 1972 aant. 3 en 4 op art. 285, E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss. Groningen 1987, p. 92 en 160.

3.3 Degene wiens verzoek zich te voegen door de rechter is toegewezen, wordt daarmee partij in het geding met alle rechten van dien, dus ook het recht om hoger beroep en cassatie in te stellen, zie Burgerlijke Rechtsvordering (E. Korthals Altes) art. 398 aant. 5, Heemskerk, a.w. nr. 142, Star Busmann-Rutten nr. 129, Van Rossem-Cleveringa, aant. 1 op art. 285 en aant. 2 (p. 831) op art. 332.

3.4 In het onderhavige geval hebben de kantonrechter (zie zijn vonnis in het incident dd. 22-5-1986) en de rechtbank (zie r.o. 2) blijkbaar de term ''tussenkomst'' in ruime zin gebezigd: er was hier immers sprake van een voeging door partij [eisers] aan de zijde van Esplanade, teneinde Esplanade bij te staan in haar poging het huurcontract, en daarmee de onderhuur van [eisers], in stand te houden, resp. de huur aan [eisers] over te doen. De kantonrechter heeft dan ook aan [eisers] toegestaan zich te voegen, niet omdat het echtpaar een eigen materieel recht jegens de gemeente kon doen gelden, maar omdat het een eigen belang had bij de uitkomst van het geding (zie art. 285 Rv.). Tegen deze beslissing van de kantonrechter is in hoger beroep geen grief gericht. En waar [eisers] als gevolg van de voeging partij in het geding is geworden (vergl. a contrario HR 25-9-1987 NJ 1988, 939 met noot Haardt onder nr. 940), heeft hij tevens de bevoegdheid gekregen om het oordeel van Uw Raad over de beslissing van de rechtbank te vragen; wat dit betreft is hij dus ontvankelijk in zijn beroep.

3.5 Iets anders is, dat naar mijn mening het door [eisers] ingesteld cassatieberoep inderdaad niet ontvankelijk is voor zover het is gericht tegen mr. Van Gils in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Esplanade. [eisers] heeft zich immers in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van Esplanade (niet aan die van de gemeente, zoals deze m.i. ten onrechte in haar Nota van toelichting p. 6/7 betoogt), en mr. Van Gils heeft in haar hoedanigheid het geding van Esplanade overgenomen. En men kan zich in een rechtsgeding, anders dan overal elders, niet van medestander in de ene instantie tot tegenstander in een volgende instantie maken, zie wederom BRv. art. 398 aant. 5 met de in noot 1 op p. I-881 vermelde rechtspraak, waaraan toe te voegen HR 20-5-1983 NJ 1984, 649 en HR 1-5-1987 NJ 1988, 852 WMK.

4.1 De voornaamste rechtsvraag die in het cassatiemiddel aan de orde wordt gesteld is, of er nog een machtiging tot indeplaatsstelling krachtens art. 1635 BW kan worden verleend indien de huurovereenkomst wegens wanprestatie van de huurder ingevolge art. 1636 BW voor ontbinding vatbaar is.

4.2 Volledigheidshalve (erg veel wijzer wordt men er m.i. niet van) verwijs ik voor de wetsgeschiedenis van art. 1635 BW (= art. 7.4.6.16 NBW) naar de wet van 28-1-1971 Stb. 1971, 44, kamerstukken 8875, nr. 3 MvT p. 9 sub 14a en p. 16 ad art. 1635, nr. 5 VV p. 6, nr. 6 MvA p. 5 rk/6 lk. en p. 11 ad art. 1635 en Hand. II 17-9-1970 p. 84 lk./rk., en voor die van art. 1636 BW naar de wet van 4-6-1981 Stb. 331, kamerstukken 16655, nr. 3 MvT p. 12 onderdeel N en nr. 5 VV p. 5.

4.3 Zie voorts over art. 1635 BW in het algemeen: Asser-Abas 5-II, 1986 nrs. 331-340, W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten, 1983 nr. 16 p. 111 e.v. , A.L. Croes, Over huur en onderhuur, 1985 p. 112 e.v., J.A. de Mol, Huurrecht, 1980 p. 357 e.v., A. Bockwinkel, Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, 1982 p. 316 e.v., Van Zeben (De Wijkerslooth-Vinke), Compendium bijzondere overeenkomsten, 1986, Huur, nr. 67 en Van den Heuvel, Huurrecht in het BW, art. 1635.

4.4 Deze schrijvers zijn het er wel over eens dat, indien de (hoofd)huurovereenkomst wegens wanprestatie ontbonden is, daarmee tevens de onderhuur vervalt, met dien verstande dat uiteraard de onderhuurder nog wel een uit zijn contract voortvloeiende vordering tot schadevergoeding op de onderverhuurder kan hebben. Maar tussen (hoofd)verhuurder en onderhuurder bestaat, althans als het, zoals hier, gaat om huur van bedrijfsruimte (zie voor de huur van woonruimte echter art. 1623k), geen contractuele band, zie Abas a.w. nr. 61, Smit a.w. nr. 12 p. 105, Bockwinkel a.w. p. 319 en 322/323 en Van den Heuvel aant. 8 sub c. ad art. 1624. In dezelfde zin de rechtbank in r.o. 7 van het vonnis a quo.

4.5 Deze opvatting is door Uw Raad bevestigd in HR 29-11-1985 NJ 1986, 276 PAS: een verhuurder is in beginsel bevoegd een jegens de huurder verkregen veroordeling tot ontruiming van het verhuurde ook jegens de onderhuurder ten uitvoer te leggen; dit kan slechts anders zijn indien er op enigerlei wijze sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door de verhuurder.

4.6 Over de vraag of het (ongeoorloofd) onderverhuren door de huurder een zo ernstige wanprestatie jegens de verhuurder oplevert dat ontbinding van de huur gerechtvaardigd is, waarna indeplaatsstelling van de onderhuurder niet meer mogelijk is, heeft Uw Raad twee veelbesproken arresten gewezen: HR 7-5-1976 NJ 1977, 83, PRG 1976, 1095 met noot Van den Heuvel en HR 25-11-1977 NJ 1978, 400 PZ. Voor het onderhavige geval zijn deze uitspraken m.i. slechts in zoverre van belang, dat er (impliciet) van wordt uitgegaan dat het constateren van wanprestatie - mits van voldoende betekenis om de overeenkomst te ontbinden, vergl. art. 6.5.4.6 lid 1 NBW - aan indeplaatsstelling in de weg staat: als aan de huurovereenkomst een einde is gekomen, kan art. 1635 BW geen toepassing meer vinden. De arresten zijn van minder belang voor wat betreft de wanprestatie, welke i.c. immers niet had bestaan in een onbevoegd onderverhuren - de gemeente had toestemming gegeven (zie r.o. 6 van het vonnis a quo) -, noch in het onbevoegd overdragen van een bedrijf - het lijkt mij trouwens nog de vraag of [eisers] nu wel zo geïnteresseerd was in het zaalverhuurbedrijf -, maar in het reeds meer dan twee jaar lang niet betalen van de huurpenningen.

5.1 Tegen deze achtergrond bezien falen m.i. de in het middel vervatte klachten. Onderdeel 1 behelst, als ik goed zie, drie klachten, gericht tegen r.o. 4 en 5 van het bestreden vonnis. De eerste acht het niet begrijpelijk waarom de rechter eerst de in conventie gevorderde ontbinding zou moeten behandelen, en pas daarna de in reconventie op art. 1635 BW gegronde vordering.

5.2 Voor zover wordt bedoeld dat de rechtbank zich verplicht heeft geacht om de conventionele vordering het eerst te behandelen, mist de klacht m.i. feitelijke grondslag.

5.3 Voor zover wordt betoogd dat de rechtbank daartoe inderdaad verplicht zou zijn, faalt de klacht m.i. : het is aan het beleid van de rechter overgelaten welke volgorde hem, vooral met het oog op de proceseconomie, het beste voorkomt; de vordering van de verste strekking zal hij dan ook vaak het eerst behandelen, zie Heemskerk, De eis in reconventie, diss. Leiden 1972 p. 186. Soms brengt toewijzing van de vordering in conventie zonder meer de afwijzing van die in reconventie met zich, of omgekeerd, zie Heemskerk, a.w. p. 215.

5.4 Zo ook in dit geval: de kantonrechter had eerst in reconventie de machtiging ex art. 1635 BW gegeven en daarna in conventie de huur voor het overige ontbonden; de rechtbank echter heeft eerst in conventie de huurovereenkomst wegens wanprestatie ontbonden, waarna de in reconventie gevraagde indeplaatsstelling niet meer mogelijk was (zie boven sub 4.6).

5.5 Het schijnt mij toe dat de rechtbank met deze beslissing, die mede is gegrond op de chronologische volgorde van de relevante feiten en (anders dan [eisers], toelichting p. 4-6, het voorstelt) van het instellen van de vorderingen, geen rechtsregel heeft geschonden; deze niet onbegrijpelijke beslissing lijkt mij voor het overige zo verweven met de feiten dat voor toetsing in cassatie weinig ruimte is. Daarmee faalt de eerste klacht van onderdeel 1.

5.6 De tweede klacht houdt in dat een indeplaatsstelling mogelijk is ook nadat de oorspronkelijke huurovereenkomst (in zijn geheel) wegens wanprestatie is ontbonden. Deze klacht die, als ik het goed zie, is geïnspireerd door de noot van Van den Heuvel onder het boven sub 4.6 genoemde arrest van 7-5-1976, vindt m.i. geen steun in het recht. De mogelijkheid dat na de ontbinding van een overeenkomst nog enkele, uit die overeenkomst voortvloeiende, rechten of verplichtingen in stand blijven, betekent niet dat de overeenkomst zelf nog in stand blijft, en dit nog wel ten behoeve van een rechtsopvolger van de wanpresterende partij. Bovendien verschilt het geval van 1976 in zoverre van het onderhavige, dat de wanprestatie daar in verband stond met de huurovername, maar hier bestond in het, ondanks de opbrengst van de onderhuur, niet betalen van de huurpenningen. Ook deze klacht faalt.

5.7 De stelling van [eisers], dat de verhuurder door een indeplaatsstelling niet in een ongunstiger positie geraakt, acht ik onjuist indien de gemeente, zoals hier het geval was, het pand in zijn geheel ontruimd wil en kan verkopen.

6.1Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 7 en bevat twee klachten. De eerste mist feitelijke grondslag: in de eerste drie volzinnen geeft de rechtbank aan dat, en waarom [eisers] geen zelfstandig recht heeft jegens de gemeente, en in de laatste zin dat, en waarom de gemeente jegens Esplanade niet in strijd met de goede trouw handelt door ontbinding met ontruiming te vorderen.

6.2 Daarmee geeft de rechtbank te kennen dat tussen de gemeente en [eisers] geen relatie bestond waarop de regels van de goede trouw toepasselijk waren, nu er immers tussen hen geen contractuele band was (zie het boven sub 4.4 en 4.5 vermelde); terwijl de goede trouw jegens haar contractspartner Esplanade aan het instellen van zo'n vordering niet in de weg stond, gelet op de omvang van de door deze gepleegde wanprestatie (namelijk een huurachterstand op 1-1-1986 van ruim fl. 228.000,-). Dit oordeel is feitelijk van aard en m.i. niet onbegrijpelijk, zodat ook de tweede motiveringsklacht faalt.

7.1 In r.o. 8 behandelt de rechtbank de vraag of de gemeente, zoals [eisers] had gesteld, in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld of onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eisers]; een eventueel door de gemeente misbruiken van haar bevoegdheid (vergl. het boven sub 4.5 vermelde arrest) is niet aan de orde gesteld. Tegen deze overweging is onderdeel 3 gericht, weer met drie (vooral motiverings)klachten.

7.2 Het eerste subonderdeel betoogt dat de rechtbank in strijd met het recht een feitelijke grond heeft bijgebracht, nu door geen der partijen is gesteld dat [eisers], toen hij met Esplanade in onderhandeling trad over de overname van het zaalverhuurbedrijf, de inhoud van de brief van de gemeente van 6-6-1985 kende.

7.3 De klacht faalt, aangezien de rechtbank dit feit uit de door [eisers] overgelegde stukken heeft kunnen afleiden. Immers: de fiscus heeft kort voor 1-4-1986 beslag gelegd onder Esplanade, zie r.o. 4 van het vonnis a quo. Op dat moment raakte partij [eisers], volgens haar eigen stelling en onder overlegging van de bewuste brief van de gemeente, op de hoogte van de financiële problemen van Esplanade, zie haar incidentele conclusie tot tussenkomst in eerste aanleg dd. 17-4-1986 sub 5 met prod. 2. En in haar mem. v. antw. in appèl (p.4, laatste alinea) vermeldt [eisers] dat het zaalverhuurbedrijf aan haar is overgedragen nadat de fiscus beslag had gelegd, dus op een tijdstip dat zij met de financiële problemen van Esplanade bekend was.

7.4 Ook de tweede en de derde klacht falen. Zelfs een niet-jurist kan, dunkt mij, weten dat men risico loopt als men van een reeds lang wanbetalende BV een bedrijf overneemt dat in een door deze BV gehuurd pand wordt uitgeoefend. Feitelijke grondslag mist tenslotte de klacht als zou [eisers] op zijn bedrijfseconomisch belang geen beroep (meer) kunnen doen: dat beroep heeft de rechtbank wel toegestaan, alleen kon het [eisers] niet baten.

8. Ik moge concluderen dat het echtpaar [eisers] in zijn beroep, voor zover het is gericht tegen mr. Van Gils q.q., niet ontvankelijk zal worden verklaard, en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen met veroordeling van partij [eisers] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,