HR, 17-11-2023, nr. 22/03227

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03227

Zitting 1 september 2023

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

J&M EGG's Farm Moderno N.V.

tegen

1. Stichting Sunset Heights

2. [verweerder 2] ,

3. [verweerder 3] ,

4. [verweerder 4] ,

5. [verweerder 5] ,

6. [verweerder 6] ,

7. [verweerster 7] ,

8. [verweerster 8] .

1.1 Aanduiding partijen en korte inhoud zaak

1.2 Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als Moderno. Verweerders in cassatie worden hierna aangeduid als Sunset Heights c.s. Het hof heeft verweerders onder 2 t/m 8 ook aangeduid als bewoners.

1.3 In deze Curaçaose kortgedingzaak zijn de door Sunset Heights c.s. gevorderde voorlopige voorzieningen in eerste aanleg toegewezen. Die voorzieningen strekten ertoe dat Moderno, onder last van een dwangsom, werd verboden kippenmest over haar terrein uit te spreiden en dat Moderno werd geboden zich aan de overlast beperkende vergunningsvoorschriften van de hindervergunning1.van 16 oktober 2019 te houden.Gedurende het hoger beroep is de hindervergunning uit 2019 ingetrokken en is een nieuwe vergunning verleend. Moderno heeft gesteld de voorschriften daarvan vrijwillig na te leven. Het hof heeft geoordeeld dat Sunset Heights c.s. geen voldoende spoedeisend belang hebben bij bevestiging van de op de ingetrokken hindervergunning geënte voorzieningen en dwangsommen, maar dat zij wel belang hebben bij andersoortige, op de gewijzigde omstandigheden toegesneden, voorzieningen.

1.4 Kern van het door Moderno ingestelde cassatieberoep zijn de klachten dat laatstgenoemd oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat voor het treffen van een voorziening in kort geding is vereist dat degene die een voorziening vraagt ten tijde van de uitspraak een spoedeisend belang heeft, dan wel dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarin het spoedeisend belang van Sunset Heights c.s. – gelet op de in hoger beroep gewijzigde omstandigheden – is gelegen.

Feiten2.

Sunset Heights c.s. zijn de (vertegenwoordigers van) bewoners die woonachtig zijn in de wijken Sunset Heights en Sun Valley. Deze wijken zijn in de periode 1990-1993 ontwikkeld.

Moderno exploiteert vanaf 1990 ten oosten van beide wijken, op enkele honderden meters afstand, een pluimveebedrijf middels legbatterijen. Zij heeft het gekocht van de toenmalige eigenaar, die vanaf 1956 op deze locatie een kippenboerderij exploiteerde. Het bedrijf is in de loop van de jaren uitgebreid wat betreft het aantal kippen.

Vanaf ongeveer 2010 hebben de bewoners in toenemende mate geklaagd over stank- en vliegenoverlast.

Naar aanleiding van een klacht over de stank door een van de bewoners heeft de inspectie van het ministerie van Gezondheid, Milieu en Natuur (hierna: GMN) in de periode 28 oktober 2013 tot en met 7 november 2013 onderzoek gedaan. Tijdens het onderzoek is stank geconstateerd in de wijk Sunset Heights.Van het bezoek dat de inspectie van GMN aan Moderno heeft gebracht is een rapport opgemaakt, waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“Eenmaal binnen constateerden wij dezelfde geur van bij Sunset Heights. (…) Vervolgens liet de eigenaar [toevoeging Hof: zien], wat de stank overlast veroorzaker was. Het bleek een groot puinhoop (berg) van kippenmest te zijn, waarvan we een behoorlijke concentratie van de stank konden ruiken.”

De inspectie heeft Moderno opgedragen de mest te verwijderen. Daarna is opnieuw een onderzoek gedaan in de wijk Sunset Heights, waarover in het rapport is vermeld dat minder geur dan de eerste keer is geconstateerd.

Op 14 april 2016 is aan [betrokkene 1] , directeur van Moderno, een last onder dwangsom opgelegd, waarbij [betrokkene 1] werd gesommeerd om bepaalde maatregelen te nemen ten aanzien van de kippenmest. Bij beslissing van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht) van 12 oktober 2017 is deze last onder dwangsom vernietigd. In deze uitspraak heeft het gerecht onder meer het volgende overwogen:

"2.3 De opmaat naar het bestreden besluit vormde de brief van 17 september 2015 van de kant van verweerder aan Egg Farm [Moderno, toevoeging Hof] waarin wordt gerefereerd aan inspectie op 1 september 2015, waarbij onder meer zou zijn geconstateerd dat er stankoverlast is door de opslag van kippenmest op het bedrijfsterrein. Daarbij wordt Egg Farm verder gemaand, (...), per direct onder meer de volgende maatregelen toe te passen:

6. Dierlijk afval (i.d.g. kippenmest), al dan niet vochtig, moet in een goed afsluiten[de], luchtdichte container of daaraan gelijkwaardige voorziening worden opgeslagen. (...)

7. Het bewaren van kippenmest/afvalstoffen moet op een ordentelijke wijze geschieden binnen de inrichting; van afvalstoffen/kippenmest afkomstige geur, stof of percolaat mag niet buiten de inrichting kunnen verspreiden.

(...)

Naar het oordeel van het Gerecht voldoen, met name de hiervoor weergegeven onder nummer 6 en 7 bij het bestreden besluit opgelegde voorlopige voorschriften niet aan de maatstaf dat ze klaarblijkelijk als voorschrift aan de te verlenen hindervergunning voor de exploitatie van het pluimveebedrijf verbonden zouden kunnen worden, nu verweerder noodzaak, noch doeltreffendheid daarvan aannemelijk heeft gemaakt. (...) het Gerecht moet vaststellen dat verweerder geen door daartoe bevoegde (toezichthoudende) ambtenaren opgestelde rapporten waarop het bestreden besluit zou kunnen steunen, heeft overgelegd, nog daargelaten dat nimmer op objectieve wijze is vastgesteld door middel van metingen/berekeningen wat de intensiteit is van de geuruitstoot en in hoeverre die bijdraagt aan de stankhinder in de betrokken woonbuurten, dan wel wie de veroorzaker is van de vliegenplaag. (...)

Wat betreft de doeltreffendheid van de voorlopige voorschriften 6 en 7 heeft [directeur] met

kracht van argumenten bestreden dat die effectief zouden kunnen zijn, (...). Bij gebreke van concrete gegevens die dit weerleggen, gaat het Gerecht uit van de juistheid van die opvatting van de deskundigen. Uiteraard is verweerder daar in de toekomst (...) niet aan gebonden, maar een afwijkend standpunt ter zake zal dan moeten worden gedragen door een gedegen onderzoek en een inzichtelijke argumentatie. (...)”

In een rapport van [betrokkene 2] , ambtenaar bij de afdeling Uitvoeringsorganisatie Milieu Natuurbeheer (UMN) van het ministerie van GMN, van 29 september 2017 is verslag gedaan van een bedrijfsbezoek aan Moderno op 19 september 2017. Dit bezoek heeft blijkens het rapport plaatsgevonden gezien het traject van handhaving en hindervergunningverlening dat toen liep. Ook kon op die manier de oplossing worden bekeken die Moderno had voorgesteld om stank- en vliegenoverlast tegen te gaan. In het rapport is opgenomen dat de oplossing was om de kippenmest in een laag van maximaal 10 centimeter hoog te verspreiden op het terrein en zo te laten drogen. In het rapport wordt verwezen naar het rapport stankoverlast Sunset Heights van 29 september 2017, eveneens opgesteld door [betrokkene 2] .

Op 1 mei 2019 heeft [deurwaarder 1] op verzoek van de stichting Sunset Heights een bezichtiging gedaan en proces-verbaal opgemaakt. Daarin is opgenomen dat er een mestgeur te ruiken was, dat de mestgeur in het zuidoostelijke gedeelte van de wijk sterker was dan in de rest van de wijk, dat de wind uit oostelijke richting kwam en dat de mestgeur door de wind werd meegevoerd. Verder is beschreven op welke plekken de mestgeur het hevigst waarneembaar was. Tenslotte is in het proces-verbaal opgenomen dat enige wijkbewoners vertelden dat zij dagelijks last hebben van mestgeur en vliegen, en binnenshuis moeten blijven wanneer zij thuis zijn, met gesloten deuren en ramen moeten leven en buitenshuis niets kunnen organiseren vanwege de stank en de vliegen die op alles afkomen.

Op 17 mei 2019 heeft [deurwaarder 2] een proces-verbaal van bezichtiging bij een aantal woningen in Sunset Heights opgemaakt waarin (steeds) is opgenomen dat hij heeft geconstateerd dat in de omgeving van voornoemde woning(en) een vreselijk stinkende mestgeur heerste in de windrichting.

Op 16 oktober 2019 heeft GMN aan Moderno een hindervergunning verleend voor de exploitatie van de legbatterijen.

In de vergunningsvoorschriften van september 2019 staat, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende:

“Mest/Kadavers/Organisch materiaal

(...)

65. Dierlijk e[n]/of organisch materiaal waaronder kippenmest, gemorst voerresten, gebroken eieren en kadavers dienen dagelijks verwijderd te worden uit de stallen.

(...)

67. Mest en organisch materiaal dient dagelijks afgevoerd te worden naar een door de overheid aangewezen locatie.

(…)

71. Het vervoeren van materialen en afvalstoffen waaronder mest en organisch materiaal dient op een stankvrije wijze te geschieden, hetzij in gesloten containers hetzij geheel afgedekt door dekzeilen teneinde stankoverlast voor de omgeving te voorkomen.”

Moderno heeft tegen de hindervergunning bezwaar gemaakt. Op dit bezwaar was ten tijde van het vonnis in hoger beroep nog geen beslissing genomen.

Op 29 mei 2020 is in Sunset Heights een ammoniakmeting gedaan door/in opdracht van GMN. In het rapport is onder meer de volgende aanbeveling opgenomen:

“(…)

3. Aanbevelingen

Gezien de mate van overlast kan er aanbevolen worden (…)

2. De mest opgeslagen moet afgedekt worden en dagelijks afgevoerd worden."

Op 14 mei 2021 heeft [deurwaarder 2] opnieuw twee processen-verbaal van bezichtiging in Sunset Heights opgesteld, waarin hij heeft opgenomen dat een “vreselijk stinkende mestgeur” heerste in de windrichting.

In een “MEMORANDUM OF UNDERSTANDING” van 6 oktober 2021 verklaren Moderno en [betrokkene 3] , h.o.d.n. Biomclue3.dat zij een overeenkomst van samenwerking aangaan die ertoe zal leiden dat de stankoverlast voor de omwonenden wordt geëlimineerd dan wel tot duldbare proporties wordt teruggedrongen.

Bij ministeriële beschikking van 6 oktober 2021 is de vergunning van 16 oktober 2019 ingetrokken.

Bij ministeriële beschikking van 11 november 2021 is besloten, samengevat:

- dat aan Moderno een vergunning wordt verleend voor de duur van negen tot twaalf maanden [het Hof begrijpt:] om op haar terrein een kippenfarm te exploiteren;

- dat Moderno en (inmiddels) BioMClue BV voor een duurzaam en verantwoord verwerken van manure [het Hof begrijpt de kippenmest] zullen zorgen;

- dat de overlast van stank en vliegen afkomstig van Moderno duurzaam en verantwoord beëindigd zal worden.

De bij zojuist bedoelde vergunning behorende voorschriften van 1 november 20214.houden op het punt van de mest in dat het dagelijks uit de stallen moet worden verwijderd (63) en op de voet van de overeenkomst tussen Moderno en BioMClue BV dagelijks moet worden afgevoerd (685.).

Procesverloop6.

Bij inleidend verzoekschrift van 19 mei 2021, getiteld “Kort geding verzoekschrift”, hebben Sunset Heights c.s. bij het gerecht als voorlopige voorzieningen gevorderd:

“primair

I. Moderno te verbieden om dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, gemorste voerresten, gebroken eieren en kadavers te storten of te verbranden op haar bedrijfsterrein of op enige andere dan de door de overheid, al dan niet ex artikel 67 van de vergunningsvoorschriften, aangewezen locatie, op straffe van een dwangsom;

II. Moderno te veroordelen (a) om dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, gemorste voerresten, gebroken eieren en kadavers dagelijks te verwijderen uit de stallen van haar bedrijf, (b) de kippenmest, in afwachting van de afvoer ervan, op te slaan in een gesloten of afgedekte betonnen bak of container met vloeistofkerende of vloeistofdichte vloer, waaruit geen mestwater mag lekken, en (c) kippenmest en organisch materiaal dagelijks af te voeren naar de door de overheid, al dan niet ex artikel 67 van de vergunningsvoorschriften, aangewezen locatie, behoudens in het geval van overmacht, in welk geval de kippenmest dient te worden opgeslagen conform het bepaalde in artikel 69 van de vergunningsvoorschriften, op straffe van een dwangsom;

subsidiair

III. zodanige veroordeling uit te spreken, in lijn met het gevorderde onder I en/of II, als het gerecht in goede justitie mag vernemen te behoren;

primair en subsidiair

IV. Moderno te veroordelen tot vergoeding van de door de bewoners gemaakte deurwaarderskosten van NAf 1.644,06 en expertisekosten van NAf 5.449,457.;

V. Moderno te veroordelen in de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente is verschuldigd.”

Aan deze vordering hebben Sunset Heights c.s. het volgende ten grondslag gelegd8.:

- Er is al jarenlang sprake van stank- en vliegenoverlast in de wijken Sunset Heights en Sun Valley. De bewoners kunnen hierdoor niet op een normale manier leven. De deuren en ramen moeten gesloten blijven en het is vrijwel onmogelijk om buiten te eten. Deze (onaanvaardbare) stank- en vliegenoverlast wordt veroorzaakt door Moderno. Er bevinden zich in de buurt van de wijken waarin de bewoners wonen, geen andere bedrijven die de overlastgevende mestgeur kunnen produceren;

- Moderno stort de kippenmest op haar eigen terrein en rijdt die vervolgens over een groter oppervlak uit. Door de mest op deze manier te 'verwerken' houdt Moderno zich niet aan de voorschriften van de hindervergunning. De overtreding van de aan de hindervergunning verbonden voorschriften levert een onrechtmatige daad op ten opzichte van de degene wiens belangen die voorschriften beogen te beschermen. Het is evident dat voorschriften bij de hindervergunning strekken tot bescherming van de bewoners van de wijken Sunset Heights en Sun Valley. Daardoor handelt Moderno dus onrechtmatig jegens de bewoners;

- Dat Moderno bezwaar heeft gemaakt tegen de hindervergunning en de daarbij behorende voorschriften doet daar niet aan af. Moderno heeft een periode van negen maanden gekregen om een loopbandsysteem voor het drogen van mest op te zetten en in werking te stellen, maar zij heeft dit niet gedaan. Ook heeft Moderno te kennen gegeven geen gehoor te zullen geven aan de sommatie van de bewoners om het storten van kippenmest op het terrein van Moderno te staken. De bewoners hebben daarom een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.

Moderno heeft verweer gevoerd.

Op 14 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij vonnis van 28 juni 2021 heeft het gerecht, rechtdoende in kort geding, voor zover thans van belang:- Moderno verboden om, na ommekomst van drie maanden na betekening van dit vonnis, dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, te storten op haar bedrijfsterrein of op enige andere dan de door de overheid, al dan niet in artikel 67 van de vergunningsvoorschriften, aangewezen locatie, op straffe van een dwangsom van NAf 10.000 per overtreding van dit verbod, met een maximum van NAf 1.000.000, alles voor zover en zolang de hindervergunning van 16 oktober 2019 en/of de daarbij behorende voorschriften voor zover deze betrekking hebben op het belang van de bewoners om geen stank- en vliegenoverlast te ervaren van kracht zijn;- Moderno veroordeeld om, na ommekomst van drie maanden na betekening van dit vonnis, de kippenmest dagelijks te verwijderen uit de stallen en, in afwachting van de afvoer ervan, op te slaan in een gesloten of afgedekte betonnen bak of container met vloeistofkerende of vloeistofdichte vloer, waaruit geen mestwater mag lekken, en kippenmest en organisch materiaal dagelijks af te voeren naar de door de overheid, al dan niet in artikel 67 van de vergunningsvoorschriften, aangewezen locatie, behoudens in het geval van overmacht, in welk geval de kippenmest dient te worden opgeslagen conform het bepaalde in artikel 69 van de vergunningsvoorschriften, op straffe van een dwangsom van NAf 10.000 per overtreding van dit verbod, met een maximum van NAf 1.000.000, alles voor zover en zolang de hindervergunning van 16 oktober 2019 en/of de daarbij behorende voorschriften voor zover deze betrekking hebben op het belang van de bewoners om geen stank- en vliegenoverlast te ervaren van kracht zijn;- Moderno veroordeeld tot vergoeding van de door de bewoners gemaakte deurwaarders- en expertisekosten en de proceskosten;- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Moderno is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof). Bij memorie van grieven heeft Moderno zes grieven geformuleerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Sunset Heights c.s. zal afwijzen, met veroordeling van Sunset Heights c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.

Sunset Heights c.s. hebben de grieven bestreden en het hof, samengevat, verzocht het vonnis te bevestigen.

Vervolgens hebben beide partijen op de rolzitting van 23 november 2021 schriftelijke pleitnotities met producties ingediend.

Bij vonnis van 28 juni 2022 (hierna: het bestreden vonnis) heeft het hof, zakelijk weergegeven, het vonnis van het gerecht van 28 juni 2021 vernietigd, en opnieuw rechtdoende:

- Moderno verboden om dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, te storten op haar bedrijfsterrein of op enige andere dan de door de overheid aangewezen locatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,00 per overtreding van dit verbod, met een maximum van NAf 1.000.000,00;

- Moderno veroordeeld om de mest dagelijks uit de stallen te verwijderen en om de mest op de voet van de overeenkomst tussen Moderno en BioMClue of op vergelijkbare wijze dagelijks af te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,00 per overtreding van dit verbod, met een maximum van NAf 1.000.000,00;

- Moderno veroordeeld tot vergoeding van de door de bewoners gemaakte deurwaarders-, expertise-, en proceskosten.

- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Moderno heeft van het bestreden vonnis tijdig9.cassatieberoep ingesteld.Sunset Heights c.s.10.hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.Moderno heeft afgezien van een schriftelijke toelichting en gerepliceerd.Sunset Heights c.s. hebben afgezien van dupliek.11.

Het cassatiemiddel, dat zeven onderdelen (klachten) bevat, richt zich tegen rov. 3.8, 3.19 en 3.20. Daarin heeft het hof – verkort weergegeven – achtereenvolgens het betoog van Moderno verworpen dat de zaak niet spoedeisend is, geoordeeld dat het vereiste spoedeisend belang wel ontbreekt ten aanzien van de op de ingetrokken vergunning gebaseerde voorlopige voorzieningen, maar dat een andersoortige voorziening is gerechtvaardigd.

Bij de behandeling van de onderdelen betrek ik het volgende.

Regeling van het kort geding in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao12.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (hierna: RvC) is bij Landsverordening van 29 april 2005 volledig nieuw vastgesteld.13.Die keuze is ingegeven door de omvang van de door te voeren wijzigingen als gevolg van de herziening van het Burgerlijk Wetboek, en om andere wenselijke wijzigingen aan te brengen en het taalgebruik te moderniseren en aan te passen.14.

De regeling van het kort geding is opgenomen in titel 4, de art. 226-235 RvC. Art. 226 lid 1 RvC luidt als volgt:

“In alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, wendt de belanghebbende partij zich tot de rechter in eerste aanleg met het verzoek om in die zaak zo spoedig mogelijk een beslissing bij voorraad te geven.”

Met betrekking tot het vereiste van een spoedeisend belang vermeldt de toelichting bij art. 226 RvC dat het eerste lid in navolging van het Nederlandse wetsvoorstel Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Kamerstukken 26 855) begint met de woorden “In alle spoedeisende zaken waarin”. Daarmee wordt, aldus de toelichting, “accurater” aangegeven dat het om een spoedeisend belang gaat.15.

Bij de vraag hoe nadere invulling (of uitleg) moet worden gegeven aan de vereisten van art. 226 RvC speelt het concordantiebeginsel een rol.

Concordantie van wetgeving en rechtspraak

Op grond van het beginsel van concordantie van wetgeving in art. 39 lid 1 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden16.(hierna: het Statuut) wordt o.a. de burgerlijke rechtsvordering in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld. Dit beginsel van concordantie van wetgeving lijkt volgens De Boer thans te betekenen dat het burgerlijk recht (e.a.) in de rechtsgebieden behoort overeen te stemmen, tenzij voor afwijking een goede reden is, dit met het oog op zoveel mogelijke rechtseenheid binnen het Koninkrijk.17.

Concordantie van wetgeving beïnvloedt uitleg van die wetgeving in de rechtspraak.18.Uitgangspunt is dat geschreven regelingen en regels van ongeschreven recht die gelijkluidend zijn in de verschillende landen van het Koninkrijk, in gelijke zin worden uitgelegd. Dat is ook de vaste rechtspraak van de Hoge Raad: inhoudelijk overeenstemmende wettelijke regelingen en regelingen waarvan het systeem van die regelingen overeenkomt, worden in beginsel op dezelfde manier uitgelegd.19.Er kunnen evenwel bijzonderheden zijn. Zo kan een afwijkende interpretatie gerechtvaardigd zijn indien afwijkende omstandigheden daartoe nopen, zoals een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen.20.

Met betrekking tot de regeling van het kort geding bestaat er geen materieel verschil tussen art. 226 lid 1 RvC en art. 254 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Nederland (Rv). Gelet op de hiervoor onder 3.5 genoemde verwijzing in de toelichting bij art. 226 lid 1 RvC naar het Nederlandse recht is er geen reden om aan te nemen dat de Curaçaose wetgever in art. 226 RvC een ander vereiste van een spoedeisend belang voor ogen heeft gehad dan de Nederlandse wetgever in art. 254 Rv. Op grond van het concordantiebeginsel kan het vereiste als bedoeld in art. 226 lid 1 RvC dan ook in gelijke zin worden uitgelegd als het in art. 254 lid 2 Rv bedoelde begrip.

Spoedeisend belang in kort geding

Aan het vereiste van spoedeisend belang komt betekenis toe bij zowel de beoordeling van de vraag of de eisende partij toegang heeft tot de kortgedingrechter21.alsook bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde voorziening dient te worden toegewezen.22.Ook wanneer over dit element tussen partijen geen verschil van mening bestaat, is de rechter ambtshalve bevoegd hierover te oordelen.23.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient te worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging van beide partijen.24.Het gaat dus niet louter om een absoluut spoedeisend belang, maar om spoedeisendheid vergeleken met het belang van de wederpartij. Het spoedeisend belang is daarmee een relatief begrip.25.Hierin ligt voorts besloten dat de beantwoording van die vraag dient plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval en meer specifiek naar de toestand ten tijde van de uitspraak.26.

In de literatuur wordt opgemerkt dat spoedeisendheid in het algemeen vrij snel wordt aangenomen27., ook in hoger beroep.28.

De beslissing of een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen bestaat, is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst.29.Aan de motivering van dit (feitelijke) oordeel kunnen verder geen al te strenge eisen worden gesteld, waarbij de omvang afhangt van de omstandigheden van het geval.30.Echter, ook in kort geding gelden de grondbeginselen van een goede procesorde, waartoe behoort dat een rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang teneinde deze beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken.31.

In hoger beroep is niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht. Het gaat erom of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat ten tijde van de uitspraak van het hof.32.Daarbij is van belang dat nieuwe ontwikkelingen ten tijde van het hoger beroep in de afweging van het hof moeten worden meegenomen.

Stellingen Moderno in hoger beroep met betrekking tot nieuwe ontwikkelingen

Moderno heeft in hoger beroep in par. 8 van haar pleitnotities op een aantal nieuwe ontwikkelingen gewezen, waaronder:- het afgeven van een nieuwe hindervergunning door de minister van GMN op 11 november 2021 en het aanwijzen van een andere locatie door de minister waar Moderno haar kippenmest naar kan afvoeren;- de omstandigheid dat Moderno sindsdien haar kippenmest naar een door haar gehuurd terrein, dat op enkele kilometers van de wijken Sunset Heights en Sun Valley ligt, vervoert en aldaar droogt en- dat Moderno en BioMClue op 29 oktober 2021 een samenwerking zijn overeengekomen, waarbij BioMClue zich heeft verplicht om per 1 december 2021 de kippenmest dagelijks af te nemen bij Moderno, naar een andere locatie af te voeren, en het daar te verwerken tot hoogwaardige compost.

Volgens Moderno biedt de nieuwe hindervergunning van 11 november 2021 een evenwichtige oplossing voor de afvoer van de kippenmest, kan zij voldoen aan de voorwaarden van de nieuwe hindervergunning en wil zij dat ook. Moderno meent dan ook dat zij vrijwillig tegemoet komt aan de vordering van de bewoners dat kippenmest dagelijks wordt afgevoerd en dat Sunset Heights c.s. als gevolg van deze nieuwe ontwikkelingen géén (spoedeisend) belang hebben voor het treffen van een voorziening in dit kort geding.

Behandeling onderdelen

Onderdeel 1 is gericht tegen de eerste volzin van rov. 3.20. Met het oog op de volgende onderdelen en op de leesbaarheid citeer ik tevens rov. 3.18 t/m 3.21, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“3.18 De slotsom, bij het falen van de grieven is dat het Gerecht de voorzieningen terecht heeft toegewezen. Dat betekent dat in elk geval de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand dient te blijven.

Dat ligt anders voor de in eerste aanleg gegeven voorlopige voorzieningen. Die waren uitdrukkelijk gekoppeld aan de gelding van de vergunning van 16 oktober 2019 en de daarbij behorende voorschriften. Die vergunning is inmiddels per 6 oktober 2021 ingetrokken en daarmee ontbreekt het Sunset Heights aan een voldoende spoedeisend belang bij bevestiging van de op die vergunning geënte voorzieningen en dwangsommen. De mogelijkheid dat de intrekking naar aanleiding van het ingestelde beroep wordt teruggedraaid, maakt dat niet anders. Uit het betoog van Sunset Heights begrijpt het Hof dat Sunset Heights van mening is dat ten tijde van de intrekking nog geen dwangsommen waren verbeurd. Ook hierin kan dus geen belang worden gevonden bij bevestiging van de in eerste aanleg getroffen voorziening.

Het belang van Sunset Heights om verschoond te blijven van onrechtmatige hinder rechtvaardigt echter wel een andersoortige, op de gewijzigde omstandigheden toegesneden voorziening. Ten aanzien van die omstandigheden stelt Moderno in haar pleitnota dat de mest sinds 11 november 2021 met toestemming van de overheid dagelijks naar een terrein op enkele kilometers afstand van de in geding zijnde woonwijken wordt vervoerd en aldaar uitgestort en gedroogd. Per 1 december 2021 zal BioMclue de mest dagelijks afvoeren naar een andere locatie alwaar zij het verwerkt tot hoogwaardige mest. Dit laatste in overeenstemming met de bepaling verbonden aan de nieuwe, tijdelijke vergunning van 11 november 2021 die volgens Moderno een goede oplossing bevat en die zij vrijwillig zal naleven. Sunset Heights erkent dat de stankoverlast ten tijde van het pleidooi was verminderd (zij het niet verdwenen) en zij heeft tegen de afvoer en verwerking van de mest door BioMclue als maatregel tegen de hinder geen bedenkingen geuit. Zij meent echter dat de prikkel van een veroordelend vonnis met dwangsom nodig is en blijft om te voorkomen dat Moderno toch weer kiest voor de goedkopere oplossing om de mest op haar terrein uit te spreiden. Die vrees acht het Hof voldoende gerechtvaardigd, nu in dit kort geding aannemelijk is geworden dat Moderno jegens Sunset Heights onrechtmatig heeft gehandeld door haar bedrijf op voor de omwonenden zeer belastende wijze, en in strijd met de aan de hindervergunning verbonden voorwaarden, uit te oefenen. Moderno stelt dat deze, inmiddels ingetrokken, vergunning haar verplichtte tot maatregelen die niet effectief en voor haar bedrijf te belastend waren, maar zij heeft - wat daarvan zij - geen andere, wel effectieve maatregelen genomen om de hinder tot een lager en wel aanvaardbaar niveau terug te dringen. Nu zo'n effectieve en voor Moderno financieel aanvaardbare maatregel wèl voorhanden is, en Moderno zich daaraan heeft gecommitteerd, dient haar bij wijze van voorlopige voorziening te worden bevolen dienovereenkomstig te handelen door de mest niet op haar terrein te storten maar deze dagelijks naar elders, op veilige afstand, af te voeren zoals zij dat sinds 11 november 2021 zegt te (gaan) doen. Dat leidt tot de veroordelingen zoals hieronder weergegeven.

Deze veroordelingen gelden zo lang de huidige of vergelijkbare vergunningsvoorwaarden van kracht zijn of totdat in een bodemprocedure is beslist.”

Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof dat het belang van Sunset Heights c.s. om verschoond te blijven van onrechtmatige hinder een op de gewijzigde omstandigheden toegesneden voorziening rechtvaardigt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel moet voor het treffen van een voorziening in kort geding op basis van de toestand ten tijde van de uitspraak (in dit geval in hoger beroep) worden beoordeeld of degene die een voorziening vraagt een spoedeisend belang heeft dat het treffen van een voorziening rechtvaardigt33., maar heeft het hof slechts getoetst of Sunset Heights c.s. een belang hebben.

De klacht faalt. Uit de hiervoor geciteerde rov. 3.19 blijkt dat het hof eerst heeft beoordeeld of Sunset Heights c.s. in hoger beroep nog een voldoende spoedeisend belang hadden bij bevestiging van de in eerste aanleg toegewezen voorzieningen. Dat is een terechte beoordeling.34.Het hof heeft geoordeeld dat een dergelijk belang ontbrak vanwege de in rov. 3.19 genoemde omstandigheden. Vervolgens heeft het hof zich in rov. 3.20 een oordeel gevormd over de vraag of Sunset Heights c.s. belang hadden bij een op de gewijzigde omstandigheden toegesneden voorziening. In die rechtsoverweging, die in onderling verband met rov. 3.19 moet worden gelezen, ligt besloten dat het hof ook bij die beoordeling als maatstaf heeft genomen of Sunset Heights c.s. een voldoende spoedeisend belang hadden bij een andersoortige voorziening.

Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden.

Volgens onderdeel 2, dat twee subonderdelen bevat, heeft het hof, voor zover het niet zou hebben miskend dat het treffen van voorlopige voorzieningen in kort geding een spoedeisend belang vereist, zijn oordeel in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Subonderdeel 2a klaagt dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, dat de enkele (voldoende gerechtvaardigde) vrees voor het (opnieuw) ontstaan van een onrechtmatige situatie voldoende zou om spoedeisend belang aan te nemen en het treffen van voorzieningen te rechtvaardigen. Indien niet ook daadwerkelijk sprake is van een dreigende onrechtmatige situatie met nadeel voor eisers tot gevolg, is volgens het subonderdeel van een spoedeisend belang dat het treffen van voorzieningen rechtvaardigt, geen sprake.35.Uit het oordeel van het hof zou niet blijken dat in dit geval van voornoemde dreiging sprake zou zijn of welke andere omstandigheden in dit geval het treffen van voorzieningen met dwangsommen rechtvaardigen.

Subonderdeel 2b voegt daaraan – verkort weergegeven – toe dat het oordeel dat de vrees voor het (opnieuw) ontstaan van een onrechtmatige situatie voldoende gerechtvaardigd is, overigens ook onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de gewijzigde omstandigheden. Volgens het subonderdeel zijn meer in het bijzonder onbegrijpelijk de overwegingen (i) dat Moderno geen effectieve maatregelen heeft genomen om de hinder tot een lager en wel aanvaardbaar niveau terug te dringen en (ii) dat nu zo'n effectieve en voor Moderno financieel aanvaardbare maatregel wel voorhanden is, haar bij wijze van voorlopige voorziening dient te worden bevolen dienovereenkomstig te handelen (rov. 3.20). Moderno wijst er daarbij op dat een alle partijen conveniërende oplossing is gevonden waaraan zij zich reeds in een Memorandum of Understanding heeft gecommitteerd, die in nieuwe vergunningsvoorschriften is neergelegd en door Moderno vrijwillig wordt nageleefd. Daarom valt, aldus nog steeds het subonderdeel, op geen enkele manier in te zien waarom voldoende gerechtvaardigde vrees zou bestaan voor het (opnieuw) ontstaan van een onrechtmatige situatie.

Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.

Het hof heeft in rov. 3.20 de vereiste belangenafweging toegepast (zie het hierboven onder 3.11 t/m 3.14 beschreven juridisch kader) en heeft daarbij de stellingen van beide partijen betrokken.Het hof heeft het spoedeisend belang van Sunset Heights c.s. in rov. 3.20 omschreven als het belang om verschoond te blijven van onrechtmatige hinder. Dat sprake was onrechtmatige hinder is uitvoerig gemotiveerd in de – in cassatie niet bestreden – rov. 3.11 t/m 3.17.Vervolgens heeft het hof de stellingen van Moderno in zijn overweging betrokken, die zij in haar pleitnotities in hoger beroep met betrekking tot nieuwe ontwikkeling heeft ingenomen (zie hierboven onder 3.15-3.16), waaronder de stelling dat zij vrijwillig voldoet aan de aan de nieuwe hindervergunning verbonden voorwaarde van het dagelijks afvoeren van haar kippenmest naar een andere locatie. Sunset Heights c.s. hebben, aldus het hof in rov. 3.20, daartegenover gesteld dat desalniettemin de prikkel van een veroordelend vonnis met dwangsom nodig is en blijft om te voorkomen dat Moderno toch weer kiest voor de goedkopere oplossing om de mest op haar terrein uit te spreiden.

Daarna heeft het hof het door Sunset Heights c.s. gestelde belang bij een voorlopige voorziening voldoende gerechtvaardigd geacht en aldus het belang van Sunset Heights c.s. van groter gewicht geacht dan de stelling van Moderno dat belang aan de zijde van Sunset Heights c.s. ontbreekt omdat Moderno al vrijwillig voldoet aan de eis om de kippenmest dagelijks af te voeren.Het hof heeft deze belangenafweging in de eerste plaats gemotiveerd aan de hand van hetgeen zich onder de vorige vergunning in de praktijk heeft voorgedaan, te weten het onrechtmatig handelen door Moderno jegens Sunset Heights c.s. door haar bedrijf op voor de omwonenden zeer belastende wijze, en in strijd met de aan de hindervergunning verbonden voorwaarden, uit te oefenen (rov. 3.11 t/m 3.17). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de vrees van Sunset Heights c.s. dat Moderno toch weer kiest voor de goedkopere oplossing om de kippenmest op haar eigen terrein uit te spreiden, voldoende gerechtvaardigd is met als motivering dat Moderno eerder geen effectieve maatrelen heeft genomen om de hinder tot een lager en aanvaardbaar niveau terug te brengen.

Anders dan in subonderdeel 2b wordt verondersteld heeft het hof daarbij niet geoordeeld dat de eerder opgelegde maatregelen niet effectief en niet uitvoerbaar waren. Het hof heeft overwogen dat dat de stelling van Moderno was en heeft deze stelling in rov. 3.20 verder in het midden gelaten (‘wat daarvan zij’). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat nu wel een effectieve en voor Moderno financieel aanvaardbare maatregel voorhanden is, waaraan Moderno zich heeft gecommitteerd en haar bevolen dienovereenkomstig te handelen.

De hiervoor weergegeven oordelen die tot de door het hof gegeven voorziening leiden, zijn feitelijk van aard en niet onvoldoende begrijpelijk of onvoldoende toereikend gemotiveerd.De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen dus en daarmee faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is of dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat Sunset Heights c.s. geen spoedeisend belang hebben bij de in eerste aanleg getroffen voorzieningen, maar wel bij de voorzieningen waaraan Moderno zich vrijwillig heeft gecommitteerd.

Het onderdeel miskent aldus dat het hof in rov. 3.19 heeft geoordeeld dat de in eerste aanleg gegeven voorlopige voorzieningen niet kunnen worden bekrachtigd omdat deze zijn gegrond op de ten tijde van het hoger beroep ingetrokken hindervergunning van 16 oktober 2019. Zoals uit de behandeling van onderdeel 2 volgt, heeft het hof in rov. 3.20 op begrijpelijke wijze gemotiveerd waarom wel een andersoortige, op de gewijzigde omstandigheden toegesneden, voorziening voor toewijzing in aanmerking kwam.

De onderdelen 4, 5 en 6 zijn gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“3.8 Het betoog van Moderno dat de onderhavige zaak niet spoedeisend is en zich (daarom) niet leent voor een kort geding faalt. Of van Sunset Heights c.s. kan worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwachten hangt af van een aantal factoren, zoals het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel en de ingrijpendheid van de gevolgen bij respectievelijk uitblijven van de voorziening voor Sunset Heights c.s. en verlenen van de voorziening voor Moderno (vgl. HR 15 december 1995, NJ 1996/509). Het Hof is van oordeel dat thans de zaak voldoende feitelijk en juridisch is uitgekristalliseerd om de voorlopige merites van de zaak te kunnen beoordelen. Het belang van Moderno - de aanzienlijke kosten van het afvoeren en het niet beschikken over een afvoerplaats voor de kippenmest- weegt niet op tegen het belang van de bewoners van Sunset Heights en Sun Valley. Zij klagen al sinds 2010 over de stank- en vliegenoverlast, er zijn vanaf dat jaar al diverse onderzoeken verricht waaruit blijkt dat Moderno de veroorzaker is van de hinder en er zijn diverse pogingen ondernomen, ook op initiatief van althans met medewerking van Moderno, om de overlast voor de bewoners te beperken, echter zonder resultaat. Voorts kan bij de beoordeling en bij het treffen van eventuele voorzieningen worden aangeknoopt bij concrete vergunningsvoorschriften die erop zijn gericht om de overlast tot aanvaardbare proporties te beperken.”

Onderdeel 4 betoogt, kort en zakelijk weergegeven, dat met het oordeel in rov. 3.8 is miskend dat het hof had dienen te oordelen naar de (gewijzigde) omstandigheden ten tijde van zijn uitspraak in hoger beroep.36.Het door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde belang van Moderno zag op de maatregelen die werden voorgeschreven door de ingetrokken vergunning van 16 oktober 2019 en opgelegd door het gerecht. Dat pogingen om de overlast te beperken zonder resultaat zijn gebleven, is ten tijde van de uitspraak in het hoger beroep ook niet langer juist (vgl. rov. 3.20). Het hof zou zijn oordeel daarmee hebben gebaseerd op ten tijde van zijn uitspraak reeds achterhaalde omstandigheden en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.Onderdeel 5 klaagt dat in het licht van de gewijzigde omstandigheden, waarop het hof wijst in rov. 3.20, de verwerping door het hof van het betoog dat de zaak niet spoedeisend is en zich niet leent voor kort geding in rov. 3.8 ook onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is om de redenen aangevoerd in onderdelen 1 en 2.Onderdeel 6 voegt daaraan toe dat dit oordeel in rov. 3.8 bovendien tegenstrijdig is met of anderszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het latere oordeel in rov. 3.19 dat Sunset Heights c.s. - gelet op de gewijzigde omstandigheden ten tijde van de uitspraak - géén spoedeisend belang (meer) zouden hebben bij de in eerste aanleg gegeven voorzieningen.

Genoemde onderdelen zien eraan voorbij dat de beoordeling in respectievelijk rov. 3.8 en 3.19-3.20 twee verschillende aspecten van het begrip spoedeisend belang betreffen (zie ook hierboven onder 3.10).Rov. 3.8 handelt over de vraag of de eisende partij toegang tot de kortgedingrechter heeft, dus of er een spoedeisend belang is dat zich leent voor een kort geding. Dat kan ook worden afgeleid uit de overweging van het hof dat Sunset Heights c.s. niet een oordeel in de bodemprocedure hoeven af te wachten. Het hof is tot een bevestigend antwoord gekomen en heeft daarbij het belang van Moderno – de aanzienlijke kosten van het afvoeren en het niet beschikken over een afvoerplaats voor de kippenmest – afgewogen tegen het belang van de bewoners van Sunset Heights en Sun Valley, die al sinds 2010 klagen over de stank- en vliegenoverlast. Het hof heeft geoordeeld dat het belang van Moderno niet opweegt tegen dat van de bewoners van Sunset Heights en Sun Valley en heeft daarbij van gewicht geacht dat er vanaf 2010 al diverse onderzoeken zijn verricht waaruit blijkt dat Moderno de veroorzaker is van de hinder en dat er diverse pogingen zijn ondernomen, ook op initiatief van althans met medewerking van Moderno, om de overlast voor de bewoners te beperken, echter zonder resultaat. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het oordeel in rov. 3.8 is niet in strijd met rov. 3.19-3.20, omdat in laatstgenoemde rechtsoverwegingen is beoordeeld of de gevorderde voorziening dient te worden toegewezen. Zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel 2 aan de orde is gekomen, heeft het hof in die rechtsoverwegingen beoordeeld of het belang van Sunset Heights c.s. een op de gewijzigde omstandigheden voorziening rechtvaardigt. Daarbij zijn de gewijzigde omstandigheden ten tijde van de uitspraak van het hof in de beoordeling betrokken.

De onderdelen 4 tot en met 6 stuiten reeds op het voorgaande af.Voor het overige vormen deze onderdelen in wezen een herhaling van de falende onderdelen 1 t/m 3.

Onderdeel 7, dat een voortbouwklacht bevat, faalt in het voetspoor van de voorgaande onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G