HR, 31-03-2023, nr. 22/00382

Verzoekster tot cassatie wordt hierna aangeduid als de vrouw en verweerder in cassatie als de man.

Het cassatieberoep richt zich tegen het onderdeel van het dictum van het kortgedingarrest waarin het hof het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland “voor het overige” heeft bekrachtigd. Volgens het middel heeft het hof daardoor ten onrechte een declaratoire beslissing van de voorzieningenrechter in stand gelaten, die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in kort geding niet is toegestaan. Die beslissing had het hof volgens het middel dus niet mogen bekrachtigen, ook als daartegen niet uitdrukkelijk is gegriefd.

Feiten1.

Partijen zijn op 11 november 2002 in Iran gehuwd.Bij beschikking van 30 januari 2020 heeft de rechtbank Gelderland de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze echtscheidingsbeschikking is op 19 oktober 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De rechtbank heeft bij beschikking na echtscheiding van 20 februari 2020, uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap gelast. In deze procedure waren partijen het erover eens dat de woning door de man zou worden overgenomen en is hem een termijn van drie maanden gegeven om dit te bewerkstelligen.

De vrouw is van deze beslissing in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Zij heeft het hof onder meer verzocht om de echtelijke woning met de daarop rustende hypothecaire lening aan haar toe te delen, maar dit verzoek heeft zij tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof ingetrokken. Het hof heeft daarom bij beschikking van 4 mei 2021 de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel bekrachtigd, met dien verstande dat de termijn van drie maanden zal lopen vanaf de datum van de beschikking van het hof. Verder heeft het hof over enkele onderdelen van de verdeling opnieuw beslist en de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2020 voor het overige bekrachtigd.

De man heeft op 12 mei 2021 meegedeeld dat hij in staat is de woning over te nemen en de vrouw te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van de hypothecaire geldlening.

Procesverloop2.

Bij inleidende dagvaarding van 21 juni 2021 heeft de man de vrouw in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. Hij heeft daarbij, samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd de vrouw te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de verdeling, waaronder de levering van de woning aan de man.De vrouw heeft in reconventie onder meer gevorderd dat de woning aan haar wordt toegescheiden. De vorderingen in reconventie heeft de vrouw tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding ingetrokken.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 juli 2021, verkort weergegeven:- 5.1 de vrouw veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dit vonnis haar volledige medewerking te verlenen aan de levering van haar aandeel in de woning, onder de voorwaarde dat de man de op de woning rustende hypothecaire geldlening geheel voor zijn rekening neemt en als eigen schuld voldoet en de vrouw doet ontslaan uit [haar] hoofdelijke aansprakelijkheid van voormelde hypothecaire geldlening;- 5.2 bepaald dat indien de vrouw haar medewerking niet verleent, het vonnis op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de medewerking van de vrouw aan de levering van de woning aan de man;- 5.3 bepaald dat door verrekening van de vorderingen over en weer uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap de man heeft voldaan aan zijn verplichting een bedrag van € 36.189,50 aan de vrouw uit te keren, zijnde haar aandeel in het verschil tussen de waarde van het registergoed en de openstaande hypotheekschuld per zestien mei tweeduizend negentien;- 5.4 bepaald dat de vrouw, in aanvulling op het recht tot verrekening, wordt bevolen tot betaling aan de man van een bedrag van € 44.615,02 alsmede de helft van de kosten van de overname van de hypothecaire geldlening door de man (€ 2.850,-- in totaal, ofwel€ 1.425,-- per persoon) en de helft van de kosten van de notaris; en- 5.7 het meer of anders gevorderde afgewezen.

De man heeft de voorzieningenrechter bij bericht van 20 juli 2021 verzocht het vonnis van 13 juli 2021 te verbeteren dan wel aan te vullen, in die zin dat het vonnis, conform het verzochte en zoals blijkt uit de overwegingen van het vonnis, alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.De vrouw heeft zich tegen inwilliging van dat verzoek verzet.3.

Bij herstelvonnis van 22 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter het kortgedingvonnis van 13 juli 2021 aangevuld en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vrouw is van het kortgedingvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, onder aanvoering van in totaal twaalf grieven. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de man afwijst. Zij heeft tevens schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd.4.

De man heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, althans afwijzing van haar vorderingen, en heeft daarnaast verweer gevoerd op de gevorderde schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.In incidenteel appel heeft de man bekrachtiging van het vonnis van 13 juli 2021, zoals hersteld bij vonnis van 22 juli 2021, gevorderd, met – verkort weergegeven – veroordeling van de vrouw tot betaling aan de man van een bedrag van € 4.027,95 ter zake van de notariskosten en kosten van de slotenmaker en daarnaast primair een bedrag van € 2.757,84 en subsidiair een bedrag conform het liquidatietarief in verband met de proceskosten die de man heeft gemaakt in de procedure tussen de man en de notaris, die heeft geresulteerd in het kortgedingvonnis van 11 augustus 20215..

De vrouw heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de incidentele grieven bestreden.

Daarna heeft het hof bij tussenarrest van 19 oktober 2021 een mondelinge behandeling gelast, die op 23 november 2021 heeft plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof bij eindarrest in kort geding van 21 december 2021, voor zover in cassatie van belang,:(i) het kortgedingvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht [bedoeld zal zijn: rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem] van 13 juli 2021, zoals hersteld bij vonnis van 22 juli 2021, vernietigd voor zover de vrouw daarin is bevolen tot betaling aan de man van € 44.615,02 zoals opgenomen in onderdeel 5.4 van het dictum van dat vonnis;(ii) het kortgedingvonnis voor het overige bekrachtigd, en(iii) het meer of anders gevorderde afgewezen.

De vrouw heeft van dit arrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig6.cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping.Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.De vrouw heeft gerepliceerd.De man heeft afgezien van dupliek.7.

Het cassatieberoep bevat één middel, dat is gericht tegen het dictum van het bestreden arrest onder 6.3. Daarin heeft het hof het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 juli 2021, zoals hersteld bij vonnis van 22 juli 2021, voor het overige bekrachtigd.

Volgens het cassatiemiddel heeft het hof, zakelijk weergegeven, daardoor ten onrechte de beslissing van de voorzieningenrechter onder 5.3 van het dictum van het kortgedingvonnis van 13 juli 2021 in stand gelaten. Het dictum onder 5.3 houdt in dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat door verrekening van de vorderingen over en weer uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap de man heeft voldaan aan zijn verplichting een bedrag van € 36.189,50 aan de vrouw uit te keren zoals genoemd in de concept akte van toedeling van de notaris, zijnde haar aandeel in het verschil tussen de waarde van het registergoed en de openstaande hypotheekschuld per zestien mei tweeduizend negentien. Dit betreft, aldus het middel, een declaratoire beslissing, die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in kort geding niet is toegestaan. Die beslissing had het hof dus niet mogen bekrachtigen, ook als daartegen niet uitdrukkelijk is gegriefd.

De man heeft zich in de schriftelijke toelichting, samengevat, op het standpunt gesteld dat de in rov. 5.3 van het vonnis van de rechtbank toegewezen vordering van de man geen onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep, omdat de vrouw daartegen geen grief heeft gericht. Het hof mocht de desbetreffende vordering daarom niet ambtshalve beoordelen.Voor het geval de vordering van de man wel onderdeel zou hebben uitgemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep, wordt aangevoerd dat de vrouw “niet erover heeft gegriefd dat de rechtbank de vordering ten onrechte zou hebben toegewezen omdat het een declaratoir zou zijn en toewijzing hiervan in kort geding niet zou zijn toegestaan.” Om die reden kan, aldus de man, in het midden blijven of de desbetreffende beslissing declaratoir is en zo ja, of een dergelijke beslissing in kort geding is toegestaan.

Het standpunt van de man is m.i. onjuist. De vraag of een voorzieningenrechter een bepaalde voorziening mag geven, heeft betrekking op zijn bevoegdheid, dus op de absolute competentie. Als de voorzieningenrechter een beslissing heeft gegeven waartoe hij niet bevoegd is, is m.i. de openbare orde in het geding. Dit is ook de opvatting van Snijders/Wendels8.:

“Misschien verhelderend is de observatie dat processuele regels veel eerder van openbare orde worden geacht dan materiële. Dit gebeurt met name daar waar die processuele regels de taken van rechters aangeven en afbakenen, zoals bij essentiële kwesties van bevoegdheid en ontvankelijkheid. Dergelijke regels mogen minder fundamenteel zijn dan materiële regels van openbare orde, maar zij raken wel het hart van de rechter en van de rechtspraak. Te denken valt hier meer in het bijzonder aan (…), sommige vragen van absolute competentie (bijvoorbeeld die van de kortgedingrechter; (…)) en (...).”

De appelrechter moet de bevoegdheid van de voorzieningenrechter ambtshalve beoordelen, ook als daarover niet is gegriefd. Als de appelrechter deze taak miskent, kan daartegen in cassatie worden opgekomen.9.Of de voorzieningenrechter in het onderhavige geval een declaratoire beslissing heeft gegeven, is daarom wel van belang.

Volgens De Bruin10.zit het declaratoire karakter van een vordering soms verstopt, bijvoorbeeld in het geval de vordering begint met ‘te bepalen dat’. Zij wijst er echter ook op dat de vordering om te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van een akte of een deel daarvan als bedoeld in art. 3:300 lid 2 BW, geen declaratoir karakter heeft.Dit illustreert m.i. dat de aanhef van de vordering om ‘te bepalen dat’ niet doorslaggevend is en dat de aard van de gevraagde voorziening soms moet worden uitgelegd.

Uitleg vordering; partijdebat

De vrouw heeft in de onderhavige procedure in hoger beroep met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap onder andere de volgende grief aangevoerd:

“GRIEF 7: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter de afrekening en verdeling afwikkeling huwelijksgoederengemeenschap bevolen zoals zij gedaan heeft, waarbij foute toepassing is gegeven aan de omzetting van Iraans geld naar Nederlands geld, een foute afwikkeling heeft plaats gevonden en een foute waardering van huwelijksvermogensbestanddelen, in combinatie met foute optelsommen en aftreksommen en verrekeningen overwaarde met boedelafrekening. Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter een foute vertaalslag gemaakt van de eindbeslissing boedelverdeling van het Gerechtshof.”

In de toelichting op deze grief stelt de vrouw dat de voorzieningenrechter (ook) heeft miskend, zakelijk weergegeven, dat de (hiervoor onder 2.3 genoemde) beschikking van het hof in de echtscheidingsprocedure van 4 mei 202111.zich voor uitvoering en executie leent en dat de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis in feite een tweede executoriale titel heeft verstrekt die niet overeenkomstig het proces- en executierecht is. De voorzieningenrechter had dan ook moeten volstaan met verwijzing naar de uitvoerbaarheid van de beschikking van het hof, met ingang van 4 augustus 2021, aldus de vrouw in de toelichting op deze grief.12.

De man heeft in zijn memorie van antwoord in principaal appel, zakelijk weergegeven, gesteld dat de vrouw weigert om de beschikking van het hof van 4 mei 2021 uit te voeren en dat hij daarom in kort geding nakoming en vervangende toestemming op de voet van art. 3:300 BW heeft gevorderd. Verder heeft hij in reactie op de zevende grief van de vrouw gesteld dat hij belang heeft bij de door hem verzochte verrekening omdat de uitspraak van het hof van 4 mei 2021 onvoldoende bepaalbaar is om tot verrekening en executie te kunnen overgaan.13.

Terzijde merk ik op dat uit het weergegeven partijdebat blijkt dat de kwestie van de verrekening − zoals bedoeld in rov. 5.3 van het kortgedingvonnis − in hoger beroep wel degelijk aan de orde is geweest.

In de in het partijdebat bedoelde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 mei 2021 wordt een bedrag van € 36.189,50 of een concept akte van verdeling niet genoemd. Dat is ook niet verwonderlijk, omdat de overgelegde concept notariële akte van verdeling van 2 juni 2021 is, dus ná de datum van de beschikking van het hof.

In deze akte zijn partijen het volgende overeengekomen:

“VERDELING EN LEVERING

De comparanten verklaren de volgende verdeling te zijn overeengekomen:

Aan de comparant sub 1 wordt toebedeeld:

- het woonhuis met ondergrond, tuin en verder aan- en toebehoren - gelegen te (…), voor de volgens [de makelaar] daaraan toegekende waarde van driehonderdduizend euro (€ 300.000,00), onder de verplichting voor [de man] om voormelde hypothecaire schuld ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEGON Hypotheken B.V. geheel voor zijn rekening te nemen, onder volledige vrijwaring van [de vrouw] van elke aan- en/of namaning terzake van die schulden om wegens overbedeling een bedrag van zesendertigduizend honderd negenentachtig euro aan [de vrouw] uit te keren, zijnde haar aandeel in het verschil tussen de voormelde waarde van het registergoed en de openstaande hypotheekschuld per zestien mei tweeduizend negentien (16-05-2019) (conform voormelde beschikking van het Gerechtshof).Aan de comparante sub 2 wordt toebedeeld:een vordering ten laste van de comparant sub 1 ter grootte van voormeld bedrag van zesendertigduizend honderd negenentachtig euro en vijftig cent (€ 36.189,50), welke vordering door de comparant sub 1 is voldaan, waarvoor kwijting zonder enig voorbehoud.”

De vordering van de man betreft dus niet de nakoming van de beschikking van het hof.

M.i. blijkt uit het hiervoor weergegeven partijdebat en de overgelegde concept akte van verdeling dat de man de rechtsverhouding tussen partijen, zoals overeengekomen in de notariële akte, in de onderhavige kortgedingprocedure definitief wil laten vastleggen in een vonnis. De stelling van het cassatiemiddel dat de in rov. 5.3 van het kortgedingvonnis toegewezen vordering neerkomt op een declaratoire beslissing, die door het hof in rov. 6.3 van de bestreden beschikking is bekrachtigd, is m.i. daarom juist.

Dat een voorzieningenrechter geen declaratoire uitspraak mag doen, is staande rechtspraak en wordt ook in de literatuur in overwegende mate aangehangen. Daar wordt door sommigen echter ook anders over gedacht. Boonekamp14.geeft van de twee uiteenlopende standpunten een duidelijk overzicht. Volgens Boonekamp wordt aangenomen dat de rechter in kort geding geen declaratoire uitspraak mag doen waarbij in een dictum een verklaring voor recht wordt gegeven, omdat in kort geding slechts een voorlopige voorziening kan worden gegeven en niet de rechtsverhouding van partijen definitief kan worden vastgesteld. Hij verwijst daarbij naar rechtspraak (de arresten van de Hoge Raad van 14 februari 194615.en van 2 april 197616.) en naar literatuur (Meijers/Vermeulen17., Groeneveld-Tijssens18.en Van Schaick19.). Ook Tjong Tjin Tai huldigt de opvatting dat in kort geding geen declaratoir (verklaring voor recht) kan worden gegeven.20.

Andere schrijvers bepleiten dat in kort geding wel een verklaring voor recht zou mogen worden gegeven21., onder wie W.H. Heemskerk en Vranken.22.Heemskerk23.bespreekt in zijn noot bij het hiervoor genoemde arrest Perbo/Ontvanger de toenmalige literatuur en de daarin ingenomen standpunten. Daaruit blijkt dat de opvatting van Meijers dat “vorderingen die tot een declaratoir van rechten strekken ten enenmale het karakter van een voorziening bij voorraad missen”, door veel schrijvers wordt aangehangen, onder wie Zonderland, Schenk en Van Rossem-Cleveringa, en dat deze opvatting wordt bestreden door o.a. Okma. Heemskerk sluit zich vervolgens aan bij de strekking van het betoog van Okma met de volgende stelling:

“Er is alles vóór en niets tegen toelating van de mogelijkheid van een declaratoir vonnis in k.g. Het begrip ‘voorziening’ is zo neutraal en ruim, dat het geven van een declaratoir zonder moeite daaronder kan worden gebracht. Waarom zou men dit begrip eng uitleggen, als de doelmatigheid en de behoefte van de praktijk vragen om een ruime uitlegging? Dat die behoefte bestaat blijkt uit de vele gepubliceerde rechtspraak over de kwestie.”

Volgens Boonekamp is het op zichzelf wenselijk zoveel mogelijk tegemoet te komen aan een behoefte bij partijen om op korte termijn via een kort geding een voorlopig oordeel te krijgen over hun rechtsverhouding. De functie die het kort geding als zelfstandige rechtsgang heeft gekregen, verlangt dat z.i. ook. Anderzijds, aldus Boonekamp, lijkt er niet een noodzaak om voor de verwezenlijking van die behoefte de mogelijkheid van een voorlopig oordeel in de vorm van een verklaring voor recht te aanvaarden. Er is volgens hem ook het praktische bezwaar dat een verklaring voor recht sterker dan een veroordeling tot een doen of nalaten de indruk wekt dat het bestaan van een bepaalde rechtsverhouding tussen de partijen daarmee (definitief) is vastgesteld. Hoewel dit objectief niet zo is, kan het verwarring en misverstand wekken, bijvoorbeeld bij anderen dan door advocaten vertegenwoordigde partijen of effect of betekenis hebben in het buitenland waarbij buitenlandse autoriteiten of advocaten op de inhoud afgaan. Na een bespreking van de verschillende argumenten komt Boonekamp tot de volgende slotsom:

“Met het oog op dit alles is het beter dat het kortgedingvonnis naar de vorm waarin een oordeel over de rechtsverhouding wordt gegeven niet te veel de schijn wekt dat de rechtsverhouding van de partijen daarin definitief is vastgesteld. Alles overziende zou ik menen dat, hoewel de bezwaren niet heel klemmend zijn, het beter is eraan vast te houden dat een verklaring voor recht niet in kort geding kan worden gegeven, zolang niet overtuigend van een dringende behoefte aan die mogelijkheid is gebleken. Een duidelijke en vaste regel op dit punt voorkomt onnodige discussie in

het concrete geval.”

Ik sluit mij aan bij de slotsom waartoe Boonekamp komt.

Gelet op mijn hiervoor onder 3.4-3.5, 3.13 en 3.17 vermelde gevolgtrekkingen, slaagt het middel.De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door het kortgedingarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021 te vernietigen voor zover daarin de toewijzing van de vordering, als bedoeld in rov. 5.3 van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 13 juli 2021, is bekrachtigd en vervolgens genoemd kortgedingvonnis te vernietigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering als bedoeld in rov. 5.3 van dat vonnis.

De conclusie strekt tot vernietiging van het kortgedingarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021 als onder 3.18 van deze conclusie vermeld, en tot afdoening als daar vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G