HR, 21-03-2014, nr. 12/05258

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) Verweerster in cassatie (hierna: Intergamma) heeft sinds 2005 elektronica gekocht en geleverd gekregen van tot het AFK-concern behorende vennootschappen.

b) Vanaf september 2007 handelde Intergamma met AFK Holland B.V. (hierna: AFK Holland). Tussen AFK Holland en Intergamma was daarbij de toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma2.(hierna ook: AV) overeengekomen.

c) De algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma bevatten in artikel 22 lid 1 een keuze voor Nederlands recht (met uitzondering van het Weens Koopverdrag).

d) Artikel 21.3 van de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma luidt:

"Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst."

e) Bij e-mail van 15 januari 2008 heeft [betrokkene 1] van AFK Holland aan [betrokkene 2] van Intergamma onder meer geschreven:

"AFK zet een nieuwe interne structuur op met de opening van ons nieuwe ultra moderne distributiecentrum, dit met het doel onze klanten nog beter te kunnen bedienen. Voor Europa zal er met één financieel centrum gewerkt worden van waaruit de facturen zullen worden gestuurd, dit centrum bevindt zich in Hamburg.

Voor Intergamma Nederland betekent dit in de praktijk dat gefactureerd zal gaan worden vanuit AFK Duitsland, natuurlijk blijft AFK Holland uw gesprekspartner, alle contacten zullen via AFK Holland blijven lopen, al onze bedrijfsgegevens en contactpersonen blijven ongewijzigd, alle bestaande overeenkomsten worden door AFK DE overgenomen.

Voor uw informatie enkele gegevens AFK Duitsland:

Bank gegevens:

Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG

Rekeningnr: 618405427

IBAN: DE57 2003 0000 0618 4054 27

(…)

Adres:

Heegbarg 4

22391 Hamburg

Duitsland

(...)"

f) Bij brief van 24 januari 2008 heeft [betrokkene 3] van AFK Deutschland GmbH (verder: AFK Duitsland), de moedervennootschap van AFK Nederland, aan voornoemde [betrokkene 2] van Intergamma onder meer geschreven:

"Naar aanleiding van de verschuiving van activiteiten van AFK Holland B.V. naar AFK Deutschland GmbH en het telefonische contact dat hierover geweest is, willen wij u het volgende meedelen.

AFK Deutschland GmbH zal alle afspraken, condities en leveringen zoals afgesproken door de verschillende Intergamma formules met AFK Holland B.V. overnemen.

(...)"

g) AFK Duitsland heeft ter uitvoering van een "Factoringvertrag" met thans eiseres tot cassatie (hierna: Coface), gedateerd 4/13 december 2006, al haar vorderingen op Intergamma tot factuurdatum 1 maart 2009 aan Coface gecedeerd.

h) Na voornoemde cessie heeft Intergamma in 2008 en begin 2009 via het electronic data interchange (EDI) netwerk digitale facturen op naam van AFK Duitsland ontvangen met daarop het rekeningnummer 0618 4054 27, dat correspondeert met het in de e-mail van 15 januari 2008 (zie onder e) vermelde IBAN nummer. Dit is een rekeningnummer van Coface.

i) Op het verzoek van AFK Holland d.d. 18 maart 2009 om alle facturen vanaf 1 maart 2009 te betalen op een rekeningnummer van AFK Holland, heeft Intergamma op 27 maart 2009 en 4 april 2009 bedragen betaald aan AFK Holland. Deze betalingen zagen op facturen van AFK Duitsland van voor 1 maart 2009.

Bij inleidende dagvaarding heeft Coface gevorderd dat Intergamma wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.825,77 in hoofdsom.

Coface heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat een aantal facturen van AFK Duitsland niet aan haar, als cessionaris van de betreffende vorderingen, is betaald.

Intergamma heeft als verweer aangevoerd – voor zover in cassatie nog van belang – dat, nu in artikel 21.3 van haar algemene inkoopvoorwaarden (zie hiervoor onder 1.1 sub d) overdracht van rechten en verplichtingen zonder schriftelijke toestemming uitdrukkelijk niet is toegestaan, Coface nimmer rechtstreeks een vordering kan hebben op Intergamma.3.

Bij vonnis van 2 maart 20114.heeft de rechtbank Utrecht naar aanleiding van dit verweer overwogen dat naar het in casu toepasselijke Nederlandse recht partijen de overdraagbaarheid van vorderingen goederenrechtelijk kunnen uitsluiten (art. 3:83 lid 2 BW) maar ook slechts obligatoir de overdracht van vorderingen kunnen verbieden en dat een zodanige afspraak niet automatisch goederenrechtelijke werking heeft. Zij overwoog voorts dat Intergamma zich slechts beroept op het “niet toegestaan” zijn van cessie en dat zowel die bewoordingen als de tekst van artikel 21.3 AV – die er louter over spreekt dat de verkoper zijn rechten niet “zal” overdragen – slechts duiden op een (obligatoir) verbod, niet op (goederenrechtelijke) onoverdraagbaarheid, zodat de inkoopvoorwaarden niet aan de rechtsgeldigheid van de cessie in de weg staan (rov. 4.4).

De rechtbank heeft, na verwerping van de overige verweren, de vordering van Coface toegewezen.

Intergamma is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Coface afwijst.

Met de in cassatie relevante grief IV komt Intergamma op tegen het oordeel van de rechtbank dat de cessie niet ongeldig is wegens strijd met de inkoopvoorwaarden. In de toelichting wordt betoogd dat evident is dat art. 21 lid 3 AV een overdrachtsverbod bevat dat beoogt goederenrechtelijke werking te hebben, in welk verband wordt verwezen naar het arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 281 ([A]/[B]) betreffende een (volgens Intergamma) vergelijkbare verbodsbepaling.5.

Coface heeft als verweer tegen grief IV aangevoerd dat uit de tekst van art. 21.3 AV – te weten de woorden “Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming (…) zal” – duidelijk wordt dat het niet gaat om een (absoluut) verbod. Overdracht is niet verboden (lees: is niet nietig), maar behoeft slechts toestemming. De beperking heeft daarom geen goederenrechtelijke werking, maar is slechts een obligatoir verbod. Intergamma heeft niet de vernietigbaarheid ingeroepen, zodat de overdracht geldig is. Het arrest [A]/[B] is niet van toepassing, aldus Coface.6.

Bij arrest van 17 juli 20127.heeft het hof naar aanleiding van grief IV voorop gesteld dat de vraag of met art. 21.3 AV beoogd is de vorderingen van AFK Duitsland in goederenrechtelijke zin onoverdraagbaar te maken dan wel dat met dit beding slechts obligatoire werking is beoogd, moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij het voor de hand ligt om in een geval als het onderhavige, waarin het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, die naar hun aard bestemd zijn om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, aan de bewoordingen ervan grote betekenis toe te kennen (rov. 4.10). Het hof heeft geoordeeld dat het onderhavige beding – luidend dat een partij iets “zal” nalaten –, moet worden uitgelegd als een contractueel verbod tot overdracht en mitsdien op één lijn moet worden gesteld met het beding (inhoudend een “verbod” tot overdracht, rov. 4.9) waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 281 ([A]/[B]) had te oordelen (rov. 4.11). Volgens het hof volgt uit dit arrest dat, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo moet worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd, welke werking, gelet op het belang van de debiteur bij het verbod, ook voor de hand ligt. Nu Coface geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou volgen dat AFK Holland c.q. AFK Duitsland in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen, en dat Intergamma dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat het beding van artikel 21.3 AV uitsluitend obligatoire werking bezat (rov. 4.12(a)8.), waren de vorderingen van AFK Duitsland onoverdraagbaar en de cessie mitsdien ongeldig, zodat Coface geen rechthebbende op de vorderingsrechten is geworden (rov. 4.12(b)).

Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Coface alsnog afgewezen.

Coface heeft – tijdig9.– beroep in cassatie ingesteld. Intergamma heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Coface nog heeft gerepliceerd.

Het cassatieberoep komt op tegen het oordeel van het hof dat art. 21.3 AV moet worden uitgelegd als een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW.

Het middel valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het eerste is verdeeld in acht subonderdelen.

Onderdeel 1 is al zijn subonderdelen gericht tegen rov. 4.12(a), waarin het hof, na te hebben geoordeeld dat het onderhavige art. 21.3 AV op één lijn moet worden gesteld met het beding waarover de Hoge Raad in het arrest [A]/Van Geesteren had te oordelen, te weten een verbod tot overdracht (rov. 4.11), overweegt:

“4.12. Coface heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat AFK Holland c.q. AFK Duitsland in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen, en dat Intergamma dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat het beding van artikel 21.3 van de inkoopvoorwaarden van Intergamma uitsluitend een verbintenis bevatte om de vorderingen niet over te dragen, en dus slechts obligatoire werking bezat. Zoals volgt uit het onder 4.8 en 4.9 bedoelde arrest van de Hoge Raad (inzake [A]/[B], toev. A-G) moet, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd. Gelet op het belang dat de debiteur van de vordering(en) bij het opnemen van een cessie- dan wel verpandingsverbod heeft, ligt het ook voor de hand dat deze daarmee de cessie dan wel verpanding ook goederenrechtelijk onmogelijk heeft willen maken, en dat de wederpartij dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Indien het verbod uitsluitend obligatoire werking zou hebben, zou het beding drastisch aan (meer) waarde inboeten.”

Het onderdeel valt uiteen in twee reeksen klachten over achtereenvolgens de miskenning van de Haviltex-maatstaf (subonderdelen 1.1-1.4) en de toepassing van een niet bestaande rechtsregel en de onjuiste uitleg van voornoemd arrest [A]/[B] (subonderdelen 1.5-1.8).

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.12(a), eerste volzin, ten onrechte de Haviltex-maatstaf maar ‘voor de helft’ heeft toegepast door niet tevens van belang te achten of Intergamma (feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat Intergamma) heeft aangenomen en mocht aannemen dat met art. 21.3 AV de overdraagbaarheid van de vorderingen werd uitgesloten.10.Volgens subonderdeel 2 klemt dit temeer nu (i) het beding is opgenomen in algemene voorwaarden tussen professionele partijen, zodat het (ii) aan de hand van objectieve factoren moet worden uitgelegd, in welk kader (iii) de tekst van het beding – waarin sprake is van een verbod c.q verplichting om iets na te laten – naar gangbaar taalgebruik niet anders is te verstaan dan dat sprake is van een louter obligatoir verbod. Tegen die achtergrond mag bij het ontbreken van (vast)stellingen omtrent een op goederenrechtelijke werking gerichte subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling het beding niet worden uitgelegd als een onoverdraagbaarheidsbeding. Subonderdeel 1.3 klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is doordat het hof in rov. 4.12(a) geen toepassing heeft gegeven aan zijn eigen uitgangspunt (in rov. 4.10, slot) dat grote betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van art. 21.3 AV. Ten slotte klaagt subonderdeel 1.4, subsidiair, dat indien het hof al een ‘halve’ Haviltex-maatstaf mocht toepassen, het, gelet op de bewoordingen van art. 21.3 AV, veeleer had moeten onderzoeken of Intergamma (feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat Intergamma) heeft aangenomen en mocht aannemen dat met dit beding de overdraagbaarheid van vorderingsrechten werd uitgesloten.

Subonderdeel 1.5 klaagt in de kern dat het hof met de in rov. 4.12(a), tweede volzin, gegeven uitlegregel heeft miskend dat de ‘wederkerige’ Haviltex-maatstaf zich niet verdraagt met het op voorhand aannemen dat partijen een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW hebben bedoeld. Volgens subonderdeel 1.6 heeft het hof (dan ook) ten onrechte uit het arrest [A]/[B] afgeleid dat een contractueel overdrachts- en/of verpandingsverbod bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet worden uitgelegd als een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Subonderdeel 1.7 richt in de eerste plaats een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (rov. 4.12(a), voorlaatste volzin) dat het, gelet op het belang van de debiteur, ook voor de hand ligt dat deze een cessie of verpanding ook goederenrechtelijk onmogelijk heeft willen maken, alsmede het eventuele impliciete oordeel van het hof dat reeds ‘los’ van het arrest [A]/[B] al bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel een contractueel overdrachts- en/of verpandingsverbod aldus moet worden uitgelegd dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. Daartoe wordt aangevoerd, kort gezegd, dat een goederenrechtelijk verbod op grote schaal de kredietverstrekking aan ondernemers in het algemeen, waaronder (uiteindelijk11.) de stipulant zelf, bemoeilijkt. Ten tweede wordt geklaagd over schending van art. 24 Rv, nu geen van partijen iets heeft gesteld over wat voor de hand ligt aangaande de bedoeling van degene die een beding als art. 21.3 AV stipuleert, terwijl het bij die bedoeling niet om een feit van algemene bekendheid gaat. Ten derde wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het beding, indien dit uitsluitend obligatoire werking zou hebben, drastisch aan (meer)waarde zou inboeten (rov. 4.12(a), slotzin) miskent dat daaraan altijd nog rechten wegens (dreigend) tekortschieten zijn verbonden (o.a. dwangsom, boete, schadevergoeding12.). Subonderdeel 1.8 bevat een herhaling van de klacht in subonderdeel 1.3.

In de kern draaien alle klachten om de vraag naar het bestaan van een uitlegregel, inhoudende dat “een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel zo moet worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd”, ofwel, kort gezegd, om de uitlegregel dat een contractueel overdrachtsverbod wordt vermoed een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW te zijn. Immers, uitgaande van dit vermoeden heeft het hof onderzocht of Coface ‘aanwijzingen voor het tegendeel’ heeft aangedragen. Na zijn vaststelling dat dit niet het geval was (rov. 4.12(a), eerste volzin), kwam het hof tot de conclusie dat de vorderingen op grond van art. 21.3 AV onoverdraagbaar waren.

Bij de beantwoording van voormelde vraag is het volgende van belang.

Op grond van art. 3:83 lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.13.De bepaling berust op de gedachte dat partijen in beginsel de vrijheid hebben om bij overeenkomst de inhoud van het vorderingsrecht zelf te bepalen, dus ook de overdraagbaarheid ervan.14.Een dergelijk onoverdraagbaarheidsbeding heeft goederenrechtelijke werking: een levering van de vordering in strijd met het beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar leidt ertoe dat geen overdracht tot stand komt.15.Discussie bestaat over de gevolgen van het beding voor de vestiging van een pandrecht. Volgens de heersende leer leidt het beding ertoe dat die vestiging geen gevolg heeft.16.

Schuldeiser en schuldenaar kunnen ook bij obligatoir beding overeenkomen dat het vorderingsrecht niet of slechts beperkt zal mogen worden overgedragen. Een dergelijk beding heeft geen goederenrechtelijke werking: een vervreemding in weerwil van het beding raakt de geldigheid van de overdracht niet maar leidt ertoe dat de schuldeiser tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis om niet te doen.17.

In het onderstaande zal voor zowel goederenrechtelijke bedingen in de zin van art. 3:83 lid 2 BW als louter obligatoire bedingen de overkoepelende term ‘overdrachts-’ of ‘cessieverbod’ worden gebruikt.

De schuldenaar kan om uiteenlopende redenen belang hebben bij een cessieverbod. Veelal zullen deze niet zozeer gelegen zijn in het tegengaan van de vermogensverschuiving, als wel in bezwaren tegen de daarmee gepaard gaande crediteursvervanging, hetzij met het oog op de persoon van de schuldeiser, hetzij met het oog op praktische en/of juridische gevolgen ervan. Wat betreft de eerste categorie valt te denken aan het verlies van een langdurige handelsrelatie en de daarmee gepaard gaande coulance en flexibiliteit aan de zijde van de schuldeiser. Wat betreft de tweede categorie kan het gaan om de noodzaak tot het maken van administratieve kosten teneinde vast te stellen aan welke crediteur(en) in geval van (meervoudige of partiële) cessie bevrijdend kan worden betaald of het risico dat een mededeling over het hoofd wordt gezien. Ook kunnen mogelijkheden tot verrekening en andere verweermiddelen van de schuldenaar door cessie verloren gaan (vgl. 6:130 lid 1 BW).18.Daarbij moet echter worden aangetekend dat in geval van een stille cessie in de regel de cedent de vordering ten gunste van de cessionaris zal blijven beheren en innen, en dat de schuldenaar, zolang geen mededeling heeft plaatsgevonden, bevrijdend aan de cedent kan betalen en zijn verrekeningsmogelijkheden behoudt (art. 3:94 lid 3 BW).19.

Onderzoek naar de inhoud van in de praktijk gehanteerde algemene (inkoop)voorwaarden leert dat van cessieverboden in vrijwel alle bedrijfssectoren veelvuldig gebruik wordt gemaakt, vooral door machtige schuldenaren zoals grote winkelketens, autofabrikanten enz., die dergelijke bedingen van de schuldeiser, die daarbij geen belang heeft, kunnen afdwingen.20.In de bouwsector geschiedt dit zelfs door nagenoeg alle grotere bouwbedrijven.21.

Cessieverboden komen in tal van variëteiten voor. Men zie bijvoorbeeld de volgende formuleringen: “Het is de onderaannemer verboden zijn vorderingen aan een derde te cederen/verpanden/in eigendom over te dragen” (vgl. het arrest [A]/[B]22.), “Zonder toestemming zal verkoper zijn rechten en verplichtingen noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen” (de onderhavige zaak), “De vervoerder kan rechten en/of verplichtingen slechts met voorafgaande schriftelijke toestemming overdragen aan derden”23., “Cessie van de vordering is niet toegestaan”, “De schuldeiser is niet bevoegd de vordering te cederen”24., en “De schuldeiser verplicht zich de vordering niet aan een derde over te dragen”.25.

In de literatuur is nadrukkelijk en met regelmaat gewezen op de keerzijde van het op grote schaal gebruik maken van met name goederenrechtelijke cessieverboden. Dergelijke bedingen belemmeren de mogelijkheden van de rechthebbende om zijn vorderingen door overdracht (factoring, securitisation) of verpanding liquide te maken, hetgeen de financiering van ondernemingen bemoeilijkt. Onderzoek door de financier naar cessie- en verpandingsverboden is in geval van pluriforme en voortdurend van samenstelling veranderende vorderingenportefeuilles vrijwel niet uitvoerbaar. De daaruit voortvloeiende onzekerheid over de waarde van vorderingen als zekerheidsobject brengt mee dat meer kapitaal moet worden aangehouden, hetgeen leidt tot een hogere prijs voor krediet. Voor veel bedrijven is een dergelijke vorm van financiering onontbeerlijk; sommige bedrijven zijn er zelfs volledig op aangewezen. Voorts wordt er op gewezen dat uiteindelijk ook de schuldenaar belang heeft bij het voorkomen van financieringsblokkades als gevolg van toestemmings-, onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbedingen, niet alleen als kredietbehoevende ondernemer in het algemeen, maar ook in die zin dat zijn wederpartij in staat wordt gesteld hem leverancierskrediet te verstrekken en/of een bepaalde betalingstermijn te gunnen.26.

In dit verband wordt er tevens op gewezen dat in vele buitenlandse rechtsstelsels de effecten van overdrachtsverboden worden afgezwakt dan wel genuanceerd, ook indien partijen meer dan obligatoire werking hebben beoogd. Ook overigens tenderen de internationale ontwikkelingen (diverse verdragen) in de richting van een beperking van de mogelijkheden om vorderingen contractueel onoverdraagbaar te maken. De zorg wordt uitgesproken dat Nederland zich met de onbeperkte mogelijkheid om overdracht en verpanding uit te sluiten internationaal uit de pas loopt en zich isoleert.27.

Tegen deze achtergrond is door verschillende auteurs gepleit voor een wetswijziging. Zo wordt voorgesteld dat de wetgever zou moeten bepalen dat een onoverdraagbaarheidsclausule met betrekking tot geldvorderingen in de professionele sfeer geen goederenrechtelijk effect heeft.28.Ook wordt een wettelijk alternatief voor het huidige onoverdraagbaarheidsbeding gezocht in een cessieverbod met uitsluitend verbintenisrechtelijke werking, zulks in aansluiting op internationale regelingen.29.Zie voorts het pleidooi voor aansluiting bij het genuanceerde stelsel in de Oostenrijkse wetgeving.30.

De bemoeilijking van de kredietverlening is voor sommigen een reden om ervoor te pleiten in het Nederlandse recht aan een onoverdraagbaarheidsbeding onder omstandigheden (nu reeds) een beperkte uitleg te geven.31.Verhagen en Rongen betogen dat aan zowel de belangen van de schuldenaar bij het beding van niet-overdraagbaarheid als aan de belangen van de schuldeiser bij overdraagbaarheid recht kan worden gedaan door de motieven van partijen bij opname van het beding een belangrijke rol te laten spelen. Uit die motieven kan blijken dat het beding van niet-overdraagbaarheid een beperktere strekking toekomt dan het naar zijn bewoordingen heeft, en bijvoorbeeld bevrijdende betaling aan of een beroep op verrekening jegens de oorspronkelijke schuldeiser toelaat zonder aan overdracht of verpanding in de weg te staan.32.Rongen heeft hier later het pleidooi aan toegevoegd om met behulp van een normatieve uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen tot een maatschappelijk wenselijke uitleg te komen, die er op neer komt dat art. 3:83 lid 2 BW voor wat betreft het goederenrechtelijke effect van onoverdraagbaarheidsbedingen tot een dode letter wordt.33.

De vraag of een cessieverbod louter obligatoire werking dan wel (tevens) goederenrechtelijke werking heeft, dient te worden beantwoord door middel van uitleg van het beding.34.Vastgesteld moet worden of naar de bedoeling van partijen de schuldeiser zich alleen obligatoir verplicht de vordering niet over te dragen dan wel de vordering zelf onoverdraagbaar wordt.

In de literatuur is in dit verband opgemerkt dat het niet voor de hand ligt dat partijen zich uitsluitend verbintenisrechtelijk hebben willen binden en de onoverdraagbaarheid niet tot inhoud van de vordering hebben willen maken.35.Hieraan wordt wel als gevolgtrekking verbonden dat slechts kan worden aangenomen dat het beding geen goederenrechtelijke werking heeft indien expliciet is bepaald dat het beding slechts verbintenisrechtelijke werking heeft36., dan wel dat het zonder aanwijzing in die richting ervoor moet worden gehouden dat partijen de vordering onoverdraagbaar hebben willen doen zijn.37.Zo’n aanwijzing kan zijn gelegen in de bepaling dat bij cessie in strijd met het verbod een boete wordt verbeurd.38.

Het middel stelt, als gezegd, de vraag aan de orde of in het kader van de uitleg van een cessieverbod als uitlegregel heeft te gelden dat een contractueel overdrachtsverbod, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, wordt vermoed een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW te zijn.

Met de steller van het middel (subonderdeel 1.6) ben ik van mening dat zo’n regel zich niet reeds laat afleiden uit het arrest van Uw Raad inzake [A]/[B]. In die zaak was de uitleg van het beding in kwestie39.in cassatie niet aan de orde.40.Het hof had geoordeeld dat de schuldeiser op het moment van verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was, omdat de vordering in kwestie, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, werd bepaald door de rechtsverhouding tussen partijen. Het hof had derhalve vastgesteld dat de vordering op grond van het beding in kwestie niet overdraagbaar was. Tegen dit oordeel als zodanig was in cassatie niet opgekomen, zodat de kwalificatie van het beding als beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW reeds vaststond. Uw Raad oordeelde uitsluitend over de rechtsgevolgen van een dergelijk onoverdraagbaarheidsbeding: dit leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de schuldeiser ten aanzien van de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, hetgeen met name verschil kan maken voor de eventuele toepasselijkheid van regels van derdenbescherming.

Subonderdeel 1.6 is derhalve terecht voorgesteld.

Het slagen van subonderdeel 1.6 kan echter niet tot cassatie leiden indien niettemin van het bestaan van de door het hof gehanteerde uitlegregel moet worden uitgegaan.

Voorop staat de constatering dat Uw Raad tot op heden terughoudend is gebleken met het aanvaarden van uitlegregels.41.Geoordeeld werd dat een bepaalde uitleg in het algemeen meer voor de hand kan liggen, maar dat het uiteindelijk van alle omstandigheden afhangt welke uitleg gerechtvaardigd is.42.

Voorts bestaat mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging voor een parallel met, laat staan een toepassing van de rechtspraak van Uw Raad volgens welke het de rechter onder bepaalde omstandigheden – kort gezegd, het bestaan van een professioneel uitonderhandeld contract – vrijstaat te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van een beding en vervolgens te beoordelen of de partij op wie de bewijslast van een andersluidende uitleg rust, tot dat bewijs kan worden toegelaten.43.

Afgezien daarvan verdient de door het hof gehanteerde uitlegregel naar mijn mening ook op inhoudelijke gronden geen navolging. Uit het voorgaande is gebleken dat verboden als hier bedoeld veelal deel uitmaken van algemene voorwaarden en dat zij, met name indien zij goederenrechtelijke werking hebben, in de (financierings)praktijk op grote bezwaren stuiten, in welk verband ook is geconstateerd dat Nederland met het onoverdraagbaarheidsbeding ex art. 3:83 lid 2 BW internationaal uit de pas loopt. Ten aanzien van bedingen die min of meer ‘neutraal’ zijn geformuleerd zal de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden, waarover niet pleegt te zijn onderhandeld, veelal niet zal slagen in het op hem rustende bewijs van ‘aanwijzingen voor het tegendeel’, zodat de uitlegregel veelal zal uitvallen in het nadeel van de wederpartij en diens financierbaarheid. Dat dit ook in het nadeel kan zijn van de debiteur/stipulant zelf, werd hiervoor reeds toegelicht. Het enkele gezichtspunt van het (directe) ‘belang’ van de debiteur lijkt dan ook de door het hof gehanteerde uitlegregel niet te rechtvaardigen.

Ik meen dat de door het hof gevolgde benadering geen stand kan houden. Na verwijzing zal het beding – dat deel uitmaakt van algemene voorwaarden – moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf als bedoeld in het arrest DSM/Fox, die inhoudt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Naarmate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van een aantal toekomstige partijen die niet bij de totstandkoming zijn betrokken, wegen de aan objectieve aanknopingspunten ontleende argumenten, waaronder de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen en de aannemelijkheid van de onderscheiden rechtsgevolgen, bij de uitleg zwaarder.44.Tot voor kort is Uw Raad echter zeer terughoudend gebleken tegenover een objectieve uitleg van algemene voorwaarden.45.Recentelijk lijkt daarin een kentering te bespeuren.46.Zo werd bij de uitleg van algemene voorwaarden het accent gelegd op de betekenis van woorden in het gangbare spraakgebruik.47.Ten aanzien van veilingvoorwaarden werd beslist dat de koper ter veiling in beginsel mag afgaan op de bewoordingen daarvan, maar kan hij onder omstandigheden gehouden kan zijn tot een nader onderzoek naar de bedoeling van de opstellers.48.Voor de voorwaarden van een beurspolis is aanvaard dat de uitleg met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van het betreffende beding, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden in het geheel. Motief was dat over polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis niet tussen partijen pleegt te worden onderhandeld.49.

Onderdeel 2 behoeft geen afzonderlijke bespreking meer.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G