HR, 30-11-2001, nr. C00/024HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.2.

Bij exploit van 11 oktober 1993 heeft Océ ABB gedagvaard en - kort gezegd - vergoeding gevorderd van haar schade4., op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet, ten gevolge van het stilleggen van haar bedrijf te Venlo door een onderbreking, althans beperking van de levering van elektriciteit. Deze onderbreking/beperking is - aldus de dagvaarding - het gevolg van kortsluiting of overslag die is veroorzaakt door een werknemer van ABB.

Uit een onderzoek van de Arbeidsinspectie blijkt, volgens Océ, dat een werknemer van ABB ([betrokkene A]) in strijd met de veiligheidsvoorschriften en op eigen initiatief de (beschermings)beplating van hoogspanningsverdeelinrichting B/veld 42 heeft verwijderd en daarna tijdens het aanbrengen van koppelbouten in het compartiment van dat veld kortsluiting heeft veroorzaakt (dagvaarding onder 6).

ABB heeft de Rechtbank verzocht Mega Limburg in vrijwaring te mogen oproepen. Zij heeft dat verzoek hierop gegrond dat in haar verhouding met Mega Limburg deze laatste ABB moet vrijwaren. ABB heeft er in dat verband op gewezen dat - uitgaande van de lezing van Océ - sprake was van gebrekkige procedures of voorschriften aan de kant van Mega Limburg.

Océ heeft zich tegen dit verzoek gekant. Daarbij heeft zij er onder meer op gewezen dat zij niet van doen heeft met het hierboven geciteerde art. 21 van de Algemene voorwaarden van Mega Limburg. Zij heeft in dat verband aangedrongen dat ABB geen bedrijf is in de zin dier bepaling (onder 10).

De Rechtbank heeft ABB toegestaan om Mega Limburg in vrijwaring op te roepen hetgeen vervolgens is geschied. Mega Limburg heeft zich vervolgens aan de zijde van ABB in de procedure in eerste aanleg gevoegd. Volgens de cvd van ABB heeft Mega Limburg erkend gehouden te zijn tot vrijwaring jegens ABB, zou deze laatste ten opzichte van Océ aansprakelijk zijn (onder 3); zie ook de cvd van Mega Limburg onder 2, 4 en 12.

Voor de goede orde stip ik aan dat ABB en Mega bij afzonderlijke dagvaardingen in hoger beroep zijn gekomen en - nadat de zaken in appèl waren gevoegd en het Hof één arrest had gewezen - tegen hen afzonderlijk cassatieberoep (met een identiek middel) is ingesteld. In de parallelzaak C00/023HR wordt eveneens heden geconcludeerd.

ABB heeft bij antwoord betwist onrechtmatig jegens Océ te hebben gehandeld5.; zij heeft gesteld dat deze vraag evenwel geen beantwoording behoeft omdat Océ de exoneratieclausule zoals geformuleerd in art. 21 AVGE tegen zich moet laten gelden (onder 3). Op grond van die bepaling is Mega Limburg niet aansprakelijk jegens de gebruiker, in casu Océ. Een redelijke uitleg van deze uitsluiting, alsook de omstandigheid dat ABB de werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Mega Limburg, brengt mee dat ook aan ABB jegens Océ een beroep op de uitsluiting toekomt (onder 4).

Bovendien wijst ABB op het vierde lid van art. 21 AVGE waaruit blijkt dat de uitsluiting niet alleen is bedongen ten behoeve van Mega Limburg zelf, maar ook ten behoeve van personen voor wie Mega Limburg aansprakelijk is. ABB wijst er andermaal op dat de werkzaamheden in opdracht van Mega Limburg en onder haar verantwoordelijkheid zijn verricht door werknemers van zowel Mega Limburg als ABB (onder 5).

ABB voert voorts aan dat Mega Limburg gehouden is ABB te vrijwaren tegen aanspraken van derden (art. M sub 5 Algemene Voorwaarden). Deze beperking van aansprakelijkheid dient Océ - aldus ABB - in redelijkheid tegen zich te laten gelden (onder 6). In cassatie speelt dit geen rol meer.

Voorzover voorgaande verweren niet zouden slagen heeft ABB nadere verweren aangevoerd. In cassatie spelen deze geen rol.

Bij repliek heeft Océ voorop gesteld dat de aansprakelijkheid van ABB moet worden beoordeeld naar het recht zoals dit tot 1 januari 1992 heeft gegolden (onder 9.5). Zij heeft haar vordering gebaseerd op art. 1401 BW (oud) en/of art. 1403 lid 3 BW (oud) (onder 9.2.4).

Ten aanzien van het verweer van ABB op grond van art. 21 lid 4 AVGE heeft Océ erkend dat deze bepaling een derdenbeding bevat, doch zich afgevraagd of sprake is van een derdenbeding ten behoeve van ABB (onder 10.2.2). Het beoogt niet aan iedere derde een recht toe te kennen tot het inroepen van evengenoemde exoneratieclausule. ABB kan zich hierop uitsluitend beroepen als Mega Limburg jegens Océ aansprakelijk is voor het handelen van ABB (onder 10.2.3).

Mega Limburg is volgens Océ aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van ABB op grond van art. 1403 lid 3 BW (oud) terzake van de aansprakelijkheid van een werkgever voor zijn ondergeschikte (onder 10.2.7).6.

Océ heeft daarbij opgemerkt dat het begrip "aansprakelijk" in art. 21 lid 4 AGVE uitsluitend gelezen kan worden als "aansprakelijk ingevolge de wet", derhalve in dezelfde betekenis als in art. 1403 lid 1 BW (oud) (onder 10.2.7).

Océ betwist dat ABB als ondergeschikte van Mega Limburg in de zin van art. 1403 lid 3 BW is te beschouwen. Tussen Mega Limburg en ABB is een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, zodat van ondergeschiktheid (in de zin van art. 1403 lid 3 BW (oud)) geen sprake is geweest (onder 10.2.8). Ook uit de feitelijke gang van zaken bij de uitvoering van de werkzaamheden blijkt niet van ondergeschiktheid van ABB (onder 10.2.11/13).

Vervolgens heeft Océ uiteengezet dat, voorzover ABB een beroep heeft gedaan op art. 6:76 BW, dit artikel niet van toepassing is en - indien dit anders mocht zijn - ABB niet te beschouwen is als hulppersoon, omdat Mega Limburg geen gebruik maakt van ABB bij de overeenkomst tussen Océ en Mega Limburg tot levering van elektriciteit door Mega Limburg (onder 10.220/22).

Voorts heeft Océ betwist dat ABB een beroep kan doen op derdenwerking van de bepalingen in de AVGE op grond van een redelijke uitleg van het beding en het feit dat ABB de werkzaamheden verrichtte in opdracht van Mega Limburg (10.3 e.v.). Mocht het exoneratiebeding haar in beginsel kunnen worden tegengeworpen, dan ligt dat haars inziens in casu anders. Immers zou sprake zijn van grove schuld van ABB, te weten van haar ploegbaas [betrokkene B] (onder 10.5.3). Dit wordt nader uitgewerkt onder 11.1.2 e.v.

Bij dupliek heeft ABB uiteengezet dat ingevolge de tekst van art 21 lid 4 AVGE beslissend is of Mega Limburg aansprakelijk is voor het doen of nalaten van de betreffende derde. Dit kan voortvloeien uit hetgeen Mega Limburg contractueel met de derde is overeengekomen; onjuist acht zij de stelling van Océ dat het beding slechts zou zien op aansprakelijkheid ingevolge de wet (onder 4.2.3).

ABB betwist voorts dat in artikel 21 lid 4 AVGE de eis te lezen valt dat de derde als ondergeschikte van Mega Limburg of "met Mega samenwerkende electriciteitsbedrijven (en vervolgens weer ten behoeve van personen voor wie die samenwerkende elektriciteitsbedrijven "aansprakelijk" zouden zijn)" zou moeten worden gekwalificeerd (onder 4.3). Volgens ABB waren haar medewerkers in elk geval ondergeschikt aan Mega Limburg (onder 4.3.4). Mega Limburg heeft daaraan bij dupliek nog toegevoegd dat zij bij de uitvoering van werkzaamheden in het kader van de elektriciteitsvoorziening "vanzelfsprekend" is aangewezen op deskundige bedrijven. Volgens haar is er "geen zinnige reden denkbaar" waarom zij voor dat geval geen beroep op art. 21 zou kunnen doen (blz. 7).

Indien de overeenkomst tussen ABB en Mega Limburg als aanneming van werk gezien moet worden dan doet dat aan de ondergeschiktheidsrelatie van de bij de montage betrokken werknemers van ABB aan Mega Limburg niet af. ABB wijst in dat verband op de BedrijfsInstructie Hoofdspanningsaanleg 1976 waarin is bepaald dat eenieder gehouden is opdrachten van de verantwoordelijke deskundige van het energiebedrijf stipt uit te voeren (onder 4.3.3).

ABB betwist dat art. 6:76 BW een regel geeft die zou afwijken van hetgeen voor 1 januari 1992 gold. Eenzelfde regel diende te worden afgeleid uit art. 1427 BW (oud). Voor het begrip "hulp" in de zin van eerstgenoemde bepaling is niet vereist dat deze is verstrekt specifiek met het oog op de elektriciteitslevering aan Océ. ABB tekent daarbij aan dat de capaciteitsuitbreiding ook voor Océ gold (onder 4.5).

ABB betwist dat sprake was van grove schuld (onder 5.8). Zij betoogt - samengevat - dat sprake is fouten bij Mega Limburg (onder 6.2/3); zie nader pleitnotities in prima mr Olland onder 28 - 31).

Bij pleidooi heeft Océ andermaal uiteengezet dat zij niet Mega Limburg aanspreekt, maar ABB omdat laatstgenoemde (dan wel haar ondergeschikten) ten opzichte van Océ onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld (pleitnota mr Laret, 14.1 en 14.8). Met name van belang is wie onderschikt is aan wie in de zin van art. 1403 lid 3 BW (oud). Zij heeft uitvoerig betoogd dat ABB en haar werknemers bij het uitvoeren van de werkzaamheden niet aan Mega Limburg ondergeschikt waren (onder 15). ABB is dus niet te beschouwen als derde ten behoeve van wie het derdenbeding in art. 21 lid 4 AVGE is gemaakt (onder 16.4).

ABB heeft bij pleidooi benadrukt dat de werknemers van ABB tijdens de werkzaamheden ondergeschikt waren aan Mega Limburg. Hieruit volgt dat ABB jegens Océ met succes een beroep kan doen op zowel art. 21 lid 4 AVGE als op art. 6:257 BW (pleitnotities mr Olland, onder 21/23 en 45).

Aan de zijns inziens reeds geuite "welluidende juridische betogen" heeft mr Stollenwerck bij pleidooi nog toegevoegd dat [betrokkene A] onder toezicht van Mega Limburg stond zodat zij "de aansprakelijke feitelijke werkgever" was, hetgeen verderop (met name op blz. 5) verder wordt uitgewerkt. Mega Limburg trekt daaruit de conclusie dat zij in haar relatie met Océ een beroep kan doen op voornoemd art. 21 lid 2 sub c als gevolg waarvan ABB zich met vruch kan beroepen "op het derdenbeding van artikel 21, lid 4 van de AVGE" (blz. 3).

De Rechtbank heeft voorop gesteld dat het burgerlijk recht dat heeft gegolden tot 1 januari 1992 van toepassing is (rov. 4.2).

Ten aanzien van de toepassing van art. 21 lid 4 AVGE heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het exoneratiebeding opgenomen in art. M sub 5 van de Algemene Voorwaarden van ABB ten opzichte van Océ dezelfde werking heeft als tegenover Mega Limburg (rov. 4.4.). Aan de orde moet - aldus de Rechtbank - komen of aan ABB een beroep op het exoneratiebeding moet worden ontzegd omdat er sprake was van op zijn minst grove schuld.

De Rechtbank heeft alvorens verder te beslissen, Océ toegelaten tot het bewijs dat een van de werknemers van ABB de (beschermings)beplating van hoogspanningsverdeelinrichting B/veld42 hebben verwijderd en daarna kortsluiting of overslag hebben veroorzaakt. Indien dit komt vast te staan moet een dergelijk handelen worden beschouwd als grove schuld (rov. 4.6).

De Rechtbank heeft ten slotte nog overwogen dat de omstandigheid dat het personeel van Mega Limburg voor het treffen van veiligheidsmaatregelen verantwoordelijk blijft er niet aan in de weg staat dat [betrokkene A] aan [betrokkene B] en dus aan ABB ondergeschikt was (rov. 4.6).

Als gezegd zijn ABB en Mega Limburg afzonderlijk in beroep gekomen. De zaken zijn vervolgens gevoegd. Océ heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

In cassatie van belang is nog de eerste grief van ABB, gericht tegen rov. 4.3 van het vonnis. ABB betoogt daarin dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op grond van de tekst van art. 21 lid 4 AVGE niet kan worden aangenomen dat het daarin opgenomen derdenbeding ten behoeve van bedrijven als ABB is opgenomen.

In haar toelichting bij deze grief heeft ABB voorop gesteld dat het betreffende derdenbeding in ieder geval gelding heeft tussen Mega Limburg en Océ. Vervolgens heeft ABB aandacht gevraagd voor de letterlijke tekst van art. 21 lid 4 ABB. Zij zet uiteen dat deze bepaling ziet op i) andere elektriciteitsbedrijven, ii) werknemers van Mega Limburg en iii) met hen gelijk te stellen personen (mvg onder 11).

Voor de beantwoording van de vraag wie onder laatst genoemde categorie gerangschikt kunnen worden en dus de vraag of de betreffende persoon gelijk te stellen is met een werknemer van (met name) Mega Limburg, moet het derdenbeding worden uitgelegd (onder 13). In het onderhavige geval is sprake geweest van een ondergeschiktheidsrelatie tussen de werknemers van ABB en Mega Limburg, zodat zij op dat moment waren gelijk te stellen aan werknemers van Mega Limburg en er, al dan niet op grond van art. 1403 lid 3 BW (oud), sprake is van aansprakelijkheid voor die werknemers van ABB. De exoneratie van art. 21 lid 4 AVGE ziet derhalve mede op fouten van werknemers van ABB, zodat ABB een beroep op die exoneratieclausule toekomt (onder 16/17).

ABB heeft aan het voorgaande toegevoegd dat zij zich op basis van op art. 6:257 BW, dat directe werking heeft, kan beroepen op de bescherming van art. 21 lid 4 AVGE (onder 18).

Mega Limburg is in haar mvg in het bijzonder ingegaan op de - ook door ABB aangeroerde - grove schuld problematiek. Zij staat tevens stil bij de - in haar ogen - daarin bestaande inconsistentie in het vonnis dat de Rechtbank enerzijds (terecht) aanneemt dat Océ "zonder expliciete bepaling in ABB's voorwaarden"7. het exoneratiebeding in de overeenkomst Mega Limburg/ABB tegen zich moeten laten gelden maar dat zij art. 21 AVGE beperkt uitlegt. Immers zijn beide exoneraties, volgens Mega Limburg, elkaars spiegelbeeld (blz. 12/13).

Océ heeft het oordeel van de Rechtbank omtrent de toepasselijkheid van art. 21 lid 4 AVGE onderschreven. Bij de uitleg van dat artikel komt het aan op de tekst van die bepaling. ABB is een "bedrijf" en aldus geen daarmee gelijk te stellen persoon (mva onder I.2, blz. 30). Bovendien is ABB geen elektriciteitsbedrijf, terwijl art. 21 daarop het oog heeft (onder I.3). Mede gezien de omstandigheid dat Océ geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de tot standkoming van de AVGE, zijn "in beginsel" slechts de bewoordingen ervan van betekenis (onder I.4).

ABB is geen ondergeschikte van Mega Limburg in de zin van art. 1403 lid 3 BW (oud). Dat blijkt niet alleen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk, maar ook uit de feitelijke constellatie, nader uiteengezet onder I.9.

Voorts heeft Océ incidenteel beroep ingesteld. De daarin voorgedragen grieven zijn door het Hof in essentie (te weten: de grieven 1 t/m 5) gegrond bevonden en doen in cassatie niet meer ter zake.

In cassatie gaat het in bijzonder over 's Hofs oordeel dat ziet op de grief tegen de verwerping door de Rechtbank van het beroep door ABB op art. 21 lid 4 BW. Daarop is het Hof in rov. 5 uitvoerig ingegaan.

In rov. 5.1 heeft het Hof allereerst de tekst van art. 21 lid 4 geciteerd. Vervolgens heeft het in rov. 5.2 overwogen:

Vervolgens heeft het Hof juist geoordeeld de stelling van ABB en Mega Limburg dat ABB als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW (dat, volgens het Hof, ook onder het oude recht gold) is te beschouwen en dat Mega Limburg uit dien hoofde voor de gedragingen van ABB - en dus ook voor de door Océ gestelde fouten van werknemers van ABB - aansprakelijk is jegens derden. Het Hof vervolgt:

Het Hof overweegt - er veronderstellenderwijs van uit gaande dat de door Océ gestelde schade te wijten is aan een fout van een (of meer) werknemer(s) van ABB - dat laatstgenoemde een beroep op art. 21 lid 1 AVGE toekomt. Dit beroep is niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, behoudens voorzover het exoneratiebeding uitsluiting voor opzet of grove schuld van de directie en bedrijfsleiding van ABB zou meebrengen, doch daaromtrent is niets gesteld of gebleken (rov. 5.4).

Het Hof conludeert dat ABB uit hoofde van haar beroep op artikel 21 AVGE niet aansprakelijk is voor de door Océ gestelde schade (rov. 5.5).

Océ heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld; zij heeft daartegen 22 klachten in stelling gebracht. ABB heeft het beroep weersproken.

Met juistheid heeft Océ er in appèl op gewezen dat schades als de litigieuze niet onbekend zijn. Eveneens terecht heeft zij aangestipt dat de schade aanzienlijk kan zijn (mva blz. 4).

Het mag bekend worden verondersteld dat op de verzekeringsmarkt dekkingen voor dit soort schades beschikbaar zijn. Dat ligt ook voor de hand. De risico's zijn voor verzekeraars allicht goed calculeerbaar omdat grosso modo bekend is hoe vaak dit soort evenementen plaatsgrijpt. Of Océ zo'n verzekering had afgesloten, blijkt niet uit het dossier.

Evenzeer van algemene bekendheid is dat leveranciers van - onder meer - elektriciteit in hun algemene voorwaarden hun aansprakelijkheid voor onder meer schade ten gevolge van stroomuitval geheel of grotendeels uitsluiten. Ook dat ligt m.i. voor de hand. Onbeperkte aansprakelijkheid kan potentieel hun voortbestaan bedreigen. Maatschappelijk is dat uiteraard niet aanvaardbaar. Bovendien zouden zij de kosten van aansprakelijkheid in hun prijzen doorberekenen zodat de afnemer er - op macro-schaal - niet beter van zou worden.

Het ligt voorts in de rede dat elektriciteitsbedrijven voor bepaalde werkzaamheden aannemers inschakelen.8. Omdat beperking van aansprakelijkheid in (en buiten) het bedrijfsleven schering en inslag is, valt te verwachten dat aannemers dat eveneens in dit soort gevallen zullen trachten te doen. Of dergelijke pogingen succes hebben, hangt doorgaans af van de sterkte van de onderhandelingspositie.9.

In casu heeft ABB haar aansprakelijkheid jegens Mega Limburg beperkt. Beide partijen kwamen overeen dat een eventuele schade waarvoor ABB aansprakelijk mocht zijn voor rekening van Mega Limburg komt.

In deze zaak strijden partijen met name over de uitleg van de exoneratie van Mega Limburg. Zij hebben veel werk gemaakt van beschouwingen over hetgeen redelijkerwijs wél en niet bedoeld zou kunnen zijn. Uiteraard zijn die uiteenzettingen van belang.

De door Mega Limburg betrokken stelling over de verstrekkende gevolgen van een bepaalde voor haar ongunstige uitleg acht ik in casu van weinig belang.10. Zulks om de volgende reden.

In de eerste plaats gaat het hier - naar Mega Limburg, zoals onder 3.1 en 3.4 al aangestipt, zelf heeft beklemtoond - om een veelvuldig voorkomende situatie. Voorzover Mega Limburg daaraan al niet heeft gedacht (hetgeen moeilijk voorstelbaar is) behoort dat voor haar rekening en risico te komen.

Exoneraties zijn in het maatschappelijk verkeer onontbeerlijk en (daarom) zeker niet als zodanig verwerpelijk. Wanneer het gaat om een min of meer alledaagse situatie mag een wederpartij verwachten dat de gebruiker daarmee rekening heeft gehouden in zijn formulering voorzover hij die behoefte had. Anders gezegd: er is weinig grond om een eventuele tekortkoming van de gebruiker in de formulering, daarin bestaande dat een redelijkerwijs voorzienbare situatie niet (goed) geregeld wordt, met de mantel der liefde te bedekken.

Maatschappelijk - en vooral ook rechtseconomisch - beschouwd, zou het m.i. het beste (want goedkoopste) zijn wanneer de afnemer zich voor dit soort gevallen adequaat zou verzekeren en de leverancier een sluitende exoneratie zou hanteren. De schade wordt dan gedekt en de leverancier loopt bij massaschades geen risico op een deconfiture. Bovendien worden de kosten van dit soort - nogal bewerkelijke - procedures bespaard.

Het leven van alledag stemt zelden overeen met het ideaalbeeld. Het is hier niet anders. Nochtans leken de hiervoor gemaakte opmerkingen mij nuttig. Nu er voor de hand liggende en met eenvoudige middelen bereikbare mogelijkheden bestaan om dit soort gevallen zinvol te regelen (door een combinatie van verzekering door de afnemer en goed geredigeerde voorwaarden van de leverancier), is geen compassie geboden wanneer dat niet is gebeurd. De zaak kan dan op zijn eigen merites worden beoordeeld.11. Willen partijen het voor de toekomst anders, dan is dat hun vrije keuze.

Onderdeel I van het middel richt zich met zeven klachten tegen rov. 5.2 van het bestreden arrest. Het Hof heeft aldaar geoordeeld dat niet valt in te zien dat onder "personen" in art. 21 lid 4 AVGE slechts natuurlijke personen zijn te verstaan en niet ook rechtspersonen zoals ABB. Het onderdeel acht deze overweging van het Hof onbegrijpelijk.

Océ klaagt er niet over dat het Hof zich heeft bekeerd tot een uitleg die afwijkt van die waarover partijen het - in het licht van het onder 2 weergegeven debat - m.i. in essentie onderling eens waren. Toch is dat, zoals ik zal trachten aan te geven, niet zonder gewicht.

Als ik het goed zie dan waren partijen het in elk geval in zoverre met elkaar eens dat "met hen gelijk te stellen personen" niet ziet op rechtspersonen. In dat verband roep ik in herinnering dat ABB er telkens op heeft gehamerd dat de werknemers van ABB onder verantwoordelijkheid van Mega Limburg vielen; een beschouwing die in een andere benadering goede zin zou missen. Zie nader onder 2.3.2, 2.5, 2.12, 2.16, 2.19, 2.20, 2.21, 2.30 en 2.33.

De interpretatie van partijen lijkt mij volkomen juist. Art. 21 lid 4 laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan de volgende: de exoneratie van Mega Limburg wordt mede bedongen ten behoeve van elektriciteitsbedrijven (en SEP) zomede hun werknemers. Klaarblijkelijk omdat onder ogen is gezien dat deze bedrijven wellicht niet steeds gebruik maken van eigen werknemers is aan werknemers toegevoegd: "of met hen gelijk te stellen personen". Daarmee wordt onmiskenbaar gedoeld op uitzendkrachten en dergelijken meer; evenwel slechts van van elektriciteitsbedrijven en SEP.

Hieraan doet niet af dat ABB in grief I de hiervoor verdedigde lezing, die ook door de Rechtbank werd aangehangen, heeft bestreden. Alleen al niet omdat uit de toelichting op die grief (met name onder 11) zonneklaar blijkt dat ABB art. 21 op dezelfde wijze leest als hierboven onder 4.3.2 vermeld. Weliswaar zijn de hierop volgende beschouwingen van ABB niet geheel helder, de conclusies zijn dat weer wel. Daarin wordt betoogd dat ABB beroep op art. 21 lid 4 kan doen wanneer Mega aansprakelijk is voor "de werknemers van ABB" (onder 17, eerste en vierde liggend streepje; cursivering toegevoegd). Door telkens ABB naar de achtergrond te verschuiven en de nadruk te leggen op haar werknemers en de verantwoordelijkheid die Mega Limburg daarvoor draagt, wordt duidelijk dat ook ABB van oordeel is dat zij zelf niet valt onder art. 21 lid 4. Haar opstelling is een volstrekt begrijpelijke - maar m.i. tot mislukken gedoemde - poging om uit te komen onder de voor haar onbehulpzame bewoordingen van dat artikel.

Zoals vermeld onder 3.1 en 3.4 gaat het hier om een situatie die allerminst ongewoon of onbekend is. Het moet hoogst onaannemelijk worden geacht dat Mega Limburg (of de gezamenlijke elektriciteitsproducenten) daaraan niet hebben gedacht. Zij kan (kunnen) in staat worden geacht om hun bewoordingen voor dergelijke gevallen (die in het oog springend belangrijk kunnen zijn) goed te verwoorden. Wordt aan die situatie geen aandacht besteed, dan ligt voor de hand dat zij daaromtrent bewust niets hebben geregeld.

Mogelijk (het doet er in feite niet toe) is hun gedachte geweest dat zij (onder het oude recht) nimmer aansprakelijk waren voor ingeschakelde aannemers. Denkbaar is ook dat zij meenden dat er geen bezwaren tegen bestonden dat derden hun claims zouden verhalen op schadeberokkenende aannemers. Wellicht hebben zij in dat laatste geval onvoldoende onderkend dat in sommige (vele??) situaties met deze aannemers werd overeengekomen dat de schade uiteindelijk zou worden gedragen door het elektriciteitsbedrijf.

Alle onder 4.5 genoemde veronderstellingen zijn op drijfzand gebaseerd. In de stukken is er niets over te vinden. Reeds daarom laat ik ze verder rusten en blijft beslissend hetgeen de tekst onmiskenbaar duidelijk tot uitdrukking brengt.

Ik realiseer mij uiteraard dat de uitleg van een beding een feitelijke kwestie is en dat de interpretatie van de feitenrechter doorgaans zal moeten worden gerepecteerd.12. In casu kan zijn oordeel de toets der kritiek niet doorstaan. Tegen de achtergrond van het debat in feitelijke aanleg, zoals kort weergegeven onder 2, heeft het Hof zich niet kunnen beperken tot de overweging dat "niet valt in te zien" dat art. 21 lid 4 AVGE niet mede ziet op een rechtspersoon als ABB.

Daargelaten of het Hof met deze overweging had kunnen volstaan wanneer zijn interpretatie ten minste enigermate voor de hand lag, 's Hofs uitleg ligt in casu wel heel weinig voor de hand.13. Sterker nog: 's Hofs interpretatie lijkt niet goed verdedigbaar. Deze is, als gezegd, m.i. zelfs in het oog springend onjuist.

Daartoe geïnspireerd door de knappe uiteenzetting van mr Meijer vermeld ik nog dat in de door hem (onder 2.2 in fine) bepleite lezing een ander "gat" in de clausule lijkt te ontstaan. Te weten de situatie waarin schade zou worden berokkend door uitzendkrachten. Zou dát zijn bedoeld? De formulering doet in mijn ogen uitkomen dat de auteur daarop het oog heeft gehad.

De hierop toegesneden klachten, die in onderdeel 1 besloten liggen14., acht ik daarom gegrond.

De door ABB betrokken stelling dat Océ bij dit onderdeel belang zou missen (s.t. mr Meijer onder 2.1.6) is mij, met alle respect, niet ten volle duidelijk geworden.

Mr Wuisman heeft uitgesponnen dat en waarom Mega Limburg belang heeft bij een bepaling zoals door het Hof in art. 21 lid 4 gelezen (s.t. onder 18). Feitelijk heeft hij ongetwijfeld gelijk. Maar dat is niet beslissend. Het komt er niet op aan wat, retrospectief bezien, het beste voor Mega Limburg was geweest maar op wat er staat.

Bij deze stand van zaken missen de andere klachten belang. Voor het geval Uw Raad mijn hiervoor verdedigde opvatting niet zou onderschrijven ga ik er zeer kort op in.

De onderdelen I.1.1 en I.1.2a behelzen, naar de kern genomen, klachten die ik hierboven heb besproken.

De onderdelen I.1.2b en 2.c missen belang. Het spreekt voor zich dat een rechtspersoon geen werknemer is. Het Hof behoefde zich over deze evidentie niet uit te laten. De klachten gaan voorts voorbij aan 's Hofs - intussen uit anderen hoofde terecht bestreden - gedachtegang.

Bij de bespreking van onderdeel I.1.3 zij het volgende voorop gesteld.

ABB heeft bij memorie van grieven voorop gesteld dat als criterium voor de uitleg van het derdenbeding geldt de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden gaven c.q. mochten geven (onder 13).

Océ heeft in de memorie van antwoord in hoger beroep (blz. 29-32) vrij uitgebreid uiteengezet dat bij de uitleg van art. 21 AVGE het slechts aankomt op de tekst van dat artikel; het gaat om de bewoordingen, gelezen in het licht van de overeenkomst. Zij heeft verwezen naar literatuur en rechtspraak waarin voor deze opvatting steun is te vinden (blz. 31).

Het Hof heeft zich niet tot een van de twee door partijen genoemde uitlegregels bekeerd. Het heeft evenwel slechts geconstateerd dat niet valt in te zien dat onder "personen" slechts natuurlijke personen zijn te verstaan en niet ook rechtspersonen. Het Hof heeft zich daarbij beperkt tot een - weliswaar onjuiste - lezing van het artikellid.

Dit brengt mee dat onderdeel I.1.3a feitelijke grondslag mist, dat I.1.3b - dat daarop voortbouwt - eenzelfde lot treft, terwijl onderdeel I.1.3c weer feitelijke grondslag ontbeert.

Subonderdeel I.2.1 richt zich tegen de overweging van het Hof (rov. 5.2) dat er geen grond is om het begrip aansprakelijk in art. 21 lid 4 AVGE te beperken tot aansprakelijkheid uit de wet - zoals Océ heeft betoogd - maar dat het tevens ziet op aansprakelijkheid uit contract. Het Hof heeft met die overweging - aldus de klacht - miskend dat, naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, de artt. 6:76 en 6:171 BW "dat de door de gelaedeerde uit onrechtmatige daad aangesproken partij die handelingen heeft verricht waarbij ook een ander enig belang heeft, zich met succes tegen die aanspraken zou kunnen verweren, door zich er jegens die gelaedeerde op te beroepen dat hij met die ander een overeenkomst heeft gesloten, waarin is overeengekomen dat de gedragingen van die partij in de verhouding tot die ander geen aansprakelijkheid jegens die ander kunnen opleveren."

Deze klacht faalt reeds omdat zij langs 's Hofs oordeel heenschiet. De klacht ziet kennelijk op de doorwerking van een in de relatie Mega Limburg/ABB overeengekomen exoneratie. Daarop ziet 's Hofs overweging evenwel niet.

Subonderdeel I.2.2 voert subsidiair aan dat indien de ruime uitleg van het Hof (het gaat in art. 21 AVGE zowel om aansprakelijkheid uit de wet als om contractuele aansprakelijkheid) juist zou zijn, de in dat artikel genoemde "aansprakelijkheid" niet kan zien op aansprakelijkheid uit (thans) art. 6:76 BW omdat de aansprakelijkheid voor hulppersonen zich naar oud recht niet uitstrekt tot niet-ondergeschikte hulppersonen als ABB.

Vooropgesteld: deze klacht mist belang. 's Hofs uiteenzetting in rov. 5.3 bouwt voort op de hiervoor terecht bestreden lezing van art. 21 lid 4 AVGE; een lezing waarin van belang is of Mega Limburg aansprakelijk is voor fouten van ABB.

Hiervoor heb ik aangegeven dat en waarom rechtspersonen (zoals ABB) niet worden genoemd in art. 21 lid 4 AVGE. Aansprakelijkheid voor door hen (of hun werknemers) begane fouten is daarom niet aan de orde. Bij die stand van zaken is lood om oud ijzer of de regeling van het huidige art. 6:76 BW ook al onder het oude recht gold.

De klacht zou ook op inhoudelijke grond falen. Immers werd reeds naar oud recht aansprakelijkheid uit contract voor niet ondergeschikte hulppersonen (zoals ABB) aanvaard.15. Océ heeft trouwens geen enkele bron genoemd waaruit het tegendeel zou kunnen blijken.

Subonderdeel I.2.3 richt zich met vijf subklachten (3a t/m 3e) tegen rov. 5.3, waarin het Hof heeft overwogen dat ABB als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW is te beschouwen en dat Mega Limburg uit dien hoofde voor de gedragingen van ABB - dus ook voor de in casu door Océ gestelde fouten van de werknemers van ABB ([betrokkene A] en [betrokkene B]) - aansprakelijk is jegens derden.

Het Hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat weliswaar de hoofdverbintenis van Mega Limburg strekt tot het leveren van elektriciteit, maar dat art. 6:76 BW ook betrekking heeft op bijkomende verplichtingen, zoals in casu de uitbreiding van de capaciteit van de schakelinstallatie in het HES.

Het Hof heeft er in dat verband op gewezen dat het hier gaat om werkzaamheden die noodzakelijk (althans gewenst) zijn om de hoofdverplichting na te komen. Met uitbreiding van de capaciteit van de schakelinstallatie was, naar het Hof overweegt, onder meer de elektriciteitslevering aan Océ gediend.

Het subonderdeel stelt vanuit verschillende gezichtspunten aan de orde dat het Hof heeft miskend dat art. 6:76 BW niet van toepassing is op gedragingen van derden die door de schuldenaar niet bij de uitvoering, maar slechts bij de voorbereiding van de verbintenis zijn betrokken, of hem daarbij slechts in het algemeen ten dienste staan.16. Volgens Océ zou het Hof tevens hebben miskend dat art. 6:76 BW hooguit toepassing kan vinden in het geval sprake is van "nakoming door Mega Limburg van de door haar met Océ gesloten verbintenis in het bijzonder" (subonderdeel I.2.3.c).

Het middel bestrijdt 's Hofs onder 4.23.3 weergegeven oordeel niet. M.i. vindt het reeds daarin zijn Waterloo. Uitgaande van die feitelijke constellatie is alleszins begrijpelijk en rechtens juist dat het Hof heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid van Mega Limburg gold voor eventuele fouten van ABB of haar personeel. Hierbij valt te bedenken dat de werkzaamheden nodig waren om een voortgaande leverantie aan (onder meer) Océ veilig te stellen. Zij zijn daarom onlosmakelijk verbonden met de hoofdverplichting van Mega Limburg.

Anders dan Océ doet betogen, gaat het in casu - gezien 's Hofs feitelijke vaststelling - om meer dan louter een voorbereidingshandeling.17.

De poging die Océ onderneemt tot het afscheiden van de hoofdverplichting moet m.i. alleen al hierom stranden omdat onvoldoende uit de verf komt waarom de hier bedoelde werkzaamheden niet rechtstreeks van doen hebben met de nakoming van de hoofdverplichting van Mega Limburg jegens Océ.

Dat Océ niet om de werkzaamheden heeft gevraagd (zoals subonderdeel I.2.3c te berde brengt) is zonder gewicht. Immers zal mogen worden aangenomen dat zij prijs stelde op voortgezette leveranties die door de werkzaamheden werden veilig gesteld.

Ter onderbouwing van de onder 4.25.1 betrokken stelling verdient vermelding dat in de literatuur wordt aangenomen dat art. 6:76 BW niet slechts betrekking heeft op de hoofdverplichting van de schuldenaar maar tevens op zijn bijkomende verplichtingen.18.

De parlementaire geschiedenis van art. 6:76 BW vermeldt ten aanzien van de gedraging van de hulppersoon waarvoor de schuldenaar aansprakelijk is onder meer het volgende19.:

Het komt dus - kort gezegd - aan op de vraag of sprake is van gedragingen die, indien door Mega Limburg zelf verricht, tot haar aansprakelijkheid zouden hebben geleid. Wanneer Mega Limburg deze montagewerkzaamheden aan haar stroomnet zelf had uitgevoerd met een stroomstoring tot gevolg, dan zou Mega Limburg zich niet jegens Océ met succes hebben kunnen verweren met de stelling dat zij niet in haar verplichting stroom te leveren tekort is geschoten, doch alleen een fout in de montage - die beoogde toekomstige stroomleveranties veilig te stellen - had gemaakt. Nu (een werknemer van) ABB in de uitvoering van deze montagewerkzaamheden tekort is geschoten, kan Mega Limburg zich evenmin op een dergelijk standpunt stellen.

Anders gezegd: de verplichtingen van Mega Limburg zijn ruimer dan slechts het leveren van stroom en zien tevens op montagewerkzaamheden. Nu Mega Limburg daarvoor ABB heeft ingeschakeld is zij voor tekortkomingen van ABB aansprakelijk.

Hiermee is tevens aangegeven waarom subonderdeel 1.2.4a faalt.

Subonderdeel I.2.4b behelst, naar wordt betoogd, een klacht die aansluiting zoekt bij een beschouwing in de memorie van antwoord onder I.9 (blz. 33/34). Hetgeen daar staat heeft betrekking op aansprakelijkheid (van Mega Limburg) op grond van art. 1403 (oud) BW.

Het Hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op art. 1403 (oud) BW. Het behoefde daarom niet in te gaan op uiteenzettingen daaromtrent. De klacht loopt daarop stuk.

Onderdeel II (dat in vijf klachten uiteenvalt) richt zich tegen rov. 5.4, waarin het Hof heeft overwogen dat ABB jegens Océ een beroep op art. 21 AVGE toekomt. Het Hof is er daarbij veronderstellenderwijs van uit gegaan dat de door Océ gestelde schade te wijten is aan een fout van [betrokkene A] en/of [betrokkene B] gemaakt in dienst van ABB. Het komt tot zijn conclusie onder meer op de grond dat Océ niet heeft gesteld en dat evenmin is gebleken dat de fout het gevolg is van opzet of grove schuld van de directie en de bedrijfsleiding van ABB.

De subonderdelen II.1a t/m II.1c klagen erover dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat Océ niet heeft gesteld dat er geen sprake is van grove schuld van de directie of de bedrijfsleiding van ABB.

Alvorens op deze klacht in te gaan, zij opgemerkt dat het criterium dat het Hof heeft gehanteerd - het gaat om eventuele opzet of bewuste roekeloosheid van de directie of de bedrijfsleiding van ABB - juist is. Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad is, zoals mr Meijer in zijn s.t. onder 3.3 en mr Wuisman onder 37 terecht opmerken, af te leiden dat opzet of grove schuld van een "gewone" werknemer die met de leiding van een concrete uitvoeringshandeling is belast in beginsel niet voldoende is.20.

De klachten zijn evenwel niet toegespitst op het criterium dat het Hof heeft aangelegd. Zij voeren aan dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen dat Océ niet heeft gesteld dat geen sprake is van opzet of grove schuld van de directie of de bedrijfsleiding van ABB.

In de memorie van antwoord heeft Océ op blz. 38 onder meer het volgende gesteld:

Op blz. 39 heeft Océ voorts gesteld:

Deze passages zijn wellicht poly-interpretabel. Dat geldt met name voor "leidinggevende ondergeschikte" in de onder 4.38.1 geciteerde passage.

Niet valt uit te sluiten dat het Hof deze passage over het hoofd heeft gezien. Zeker is dat evenwel allerminst. Concrete aanwijzingen daarvoor bestaan niet. Bij die stand van zaken zal het ervoor moeten worden gehouden dat het Hof er wél acht op heeft geslagen en dat het deze heeft uitgelegd.

's Hofs uitleg is van feitelijke aard en daarmee in beginsel niet toetsbaar in cassatie. Onbegrijpelijk is hij zeker niet, met name in het licht van de onder 4.38.2 geciteerde passage. Daarin wordt immers het leiding geven betrokken op de desbetreffende overeenkomst. Zoals vermeld onder 4.36 is zulks in het hier bedoelde kader zonder gewicht.

De subonderdelen II.1a t/m II.1c stuiten hierop af. Subonderdeel II.1d behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Volledigheidshalve wijs ik nog op een verweer van mr Meijer inhoudend dat de hierboven geciteerde uiteenzettingen, bezien in hun context, geen betrekking hadden op de AVGE (s.t. onder 3.2).

Strikt genomen is dat juist.23. Daarom kan inderdaad de vraag rijzen of de in het onderdeel genoemde beschouwingen Océ, los van het voorafgaande, kunnen baten.

Subonderdeel II.2 verwijt het Hof in het midden te hebben gelaten of er sprake was van grove schuld van ABB en/of [betrokkene A], zulks in het kader van de vraag of een beroep op art. M sub 5 van de algemene voorwaarden van ABB kon worden gedaan.

Betoogd wordt dat het Hof een onderzoek had moeten instellen nopens de vraag of de wijze waarop [betrokkene A] zijn werkzaamheden heeft verricht grove schuld oplevert. Eerst dan zou ook kunnen blijken of sprake is van grove schuld van ABB.

De onder 4.44.1 weergegeven klacht ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat ABB zich ten opzichte van Océ niet op art. M sub 5 kan beroepen (rov. 4.1 in fine). Er bestond daarom voor het Hof geen aanleiding om op deze kwestie in te gaan.

Los hiervan faalt ook de onder 4.44.2 genoemde klacht omdat Océ niet heeft gesteld dat [betrokkene A] behoort tot de bedrijfsleiding van ABB. Mr Wuisman (s.t. onder 40) en mr Meijer (s.t. onder 3.9) wijzen daar met juistheid op.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal