HR, 24-01-2023, nr. 22/00791

Wanneer de ingediende klachten geen doel treffen, bieden art. 80a, vierde lid, RO en art. 81, eerste lid, RO de Hoge Raad de mogelijkheid om de motivering van zijn oordeel te beperken tot het vermelden van de in die bepalingen bedoelde gronden.

De inhoudelijke beoordeling door de strafkamer van de Hoge Raad is in het geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 80a of 81 RO, niet anders dan wanneer daaraan geen toepassing wordt gegeven. Het gaat bij die bepalingen immers, anders dan de raadsman kennelijk tot uitgangspunt neemt, uitsluitend om de wijze waarop de Hoge Raad zijn oordeel met betrekking tot het cassatieberoep motiveert. Met de toepassing van art. 80a, vierde lid, RO of art. 81, eerste lid, RO wordt niet méér tot uitdrukking gebracht dan dat het cassatieberoep dat zich richt tegen de bestreden uitspraak, niet slaagt en dat de aangevoerde klachten tegen die uitspraak geen behandeling in cassatie rechtvaardigen vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang of klaarblijkelijke ongegrondheid (art. 80a RO), dan wel dat het bij de beoordeling van een of meer van die klachten niet nodig is antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO).

De wettelijke voorziening dat de Hoge Raad zich tot de in art. 80a of 81 RO bedoelde afdoening mag beperken, draagt bij aan de mogelijkheid cassatieberoepen versneld te behandelen en stelt mede daardoor de Hoge Raad in staat zich te concentreren op zijn kerntaken als cassatierechter (zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de rechtspraak van het EHRM; vgl. EHRM 24 april 2018, nr. 55385/14 (Baydar/Nederland), § 47).

Art. 14, vijfde lid, IVBPR staat aan het onder 3.4 en 3.5 overwogene niet in de weg.”

17. De Hoge Raad oordeelde aldus dat art. 14, vijfde lid, IVBPR niet in de weg staat aan de toepassing van art. 80a RO of art. 81 RO in gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en in hoger beroep is veroordeeld, omdat de inhoudelijke beoordeling door de strafkamer in een dergelijk geval niet anders is dan ingeval geen toepassing wordt gegeven aan art. 80a RO of art. 81 RO. Deze bepalingen hebben slechts betrekking op de wijze van motivering van de afdoening. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Hoge Raad oordeelt op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle relevante stukken van het geding beoordeelt of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering.

18. Ook in een andere zaak5.kwam de vraag aan de orde of de toetsing in cassatie als zodanig voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR. De verdachte in die zaak was in eerste aanleg integraal vrijgesproken van het ten laste gelegde. De officier van justitie had tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij het hof betoogde de raadsman van de verdachte dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in het hoger beroep, omdat in gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het Openbaar Ministerie hoger beroep instelt het Nederlandse strafprocesrecht niet zou voldoen aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR. Het hof had dit verweer verworpen. In mijn conclusie in deze zaak6.besprak ik in de eerste plaats de vraag naar de rechtstreekse werking van het verdrag. Ik kwam tot de conclusie dat aannemelijk is dat art. 14, vijfde lid, IVBPR zich niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter voor zover het gaat om het openstellen van nieuwe rechtsmiddelen – kortweg omdat de rechterlijke macht daartoe niet bevoegd is – maar wel ten aanzien van de inrichting van een bestaand rechtsmiddel. De rechter kan met andere woorden geen nieuwe rechtsmiddelen scheppen, maar hij kan wel beoordelen of een bestaand rechtsmiddel voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR. De vraag of het Nederlandse cassatiestelsel ingeval van een eerste veroordeling in hoger beroep kan worden aangemerkt als een beoordeling in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR beantwoordde ik – na een analyse van verschillende zienswijzen en een General Comment van het VN-mensenrechtencomité – bevestigend. Daarbij nam ik in aanmerking dat in cassatie een beoordeling van de toereikendheid van het bewijs en de bewijsmotivering kan plaatsvinden. De Hoge Raad sloot zich daarbij aan en overwoog als volgt:

“3.1 Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat strekt tot niet‑ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep. In de toelichting op deze klacht wordt in de kern betoogd dat in een geval als het onderhavige, waarin het gerechtshof tot een veroordeling is gekomen ter zake van feiten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, voor de verdachte in strijd met art. 14, vijfde lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) niet de mogelijkheid bestaat van een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak door een hogere rechter.

Art. 14, vijfde lid, IVBPR luidt in de Nederlandse vertaling:

(…)

General Comment No. 32’ van het VN-Mensenrechtencomité over ‘Article 14: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial’, CCPR/C/GC/32, houdt onder meer in:

“47. Article 14, paragraph 5 is violated not only if the decision by the court of first instance is final, but also where a conviction imposed by an appeal court or a court of final instance, following acquittal by a lower court, according to domestic law, cannot be reviewed by a higher court. (...)

48. The right to have one’s conviction and sentence reviewed by a higher tribunal established under article 14, paragraph 5, imposes on the State party a duty to review substantively, both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case. A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant. However, article 14, paragraph 5 does not require a full retrial or a “hearing”, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case. Thus, for instance, where a higher instance court looks at the allegations against a convicted person in great detail, considers the evidence submitted at the trial and referred to in the appeal, and finds that there was sufficient incriminating evidence to justify a finding of guilt in the specific case, the Covenant is not violated.”

In een geval als het onderhavige voorziet art. 427, eerste lid, Sv in de mogelijkheid van het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van het gerechtshof waarbij de verdachte is veroordeeld. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad, op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding, of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering. De omstandigheid dat het gerechtshof tot een veroordeling is gekomen ter zake van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor de aan de bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan de naleving in cassatie kan worden getoetst. Indien de Hoge Raad oordeelt dat de bewijsvoering niet toereikend is, leidt dat - tenzij de verdachte daarbij geen belang heeft dan wel de Hoge Raad zelf in de zaak kan voorzien - tot vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe behandeling van de zaak door een gerechtshof. (Vgl. HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732.)

Art. 14, vijfde lid, IVBPR staat aan dit cassatiestelsel, waarin de beoordeling door de Hoge Raad mede betrekking heeft op de bewijsvoering van het gerechtshof, niet in de weg (vgl. ook de - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 28 tot en met 30 weergegeven - uitleg die het VN-Mensenrechtencomité aan die verdragsbepaling geeft alsmede met betrekking tot een vergelijkbare wijze van toetsing in cassatie de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité van 23 juli 2015, Communication No. 2437/2014, V.S. tegen Litouwen).

Gelet op het vorenstaande heeft het Hof het verweer van de raadsman dan ook terecht verworpen, wat er ook zij van wat het Hof aan die verwerping ten grondslag heeft gelegd.”

De zienswijze inzake Jaddoe tegen Nederland van 2 september 2022 van het VN-mensenrechtencomité

19. Zoals opgemerkt, heeft het VN-mensenrechtencomité (hierna: het Comité) op 2 september 2022 in een Nederlandse zaak een schending aangenomen van het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR. Deze zienswijze stelt opnieuw de vraag aan de orde of en, zo ja, in hoeverre de Nederlandse cassatiepraktijk voldoet aan de vereisten van art. 14, vijfde lid, IVBPR in geval van een eerste schuldigverklaring en veroordeling in hoger beroep.

20. In het vervolg van deze conclusie zal ik eerst de zaak die ten grondslag ligt aan de zienswijze inzake Jaddoe tegen Nederland kort schetsen. Vervolgens geef ik de zienswijze van het Comité weer en komen ook de dissenting opinions kort aan bod. Daarna volgt een analyse van de strekking en reikwijdte van de zienswijze en bespreek ik de vraag of de Nederlandse cassatiepraktijk aanpassing behoeft en, zo ja, hoe deze kan worden vormgegeven. Tot slot besteed ik aandacht aan de vraag of deze zienswijze gevolgen heeft voor eerder afgedane zaken door de Hoge Raad.

De zaak die ten grondslag ligt aan de zienswijze inzake Jaddoe t. Nederland

21. De klager, Jaddoe, werd vervolgd voor (onder meer) het medeplegen van de moorden op twee personen, Stein en Karamatali, in 2008. Deze zaken worden ook wel de “kofferbak- en rioolputmoorden” genoemd. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van betrokkenheid bij de moord op Stein en veroordeeld voor (onder meer) medeplegen van de moord op Karamatali tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren. Zowel de verdachte als de officier van justitie is in hoger beroep gegaan. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor (onder meer) het medeplegen van de moord op zowel Stein als Karamatali tot een gevangenisstraf voor de duur van 29 jaren en 6 maanden.

22. Tegen dit arrest van het hof heeft de verdachte beroep in cassatie doen instellen. In cassatie werd ten aanzien van de veroordeling voor het medeplegen van de moord op Stein geklaagd over het bewijs van het medeplegen en de voorbedachte raad en het gebruik voor het bewijs van een verklaring van een getuige die de verdediging niet had kunnen ondervragen. De advocaat-generaal kwam in zijn conclusie7.tot de slotsom dat de middelen (met uitzondering van de klacht over de overschrijding van de redelijke termijn) faalden en konden worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. De Hoge Raad deed de desbetreffende middelen af met de volgende overwegingen8.:

“3. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom

Nu de middelen - waarin niet wordt geklaagd over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] ter zake van zogenoemde shockschade en de beslissing van het Hof dat het aan de benadeelde partij [betrokkene 2] toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente - niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.”9.

Het debat bij het VN-mensenrechtencomité

23. Jaddoe heeft zich vervolgens tot het Comité gewend. Hij klaagde dat hem de mogelijkheid zou zijn ontzegd om de schuldigverklaring en veroordeling door het hof voor de betrokkenheid bij de moord op Stein opnieuw te laten beoordelen door een hogere rechter en dat daarom sprake is van een schending van art. 14, vijfde lid, IVBPR. Daartoe is namens de klager als belangrijkste punt aangevoerd dat het Nederlandse systeem niet in een instantie voorziet die de feiten opnieuw beoordeelt nadat iemand voor het eerst wordt veroordeeld in hoger beroep, omdat de Hoge Raad geen feitenrechter is. Een nieuwe beoordeling van het bewijs vindt volgens de klager bij de Hoge Raad slechts op juridische gronden plaats, maar dat is volgens de klager niet toereikend.10.Hoe zwaarder de strafbare feiten zijn waarvoor iemand is veroordeeld, hoe belangrijker het recht op een nieuwe beoordeling van de schuldigverklaring en veroordeling volgens de klager wordt.11.

24. Namens de Nederlandse Staat is in de eerste plaats gesteld dat de klager niet-ontvankelijk was in zijn aanvraag, omdat hij de nationale rechtsmiddelen niet heeft uitgeput door in zijn cassatieberoep geen van deze bezwaren naar voren te brengen.12.Verder is in het bijzonder naar voren gebracht dat art. 14, vijfde lid, IVBPR niet is geschonden, omdat de procedure bij de Hoge Raad voldoet aan de eisen die deze bepaling aan een “review” stelt. Daarbij wees de Staat erop dat de Hoge Raad ook de feiten en het bewijs kan beoordelen, bijvoorbeeld bij een klacht over schending van art. 359, derde lid, Sv. Ook is opgemerkt dat indien de Hoge Raad oordeelt dat een deel van de bewezenverklaring niet uit het bewijs kan volgen, de zaak kan worden teruggewezen. Verder werd naar voren gebracht dat klachten in cassatie uitvoerig worden besproken in een conclusie van de advocaat-generaal, waarna een zelfstandige beoordeling door (minstens) drie raadsheren plaatsvindt en eventueel verkorte afdoening aan de hand van art. 81, eerste lid, RO wordt toegepast, zoals ook in de onderhavige zaak is gebeurd.13.Tot slot is betoogd dat de ruime interpretatie van de klager van de betekenis van art. 14, vijfde lid, IVBPR niet rijmt met andere mensenrechtelijke voorzieningen, zoals het Zevende Protocol bij het EVRM (art. 2, tweede lid) waarin het recht op hoger beroep is gewaarborgd, maar in een uitzondering is voorzien voor de situatie van een vrijspraak in eerste aanleg en veroordeling in hoger beroep.14.

Het oordeel van het VN-mensenrechtencomité in Jaddoe t. Nederland

25. De zienswijze bevat onder meer de volgende overwegingen van het Comité:

“Issues and proceedings before the Committee

Consideration of admissibility

Before considering any claim contained in a communication, the Committee must decide, in accordance with rule 97 of its rules of procedure, whether the communication is admissible under the Optional Protocol.

The Committee has ascertained, as required under article 5 (2) (a) of the Optional Protocol, that the same matter is not being examined29 under another procedure of international investigation or settlement.30

The Committee recalls its jurisprudence to the effect that authors must avail themselves of all domestic remedies in order to fulfil the requirement of article 5 (2)(b) of the Optional Protocol, insofar as such remedies appear to be effective in the given case and are de facto available to the author.31 The Committee notes the State party’s objection that the author has not exhausted domestic remedies since the claims before the Committee have not been raised in the context of the cassation proceedings before the Supreme Court, and that the author did not complain about the absence of a second instance of appeal in the Dutch law of criminal procedure, in which the facts of the case would be reassessed. The Committee notes the author’s argument that he appealed against the judgment of the First Instance Court, convicting him for the first crime, and submitted an appeal in cassation against the judgement of the Court of Appeal, convicting him for the second crime. Both instances have assessed the facts of the case. The Committee also notes the author’s claim that since the Supreme Court of cassation reviews only the application of law, he could not enjoy an effective appeal against his conviction and sentence for murdering Mr. Stein by the Court of Appeal. The Committee further notes the author’s argument that in the cassation proceedings, it was not possible for him to complain about the deficiencies of Dutch law of criminal procedure since there are no provisions for the availability of a second instance of appeal in which the facts of the case are reassessed, and because cassation appeals do not provide for a new examination of the facts of the case. The Committee observes that the author could not complain about a missing legal instance during the cassation proceedings, and that no further appeal following the Supreme Court decision on appeal in cassation is available in the Dutch law. The Committee therefore considers that it is not precluded from examining the author’s claims by the requirements of article 5 (2)(b) of the Optional Protocol.

The Committee considers that the author has sufficiently substantiated, for purposes of admissibility, his claims under article 14(5) of the Covenant. Accordingly, it declares the communication admissible and proceeds with its consideration on the merits.

Consideration of the merits

The Human Rights Committee has considered the communication in light of all the information made available to it by the parties, as provided for under article 5 (1) of the Optional Protocol.

The Committee notes the author’s claim that his rights under article 14(5) of the Covenant were violated, since the Court of Appeal convicted him on 26 April 2013 for the murder of Mr. Stein, after he had been acquitted for this offense by the First Instance Court, and since he did not have access to an effective review of his conviction and sentence by a higher tribunal in accordance with the law.

The Committee recalls that, while States parties are free to determine the modalities of appeal, under article 14(5) of the Covenant, they are under an obligation to review substantially the conviction and sentence.32 The Committee also recalls that the right to have one’s conviction and sentence reviewed by a higher tribunal imposes on the State party a duty to review substantively, both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case.33 A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant.34 According to the jurisprudence of the Committee, article 14(5) does not require a full retrial or a “hearing”, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case.35 The Committee further recalls that the right to an appeal also applies to the case of aggravation of sentence by the appellate court; the absence of any right of review in a higher court of a sentence handed down by an appeal court, where the person was found not guilty by a lower court, is a violation of article 14(5) of the Covenant.36

The Committee notes the State party’s argument that the author appealed each conviction (by the First Instance Court and the Court of Appeal), and enjoyed effective remedies at two instances (before the Court of Appeal and the Supreme Court). The Committee notes also the State party’s claim that the Supreme Court, in its decision on the author’s cassation appeal, considered the application of legislation also in respect of the facts and sufficiency of evidence and of the reasons for decision on evidence in this case, and the author therefore had his conviction and sentence reviewed by a higher factual legal instance. Furthermore, the Committee notes the author’s objection that the State party did not enter a reservation to article 14(5) of the Covenant, that the scope of the review by the Supreme Court is determined by the grounds of appeal in cassation, and that the severity of the crime is an important determining factor for a review by a higher tribunal. The Committee also observes the author’s argument that the review by the Supreme Court in itself is not factual because it only makes a legal review of the evidence used, and that the cassation is a check on the quality of contested judgments given by the courts of appeal as regards both the application of law and the legal reasoning behind it, which is not sufficient to state that the Supreme Court looks at factual dimensions.

The Committee observes that the author’s appeal in cassation of 31 December 2014 has stated that the law was misapplied, entailing nullity, as the Court of Appeal based its ruling on an incorrect understanding or application of the concepts of complicity (‘together and in association with others’), premeditation, use of witness statement to the author’s detriment or the length of conviction, and that the court findings of fact could not be made from the evidence and evidential grounds used. The Committee further observes that on 29 September 2015, the Supreme Court set aside the contested judgment of the Court of Appeal exclusively in relation to the claims of damages by injured parties and to the imposed prison sentence, decreasing its duration to 29 years; the Court rejected the rest of the author’s appeal in cassation, considering that “the argued grounds do not lead to cassation and that with reference to art. 81.1 of the Judiciary Act, this requires no further reasoning since the grounds do not demand any answers with regard to legal questions in the interests of the unity of law or the development of the law”.37 In that regard, the Committee observes that the Court’s decision did not contain any reference or assessment of the facts or evidence used by the Court of Appeal to convict the author for the murder of Mr. Stein, but on the contrary explicitly stated that no further reasoning, in addition to the conclusion that there are no grounds demanding any answers, is required.

In light of the above, the Committee considers that the Supreme Court did not provide adequate details of its considerations of the lawfulness and sufficiency of the facts and evidence used and the reasoning of its re-assessments. The Committee therefore considers that in the present case, the Supreme Court did not properly assess the sufficiency of facts and incriminating evidence which supported the author’s conviction for a second murder on appeal, since the main reasons for rejection of the author’s cassation appeal related to the legal considerations, taking into account the nature of the cassation proceedings and the absence of any reasoning to the contrary, and not the review of facts, as required by the Committee’s jurisprudence. Accordingly, in these specific circumstances, the Committee finds that, due to the lack of evidence that the Supreme Court sufficiently reviewed the facts and evidence in the author’s case, he was deprived of the effective exercise of his right to have his conviction and sentence reviewed by a higher tribunal, as required by article 14 (5) of the Covenant.

12. The Committee, acting under article 5 (4) of the Optional Protocol, is of the view that the facts before it reveal a violation by the State party of article 14 (5) of the Covenant.

13. In accordance with article 2 (3) (a) of the Covenant, the State party is under an obligation to provide the author with an effective remedy. This requires it to make full reparation to individuals whose Covenant rights have been violated. In the present case, the State party is under an obligation, inter alia: (a) to review the author’s conviction and sentence by a higher tribunal in relation to the murder of Mr. Stein and (b) to provide the author with adequate compensation. The State party is also under an obligation to take all steps necessary to prevent similar violations from occurring in the future. In this connection, the Committee reiterates that, in accordance with its obligation under article 2 (2) of the Covenant, the State party should ensure that the relevant legal framework and practices are in conformity with the requirements of article 14 (5) of the Covenant.

14. Bearing in mind that, by becoming a party to the Optional Protocol, the State party has recognized the competence of the Committee to determine whether there has been a violation of the Covenant and that, pursuant to article 2 of the Covenant, the State party has undertaken to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the Covenant and to provide an effective and enforceable remedy when it has been determined that a violation has occurred, the Committee wishes to receive from the State party, within 180 days, information about the measures taken to give effect to the present Views. The State party is also requested to publish the present Views.

[29] The State party has not entered a reservation to article 5(2)(a) of the Optional Protocol.

[30] The author’s complaint filed to the European Court of Human Rights (application no. 10654/16), which concerned another matter, was declared inadmissible by the European Court, sitting in a single judge formation, on 2 June 2016, since the admissibility criteria set out in articles 34 and 35 of the European Convention on Human Rights have not been met.

[31] See e.g. Patiño v. Panama (CCPR/C/52/D/437/1990), para. 5.2; P.L. v. Germany (CCPR/C/79/D/1003/2001), para. 6.5; Riedl-Riedenstein et al. v. Germany (CCPR/C/82/D/1188/2003), para. 7.2; Gilberg v. Germany (CCPR/C/87/D/1403/2005), para. 6.5; Warsame v. Canada (CCPR/C/102/D/1959/2010), para. 7.4; and Singh et al. v. Canada (CCPR/C/125/DR/2948/2017), para. 6.4.

[32] General comment No. 32, para. 45; Aboushanif v. Norway (CCPR/C/93/D/1542/2007), para. 7.2; and Reid v. Jamaica (CCPR/C/51/D/355/1989), para. 14.3.

[33] General comment No. 32, para. 48, and T.L.N v. Norway (CCPR/C/111/D/1942/2010), para. 9.2; and Aboushanif v. Norway, para. 7.2.

[34] Gómez Vázquez v. Spain (CCPR/C/69/D/701/1996), para. 11.1. See also Wade v. Senegal (CCPR/C/124/D/2783/2016), para. 12.4.

[35] Perera v. Australia (CCPR/C/53/D/536/1993), para. 6.4; and Rolando v. Philippines (CCPR/C/82/D/1110/2002), para. 4.5.

[36] Conde v. Spain (CCPR/C/88/D/1325/2004), para. 7.2.

[37] The decision by the Supreme Court of the Netherlands on appeal in cassation, dated 29 September 2015.”

Dissenting opinions van vier van de zestien leden van het Comité

26. Aan de zienswijze zijn drie dissenting opinions van vier leden van het Comité gehecht die – in woorden van drie van de leden – “strongly disagree” met het oordeel van de meerderheid. Ten aanzien van de inhoud van de klacht15.zijn de belangrijkste tegenargumenten die naar voren worden gebracht dat (i) door middel van een beoordeling van de bewijsvoering de Hoge Raad tot op zekere hoogte ook de feiten kan beoordelen, (ii) de Hoge Raad beschikt over het volledige feitelijke dossier van de zaak, de cassatiemiddelen en de conclusie van de advocaat-generaal, waarin het bewijs uitvoerig is besproken, en dit niet los moet worden gezien van de verkorte motivering van het oordeel van de Hoge Raad, (iii) de Hoge Raad een zaak terug kan wijzen als het van oordeel is dat een onderdeel van de bewezenverklaring niet wordt gedekt door het bewijs en (iv) het onwaarschijnlijk is dat 44 partijen art. 2, tweede lid, van het Zevende Protocol van het EVRM zouden hebben geratificeerd, als zij van oordeel waren dat hiermee zou worden afgeweken van hun verplichtingen uit hoofde van het IVBPR.

De strekking en reikwijdte van de zienswijze

27. De zienswijze van het Comité strekt in elk geval niet zo ver dat de Hoge Raad als zodanig niet kan worden aangemerkt als beroepsrechter in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR. De op de zaak toegespitste overwegingen van het Comité duiden daar niet op. Art. 14, vijfde lid, IVBPR geeft eenieder die is veroordeeld het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. Deze bepaling ziet ook op gevallen waarin na een vrijspraak in eerste aanleg de verdachte eerst in een hogere instantie wordt veroordeeld.16.Art. 14, vijfde lid, IVBPR vereist geen “full” of “factual retrial or a hearing”.17.Wel zal de hogere rechter in staat moeten zijn “to examine the facts of the case, including the incriminating evidence”. Het gaat er daarbij om dat de hogere rechter zowel de toereikendheid van het bewijs als de juridische gronden “substantively” kan beoordelen (zie ook de zienswijze inzake Jaddoe onder 11.3).18.Een toetsing beperkt tot “formal or legal aspects of the case”19., zonder dat sprake is van enige “review of facts and evidence” kan volgens het Comité dus niet worden aangemerkt als een “review” in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR.20.Uit eerdere zienswijzen van het Comité kan worden afgeleid dat ook in het kader van een (met Nederland vergelijkbare) cassatieprocedure een “review” als bedoeld in art. 14, vijfde lid, IVBPR kan plaatsvinden, ook als de feitelijke beoordeling beperkter is dan die van de feitenrechter.21.

28. Ter illustratie van het voorgaande verwijs ik naar de zienswijze in de zaak Sevostyanov tegen Rusland, waarin het Comité het volgende overwoog (onderstreping PG):

“The Committee notes that in the present case, the appellate court (…), despite the limitations imposed on it by procedural law with regard to the examination of facts, not only considered the grounds for cassation submitted by the author in his appeal in general, but also examined the evidence reviewed by the first instance court, upheld, in particular, that court’s conclusion that there was no reason to distrust Mr. Bekreev’s initial testimony, and concluded that the conclusions of the contested judgment regarding the facts of the case and the guilt of the author were well reasoned. In the light of the circumstances of the case, the Committee is of the view that the facts before it do not reveal any violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant.”22.

29. Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor weergegeven arresten heeft overwogen, kan in de Nederlandse cassatieprocedure een beoordeling van het (feitelijke) bewijs plaatsvinden op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding. De bestreden uitspraak kan worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering. De feitenrechter is wel vrij in de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, maar ook feitelijke oordelen kunnen in cassatie op hun begrijpelijkheid worden getoetst. Indien het hof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed, heeft het hof niet voldaan aan de wettelijke regels inzake de bewijsmotivering, meer in het bijzonder art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv. Ook kan worden beoordeeld of het arrest innerlijk tegenstrijdig is en/of de bewezenverklaring wordt gedekt door de bewijsmiddelen.23.Daarmee kan de toereikendheid van het bewijs in cassatie aan de orde worden gesteld. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat de Hoge Raad bij een vrijspraak in eerste aanleg en veroordeling in hoger beroep niet voldoet als beroepsinstantie.

30. De vraag rijst hoe de zienswijze inzake Jaddoe wél moet worden geïnterpreteerd. Ik meen dat de kern van de zienswijze is gelegen in de volgende overweging: “the Committee finds that, due to the lack of evidence that the Supreme Court sufficiently reviewed the facts and evidence in the author’s case, he was deprived of the effective exercise of his right to have his conviction and sentence reviewed by a higher tribunal” (onderstreping PG). Door de verkorte afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging heeft de Hoge Raad er volgens het Comité onvoldoende blijk van gegeven de veroordeling door het hof te hebben onderworpen aan “a substantial review”. Het Comité overweegt dat het arrest van de Hoge Raad “did not contain any reference or assessment of the facts or evidence used by the Court of Appeal to convict the author for the murder of mr. Stein” en “did not provide adequate details of its considerations of the lawfulness and sufficiency of the facts and evidence used and the reasoning of its re-assessments”. In de visie van het Comité heeft de Hoge Raad niet kenbaar, met op de zaak toegesneden overwegingen ten aanzien van de feiten en de bewijsconstructie van het hof, doen blijken dat hij de veroordeling heeft onderworpen aan een “substantial review”. Zo bezien is eerder sprake van een motiveringsprobleem dan van een beoordelingsgebrek of een gebrek in het toetsingskader.24.Niet de toetsing in cassatie als zodanig is het probleem, maar de wijze waarop daarvan blijk wordt gegeven in het concrete geval. Dat motiveringsprobleem is ook aan de orde bij de huidige formulering die de Hoge Raad bij de toepassing van art. 81, eerste lid, RO bezigt.25.

31. Daarmee verschilt de benadering van het Comité van die van de Hoge Raad. Zoals opgemerkt, oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732 dat art. 14, vijfde lid, IVBPR in een geval als dit niet in de weg staat aan de in de art. 80a en 81, eerste lid, RO bedoelde afdoeningen, omdat de inhoudelijke beoordeling door de strafkamer van de Hoge Raad bij die vormen van afdoening niet anders is dan wanneer daaraan geen toepassing wordt gegeven en dat “het bij die bepalingen uitsluitend gaat om de wijze waarop de Hoge Raad zijn oordeel met betrekking tot het cassatieberoep motiveert”. In de benadering van de Hoge Raad staat het wettelijk toetsingskader in cassatie centraal. Het Comité hecht daarentegen juist (mede) aan die motivering waarde om te beoordelen of een “substantial review” heeft plaatsgevonden. Het gaat volgens het Comité dus niet alleen om de omvang van de toetsing, maar ook om de wijze waarop in het arrest van die toetsing blijk wordt gegeven. In gevallen waarin geen schuldigverklaring en veroordeling in eerste aanleg plaatsvinden en in hoger beroep wel, verlangt het Comité van de Hoge Raad als beroepsrechter in zijn motivering als reactie op bewijsklachten zoals in het geval van Jaddoe enige specifieke “reference or assessment of the facts or evidence used by the Court of Appeal” en “adequate details of its considerations of the lawfulness and sufficiency of the facts and evidence used and the reasoning of its re-assessments”, omdat anders van een kenbare “substantial review” geen sprake is.

32. Deze lezing sluit aan bij een eerdere zienswijze van het Comité in de zaak Aboushanif/Noorwegen.26.Daarin was het verzoek om toegang tot appel unaniem afgewezen door drie beroepsrechters met de standaardoverweging dat “it was clear that the appeal would not succeed.” Het Comité overweegt hierover als volgt (onderstreping PG):

“In the present case, the judgment of the Court of Appeal does not provide any substantive reason at all as to why the court determined that it was clear that the appeal would not succeed, which puts into question the existence of a substantial review of the author’s conviction and sentence. The Committee considers that, in the circumstances of the case, the lack of a duly reasoned judgment, even if in brief form, providing a justification for the court’s decision that the appeal would be unsuccessful, impairs the effective exercise of the right to have one’s conviction reviewed as required by article 14, paragraph 5, of the Covenant.”27.

33. Het Comité lijkt ook in deze zaak de wijze en mate van motivering bepalend te achten voor de beoordeling of een (kenbare) “substantive review” heeft plaatsgevonden.28.Uit een latere zaak tegen Noorwegen (H.K/Noorwegen29.) kan worden afgeleid dat het Noorse Hooggerechtshof naar aanleiding van deze vastgestelde schending motiveringsrichtlijnen voor de verlofbeslissing heeft verstrekt en dat daarna de wetgever in een wettelijke plicht tot motivering van een verlofafwijzing heeft voorzien. In die laatste zaak, waarbij de afwijzing van verlof nader was gemotiveerd, is door het Comité geen schending van art. 14, vijfde lid, IVBPR aangenomen.

34. Uit het voorgaande leid ik af dat in de zaak Jaddoe de verkorte afdoening op de voet van art. 81, eerste lid, RO doorslaggevend is geweest voor het oordeel van het Comité.30.Daaruit zou de volgende conclusie kunnen worden getrokken. In gevallen waarin de Hoge Raad optreedt als “court of first appeal” van een schuldigverklaring en veroordeling, bijvoorbeeld omdat de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, en de verdachte een of meer klachten tegen de bewijsvoering richt, kan naar oordeel van het Comité niet worden volstaan met een standaardmotivering waarin niet tot uitdrukking komt dat een “substantial review” heeft plaatsgevonden. De algemene overwegingen die worden gebruikt bij de toepassing van art. 81, eerste lid, RO en art. 80a RO voldoen in deze benadering in de genoemde gevallen niet. De omstandigheid dat de advocaat-generaal bij de Hoge Raad in de conclusie wel inhoudelijk ingaat op de toereikendheid van de bewijsvoering, kan dit gebrek volgens de meerderheid van het Comité niet helen.

Welke gevolgen kunnen aan de zienswijze in de zaak Jaddoe voor de behandeling van cassatieberoepen worden verbonden?

35. Het Comité heeft overwogen dat de Staat verplicht is om alle nodige maatregelen te nemen om soortgelijke schendingen in de toekomst te voorkomen. Daarbij heeft het herhaald dat Nederland ervoor dient te zorgen dat het relevante juridisch kader en de rechtspraktijk in overeenstemming zijn met de vereisten van art. 14, vijfde lid, IVBPR. De vraag die voorligt is of zienswijze aanleiding biedt voor aanpassing van de Nederlandse cassatiepraktijk.31.

36. In dit verband stel ik voorop dat zienswijzen van het Comité geen bindende werking hebben. Uit de tekst van art. 5, vierde lid, van het Facultatieve Protocol bij het IVBPR en de toelichting daarop volgt dat het slechts gaat om “inzichten” die de betrokken staat niet formeel juridisch binden. Feitelijk beschouwt het Comité – onder verwijzing naar de algemene volkenrechtelijke verplichting het IVBPR na te leven, art. 2, eerste lid, en, derde lid, IVBPR en de preambule bij het Facultatieve Protocol – zijn zienswijzen echter als een eindoordeel, waarop de betrokken staat geacht wordt te handelen teneinde geconstateerde schendingen te herstellen en voortaan te voorkomen.32.De Centrale Raad van Beroep heeft in een uitspraak overwogen dat inzichten van het Comité in het algemeen als een gezaghebbend oordeel moeten worden aangemerkt, waaraan bijzondere betekenis toekomt en waarvan nationale rechterlijke instanties slechts kunnen afwijken wanneer sprake is van zwaarwegende redenen die zulks kunnen rechtvaardigen.33.De Nederlandse Staat is meestal ook bereid geweest uitvoering te geven aan de inzichten van het Comité34., maar heeft zich daarbij uitdrukkelijk het recht voorbehouden om deze niet te volgen.35.

37. Daarnaast wijs ik er op dat het niet aan de rechter is om nieuwe rechtsmiddelen te scheppen.36.Wel kan de Hoge Raad binnen het kader van het bestaande rechtsmiddel van cassatie en de daarin geldende mate van toetsing rekening houden met de zienswijze van het Comité. Dit laatste lijkt mij de aangewezen weg om tegemoet te komen aan de bezwaren die het Comité in de zienswijze in de zaak Jaddoe tot uitdrukking heeft gebracht. Daarbij neem ik in aanmerking dat het Comité in essentie de staf heeft gebroken over “the lack of a duly reasoned judgment, even if in brief form, providing a justification for the courts’ decision that the appeal would be unsuccessful”. Anders gezegd: in de visie van het Comité betreft het een motiveringsgebrek en dat is in toekomstige gevallen binnen de huidige cassatieprocedure te redresseren.

38. Hoewel duidelijk is waar in het onderliggende geval de schoen wrong, rijzen verschillende vragen over de reikwijdte van de zienswijze. In dat verband verdient opmerking dat de zienswijzen van het Comité onvermijdelijk casuïstisch van aard zijn.37.Terughoudendheid is op zijn plaats bij het trekken van algemene conclusies en het verbinden van consequenties aan de zaak Jaddoe buiten waar het in die zaak in de kern om gaat. Daarnaast brengt de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter in een geval als dit mee dat het in de rede ligt dat de rechter zich bij de uitleg van bepalingen van internationale verdragen richt naar de gevestigde (Europese of internationale) rechtspraak waarover geen onduidelijkheid bestaat, maar zich voor het overige terughoudend opstelt.38.Dat geldt te meer bij een – niet bindende – zienswijze als hier aan de orde.

39. De inrichting van de cassatieprocedure als zodanig staat in dit geding niet ter discussie. Daarbij gaat het om aspecten die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan.39.De vraag of het Comité in de zienswijze in alle opzichten is uitgegaan van een juiste uitleg van de Nederlandse cassatieprocedure, in het bijzonder ten aanzien van de omvang van de toetsing in cassatie, kan hier dan ook onbesproken blijven.

40. In het geval van Jaddoe ging het om een veroordeling in hoger beroep voor een ernstig misdrijf en tot een langdurige gevangenisstraf. Doorslaggevend lijken de ernst van het feit en de zwaarte van de straf echter niet voor de zienswijze van het Comité. Het Comité heeft eerder in zienswijzen overwogen dat het recht op een “review” als bedoeld in art. 14, vijfde lid, IVBPR “refers to all individuals convicted for an offence”.40.

41. Jaddoe was in hoger beroep veroordeeld voor een feit waarvan hij in eerste aanleg was vrijgesproken. Die situatie moet worden onderscheiden van die waarbij de rechter in hoger beroep in het kader van de bewezenverklaring in de tenlastelegging minder “wegstreept” dan de rechter in eerste aanleg. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld een veroordeling voor medeplichtigheid, terwijl de verdachte in hoger beroep voor medeplegen wordt veroordeeld. Ik zie in de zienswijze van het Comité geen aanknopingspunt te concluderen dat ook in dit soort gevallen toepassing van de artikelen 80a RO (zonder nadere motivering) en art. 81 RO niet meer in aanmerking zou moeten komen.

42. Ter illustratie wijs ik op de zaak Pérez Escolar/Spanje.41.In deze zaak had de eerste rechter de klager veroordeeld wegens medeplichtigheid aan verduistering tot vier maanden gevangenisstraf, terwijl de Spaanse Hoge Raad, de beroepsrechter in dezen, een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren wegens medeplegen van die verduistering oplegde. De verdachte wendde zich tot het Comité met de klacht dat hij geen “full review” van zijn veroordeling had gekregen. Het Comité overweegt daarover als volgt:

“9.2 In a previous case (communication No. 1095/2002, Gomariz v. Spain, Views of 22 July 2005, para. 7.1) the Committee held that the absence of a right of review by a higher court of a conviction imposed by an appeal court following acquittal by a lower court constituted a violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant. The present case is different in that the conviction by the lower court was confirmed by the Supreme Court. That court, however, increased the penalty imposed by the lower court in respect of the same offence. The Committee notes that in the legal systems of many countries appeal courts may lower, confirm or increase the penalties imposed by the lower courts. Although the Supreme Court in the present case took a different view of the facts found by the lower court, in that it concluded that the author was a principal, and not merely an accessory, in relation to the misappropriation offence, in the Committee’s view the finding of the Supreme Court did not change the essential characterization of the offence but merely reflected the Supreme Court’s assessment that the seriousness of the circumstances of the offence merited a higher penalty. Thus there is no basis for a finding of violation in this case of article 14, paragraph 5, of the Covenant.”

43. Een ‘partiële’ verzwaring van de bewezenverklaring (en kwalificatie), in combinatie met een zwaardere straf, leidt naar het oordeel van het Comité in een geval als dit dus niet tot een schending van het recht op een “review” als voorzien in art. 14, vijfde lid, IVBPR.42.Daarbij merk ik op dat de verwijzing in deze zienswijze naar het moeilijk te operationaliseren begrip “essential characterization of the offence” de koers van het Comité niet per definitie verheldert.

44. In de zienswijze inzake Jaddoe overweegt het Comité onder 11.3 laatste volzinnen dat “the right to an appeal also applies to the case of aggravation of sentence handed down by the appellate court; the absence of any right of review in a higher court of a sentence handed down by an appeal court, where the person was not found guilty by a lower court, is a violation of article 14(5) of the Convenant”. De vraag rijst of deze zinsnede aldus kan worden geïnterpreteerd, dat het recht op beroep van art. 14, vijfde lid, IVBPR ook geldt bij enkel een zwaardere strafoplegging in hoger beroep. Het Comité verwijst hierbij naar de zienswijze Conde Conde/Spanje.43.In die zaak ging het echter niet slechts om een verzwaring van de straf. De beroepsrechter kwam tot een verschillende duiding van de feiten en daarmee onder meer tot een veroordeling voor een feit dat de rechter in eerste aanleg verjaard achtte. Voor een ander feit werd in cassatie een veroordeling uitgesproken, terwijl een schuldigverklaring in eerste aanleg achterwege was gebleven. Ook in die zaak was dus in hoger beroep sprake van een (eerste) veroordeling voor die twee feiten.

45. In het licht van het voorgaande voert het te ver uit de zienswijze in de zaak Jaddoe af te leiden dat een verkorte afdoening evenmin in aanmerking komt op grond van de enkele omstandigheid dat in hoger beroep een zwaardere straf is opgelegd dan in eerste aanleg.44.De zienswijze in de zaak Jaddoe, die een veroordeling na een vrijspraak in eerste aanleg betrof, noopt hiertoe niet en ook overigens geven de oordelen van het Comité onvoldoende houvast om een zo vergaande ingreep in de cassatierechtspraak en -praktijk, die hun grondslag vinden in de door de wetgever geopende mogelijkheden van verkorte afdoening op de voet van de artikelen 80a en 81 RO, te kunnen rechtvaardigen.

46. Uit het voorgaande volgt dat het Comité in gevallen waarin een verdachte voor het eerst in hoger beroep wordt schuldig verklaard aan en veroordeeld wegens een bewezen verklaard feit van oordeel is dat in cassatie niet kan worden volstaan met een verkorte afdoening door de Hoge Raad als bedoeld in art. 81, eerste lid, RO alsmede met een (ongemotiveerde) toepassing van art. 80a RO, omdat daarmee geen blijk wordt gegeven van een “substantive review”.

47. In het licht van het voorgaande geef ik de Hoge Raad in overweging om in gevallen waarin een verdachte in hoger beroep voor het eerst schuldig wordt verklaard en wordt veroordeeld wegens een bepaald feit en de verdachte in cassatie daartegen in cassatie een of meer klachten richt45., niet langer te volstaan met een verkorte afdoening zonder nadere motivering. In die gevallen komt (ongemotiveerde) toepassing van art. 80a RO en art. 81, eerste lid, RO niet langer in aanmerking.

48. De vraag rijst hoe verstrekkend een dergelijke aanpassing is. Zoals gezegd, heeft deze geen gevolgen voor het toetsingskader in cassatie. Ook meen ik dat de zienswijze in de zaak Jaddoe er niet aan in de weg hoeft te staan dat de Hoge Raad de motivering van de verwerping van klachten beperkt tot verwijzingen naar specifieke onderdelen van de conclusie van de advocaat-generaal.46.De conclusie bevat in veel gevallen veel uitgebreidere besprekingen dat en waarom een bepaalde klacht niet kan slagen dan het arrest. Ook biedt de conclusie vaak een meeromvattend inzicht in het juridisch kader en de achtergrond van de zaak. Juist hierdoor kan het arrest in voorkomende gevallen betrekkelijk sober zijn. De conclusie en het arrest zijn in dat opzicht communicerende vaten.47.Daarbij moet worden opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat een middel met art. 81, eerste lid, RO wordt afgedaan niet betekent dat de Hoge Raad het met alle onderdelen van de conclusie eens is; wel dat de voorgestelde middelen inderdaad niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. Mede tegen deze achtergrond zal de meerderheid van het Comité de omstandigheid dat in de conclusie in de zaak Jaddoe wel op de toereikendheid van de bewijsvoering was ingegaan als niet voldoende hebben aangemerkt. Daarvoor is kennelijk een meer expliciete verbinding tussen de gronden voor verwerping van het beroep in de conclusie en in het arrest nodig. Het komt mij daarom niet bezwaarlijk voor dat de Hoge Raad, waar mogelijk, in zijn motivering volstaat met verwijzing naar de redenen die zijn vermeld in specifieke onderdelen van de conclusie. De Hoge Raad maakt die redenen daarmee immers tot de zijne en kan aldus voorzien in “a duly reasoned judgment, even if in brief form, providing a justification for the courts’ decision that the appeal would be unsuccessful”.48.

Gevolgen voor deze zaak en voorgaande zaken

49. Wat betekent het voorgaande voor de zaak die voorligt? De enkele omstandigheid dat in cassatie beperkingen gelden ten aanzien van onderzoek naar de feiten betekent niet dat daarmee strijd ontstaat met art. 14, vijfde lid, IVBPR. Wel geef ik de Hoge Raad in overweging deze zaak niet met een standaardoverweging als bedoeld in art. 80a RO dan wel art. 81, eerste lid, RO af te doen.

50. Daarbij merk ik tot slot op dat het Comité in zijn zienswijze weliswaar heeft overwogen dat de Staat de verplichting heeft de veroordeling van Jaddoe te later herbeoordelen door een hogere rechter, maar dat een vastgestelde schending van het IVBPR geen grond oplevert voor herziening als bedoeld in art. 457, eerste lid, Sv en het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat nieuwe rechtsmiddelen in het leven te roepen.49.Dit betekent dat reeds daarom de zienswijze inzake Jaddoe in die zin geen gevolgen heeft voor voorgaande zaken die door de Hoge Raad verkort zijn afgedaan.