HR, 31-01-2023, nr. 21/01885

Nummer 21/01885 B

Zitting 4 oktober 2022

A.E. Harteveld

In de zaak

[klager] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

hierna: de klager

De bestreden beslissing houdt het volgende in:

“Procesgang

Het klaagschrift strekt tot teruggave van het onder klager in beslag genomen voorwerp, te weten:

1. Personenauto (zwart), type: Volvo V40, voorzien van kenteken [kenteken] (goednummer: 2691504);

2. Geldbedrag somme zijnde EUR 750,- (goednummer: 2773440);

3. Mobiele telefoon (zwart), merk: Apple (goednummer: 2773601);

4. Mobiele telefoon (zwart), merk: Nokia (goednummer: 2773647).

De rechtbank heeft kennis genomen van de inhoud van een afschrift van een proces-verbaal met nummer PL0900-2021031934, van voornoemd klaagschrift en van het schriftelijk advies van de officier van justitie d.d. 24 maart 2021.

De rechtbank heeft op 30 maart 2021 klager, zijn raadsman en de officier van justitie in openbare raadkamer gehoord.

Uit de stukken en het verhandelde in raadkamer is het volgende gebleken:

1. Onder klager zijn de voomoemde goederen op 29 januari 2021 op de voet van artikel 94 Sv in beslag genomen, met uitzondering van beide mobiele telefoons welke op 30 januari 2021 op de voet van artikel 94 Sv in beslag zijn genomen;

2. Klager heeft geen afstand gedaan van hetgeen in beslag is genomen;

3. Het beslag is gelegd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen klager als

verdachte.

Standpunt van klager

De raadsman van klager heeft ter toelichting op het klaagschrift kort samengevat aangevoerd dat klager bezwaard wordt door de inbeslagneming en het voortduren daarvan, alsmede door het uitblijven een last tot teruggave. Daarvoor voert de raadsman van klager aan dat klager zijn auto en telefoon dagelijks gebruikt. Voorts voert de raadsman van klager aan dat klager door de inbeslagname van het geldbedrag niet in staat is om aan al zijn verplichtingen te voldoen. De raadsman van klager merkt ten slotte op dat het belang van strafvordering zich niet verzet tegen de gevraagde teruggave, nu niet valt in te zien hoe het voortduren van het beslag kan bijdragen aan de waarheidsvinding, alsmede dat gelet op de tegen klager gerezen verdenking het onwaarschijnlijk is dat de inbeslaggenomen goederen verbeurd worden verklaard.

In raadkamer heeft de raadsman van klager een pleitnotitie overhandigd, welke als bijlage aan deze beschikking is gehecht.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft onder meer het volgende gesteld. De politie kreeg 29 januari 2021 in Hilversum een melding dat een voorbijgangster een personenauto geparkeerd had zien staan, voorzien van het kenteken [kenteken] , waarbij de bestuurder diverse doorzichtige zakjes met daarin wit poeder overgaf aan de passagier welke naast hem zat. Het leek alsof het veel was, aangezien de bijrijder het met twee handen vast hield. De meldster is later ook als getuige gehoord.

De auto bleek op naam van klager te staan en klager zou een (recent) antecedent hebben op het gebied van de Opiumwet. Waargenomen werd dat de inzittenden met diverse tassen uit het voertuig waren gestapt en een bedrijfspand in waren gelopen. In dat bedrijfspand is uiteindelijk niets ter zaken dienende aangetroffen.

De auto ging daarna weer rijden en is door de politie tot stilstand gebracht. Er bleken twee mannen in de auto te zitten. Klager zat op de bijrijdersstoel. In de auto lag een non-smartphone waarvan ambtshalve bekend is dat deze veelvuldig gebruikt wordt om niet traceerbaar te zijn voor de politie. In de kofferbak, onder de bodemklep, lag een doosje met een afbeelding van een vuurwapen, met daarin 11 patronen. Klager haalde bij de fouillering een boterhamzakje met 5 wikkels uit zijn onderbroek. Tussen de wikkels zat een boterhamzakje met wit poeder. Ook werd bij klager een bedrag van € 2250 aangetroffen (15x € 50 en 70x € 20).

In de woning van klager werd 2 stuks vuurwerk genaamd Cobra’s aangetroffen, waarvan ambtshalve bekend is dat dit illegaal explosief vuurwerk betreft.

Tijdens verhoor heeft de medeverdachte aangegeven dat de iPhone met gebroken glas (G2773650) van hem is. De iPhone (G2773601) is aangetroffen bij klager. Klager is 23 december 2020 ook aangehouden in Hilversum. Er werden toen Cobra’s en 8 pony-packs met gelijke opdruk als tijdens de aanhouding van 29 januari 2021 aangetroffen.

Uit het onderzoek naar de telefoonnummers vanuit de Nokia blijkt dat:

- 3 contacten registraties/antecedenten hebben in verband met het vervaardigen van softdrugs;

- 1 contact verklaarde in 2019 gebruik te maken van verdovende middelen;

- 1 contact een antecedent heeft voor het bezit van harddrugs.

Klager is 30 januari 2021 gehoord en heeft zich ten aanzien van de zaaksgerichte vragen gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.

De drugs, munitie (G2773433) en het vuurwerk (G2773700) dienen nog onderzocht te worden. Ten aanzien van het vuurwerk (G2773 700) is op 1 februari 2021 de beheersbeslissing machtiging tot vernietigen genomen. Het is niet onwaarschijnlijk dat de rechter bij deze goederen tot onttrekking aan het verkeer overgaat. Het klaagschrift dient ten aanzien van voornoemde goederen dan ook ongegrond verklaard te worden.

De politie heeft aangegeven dat de iPhones vooralsnog niet uitgelezen kunnen worden en er ook geen perspectief is dat dat op korte termijn wel kan, dus deze terug naar de verdachten kunnen. De iPhone (G2773601) is aangetroffen bij klager. Het klaagschrift dient ten aanzien van die iPhone gegrond verklaard te worden. Tijdens verhoor heeft de medeverdachte aangegeven dat de iPhone met gebroken glas (G2773650) van hem is. Het klaagschrift dient om die reden ten aanzien van die iPhone ongegrond verklaard te worden.

Er zijn aanwijzingen dat in de auto (G2691504) handel in verdovende middelen heeft plaatsgevonden en de Nokia (G2773647) gebruikt werd voor handel in verdovende middelen. Voorts heeft klager geen verklaring gegeven voor de geldbedragen van € 750 (G2773440) en € 1400 (G2773441). Het is gelet op de huidige verdenking niet onwaarschijnlijk dat de rechter deze goederen verbeurd zal verklaren. Het klaagschrift dient ten aanzien van voornoemde goederen dan ook ongegrond verklaard te worden. Ten aanzien van de auto (G2691504) is besloten om conservatoir beslag, ten behoeve van een op te leggen geldboete, aan te vragen.

De beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechtbank niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofd- of ontnemingszaak zaak te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, doorgaans nog niet compleet is. Daarnaast moet worden voorkomen dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel. Het beperkte karakter van de beklagprocedure komt tot uitdrukking in enkele van de aan te leggen toetsingsmaatstaven (Hoge Raad 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654).

Maatstaf bij de beoordeling van het onderhavige klaagschrift is of het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave van in beslag genomen voorwerp. Nu beslag is gelegd op de voet van artikel 94 Sv is daarbij in dit geval van belang of het voortduren van het beslag nodig is voor het aan de dag brengen van de waarheid in een strafzaak, het voortduren van het beslag nodig is voor het aantonen van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, het voorwerp zal verbeurd verklaren of onttrekken aan het verkeer.

Met betrekking tot de Iphone

Voor zover het klaagschrift betrekking heeft op de telefoon van klager, de Iphone met goednummer 2773601, is de rechtbank op grond van de zich op dit moment in het dossier bevindende stukken en het verhandelde in raadkamer van oordeel dat het belang van strafvordering zich in dit geval niet verzet tegen beëindiging van het beslag. Hierdoor valt niet in te zien dat het beslag dient voort te duren voor het aan de dag brengen van de waarheid in de strafzaak. Nu niet iemand anders redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt, zal de rechtbank het beklag gegrond verklaren en gelasten dat het voorwerp aanklager dient te worden teruggegeven.

Met betrekking tot het overige

Op grond van de zich op dit moment in het dossier bevindende stukken en het verhandelde in raadkamer acht de rechtbank het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, het in beslag genomen geldbedrag verbeurd zal verklaren, dan wel aan klager - gelet op de verdenking - een ontnemingsvordering zal opleggen. Het dossier biedt immers aanknopingspunten dat klager betrokken is bij het dealen van drugs; er is een getuige die de overdracht in de desbetreffende auto van verschillende zakjes naar een andere persoon heeft gezien, er zijn wikkels bij klager aangetroffen in zijn onderbroek, waarbij ook een boterhamzakje mét wit poeder zat én op een verscholen plek in de auto is een doosje met de afbeelding van een vuurwapen aangetroffen waarin 11 patronen zaten. Tevens had klager een geldbedrag bij zich bestaande uit een groot aantal (85) coupures. Dit zijn omstandigheden die een verdenking van drugshandel rechtvaardigen. Gezien de staat van het onderzoek is het niet uit te sluiten dat deze verdenking nog nader wordt uitgebreid, met bijvoorbeeld een verdenking van witwassen. Hoe dat ook zij, het is naar algemene ervaringsregels bekend dat met drugshandel grote geldbedragen gepaard gaan. Het kan om deze reden niet uitgesloten worden dat het bij klager aangetroffen geldbedrag de baten betreft van zijn betrokkenheid bij deze handel in drugs. Dat klager pas in raadkamer heeft aangeboden (nadat hij hier eerder over heeft gezwegen) aan te tonen dat het geld uit een legale bron komt, maakt dit niet anders. De procedure in raadkamer kent immers een summier karakter en de strafrechter – later oordelend - zal hierover een inhoudelijk oordeel vellen. Op dit punt in de procedure duurt het strafvorderlijk belang voort en bestaat een belang bij het laten voortduren van het beslag.

Voor zover het klaagschrift ziet op de teruggave van de Iphone (goednummer: 2773650) is de rechtbank (vooralsnog) van oordeel dat niet klager, maar een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. Het beklag zal dan ook ongegrond worden verklaard.

De beslissing

De rechtbank verklaart het beklag ongegrond, ten aanzien van het geldbedrag, de personenauto, de Nokia en de Iphone (met goednummer; 2773650)

en

verklaart het beklag gegrond, ten aanzien van de Iphone (goednummer: 2773440)

en gelast de teruggave aan klager”

4. Alvorens het eerste middel te bespreken, dat betrekking heeft op de (toepassing) van de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule, die deel uitmaakt van de bij de beoordeling van het beklag toe te passen maatstaf, zal ik enige opmerkingen maken over die maatstaf.

Uit het nog steeds geldende overzichtsarrest van de Hoge Raad uit 2010 komt de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule op een aantal punten bij de beoordeling van het voortduren van het beslag aan bod. Bij de beoordeling van een klaagschrift van de beslagene dat is gericht tegen een beslag dat is gelegd op grond van art. 94 Sv, dient de rechter a. te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo nee, b. de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp te gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave als het veiligstellen van de belangen waarvoor art. 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is het geval wanneer het inbeslaggenomen voorwerp kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen - ook in een zaak betreffende een ander dan de klager - of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Ook verzet het door artikel 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave als niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp zal bevelen, al dan niet naar aanleiding van een afzonderlijke vordering daartoe als bedoeld in artikel 36b lid 1 onder 4º Sr in samenhang met artikel 552f Sv.1.

Bij de beoordeling van een klaagschrift gericht tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a Sv dient de rechter te onderzoeken a. of er ten tijde van zijn beslissing sprake is van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vierde2.of vijfde3.categorie kan worden opgelegd en b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete, de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel een schadevergoedingsmaatregel zal opleggen.4.

Op het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ als maatstaf voor al dan niet voortduren van het beslag is in de loop der tijd van verschillende zijden nogal wat kritiek geuit, waarbij mijn voormalige ambtgenoot Knigge zich bepaald niet onbetuigd liet. Hij stelt in een conclusie uit 2015 dat het voorgeschreven criterium geen indringende toetsing door de beklagrechter bevordert.5.Hij meent dat voor deze toets, ‘aangenomen dat in elk geval sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld’, nog wel wat te zeggen is als het gaat om de vraag of er voldoende bewijs is voor een veroordeling,6.maar is kritisch op de toepassing van dit criterium bij de verbeurdverklaring. De theoretische mogelijkheid dat de strafrechter, als hij tot een veroordeling komt, de inbeslaggenomen voorwerpen zal verbeurd verklaren is volgens deze rechtspraak reeds voldoende om het beslag te rechtvaardigen. Dat spoort volgens Knigge niet met het feit dat het bij het strafvorderlijk beslag gaat om een inbreuk op het eigendomsrecht, zoals bedoeld in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Die inbreuk is volgens hem alleen gerechtvaardigd als er ‘ernstig rekening mee moet worden gehouden’ dat in geval van een veroordeling verbeurdverklaring zal volgen.7.Daarbij wijst hij erop dat inbeslagneming geen voorwaarde is voor verbeurdverklaring.8.Dat brengt met zich dat niet alleen getoetst zou moeten worden of aan de wettelijke voorwaarden voor verbeurdverklaring is voldaan, maar ook of verbeurdverklaring ‘gelet op de bestaande straftoemetingspraktijk’ in de rede ligt. In een latere conclusie uit 2017 past Knigge zijn criterium van het ‘ernstig rekening houden met’ enigszins aan. De vraag zou volgens hem moeten zijn of ‘handhaving van het beslag in redelijkheid noodzakelijk is om een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken’.9.Vellinga-Schootstra meent in haar noot bij deze zaak dat de ‘schrale rechtsbescherming’ die de klaagschriftprocedure nu biedt daarmee aanzienlijk aan gewicht zou winnen.

Ook in de literatuur wordt gepleit voor een ‘strenger criterium’ dan aan de hoogst-onwaarschijnlijk-formule wordt toegedicht.

Nan stelt dat de beklagrechter niet alleen voller zou moeten kunnen toetsen of de waarheidsvinding het voortduren van het beslag werkelijk nog kan rechtvaardigen maar ook of de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer als mogelijke straf of maatregel daadwerkelijk te verwachten valt (en of het beslag in dat verband écht nodig is, vgl. art. 34 lid 1 Sr).10.Bij conservatoir beslag zou de rechter moeten bezien of het reële risico bestaat dat verhaal aan het einde van de rit onmogelijk zal blijken door het handelen van de verdachte of veroordeelde.11.Hoewel hij stelt ‘niet blind’ te zijn voor het feit dat het vlak na de inbeslagname, als het onderzoek nog in volle gang is, veelal lastig is om uitspraken te doen over het belang van strafvordering, is er volgens hem een behoorlijke periode tussen de inbeslagname en de eindbeslissing door de zittingsrechter ‘waarin niet goed naar de noodzaak van het voortduren van het beslag wordt gekeken’ door de (hulp)officier van justitie. Volgens Nan is een meer indringende toetsingsmogelijkheid dan nodig om tegenwicht te kunnen bieden aan de ruime beslagmogelijkheden.12.

Van der Meij en Pijl betogen in Strafblad van 2016/30 dat de marginale rechterlijke toetsing van het beklag de beklagrechter dermate beperkt in zijn armslag dat de klaagschriftprocedure onvoldoende rechtsbescherming biedt aan de beslagene. Zeker in zaken waarin een rechter-commissaris en de raadkamer ernstige bezwaren tegen de klager hebben aangenomen in verband met de voorlopige hechtenis of een stevige verdenking bestaat, is er feitelijk geen ruimte voor het oordeel dat een uiteindelijke veroordeling onwaarschijnlijk is. Doordat de beklagrechter niet vooruit mag lopen op het in de hoofdzaak of de ontnemingsprocedure te geven oordeel zou de beklagprocedure een weinig effectief middel zijn om op te komen tegen inbeslagneming. Door de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-maatstaf wordt de lat voor de beslagene volgens de auteurs heel hoog gelegd en heeft het openbaar ministerie bij een conservatoir beslag onbeperkt de ruimte om reeds bij een summier ontnemingsvermoeden ruimschoots beslag te leggen. Gelet op de grote (financiële) gevolgen die een dergelijk ruim beslag kan hebben voor de beslagene (of diens bedrijfsvoering) valt volgens de auteurs niet in te zien waarom niet kan worden volstaan met het ‘onwaarschijnlijk’ zijn of ‘minder waarschijnlijk’ zijn van een latere oplegging van een boete of toewijzing van een ontnemingsvordering in rechte.13.

Volgens een bijdrage van Baar moet een beslagene, wil zijn voldaan aan het criterium van de hoogste onwaarschijnlijkheid, ‘in feite onomstotelijk diens onschuld’ aantonen.14.Hij vindt het begrijpelijk dat niet vooruitgelopen moet worden op het oordeel in de hoofdzaak, maar een beoordeling ten gronde en het huidige criterium ‘liggen nog wel mijlenver uit elkaar’.15.Baar bepleit daarom een ander criterium en zoekt daarvoor aansluiting bij de toetsing van de voorlopige hechtenis. Voor het leggen van beslag is een redelijk vermoeden van schuld vereist, maar voor het handhaven daarvan ‘ernstige aanwijzingen’ dat een ontnemingsmaatregel of verbeurdverklaring te zijner tijd zal volgen. Evenals bij de voorlopige hechtenis zal, naarmate de tijd verstrijkt, de toets indringender (moeten) worden: “Dan kan bijvoorbeeld in een zaak waar de compleetheid van het dossier te wensen overlaat, geoordeeld worden dat zulks op dat moment, indien de zaak zich in een pril stadium bevindt, voldoende is, maar dat een volgend klaagschrift enkele weken of maanden later wel tot gegrondverklaring zal leiden vanwege het ontbreken van voldoende ernstige aanwijzingen.”16.

De ‘hoogst onwaarschijnlijk’ formule heeft redelijk oude wortels. De oudste uitspraak van de HR in relatie tot artikel 552a Sv is voorzover ik kan zien HR 27 april 1971, NJ 1972/341, over beslag op boeken en tijdschriften waarvan de inhoud ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ zou zijn. In die zaak had de rechtbank overwogen ‘dat zich ten deze niet het geval voordoet, dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter, later oordelende, deze boeken en tijdschriften zal verbeurd verklaren of onttrekken aan het verkeer’, zodat het belang van strafvordering zich verzette tegen teruggave. De HR overwoog onder meer dat de rechtbank ‘reeds in de door haar vastgestelde omstandigheid, dat zich niet het geval voordoet, dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter, later oordelende, de betreffende boeken en tijdschriften zal verbeurd verklaren of onttrekken aan het verkeer, voldoende grond heeft kunnen vinden voor het oordeel, dat het belang van de strafvordering zich tegen de teruggave van deze boeken en tijdschriften verzet’. Het betreffende middel miskende dat het belang van strafvordering niet slechts het aan de dag brengen van de waarheid omvat, maar ook het mogelijk maken van verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer; het richtte zich niet tegen de precieze formulering van de door de rechtbank gebruikte maatstaf (‘hoogst onwaarschijnlijk’). Niettemin is de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule in relatie tot het beklag ex art. 552a Sv sindsdien een centrale plek gevonden in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad.

De ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formulering lijkt ontleend te zijn aan rechtspraak over het bezwaarschrift tegen de dagvaarding (artikel 262 jo. artikel 250 (oud) Sv).17.In HR 29 september 1951, NJ 1952/58 overwoog de HR dat slechts sprake is van ‘onvoldoende aanwijzing van schuld’ a.b.i. artikel 250 (oud) Sv als ‘het hoogst onwaarschijnlijk is, dat een strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het telastgelegde feit geheel of gedeeltelijk bewezen zal achten’.18.

Het lijkt mij zinvol te bezien hoe de geciteerde maatstaf uit de bezwaarschriftprocedure zich verhoudt tot de hoogst onwaarschijnlijkmaatstaf in de beklagprocedure.

Een duidelijke overeenkomst lijkt me te liggen in het vertrekpunt: in beide procedures is het niet de bedoeling dat de beslissende raadkamerrechter ten volle oordeelt over de aan hem voorgelegde vraag. Het zwaartepunt van beoordeling ligt, zoals de formulering van het hoogst onwaarschijnlijkcriterium ook uitdrukt, bij de later oordelende strafrechter, dat is de zittingsrechter, die de vragen van art. 348 en 350 Sv moet beantwoorden. Op die beslissing moet niet worden geprejucieerd. Dat hangt samen met de beperkte onderzoeksmogelijkheden in raadkamer (daarover later meer), maar vooral met een verdeling van verantwoordelijkheden. Deze strafrechter heeft niet alleen veel ruimere onderzoeksbevoegdheden, maar is ook in rechtsstatelijk opzicht primair aangewezen om over de belangrijke vragen van schuld en onschuld te beslissen. Alleen in zaken waarin de voorspelde uitkomst geheel duidelijk in het voordeel van de verdachte zal zijn is het verantwoord daarop vooruit te lopen.

Niettemin zijn ook wel verschillen aan te wijzen tusen beide procedures - de beklagprocedure en de bezwaarschriftprocedure.

Ik wijs allereerst op het verschil in de intensiteit van de rechtsgevolgen van een ‘prejudiciërende’ beslissing door de raadkamer. Bij een buitenvervolgingstelling wegens onvoldoende aanwijzing van schuld, omdat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter tot een bewezenverklaring zal komen, is het bijgeborende rechtsgevolg tamelijk verstrekkend: de normale loop van de strafrechtelijke procedure wordt darmee doorbroken - de terechtzitting blijft uit - en ingevolge art. 255 Sv kan de verdachte daarna niet opnieuw in rechte worden betrokken – een met het ne bis in idem van art. 68 Sr vergelijkbare uitkomst, zij het dat bij art. 255 Sv een uitzondering geldt voor het geval ‘nieuwe bezwaren’ zijn bekend geworden.

In de beklagprocedure leidt de gegrondverklaring van een klaagschrift tot teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp, maar de latere zittingsrechter wordt daardoor vooral in feitelijke zin gehinderd: zo is verbeurdverklaring van het voorwerp nog steeds mogelijk – dat moet nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden door de veroordeelde worden uitgeleverd of de geschatte waarde ervan worden betaald (art. 34 Sr). Ook de toewijzing van ontnemingsvordering ex art. 36e Sr blijft mogelijk – net als oplegging van een geldboete, ter zake waarvan de inbeslagneming ook als zekerheid kan gelden op grond van art. 94a Sv. Alleen de onttrekking aan het verkeer kent de voorwaarde van een voorafgaande inbeslagneming (art. 36b Sr). Uiteraard werpt teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp wel zijn schaduw vooruit in feitelijke zin. De kans is immers levensgroot dat een latere vermogenssanctie een slag in de lucht wordt bij gebreke van een reëel te executeren vermogensbestanddeel. Samengevat: hantering van de ‘hoogst onwaarschijnlijk’ maatstaf heeft in de bezwaarschriftprocedure betrekking op een verstrekkend juridisch effect, terwijl de effecten ervan in de beklagprocedure vooral betrekking hebben op de - mogelijke - tenuitvoerlegging van een op te leggen sanctie.

Een ander punt van belang is wat ik noem de richting van de ‘hoogst onwaarschijnlijk’ formule. Daarin is wel verschil te zien bij enerzijds de bezwaarschriftprocedure en anderzijds het beklag ex art. 552a Sv.

Het begrip ‘onvoldoende aanwijzing van schuld’ - dat nog steeds voorkomt in art. 262 lid 5 Sv - heeft betrekking op de latere eerste materiële vraag van art. 350 Sv, dus de vraag naar het bewijs van de tenlastelegging. Dat is in beginsel een puur feitelijke kwestie. Het uitgangspunt daarbij is, zo stelde ik reeds, dat de strafrechter die na afloop van het gehele onderzoek ter terechtzitting beantwoordt. Het vooruitlopen op die latere feitsvaststellingen door de veel minder goed geëquipeerde raadkamer-rechter kan eigenlijk alleen in zeer aansprekende gevallen. De ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule past daarbij goed. Men zou ook een vergelijking kunnen maken met het criterium in uitleveringszaken: de bewijskwestie komt daarin ook niet ten gronde aan bod, alleen als de opgeëiste persoon beweert dat hij onverwijld kan aantonen niet schuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, dan onderzoekt de rechtbank die bewering (art. 26 lid 3 Uitleveringswet).

Het bereik van de bewijsvraag in de bezwaarschriftprocedure verschuift echter iets als in aanmerking wordt genomen dat de tenlastelegging ook juridische bestanddelen bevat die eveneens moeten worden ‘bewezen’ – een in Nederland nogal eens voorkomend fenomeen. Dan krijgt de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule toch een enigszins andere invulling. Enerzijds mag de raadkamerrechter daarvan nog steeds gebruik maken, anderzijds is hij wel gehouden op argumenten in te gaan die aansturen op het niet kunnen ‘bewijzen’ van zo’n juridisch begrip. Als het gaat om een puur juridisch bestanddeel dan kan het voorkomen dat de rechter – uitgaande van het adagium dat de rechter de wet kent – tot een buitenvervolgingstelling besluit, waarbij hantering van de hoogst onwaarschijnlijk formule eigenlijk niet op haar plaats is. Vaak is een dergelijk onderscheid tussen feiten en recht echter niet goed mogelijk, omdat er een samenhang tussen beide bestaat. Dan is de hoogst onwaarschijnlijkformule in ieder geval nog wel passend, aldus de Hoge Raad.19.

Bij het beklag tegen inbeslagneming kan de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule ook betrekking hebben op de bewijsvraag – zit een latere vrijspraak er gelet op de vaststaande feiten ‘dik in’, dan is handhaving van het beslag met het oog op de waarheidsvinding al niet goed meer mogelijk, en helemaal niet meer met het oog op verbeurdberklaring etc. De hoogst onwaarschijnlijk formule past daarbij goed – die is in zoverre vergelijkbaar met de onvoldoende aanwijzing van schuld in de bezwaarschriftprocedure. Daarmee is niet gezegd dat de uiteindelijke hantering van die formule in de praktijk op hetzelfde neerkomt. Daarbij is van belang te onderkennen dat de fase van het geding in de bezwaarschriftprocedure veel dichter bij de uiteindelijke behandeling door de zittingsrechter is gelegen. In de bezwaarschriftprocedure is de grondslag van het proces al vastgelegd in de dagvaarding. Ook is na het uitbrengen van de dagvaarding het dossier (in beginsel) al compleet en heeft de verdediging daarin inzage. Het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ criterium kan daardoor met een zekere mate van precisie worden gehanteerd. Bij de meeste beklagzaken liggen de kaarten echter niet zo duidelijk op tafel – soms is in het geheel nog niet duidelijk ter zake van welke feiten een dagvaarding zal uitgaan. Ook is het dossier vaak niet – nog vaker: verre van – compleet. In dergelijke gevallen lijkt de hantering van de niet ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule op een machtswoord van de rechter – een concrete invulling kan hij daaraan niet geven. Als nog van alles mogelijk is, is een latere veroordeling (met een bepaalde sanctieoplegging) nooit uitgesloten te achten, zo vat ik de kritiek samen.

Dat leidt haast vanzelf tot het volgende. De richting van veel verweren in de beklagprocedure is veelal een andere dan de bewijsvraag: die hebben nogal eens rechtstreeks betrekking op de vierde materiële vraag, dus de sanctievraag. Dat is juist de vraag die in het beslisschema van de bezwaarschriftprocedure, waaruit de niet ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule stamt, niet aan de orde kan komen. Bijvoorbeeld of verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen voorwerp wel een reëel te verwachten sanctie is, gelet op de ernst van het feit. In de beklagprocedure is dat wel een veelal gestelde vraag. Dit is ook precies het punt dat Knigge aangreep om de toepassing van de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule in de praktijk te hekelen. Het aannemen van een enkele theoretische mogelijkheid dat verbeurdverklaring volgt zou volgens hem door het hanteren van die formule al leiden tot ongegrondverklaring van het beklag.20.Hetzelfde punt kan ook spelen bij de vraag naar de omvang van een op te leggen ontnemingsmaatregel. Het enkele feit dat de oplegging van ‘een’ ontnemingsmaatregel niet onwaarschijnlijk is kan soms in het geheel geen recht doen aan het verweer dat de waarde van een inbeslaggenomen goed de te verwachten hoogte van die maatregel verre overstijgt. Het ‘hoogst onwaarschijnlijk’-criterium is dan dus niet passend.

Tenslotte wijs ik op de ook in de beklagprocedure nogal eens voorkomende juridische kwesties die aangesneden worden in het beklag,21.bijvoorbeeld of een bepaald goed wel vatbaar is voor inbeslagneming22.of gelet op het strafbare feit een verbeurdverklaring niet zou kunnen volgens de wet.23.Als de rechter om die reden het klaagschrift gegrond verklaart is de (niet) ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule eigenlijk niet zo op haar plaats, behoudens voorzover daarin ingelezen kan worden dat het een voorlopig rechterlijk oordeel betreft.24.

Een tussenconclusie is dat bij nadere beschouwing de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule die ook voorkomt bij de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding niet steeds erg goed toegesneden lijkt op de beoordeling van een beklag tegen (voortduring van) inbeslagneming. Het vertrekpunt van beide is wel duidelijk: het voorkómen dat de rechter in de voorprocedure al te zeer vooruitloopt op de beoordeling door de zittingsrechter. Een meer specifieke reden voor het hanteren van hetzelfde criterium is er mijns inziens niet.

Een zoektocht naar alternatieven voor die formulering levert, kijkend naar het nationale recht niet veel op. Een aanknopingspunt bij de gronden voor inbeslagneming lijkt er niet te zijn, omdat die zeer ruim en slechts heel algemeen zijn geformuleerd. Art. 94 Sv benoemt slechts enkele doeleinden voor inbeslagneming, die vervolgens gelden voor ‘alle voorwerpen’. Art. 94a Sv kent wel een beperking van de gevallen waarvoor conservatoir beslag kan worden gelegd – misdrijven van de vierde categorie voor het verhaalsbeslag bij geldboete of de schadevergoedingsmaatregel en de vijfde categorie bij de voordeelsontneming. Maar anders dan bijvoorbeeld bij de voorlopige hechtenis bevatten geen van beide artikelen nadere gronden, zoals bijvoorbeeld dat het belang van strafvordering het een of ander noodzakelijk maakt of dringend eist. Ook vrees voor wegmaking wordt niet genoemd als voorwaarde.25.Zodoende resteert als aanknopingspunt alleen de doelbinding, ruim geformuleerd: het belang van strafvordering. Dat leidt er al gauw toe dat alleen dat belang in zicht komt bij de beoordeling van het beslag door de beklagrechter en de ‘hoogst onwaarschijnlijk’ formulering sluit daarbij althans op het eerste gezicht goed aan.

Intussen is toch wel meer zicht te krijgen op de positie van het tegenover het belang van strafvordering staande belang van de beslagene, of onder omstandigheden de derde belanghebbende. Bij de uitoefening van alle dwangmiddelen gelden, zoals inmiddels wel communis opinio is, ook de beginselen van een goede procesorde en wel meer specifiek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.26.In de rechtspraak van de Hoge Raad over de beklagprocedure hebben die beginselen ook een plaats gekregen.

Als ter gelegenheid van de behandeling van het bezwaarschrift op dergelijke beginselen een (gemotiveerd) beroep wordt gedaan, moet de beklagrechter daarop gemotiveerd beslissen. Kijkend naar de structuur van het beslismodel van de beklagrechter, dan valt op dat die beginselen zodoende als het ware buiten de te hanteren maatstaf voor het al dan niet voortduren van het beslag lijken worden geplaatst. Zij vormen een apart aandachtspunt. Dat komt wellicht omdat bij hantering van deze beginselen ook niet altijd sprake is van een oriëntatie op de mogelijke beslissing van de latere zittingsrechter, maar veeleer gekeken moet worden naar de in het hier en nu bestaande verhouding voortduring van het beslag en de belangen van de beslagene (of eventueel derde-belanghebbende). Het ‘hoogst onwaarschijnlijk’-criterium past daarbij niet goed, en zo komt er dus een aparte dimensie bij, in de vorm van de door de Hoge Raad aangenomen motiveringsplicht. Niettemin valt daarin wel een aanzet te vinden voor een andere benadering van de te hanteren maatstaf – die kan rechtstreeks worden verbonden met de genoemde beginselen. Goed beschouwd is dat ook hetgeen Knigge voorstelt in zijn conclusie uit 2017, waarin hij als maatstaf voorstelt of ‘handhaving van het beslag in redelijkheid noodzakelijk is om een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken’.27.Vellinga-Schootstra sluit zich hierbij ook grotendeels aan in haar noot onder het arrest. Zij merkt op dat het bij deze toets in feite gaat om een vorm van proportionaliteit en dat een dergelijke benadering beter aansluit bij de regeling van de landen om ons heen, waarbij de inbeslagneming in redelijke verhouding moet staan tot de te verwachten sanctie.28.

De zojuist genoemde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen ook worden teruggevoerd op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Knigge nam dit zelfs als uitgangspunt bij zijn kritiek op de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-maatstaf van de Hoge Raad.

Art. 1 van dat Protocol luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Volgens het EHRM is dit artikel ook in de strafvorderlijke context van toepassing. In de zaak Pendov29.overwoog het EHRM daaromtrent:

“42. Article 1 of Protocol No. 1 does not prohibit the retention of physical evidence in the context of an ongoing criminal investigation. Still, such a measure, which relates to the control of use of property (see Raimondo v. Italy, 22 February 1994, § 29, Series A no. 281-A), must comply with the requirements of Article 1 of Protocol No. 1. It must thus be provided for by law and pursue a legitimate aim. The authorities’ actions must also strike a fair balance between the general interest and the individual right to property (see, for example, Borzhonov v. Russia, no. 18274/04, 22 January 2009, §§ 57-59 with further references).”

Van belang is de verwijzing naar de ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het individuele recht op eigendom. Die ‘fair balance’ speelt ook een rol bij het beslag tot verhaal van een geldboete of ontnemingsmaatregel aldus het EHRM en bij de waarborging van die ‘fair balance’ is een belangrijke rol voor de rechter weggelegd, zo overweegt het EHRM in de recente zaak Apostolovi:30.

“96. The freezing of assets in the context of criminal proceedings with a view to making them available to satisfy a possible confiscation, forfeiture or fine is not as such open to criticism (see Džinic, § 68, and Uzan and Others, § 204, both cited above). But since it carries with it a risk of unduly fettering the ability of the people holding rights in those assets freely to dispose of them, it must be attended by enough procedural safeguards to ensure that the measure is not arbitrary or disproportionate (ibid., as well as Piras, cited above, § 55). The available procedures as a whole must afford those affected by the freezing a reasonable opportunity of putting their case to the competent authorities with a view to enabling them to strike a fair balance between the competing interests at stake (see Piras, § 55, and Uzan and Others, § 214, both cited above).

97. It must, then, be ascertained whether the relevant procedures, seen as a whole, met this requirement.”

Het Straatsburgse hof verwijst hier onder meer naar de zaak Džinić tegen Kroatië uit 2016,31.waaruit Knigge putte in zijn conclusie uit 2017 en waarin hij pleitte voor een herformulering van de aan te leggen maatstaf in verband met een – mogelijke – latere verbeurdverklaring. Een rechtstreeks aanknopingspunt voor een ander criterium levert de uitspraak van het Straatsburgse hof echter niet op. In de zaak overwoog het EHRM:

“60. The Court reiterates that the seizure of property for legal proceedings normally relates to the control of the use of property, which falls within the ambit of the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention (see, among others, Raimondo v. Italy, 22 February 1994, § 27, Series A no. 281 A; Andrews v. the United Kingdom (dec.), no. 49584/99, 26 September 2002; Adamczyk v. Poland (dec.), no. 28551/04, 7 November 2006; Simonjan-Heikinheino v. Finland (dec.), no. 6321/03, 2 September 2008; and JGK Statyba Ltd and Guselnikovas v. Lithuania, no. 3330/12, § 117, 5 November 2013).

61. Indeed, the seizure of the applicant’s property did not purport to deprive him of his possessions but placed a temporary restriction on its use by prohibiting its alienation or encumbrance, which, in circumstances where the disposition of the property was associated with the applicant’s lawful business, also inevitably affected the capacities of his business activity (see JGK Statyba Ltd and Guselnikovas, cited above, § 129; and paragraph 17 above). The Court also finds it important to note that the seizure of the applicant’s property was applied as a provisional measure aimed at securing enforcement of a possible confiscation order imposed at the outcome of the criminal proceedings in relation to the obtained proceeds of crime (see, for example, Rafig Aliyev v. Azerbaijan, no. 45875/06, § 118, 6 December 2011).

62. In view of its finding that such a measure falls within the ambit of the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, the Court must establish whether it was lawful and “in accordance with the general interest”, and whether there existed a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see, for example, JGK Statyba Ltd and Guselnikovas, cited above, § 118).”

Het onderzoek naar een “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised” door het Straatsburgse hof leverde op dat het Kroatische hof tekortgeschoten was in zijn verplichtingen op grond van art. 1 Eerste Protocol. Ondanks ten overstaan van dat gerecht meermaals aangevoerde en dus herhaalde argumenten van de beslagene dat de waarde van de inbeslaggenomen goederen niet in een proportionele verhouding stond tot het vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel bleef het gerecht in gebreke daarop concreet te responderen. Dat bracht het EHRM tot de volgende slotsom:

“80. In these circumstances, the Court notes that the impugned seizure of the applicant’s real property in the context of the criminal proceedings at issue, although in principle legitimate and justified, was imposed and kept in force without an assessment of whether the value of the seized property corresponded to the possible confiscation claim. The Court therefore finds that the application of such a measure was not adequate to demonstrate that a requirement of “fair balance” inherent in the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 was satisfied.

81. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that in the circumstances of the applicant’s case there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention.”

In de beoordeling van de op art. 1 van het Eerste Protocol gebaseerde klacht legt het hof in Džinić de nadruk op het onvoldoende responderen door de nationale rechter op een verweer dat betrekking heeft op de (dis)proportionaliteit van het beslag. Een vergelijkbare aanpak hanteert het EHRM ook in de hierboven aangehaalde zaak Apostolovi. Daar had de verzoeker meermalen een beroep gedaan op het nationale gerecht om over althans een deel van de inbeslaggenomen gelden te mogen beschikken in verband met de bekostiging van een medische behandeling van zijn zoon. Daarop was door de nationale gerechten niet gerespondeerd. Het EHRM achtte dit een wezenlijke tekortkoming die leidde tot gegrondverklaring van de klacht:

“103. There is, however, one respect in which the review of the initial freezing of the first applicant’s assets fell short of the requirements of Article 1 of Protocol No. 1. When first seeking to have the freezing order lifted, the first applicant pointed out that he needed unencumbered access to at least some funds on which to draw to meet the medical expenses of his disabled son (see paragraph 22 above). Neither the first-instance court nor the court of appeal dealing with his request engaged with that argument, which potentially had a crucial impact on the proportionality of freezing the entirety of the first applicant’s assets.(…).

104. The courts’ omission to address the first applicant’s argument does not, in the event, appear to have substantively affected him, since the Plovdiv Court of Appeal concomitantly decided, for other reasons, to unfreeze the half of the initially frozen assets that belonged to his wife (see paragraph 26 above). The total sum of money in the frozen bank accounts at the time of the freezing order (see paragraph 17 in fine above) was not negligible, and the applicants have not presented any evidence about the specific amount of money that they needed to take care of their disabled son. But this cannot, in itself, affect the above analysis, since it was the domestic courts’ duty to satisfy themselves that the freezing of the first applicant’s assets would not cause him more damage than that which inevitably flows from such measures. The Court has had occasion to say

that although any seizure entails damage, the actual damage sustained by those affected by it should not be more extensive than that which is inevitable, if it is to be compatible with Article 1 of Protocol No. 1 (see Borzhonov, § 61; Džinić, § 68 in fine; and Piras, § 55 in fine, all cited above).

105. There has therefore been a breach of Article 1 of Protocol No. 1.”

De benadering van de Hoge Raad, waarin verlangd wordt dat de rechter op een (onderbouwd) beroep op beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moet beslissen lijkt meen ik goed te sporen met de aangehaalde rechtspraak van het EHRM over art. 1 Eerste Protocol. Dat dit altijd ambtshalve moet geschieden volgt daaruit niet rechtstreeks. Ook in de literatuur zijn daarvoor geen concrete aanknopingspunten te vinden, ook is wel als kritiek geuit dat de Hoge Raad (te) terughoudend is met het gegrond achten van een beroep op de genoemde beginselen.32.In het voetspoor van A-G Knigge is in de literatuur wel steun voor een verplichte ambtshalve toetsing van de beklagrechter aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Kijkend naar de structuur van het beslismodel zou dat dus een fusie inhouden van de huidige toetsing aan de (niet) hoogst onwaarschijnlijk maatstaf en de toetsing aan beginselen naar aanleiding van een verweer. Ik roep nogmaals in herinnering dat Knigge als wenselijke maatstaf voorstelde of ‘handhaving van het beslag in redelijkheid noodzakelijk is om een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken’. De proportionaliteit ligt daarin, tegelijk met de vereiste doelbinding bij het beslag, opgesloten.

Hoewel ik hierboven wel enkele lastige punten ontwaarde waardoor men de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-maatstaf als minder geschikt kan aanmerken staat daartegenover dat - met de rechtspraak van het EHRM voor ogen - het samenstel van die maatstaf en de responsieplicht bij een beroep op beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit de ruimte biedt om aan de eis van een fair balance als bedoeld in art. 1 van het Eerste Protocol te voldoen. Het is ook niet zo dat de ‘hoogst onwaarschijnlijk’-formule de kans op succes voor de indiener van een klaagschrift volstrekt theoretisch maakt. In de zaken waarin A-G Knigge zijn kritiek op die maatstaf uitte leidde het cassatieberoep, gebaseerd op de onbegrijpelijk hantering van die maatstaf door de beklagrechter, wel degelijk tot cassatie door de Hoge Raad. Hooguit kan daaruit worden geconcludeerd dat de rechtbanken die doorgaans in eerste en enige feitelijke aanleg als beklagrechter fungeren de norm wel met de nodige precisie dienen te hanteren.

Dat brengt me tot het volgende punt, dat ook sterk aan de praktijk is gerelateerd. Vaak is bij de behandeling van een klaagschrift tegen inbeslagneming de informatiepositie van de rechter ronduit teleurstellend. Dat hangt grotendeels samen met de stand van het geding, dat zich heel vaak nog in de (vroege) opsporingsfase bevindt. Ik noemde al enige punten die de hantering van de (niet) ‘hoogst onwaarschijnlijk’-maatstaf bemoeilijken: het feit waarover een eventuele vervolging gaat lopen is soms nog niet bekend en de processtukken zijn vaak niet volledig – als ze al aanwezig zijn. De indiener van het klaagschrift bevindt zich in dezelfde – soms treurige - positie. Voor althans enige relevante informatie is de rechter afhankelijk van de mededelingen van het OM. En gelet op de beperkte onderzoeksmogelijkheden in raadkamer is die informatie vaak ook doorslaggevend voor de beslissing van de rechter. Nu is de informatieverschaffing door het OM de laatste tijd wel flink verbeterd doordat vanwege de officier van justitie haast altijd een schriftelijk advies wordt opgemaakt dat voor de behandeling al wordt toegezonden aan de rechter en aan de klager. Maar gelet op de fase van het geding kunnen soms ook dan nog niet alle kaarten op tafel komen. Al met al komt het, los van de vraag welke precieze maatstaf nu zou moeten gelden, voor de rechter vaak neer op het rondwaren in relatieve duisternis.

Vaak heeft de beslissing van de beklagrechter dan ook een soort ad hoc karakter, die sterk is ingegeven door de stand van het geding en de verschafte informatie. Een ‘zwaardere maatstaf’, zoals door Knigge en veel anderen wel wordt bepleit, zou daarin niet veel verbetering brengen, vrees ik. Eerder nog kan dat meebrengen dat de rechter in een aantal gevallen zelfs zou kunnen menen dat hij niet kan beoordelen of aan zo’n zwaardere maatstaf is voldaan. Dan keert de wal het schip. Het niet hoogst onwaarschijnlijk criterium markeert dan wellicht ook de ondergrens van wat praktisch mogelijk is, om het rechtsmiddel nog enige effectieve werking te laten behouden.

Oplossingen, of verbeteringen, zouden dan wellicht in een andere processuele hoek gezocht moeten worden. Zo vormt het bestaande rechtsmiddelenstelsel een beperking voor het hernieuwd beoordelen van het beklag. Hoger beroep – dat zou voorzien in een hernieuwde feitelijke beoordeling is niet immers mogelijk tegen een beslissing ex art. 552a Sv. Ingevolge art. 552d Sv staat uitsluitend beroep in cassatie open. Tot een feitelijke beoordeling van het beklag leidt dat rechtsmiddel niet vanwege de aan het rechtsmiddel van cassatie inherente beperkingen – en meer dan eens komt zelfs dat cassatieberoep niet meer aan de orde, omdat het betrokken inbeslaggenomen voorwerp intussen al is vernietigd of verbeurdverklaard. Dat leidt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Te vrezen valt bovendien dat ook een ‘inhoudelijke’ beslissing op het cassatieberoep nogal eens als mosterd na de maaltijd komt, omdat er door het onvermijdelijk grote tijdsverloop al een andere stand van zaken is ontstaan. Introductie van hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank zou een veel effectievere herkansing bieden, ook met art. 1 van het Eerste Protocol voor ogen. Dat zou wel een nieuwe feitelijke beoordeling mogelijk maken en zou ook sneller afgewikkeld kunnen worden. Maar daarvoor zou de wetgever in actie moeten komen.

In een iets ander verband zou men zelfs kunnen beweren dat juist het toekennen van het cassatieberoep een verhindering oplevert voor een effectief rechterlijk toezicht op het voortduren van het beslag. Dat betreft de lastige vraag in hoeverre het mogelijk is om een hernieuwd klaagschrift in te dienen met betrekking tot dezelfde inbeslagneming. Een van de argumenten die aangevoerd kunnen worden om daarin terughoudend te zijn is juist dat tegen de beslissing van de rechtbank cassatieberoep mogelijk is - of was - dan wel dat dit rechtsmiddel wellicht zelfs al is ingesteld. Een hernieuwde beoordeling van de bezwaren tegen het beslag door dezelfde rechtbank die eerder besliste, ligt dan niet voor de hand. Niettemin is de Hoge Raad al een geruime tijd van oordeel dat het opnieuw indienen van een klaagschrift wel mogelijk is, zij het dat daarbij wel beperkingen gelden. In het nu volgende ga ik daarop nader in.

Een klager kan, zo stelt de Hoge Raad, opnieuw een klaagschrift indienen strekkende tot beëindiging van het beslag indien een eerder ingediend klaagschrift waarop ten gronde is beslist,33.niet heeft geleid tot opheffing van het beslag én dat beslag nog niet is geëindigd. De klager is in een dergelijk hernieuwd beklag echter niet-ontvankelijk indien daarin enkel een beroep wordt gedaan op feiten en/of omstandigheden waarop hij in het eerdere klaagschrift of bij gelegenheid van de behandeling daarvan een beroep heeft gedaan.34.Dat geldt bijvoorbeeld als aan het eerder ingenomen standpunt enkel nieuwe argumenten ten grondslag worden gelegd.35.In HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:580, NJ 2016/202 is verduidelijkt dat niet is vereist dat de feiten of omstandigheden waarop bij het hernieuwd beklag een beroep wordt gedaan in die zin nieuw zijn dat zij zich eerst na de behandeling van het eerdere klaagschrift hebben voorgedaan of bekend zijn geworden. In deze zaak (het ging om beslag op vorderingen) deed de klaagster in een hernieuwd beklag een beroep op de ‘huidige financiële situatie’ van de BV en de gevolgen van de voortzetting van het beslag voor de bedrijfsvoering. Volgens de rechtbank waren dit geen nieuwe feiten of omstandigheden, nu de penibele financiële situatie direct was ingetreden na de beslaglegging op de vordering. De HR oordeelde echter dat een hernieuwd beklag in het algemeen ontvankelijk is indien een beroep wordt gedaan op andere feiten of omstandigheden dan die waarop het eerdere klaagschrift was gebaseerd en die van zodanige aard zijn dat zij nopen tot een nieuwe beoordeling van het verzoek tot opheffing van het beslag. Dit laatste duidt erop dat hetgeen is aangevoerd in ieder geval relevant en van voldoende zwaarwegend belang moet zijn om een nieuwe beoordeling te rechtvaardigen.

Knigge overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan deze beschikking dat ‘op lui en slordig procederen’ geen premie hoeft te worden gezet: ‘voor napleiten is geen ruimte’.36.Hij leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat aan een hernieuwd beklag, dat op dezelfde ‘grond’ (bijv. de klacht dat het belang van strafvordering ontbreekt) berust als het eerdere beklag, betrekkelijk hoge eisen (mogen) worden gesteld. Het enkele geven van nieuwe argumenten volstaat niet. Daarmee is echter niet de vraag beantwoord welke eisen moeten worden gesteld aan de onderbouwing van het herhaalde beklag als dat beklag zich wél richt op een andere grond. Moeten daarbij ook nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd? Knigge meent dat in dat geval de eisen betrekkelijk laag liggen. Deze gaan mogelijk niet verder dan dat moet blijken van een ‘serieus te nemen stelling’. Voor zover het gaat om dezelfde feiten, heeft het beroep namelijk een andere strekking. De tweede en derde vraag die Knigge onderscheidt is wanneer sprake is van een klaagschrift waarin (enkel) een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden waarop al in de eerdere beklagprocedure een beroep is gedaan en de vraag of de nieuwe feiten waarop de klager zich beroept, relevant dienen te zijn.37.Deze twee vragen worden beantwoord in de beschikking: het gaat in de kern om de vraag of een beroep wordt gedaan op andere feiten en omstandigheden dan aangevoerd in het eerdere beklag, die bovendien tot een nieuwe beslissing nopen.

Het lijkt mij dat niet met recht kan worden beweerd dat de Hoge Raad hoge drempels opwerpt tegen het herhaald indienen van een klaagschrift tegen hetzelfde beslag. Dat zou meen ik ook niet moeten, gelet op de benadering van het EHRM van de vraag naar het voortduren van het beslag. Een regelmatig mogelijke rechterlijke toetsing daarvan – al dan niet op verzoek van de beslagene – lijkt een uitvloeisel te zijn van de eis in art. 1 Eerste Protocol dat de inbeslagneming niet op willekeur berust en proportioneel is. Zo overwoog de EHRM in de eerder aangehaalde zaak Apostolovi:38.

96. The freezing of assets in the context of criminal proceedings with a view to making them available to satisfy a possible confiscation, forfeiture or fine is not as such open to criticism (see Džinic, § 68, and Uzan and Others, § 204, both cited above). But since it carries with it a risk of unduly fettering the ability of the people holding rights in those assets freely to dispose of them, it must be attended by enough procedural safeguards to ensure that the measure is not arbitrary or disproportionate (ibid., as well as Piras, cited above, § 55). The available procedures as a whole must afford those affected by the freezing a reasonable opportunity of putting their case to the competent authorities with a view to enabling them to strike a fair balance between the competing interests at stake (see Piras, § 55, and Uzan and Others, § 214, both cited above).

97. It must, then, be ascertained whether the relevant procedures, seen as a whole, met this requirement.

In de zaak Shorazova v. Malta39.werkt het EHRM de procedurele eisen nog wat verder uit:

“104. The freezing of assets in the context of criminal proceedings with a view to keeping them available to meet a potential financial penalty falls to be analysed under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, which, among other things, allows States to control the use of property to secure the payment of penalties (see, for example, Apostolovi v. Bulgaria, no. 32644/09, § 91, 7 November 2019 and the case-law cited therein; and, more recently, Karahasanoğlu v. Turkey, nos. 21392/08 and 2 others, § 144, 16 March 2021 in relation to temporary injunctions preventing the applicant from using and disposing of his assets). In such cases the Court must establish whether the measure was lawful and “in accordance with the general interest”, and whether there existed a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see, for example, Džinić v. Croatia, no. 38359/13, §§ 61-62, 17 May 2016). 105. In addition, the importance of the procedural obligations under Article 1 of Protocol No. 1 must not be overlooked. Thus the Court has, on many occasions, noted that, although Article 1 of Protocol No. 1 contains no explicit procedural requirements, judicial proceedings concerning the right to the peaceful enjoyment of one’s possessions must also afford the individual a reasonable opportunity of putting his or her case to the competent authorities for the purpose of effectively challenging the measures interfering with the rights guaranteed by this provision (see G.I.E.M. S.R.L. and Others, cited above, § 302 and the case-law cited therein). An interference with the rights provided for by Article 1 of Protocol No. 1 cannot therefore have any legitimacy in the absence of adversarial proceedings that comply with the principle of equality of arms, allowing discussion of aspects that are important for the outcome of the case. In order to ensure that this condition is satisfied, the applicable procedures should be considered from a general

standpoint (ibid).”

Na een intensieve bestudering van de relevante procedures stelt het EHRM dat aan de basisvereisten op dat punt niet was voldaan:

“123. In the light of the above the Court considers that, in the procedure before the Criminal Court by which the freezing order was issued and repeatedly extended in the applicant’s case, until July 2021, she was deprived of relevant procedural safeguards against an arbitrary or disproportionate interference. The constitutional jurisdictions failed to rectify those omissions as they merely paid lip service to the relevant criteria in their assessment of the impugned measure (see paragraphs 58 and 66 above) which the applicant had claimed was in breach of her rights under Article 1 of Protocol No. 1. As a result, her property rights were rendered nugatory. 124. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that in the circumstances of the applicant’s case there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention.”

Over het precieze karakter van de prodedural requirements waarin moet zijn voldaan overwoog het EHRM in Apostolovi (par. 100):40.

“In any event, the procedural requirements flowing from Article 1 of Protocol No. 1 are not necessarily the same as those enshrined by Article 6 § 1 of the Convention (see Saccoccia v. Austria, no. 69917/01, § 89, 18 December 2008). There is nothing to suggest that the lack of a hearing prevented the first applicant from adequately putting his case to the competent courts.”

Het horen van de verzoeker is gelet op de uitkomst in deze zaak dus geen harde voorwaarde. Niettemin is, zo viel in het hierboven weergegeven uit Shorazova v. Malta te lezen wel overeenstemming met het beginsel equality of arms vereist: “allowing discussion of aspects that are important for the outcome of the case.”

Het lijkt mij al met al terecht dat de Hoge Raad als uitgangspunt neemt dat – in beginsel – een hernieuwd beklaagschrift met betrekking tot het beslag mogelijk is. Ik neem daarbij ook het nationale strafvorderlijk stelsel in aanmerking. Allereerst is er in de regeling van art. 552a Sv zelf geen beletsel te vinden voor een dergelijke herhaling. Verder kan men een vergelijking treffen met de regeling van de voorlopige hechtenis, waarin uit art. 69 Sv voortvloeit dat de verdachte te allen tijde een verzoek kan doen tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Wel is daarbij een processuele voorziening getroffen, die meebrengt dat de verplichting om de verdachte te horen op zijn verzoek alleen van toepassing is op het eerste verzoek – hetgeen overigens geenszins uitsluit dat hij op een tweede of volgende verzoek wel degelijk gehoord wordt door het betrokken gerecht.

Ook de beperkingen die de Hoge Raad aanbrengt lijken mij tot de verbeelding te spreken. Dat de klager in een hernieuwd beklag niet-ontvankelijk is indien daarin enkel een beroep wordt gedaan op feiten en/of omstandigheden waarop hij in het eerdere klaagschrift of bij gelegenheid van de behandeling daarvan een beroep heeft gedaan ligt voor de hand – in wezen zou dan sprake zijn van misbruik van de bevoegdheid een klaagschrift in te dienen. De door de Hoge Raad in dat verband positief geformuleerde regel is dat een hernieuwd beklag ontvankelijk is indien een beroep wordt gedaan op andere feiten of omstandigheden dan die waarop het eerdere klaagschrift was gebaseerd en die van zodanige aard zijn dat zij nopen tot een nieuwe beoordeling van het verzoek tot opheffing van het beslag. Niet is vereist dat de feiten en omstandigheden waarop in het hernieuwde beklag een beroep wordt gedaan in die zin nieuw zijn dat zij zich eerst na de behandeling van het eerdere klaagschrift hebben voorgedaan of bekend zijn geworden.41.

Ik kan me in aanvulling daarop voorstellen dat tevens als uitgangspunt ervoor gekozen wordt om een herhaald beklag tegen (dezelfde) inbeslagneming ook voor mogelijk te houden als niet zozeer nieuwe feiten of omstandigheden worden aangevoerd, maar enkel een beroep wordt gedaan op het tijdsverloop na de inbeslagneming. In beginsel, want bij gebleken misbruik van recht zou dat de beklagrechter er nog steeds toe kunnen brengen om de klager niet-ontvankelijk te achten – bijvoorbeeld als slechts zeer korte tijd is verstreken na de beslissing op het vorige klaagschrift.

Uitgangspunt van deze benadering is echter dat het enkele tijdsverloop al voldoende reden kan zijn om een hernieuwd beklag opnieuw te behandelen. Dat sluit ook weer aan bij de aandachtspunten die aan art. 1 van het Eerste Protocol zijn te ontlenen. In de zaak Pendov overwoog het EHRM bijvoorbeeld:42.

“43. In the case at hand, the applicant’s server was retained by the prosecution authorities on the strength of Article 111 of the Code of Criminal Procedure (see paragraph 20 above). The retention thus had a basis in domestic law. Since it was established that the server had partially hosted a website suspected of a copyright violation – an offence under the Criminal Code (see paragraph 18 above) – the Court considers in addition that the retention pursued the legitimate aims of prevention of disorder or crime and protection of the rights of others.

44. The salient question is therefore whether the measure was proportionate. In analysing that question, the Court will take into account the length of the retention of the applicant’s property, its necessity, its consequences for the applicant, as well as the conduct of the relevant authorities (see Petyo Petkov v. Bulgaria, no. 32130/03, § 105, 7 January 2010).”

In deze overweging komt, naar ik meen terecht, aan de duur van de inbeslagneming een zelfstandige plaats toe bij de beoordeling van de proportionaliteit van het beslag. Een periodieke rechterlijke controle daarop moet mogelijk zijn. Dat hoeft niet ambtshalve – dat ligt ook niet in ons nationale stelsel besloten, maar op initiatief van de belanghebbende dient de herhaalde gang naar de rechter open te blijven. Ik kan me, teneinde die rechterlijke toets wat meer inhoud te geven daarbij voorstellen dat juist na verloop van tijd van de officier van justitie gevraagd kan worden meer informatie te verschaffen over de op handen zijnde strafzaak en de te verwachten beslissingen van de strafrechter. In een eerste klaagschrift is daarover soms nog niet veel duidelijkheid te verschaffen, zo vermeldde ik al. Maar na verloop van, zeg maar, drie maanden na de inbeslagneming moet daarover meer informatie beschikbaar kunnen zijn, en na zes maanden zou die eis nog verder kunnen worden opgeschroefd. Uiteraard betreft dit geen wettelijke termijnen – ze zouden hooguit kunnen voortvloeien uit beleid van de beklagrechters dienaangaande. De ‘burden of proof’ verschuift zo enigszins van de klager – die niet meer hoeft aan te tonen dat er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden – naar het OM, dat de noodzaak tot voortduring van het beslag gaandeweg beter moet onderbouwen.

Ik kom tot een afronding van dit algemene gedeelte. Samengevat heb ik betoogd dat op het ‘hoogst onwaarschijnlijk’-criterium bij het beoordelen van de gegrondheid van een beklag tegen inbeslagneming wel het een en ander valt aan te merken. Maar tegelijkertijd moet worden opgemerkt dat uit het nationale stelsel van bepalingen over de inbeslagneming niet een ander criterium opdoemt. Bovendien komt uit de rechtspraak over art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM naar voren dat de benadering van de Hoge Raad, dat de rechter gemotiveerd moet ingaan op een onderbouwd verweer met betrekking tot de proportionaliteit en subsidiariteit toereikend is, gelet op de procedurele vereisten die voortvloeien uit dat artikel. Belangrijker is nog dat volgens mij een zwaarder criterium, zoals bijvoorbeeld is voorgesteld door de A-G Knigge in een aantal gevallen niet hanteerbaar zal blijken te zijn voor de rechter, gelet op de stand van het geding en de gebrekkige informatiepositie die daarmee gepaard gaat. Dat neemt niet weg dat er wat mij betreft nog steeds met forse inspanningen naar gestreefd zou moeten worden om die informatiepositie zo goed mogelijk te laten zijn. Voor een hernieuwde inhoudelijke beoordeling van het beklag biedt het stelsel van rechtsmiddelen geen bevredigende oplossing. Mede daarom pleit ik ervoor om een hernieuwde indiening van een klaagschrift tegen dezelfde inbeslagneming, ook als de rechter daaromtrent al eerder heeft beslist, nog iets ruimer toe te laten. Ook het enkele tijdsverloop zou daarvoor voldoende rechtvaardiging moeten kunnen zijn. Alleen indien sprake is van misbruik van procesrecht zou – een pure herhaling van zetten - dat moeten kunnen leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring door de beklagrechter.

5. Thans vervolg ik met de beoordeling van de middelen in deze zaak.

Het eerste middel klaagt dat de rechtbank deels de verkeerde maatstaf heeft toegepast en voorts de beslissing tot ongegrondverklaring van het klaagschrift onvoldoende of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Dat betreft dan het inbeslaggenomen geld, de Nokia-telefoon en de auto (Volvo).

Wat betreft de eerste deelklacht heeft de steller van het middel een punt dat, waar de rechtbank ook zelf vaststelt dat het beslag berust op art. 94 Sv, een verwijzing naar de mogelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van het inbeslaggenomen geldbedrag niet op haar plaats is. Tegelijkertijd heeft de rechtbank echter overwogen dat het tevens niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter het bedrag zal verbeurdverklaren. Zou alleen de klacht over de onjuist gehanteerde maatstaf slagen dan is daarbij (nog) geen belang in cassatie aanwezig.

Voor de klachten met betrekking tot de motivering van de beschikking voor het overige citeer ik eerst hetgeen van belang is voor de beoordeling van die klachten uit de pleitnota zoals die namens de klager in raadkamer is voorgedragen:

“1. Namens cliënt is geklaagd over de inbeslagneming van een aantal goederen.

2. Uit de reactie van het OM maak ik op dat de onder hem in beslag genomen telefoons m.u.v. de nokia teruggegeven zullen worden. Ik verzoek u in ieder geval t.a.v. die goederen het klaagschrift gegrond te verklaren.

3. Resteert het beslag op de nokia, het geld en de auto.

4. Hierop is klassiek beslag gelegd op grond van art. 94 Sv.

5. Ter zake de auto wordt gesteld dat daarop conservatoir beslag gelegd gaat worden met het oog op een op te leggen geldboete. In het dossier bevindt zich evenwel geen machtiging van de rechter-commissaris. Er moet derhalve vanuit gegaan worden dat ook op de auto thans nog klassiek beslag gelegd is.

6. Dit betekent dat de rechtbank allereerst heeft te beoordelen of het belang van strafvordering voortduring van het beslag verlangt. Dat is bijvoorbeeld het geval als beslag de waarheidsvinding dient.

7. Uit de reactie van het OM kan worden opgemaakt dat de goederen niet meer nodig zijn voor nader onderzoek ter waarheidsvinding, of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.

8. Resteert de vraag of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend de goederen verbeurd zal verklaren, of onttrekken aan het verkeer.

9. Wat betreft de in beslag genomen tegelpatronen en vuurwerk is het aannemelijk dat die onttrokken gaan worden aan het verkeer.

10. Wat betreft het in beslag genomen geld is het niet hoogst onwaarschijnlijk (niet aannemelijk) dat dat geld verbeurd verklaard gaat worden.

11. De officier van justitie meent dat het wel aannemelijk is dat het verbeurd verklaard gaat worden, gelet op de huidige verdenking.

12. Bij de stukken voor vandaag bevindt zich geen tenlastelegging, noch een bevel inverzekeringstelling. Ook het verhoor van cliënt ontbreekt.

13. Gelet op de inhoud van het dossier is het aannemelijk dat cliënt vervolgd gaat worden voor het voorhanden hebben van munitie, vuurwerk en vijf wikkels. Het dossier biedt geen aanwijzingen voor andere feiten. Daarenboven is het niet aan de rechtbank om te gaan bedenken waar de vervolging zich op gaat richten.

14. Uitgaande van het\dossier en het standpunt OM gaat het dus om voorhanden hebben munitie, vuurwerk en vijf wikkels. Buiten een melding dat er "ogenschijnlijk" gehandeld zou worden

in harddrugs is er geen aanwijzing daarvoor.

15. Gezien deze verdenking is het niet aannemelijk (hoogst onwaarschijnlijk) dat het onder cliënt in beslag genomen geld verbeurd verklaard gaat worden.

16. M.b.t. het geld wordt niet voldaan aan art. 33a lid 1 Sr sub b Sr. Er zijn geen aanwijzingen dat

cliënt heeft verdiend aan de hem verweten feiten. Buiten de verklaring van meldster (wier verklaring zich niet bij de stukken bevindt) is er geen ondersteunend bewijs voor de handel.

17. Het feit dat in cliënts contacten personen staan met antecedenten op het terrein van de Ow maakt niet dat het aannemelijk is dat cliënt als dealer opereerde en daarvoor veroordeeld zal gaan worden, daargelaten dat de gepresenteerde informatie gebaseerd is op het BVHsysteem waarin vrijspraken niet worden verwerkt, en waarin een hoop suggesties en vermoedens staan.

18. Gelet op het ontbreken van enig ondersteunend bewijs voor de verdenking dat cliënt zou dealen meen ik dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het onder cliënt in beslag genomen geld verbeurd verklaard zal worden.

19. Uit ECLI:NL:HR:2020:1607 volgt dat bewezenverklaring van het afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van harddrugs onvoldoende is verbeurdverklaring van geld.

20. De vraag is dus waarom het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat het geld verbeurd verklaard gaat worden, uitgaande van het voorliggende dossier.

21. De HR oordeelt dat de rechtbank in haar beslissing zal moeten motiveren waarom het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat het geld verbeurd verklaard gaat worden. Het feit dat er wisselende verklaringen gegeven worden voor het voorhanden hebben van het geld is niet toereikend voor het laten voortduren van het beslag (ECLI:NL:HR:2010:B07233; ECLI:NL:HR:2012:BT2182). In deze zaak is geen verhoor van cliënt voorhanden.

22. Kort en goed meen ik dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het geld verbeurd verklaard gaat worden nu er geen aanwijzingen zijn dat cliënt met de hem verweten feiten direct geld heeft verdiend en witwassen hem niet verweten worden en daar bovendien geen aanwijzingen voor bestaan. Ik verzoek u daarom het klaagschrift m.b.t. het geld gegrond te verklaren.

23. Resteert de nokia-telefoon en de auto.

24. Wat betreft de nokia-telefoon merk ik op dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat die verbeurd verklaard gaat worden. Uit het onderzoek naar de inhoud van de telefoon blijkt niet dat het de cliënt verweten feit m.b.v. de telefoon is begaan. Er staan slechts contacten in met antecedenten m.b.t. de Ow. Hieruit blijkt niet dat cliënt m.b.v. de nokia-telefoon gehandeld heeft in drugs, i.s.m. de Ow.

25. Ik verzoek u daarom het klaagschrift m.b.t. de nokia-telefoon gegrond te verklaren.

26. Resteert de vraag of strafvordering voortzetting van het beslag op de auto rechtvaardigt.

27. Beoordeeld moet worden of aan de eisen van art. 94 Sv wordt voldaan, aangezien zich tussen

de stukken geen machtiging van de rechter-commissaris bevindt en de officier van justitie niet om aanhouding heeft verzocht ter completering van het dossier.

28. Ik meen dat het enkele feit dat in de auto munitie is aangetroffen onvoldoende is voor verbeurdverklaring; het kan niet enkel om dat feit als een zogenoemd instrumenta delicti (art. 33a lid 1 onder c Sr) aangemerkt worden. Volgens T&C moet hierbij gedacht worden aan het bij een zware mishandeling gebruikte mes. De auto waar de in beslag genomen goederen zijn aangetroffen is van een geheel andere orde en is vergelijkbaar met de schoenen waarop hij liep, de bril waar de verdachte doorkeek. Niet gebleken is dat het hier om een bijzondere auto gaat specifiek geschikt (gemaakt) voor diefstal of vlucht, of om een voor het tenlastegelegde feit omgebouwde auto (zoals bij een ramkraak), of om een bijzonder grote auto zodat de buit vervoerd kan worden. Het is een doodnormale auto. Ik meen dat gelet hierop de auto niet verbeurd verklaard kan of hoort te worden.

29. Verbeurdverklaring van een auto wordt enkel als bijkomende straf opgelegd in het geval de auto een bijzondere rol heeft gehad bij het bewezenverklaarde feit, zoals bij een ramkraak (EGLI:NL:RBNHO:2019:4415).

30. Dat is i.c. niet het geval.

31. Reden waarom ik u verzoek het klaagschrift m.b.t de auto gegrond te verklaren.

32. Verbeurdverklaring is een vermogensstraf. Dat betekent dat de waarde van de auto als een geldboete moet worden gezien. De waarde van de in beslag genomen auto bedraagt ongeveer € 14.000,-.

33. Het is hoogst onwaarschijnlijk gelet op de verdenking dat de strafrechter een dergelijke geldboete gaat opleggen.

34. Ik verzoek u derhalve ook om deze reden het beslag gegrond te verklaren.”

Het schriftelijk standpunt van de officier van justitie houdt het volgende in:

“Het klaagschrift dient deels gegrond en deels ongegrond verklaard te worden.

Toelichting

Klaagschrift

Klager heeft teruggave van alle in beslag genomen goederen verzocht, nu het voortduren van het beslag niet kan bijdragen aan waarheidsvinding en het onwaarschijnlijk is dat de in beslag genomen goederen verbeurd zullen worden verklaard.

Dossier

De politie kreeg 29 januari 2021 in Hilversum een melding dat een voorbijgangster een personenauto geparkeerd had zien staan, voorzien van het kenteken [kenteken] , waarbij de bestuurder diverse doorzichtige zakjes met daarin wit poeder overgaf aan de passagier welke naast hem zat. Het leek alsof het veel was, aangezien de bijrijder het met twee handen vast hield. De meldster is later ook als getuige gehoord.

De auto bleek op naam van klager te staan en klager zou een (recent) antecedent hebben op het gebied van de Opiumwet. Waargenomen werd dat de inzittenden met diverse tassen uit het voertuig waren gestapt en een bedrijfspand in waren gelopen. In dat bedrijfspand is uiteindelijk niets ter zaken dienende aangetroffen.

De auto ging daarna weer rijden en is door de politie tot stilstand gebracht. Er bleken twee mannen in de auto te zitten. Klager zat op de bijrijdersstoel. In de auto lag een non-smartphone, waarvan ambtshalve bekend is dat deze veelvuldig gebruikt wordt om niet traceerbaar te zijn voor de politie. In de kofferbak, onder de bodemklep, lag een doosje met een afbeelding van een vuurwapen, met daarin 11 patronen. Klager haalde bij de fouillering een boterhamzakje met 5 wikkels uit zijn onderbroek. Tussen de wikkels zat een boterhamzakje met wit poeder. Ook werd bij klager een bedrag van € 2250 aangetroffen (15x € 50 en 70x € 20).

In de woning van klager werd 2 stuks vuurwerk genaamd Cobra's aangetroffen, waarvan ambtshalve bekend is dat dit illegaal explosief vuurwerk betreft.

Tijdens verhoor heeft de medeverdachte aangegeven dat de iPhone met gebroken glas (G2773650) van hem is. De iPhone (G2773601) is aangetroffen bij klager. Klager is 23 december 2020 ook aangehouden in Hilversum. Er werden toen Cobra's en 8 pony-packs met gelijke opdruk als tijdens de aanhouding van 29 januari 2021 aangetroffen.

Uit het onderzoek naar de telefoonnummers vanuit de Nokia blijkt dat:

- 3 contacten registraties/antecedenten hebben in verband met het vervaardigen van softdrugs;

- 1 contact verklaarde in 2019 gebruik te maken van verdovende middelen;

- 1 contact een antecedent heeft voor het bezit van harddrugs.

Klager is 30 januari 2021 gehoord en heeft zich ten aanzien van de zaaksgerichte vragen gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.

Beoordeling

De drugs, munitie (G2773433) en het vuurwerk (G2773700) dienen nog onderzocht te worden. Ten aanzien van het vuurwerk (G2773700) is op 1 februari 2021 de beheersbeslissing machtiging tot vernietigen genomen. Het is niet onwaarschijnlijk dat de rechter bij deze goederen tot onttrekking aan het verkeer overgaat. Het klaagschrift dient ten aanzien van voornoemde goederen dan ook ongegrond verklaard te worden.

De politie heeft aangegeven dat de iPhones vooralsnog niet uitgelezen kunnen worden en er ook geen perspectief is dat dat op korte termijn wel kan, dus deze terug naar de verdachten kunnen. De iPhone (G2773601) is aangetroffen bij klager. Het klaagschrift dient ten aanzien van die iPhone gegrond verklaard te worden. Tijdens verhoor heeft de medeverdachte aangegeven dat de iPhone met gebroken glas (G2773650) van hem is. Het klaagschrift dient om die reden ten aanzien van die iPhone ongegrond verklaard te worden.

Er zijn aanwijzingen dat in de auto (G2691504) handel in verdovende middelen heeft plaatsgevonden en de Nokia (G2773647) gebruikt werd voor handel in verdovende middelen. Voorts heeft klager geen verklaring gegeven voor de geldbedragen van € 750 (G2773440) en € 1400 (G2773441). Het is gelet op de huidige verdenking niet onwaarschijnlijk dat de rechter deze goederen verbeurd zal verklaren. Het klaagschrift dient ten aanzien van voornoemde goederen dan ook ongegrond verklaard te worden. Ten aanzien van de auto (G2691504) is besloten om conservatoir beslag, ten behoeve van een op te leggen geldboete, aan te vragen.”

Wat betreft het geldbedrag van - als ik het goed optel - € 2150,- lijkt mij de overweging van de rechtbank, dat de verbeurdverklaring daarvan niet hoogst onwaarschijnlijk is te achten niet onbegrijpelijk. Weliswaar – de steller van het middel wijst daarop ook – stelt de Hoge Raad in het bijzonder eisen aan de motivering van de strafrechter dat in een concreet geval van betrokkenheid bij drugs(handel) aangetroffen geld daarvoor vatbaar is gelet op de eisen van art. 33a lid 1 Sr43.maar daarmee is de verbeurdverklaring in een geval als dit nog niet hoogst onwaarschijnlijk. Dat daarnaast volgens de rechtbank een vervolging wegens witwassen ook nog tot de mogelijkheden behoort lijkt mij een overweging ten overvloede te zijn zodat een klacht daarover geen doel kan treffen. Deze deelklacht faalt.

Ook wat betreft de Nokia-telefoon meen ik dat het in de beslissing van de rechtbank besloten liggende oordeel dat deze vatbaar is voor verbeurdverklaring niet onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen op dat punt namens de klager is aangevoerd. Dat daarin ‘slechts’ contacten met andere personen die documentatie hebben op het gebied van de Opiumwet zijn aangetroffen lijkt mij geen doorslaggevend argument om die verbeurdverklaring als ‘instrument’ van de drugshandel onwaarschijnlijk te doen zijn. Integendeel, dat lijkt mij juist een positieve aanwijzing.

Daarentegen acht ik het ook in de beschikking van de rechtbank besloten liggende oordeel dat ook de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen auto (Volvo) niet hoogst onwaarschijnlijk is ontoereikend gemotiveerd. Op dat punt is uitdrukkelijk verweer gevoerd namens de klager, waarbij er op is gewezen dat de auto een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt en dat gelet op de verdenking de verbeurdverklaring als vermogensstraf hoogst onwaarschijnlijk is. Het lijkt mij dat dit bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan dat aldus (in zoverre) een beroep wordt gedaan op de disproportionaliteit van de inbeslagneming. Een uitdrukkelijke overweging van de rechtbank ontbreekt op dit punt, terwijl dat mijns inziens wel had gemoeten, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van een onderbouwd beroep op de disproportionaliteit van (het voortduren van) de inbeslagneming.44.Ik ben mij er daarbij wel van bewust dat het overgrote deel van die rechtspraak betrekking heeft op zogenaamd art. 94a-beslag, dus het verhaalsbeslag betreft. Gelet op onder meer de hierboven al meermalen aangehaalde uitspraak van het EHRM in de zaak Džinić lijkt mij dat ook een beroep op disproportionaliteit als hier bedoeld om een gemotiveerde reactie van de beklagrechter vraagt. Deze deelklacht in het middel slaagt.

6. Het tweede middel richt zich tegen de motivering van ongegrondverklaring van het klaagschrift ten aanzien van de inbeslaggenomen iPhone, omdat naar het oordeel van de rechtbank een ander als rechthebbende op dat voorwerp moet worden beschouwd en tegen het niet oproepen van deze derde voor de behandeling van het klaagschrift. Wat die laatste klacht betreft: die faalt, aangezien de regel dat, als een derde rechthebbende bekend is, deze voor de behandeling van het klaagschrift moet worden opgeroepen strekt ter bescherming van de rechten van die derde. De klager zelf heeft daarbij geen belang.

Voorzover het middel zich richt tegen de beslissing tot ongegrondverklaring van het beklag wijs ik er op dat het uitgangspunt van de beklagregeling is dat als het belang van strafvordering de inbeslagneming niet verder vordert het voorwerp moet worden teruggeven aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende moet worden beschouwd. Dat laatste kan leiden tot ongegrondverklaring van het beklag. De rechter moet dit – uiteraard - wel motiveren.45.Op dat punt vat ik de beschikking van de rechtbank aldus op dat zij kennelijk bedoelt te verwijzen naar hetgeen de officier van justitie op dit punt in het schriftelijk standpunt heeft gesteld, namelijk dat “tijdens verhoor (…) de medeverdachte [heeft] aangegeven dat de iPhone met gebroken glas (G2773650) van hem is”. Die aldus begrepen motivering is toereikend en niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt.

7. Het tweede middel faalt en kan met een aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het eerste middel slaagt voor zover het betrekking heeft op de inbeslaggenomen auto (Volvo). Voor het overige faalt dit middel en kan het in zoverre eveneens met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking maar uitsluitend ten aanzien van de beslissing omtrent de inbeslaggenomen auto (Volvo), tot terugwijzing in zoverre naar de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht teneinde op het bestaande klaagschrift te worden afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG