HR, 13-10-2020, nr. 19/01687

De verdachte is bij arrest van 22 maart 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “de eendaadse samenloop van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en een taakstraf van 180 uren, te vervangen door 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts zijn de inbeslaggenomen geldbedragen van € 314,30 en € 4255,-. verbeurd verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.C. Vingerling, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans met een onbegrijpelijke motivering, is overgegaan tot verbeurdverklaring van de geldbedragen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 12 januari 2016 te Leeuwarden opzettelijk heeft afgeleverd twee bolletjes heroïne en opzettelijk heeft vervoerd en opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid heroïne, cocaïne, en 3,80 gram MDM4, zijnde heroïne en cocaïne en MDMA middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder meer het volgende bewijsmiddel gebezigd:

“1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, nummer PL0100-2016012054-11, d.d. 12 januari 2016, (p. 54 e.v. van een dossier met registratienummer PL0100-2016012054) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :Op 12 januari 2016 waren wij, verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en [verbalisant 2] , belast met de aanpak van veelvoorkomende criminaliteit, waaronder eveneens de druggerelateerde overlast. Wij zagen op het Noordvliet de ons ambtshalve harddruggebruikster [betrokkene 1] staan. Wij zagen dat zij daar stond in het gezelschap van een ons op dat moment onbekende man met eveneens het uiterlijk van een druggebruiker. Wij zagen dat zij daar verdekt achter een schutting stonden. Wij zagen dat de genoemde man een mobiele telefoon aan het oor vasthield. Beide personen keken druk om zich heen. Wij kregen het vermoeden dat mogelijk een overdracht zou plaatsvinden van stoffen genoemd in lijst 1 van de Opiumwet. Wij besloten om de directe omgeving post te vatten en gaven onze bevindingen door aan verbalisant [verbalisant 3] . Kort daarop zagen wij beide personen lopen in de richting van het parkeerterrein aan de Oosterbuurt. Ambtshalve was het ons bekend dat door de omwonenden van die straat veel overlast wordt ondervonden door personen die zich bezig houden of hebben gehouden met de koop en verkoop van stoffen genoemd in lijst 1 van de Opiumwet. Daarom hadden wij het vermoeden dat daar een overdracht van genoemde stoffen zou plaatsvinden. Wij vatten post op het parkeerterrein en herkenden de manspersoon die in het gezelschap van [betrokkene 1] was als de ons ambtshalve bekende [betrokkene 2] eveneens een harddruggebruiker. Wij zagen een personenauto, merk Audi, type A3 kleur zwart en voorzien van kenteken [kenteken] het genoemde parkeerterrein oprijden. Wij zagen dat [betrokkene 2] bij het zien van dit voertuig meteen in de richting hiervan begon te lopen. Wij zagen dat [betrokkene 2] , aangekomen bij het genoemde voertuig, plaatsnam op de passagiersstoel. Wij hadden een redelijk vermoeden dat er op dat moment een overdracht van genoemde stoffen zou plaatsvinden. Wij zijn naar het voertuig toegelopen teneinde de beide inzittenden aan een controle op de overtreding van de Opiumwet te onderwerpen. Na ons gelegitimeerd te hebben, trokken wij de portieren van het genoemde voertuig open. Daarbij zagen we dat de bestuurster van het voertuig de ons ambtshalve bekende [verdachte] betrof. Ik, [verbalisant 2] , zag dat [verdachte] twee boterhamzakjes in haar handen hield. Ik zag dat in deze zakjes bolletjes zaten. Zij liet de zakjes vallen. Ik, [verbalisant 1] , zag deze boterhamzakjes nu ook. Wij zagen dat het ene zakje bruine bolletjes bevatte en het andere witte bolletjes. Ambtshalve herkenden wij de inhoud van die zakjes als zijnde vermoedelijk verpakte heroïne en cocaïne. Hierop hielden wij [verdachte] en [betrokkene 2] aan op verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Op het moment dat [betrokkene 2] door mij, [verbalisant 1] uit de auto werd gehaald, zag ik een tweetal bruine bolletjes, vermoedelijk verpakte heroïne op de passagiersstoel vallen. Daarom had ik een redelijk vermoeden dat hij deze bolletjes zojuist van [verdachte] gekocht had. Tevens zag ik nabij de middenconsole een bundel samengevouwen eurobiljetjes liggen. Ik zag dat het biljetjes van 5 en 10 euro betrof. Ambtshalve was het mij bekend dat de drugs met kleine coupures betaald worden. Ik [verbalisant 2] , haalde [verdachte] uit de auto. Daarbij zag ik in de binnenzak van haar jas die zij los droeg, een bundel samengevouwen eurobiljetten zitten. Ik, [verbalisant 3] , was inmiddels ook ter plaatse gekomen. Ik zag dat [verdachte] in mijn bijzijn toestemming aan [verbalisant 2] gaf om het genoemde geld uit haar jaszak te pakken. Ik, [verbalisant 2] , heb direct dat geld in een sealbag gedaan en deze geseald. Verder zagen wij dat in de auto diverse biljetjes van 5 euro verspreid door de auto lagen. De door ons aangetroffen drugs en het genoemde geld werden na de aanhouding in beslag genomen.

(…)”

Het hof heeft de verbeurdverklaring als volgt gemotiveerd:

“Het hof acht het gegeven de omstandigheden waarin het beslag is aangetroffen, aannemelijk dat het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen (te weten: geldbedragen van € 314,30 en € 4255,00). Deze geldbedragen behoren aan verdachte toe. Over de herkomst van het geld heeft verdachte wisselende verklaringen afgelegd. Het hof stelt vast dat het geld bestaat uit kleine coupures die in de auto van verdachte en in haar jas in een bundel zijn aangetroffen terwijl verdachte eveneens in bezit was van de drugs zoals aangetroffen in haar jas en in de auto waarin zij op dat moment reed. Het hof heeft rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.”

De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 3 maart 2017 onder meer het volgende verklaard:

“Op 12 januari 2016 te Leeuwarden zat een man, van wie ik weet dat diens naam [betrokkene 2] is, bij mij in de auto. In mijn auto is door de politie geld aangetroffen. Dat geld was van mij. Dat was ruim € 4.500,00.

Ik ontken het feit waarvan ik word verdacht. Ik was op de ochtend van 12 januari 2016 op een zitting van de rechtbank met mijn ex-vriend. Hij verkeerde in de veronderstelling dat hij zou worden veroordeeld tot betaling van een geldboete. Ik zou dan die geldboete meteen voor hem betalen. Een deel van het bedrag van € 4.500,00 was door mij geleend. Hij heeft echter geen geldboete opgelegd gekregen. Ik wil verder geen vragen van u beantwoorden. Ik beroep mij dan ook op mijn zwijgrecht.”

De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal in hoger beroep onder meer het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat ik betrokken was bij de handel in drugs. Ik wist wel dat er een en ander aan de hand was maar ik wist niet precies hoe en wat. U vraagt mij of het geld dat in de auto is aangetroffen te maken had met de drugshandel. Nee. Wij waren twee dagen weg. Ik moest dat geld bij mij houden. Deels was het geld ook van mij. Ik weet niet of het geld afkomstig was van drugshandel. Mijn ex zei dat hij een deel van zijn zus had geleend. We hadden een zitting en de verwachting was dat wij een flink geldbedrag moesten betalen. Daarom hadden we dat geld in de auto, maar de zitting liep anders dan verwacht en ik had alles nog bij mij. De auto stond op mijn naam. De auto was van mij. Wij gebruikten de auto samen.

(…)

De verdachte antwoordt op de vragen van de oudste raadsheer:

Dat geld in de auto is sowieso van mijn ex. U vraagt mij of het drugsgeld was. Het is niet mijn geld. Ik weet niet hoe dat in de auto is gekomen. Het is niet mijn geld. Ik heb het geld niet zien liggen in de auto. Het klopt dat ik drugs voorhanden heb gehad. Ik vind het zelf heel moeilijk. Ik wil het achter me laten.”

Het middel valt uiteen in drie deelklachten. In de toelichting op het middel wordt ten eerste aangevoerd dat de overweging van het hof dat de verdachte wisselend heeft verklaard over het aangetroffen geld, niet begrijpelijk is en dat een nadere motivering van deze bevinding op zijn plaats was geweest. Aangevoerd wordt dat uit de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd, niet volgt dat zij wisselend heeft verklaard. Er zijn verschillende geldbedragen in beslag genomen en uit de afgelegde verklaring van de verdachte op de zitting van het hof valt niet op te maken over welk geldbedrag zij het telkens heeft. De verklaring van de verdachte dat het geld dat in de auto is aangetroffen van haar ex is, zoals zij in hoger beroep heeft verklaard, lijkt volgens de steller van het middel te slaan op het biljet van € 50,- dat is inbeslaggenomen, omdat het overige geld in de binnenzak van de verdachte is aangetroffen. In de tweede deelklacht wordt aangevoerd dat de overweging van het hof dat het aangetroffen geld in de auto en jas uit kleine coupures bestaat niet begrijpelijk is, omdat aan de hand van het strafdossier niet is vast te stellen dat uitsluitend of voornamelijk kleine coupures zijn aangetroffen. De laatste klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen. Aangevoerd wordt dat, zonder nadere toelichting, niet valt in te zien hoe afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van de verdovende middelen met betrekking tot de verbeurdverklaarde geldbedragen is begaan.

Voor de beantwoording van de vraag of het onder de verdachte in beslag genomen geld al dan niet verbeurd kon worden verklaard, is het volgende van belang. In het onderhavige geval heeft het hof de verbeurdverklaring gebaseerd op art. 33a lid 1 onder b Sr, op grond waarvan de voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan, vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. Onder ‘feit’ wordt in dat verband verstaan het bewezenverklaarde feit.1.Het oordeel over de vatbaarheid voor verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen dient te berusten op gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken, meer in het bijzonder uit de aldaar ter sprake gebrachte stukken.2.Uit de rechtspraak, volgt dat als het gaat om het enkel aanwezig hebben of het vervoeren van verdovende middelen, een motivering is vereist voor het verband tussen het inbeslaggenomen geld en het bewezenverklaarde feit om tot verbeurdverklaring over te kunnen gaan.3.Mijns inziens geldt hetzelfde voor het afleveren van verdovende middelen. Het enkel aanwezig hebben of het enkel vervoeren of afleveren van verdovende middelen, genereert op zichzelf immers nog geen geld, noch is daarvoor geld nodig.4.Dat kan anders zijn indien er sprake is van geld dat voor de financiering van handel in drugs bestemd is. Dat moet dan wel uit een nadere motivering blijken. Illustratief in dit verband is een arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1996.5.De Hoge Raad liet in die zaak de beslissing van het hof tot verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen geld met betrekking tot welke het feit was begaan (dus net als in onderhavige zaak gebaseerd op art. 33a lid 1 onder b Sr) in stand. Het hof had gelet op de coupures en de verscheidenheid van valuta – tegen de achtergrond van wat overigens was gebleken – overwogen dat het aangetroffen geld de handel in verdovende middelen betrof. De Hoge Raad overwoog dat het hof met die overweging als zijn feitelijk oordeel tot uitdrukking had gebracht dat het geld in het bijzonder bestemd was om te dienen als bedrijfskapitaal voor de handel in hashish, waarbij de Hoge Raad tevens de verklaring van de verdachte en de bewezenverklaarde hoeveelheid verdovende middelen in aanmerking nam.6.

Naar mijn mening zijn de eerste en de tweede deelklacht, respectievelijk over de vragen of het hof terecht heeft geoordeeld dat de verdachte over de herkomst van de gelden wisselend heeft verklaard en of het geld dat bij de verdachte is aangetroffen al dan niet uit kleine coupures bestond, van ondergeschikte betekenis, zodat ik direct overga tot bespreking van de derde deelklacht, die mijns inziens doel treft.

De derde deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot inbeslaggenomen geldbedragen. Hoe met de inbeslaggenomen geldbedragen het aanwezig hebben, vervoeren en afleveren van de verdovende middelen is begaan, valt moeilijk in te zien. Deze handelingen hebben immers primair betrekking op drugs. Voor alle bewezenverklaarde handelingen geldt daarom dat die kunnen worden verricht zonder dat daarvoor geld nodig is en deze handelingen leveren op zichzelf bezien ook geen geld op. Het verhandelde ter terechtzitting en de bewijsmiddelen bieden evenmin steun ervoor dat het bewezenverklaarde met de twee verbeurdverklaarde bedragen is begaan. Hoewel het proces-verbaal van bevindingen, dat als bewijsmiddel 1 is gebezigd, inhoudt dat de verdachte in de auto is aangetroffen met een voor de politie ambtshalve bekende harddrugsgebruiker en dat de auto is aangetroffen op een plek waar veel overlast werd ondervonden door personen die zich met de koop en verkoop van verdovende middelen bezighouden, merk ik op dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de verkoop van de verdovende middelen. Het gaat mij dan ook te ver om het oordeel van het hof zo uit te leggen dat uit het gebezigde proces-verbaal van bevindingen volgt dat het bij het aangetroffen geld om handelsgeld gaat.7.Als dat de gedachtegang van het hof is geweest, dan had het hof dat nader moeten motiveren.

Het middel slaagt.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel ten aanzien van de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof zodat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG