HR, 10-07-2018, nr. 16/05968 B

3. Mr. R.A.H. van Noort, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Brabant, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Die middelen hebben alleen betrekking op het beslag dat onder de beide BV’s is gelegd.

De beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

“De beoordeling

(…)

I. T.a.v. klaagster 1:2.

- het op 29 juli 2016 gelegde conservatoir beslag ex artikel 94a Sv op de onroerende zaken aan de [a-straat 1] , [2] en [3] te [plaats] en op een geldbedrag van € 1.627,90, zijnde de omvang van de vordering die klaagster ten tijde van het conservatoire beslag had op ING. Op 29 juli 2016 is op het eerder gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaken, als voornoemd, tevens klassiek beslag ex artikel 94 Sv gelegd;

II. T.a.v. klaagster 2:3.

- het op 29 juli 2016 gelegde conservatoir beslag ex artikel 94a Sv op de paarden, genaamd [paard 6] , [paard 7] , [paard 8] , [paard 9] , [paard 10] , [paard 11] , [paard 12] en [paard 13]4.en op het geldbedrag van in totaal € 68.144,295.(€ 400,13 + € 67.744,28), zijnde de omvang van de vordering die klaagster op ING en op de Rabobank had ten tijde van de conservatoire beslaglegging. Op 29 juli 2016 is op het eerder gelegde conservatoir beslag op het bedrag van € 67.744,28 tevens klassiek beslag ex artikel 94 Sv gelegd.

Dienaangaande overweegt de rechtbank het navolgende.

De rechtbank stelt vast dat uit de stukken en het verhandelde in raadkamer is gebleken dat klagers worden verdacht van overtreding van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht en artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Voorts stelt de rechtbank vast dat er sprake is van zowel strafvorderlijk beslag in de zin van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering als van conservatoir beslag op genoemd geldbedrag van € 67.744,486.en op de onroerende zaken [a-straat 1] , [2] en [3] te [plaats] .

Het openbaar ministerie heeft aangegeven dat het strafvorderlijk beslag (als bedoeld in artikel 94 Sv beslag) op de onroerende zaken [a-straat 1] , [2] en [3] te [plaats] en op het bedrag van € 67.774,28 gehandhaafd dient te blijven voor het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel en voor (eventuele) verbeurdverklaring.

De rechtbank oordeelt dat uit de beschikbare stukken en het verhandelde in raadkamer niet is gebleken dat het beslag op voornoemd geldbedrag en onroerende zaken kan dienen tot het aan de dag brengen van de waarheid of het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bovendien acht de rechtbank het, gelet op wat in soortgelijke zaken wordt beslist, hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, deze zaken verbeurd zal verklaren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het belang van strafvordering voor zover het 94 Sv beslag betreft, zich niet verzet tegen opheffing van het strafvorderlijk beslag op de onroerende zaken en voornoemd geldbedrag.

Ten aanzien van het conservatoir beslag (het op de voet van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering gelegde beslag) heeft het openbaar ministerie aangegeven dat het beslag op de geldbedragen van in totaal € 69.772,31 (€ 1.627,90 + € 400,13 + € 67.744,28), de paarden, genaamd [paard 6] , [paard 7] , [paard 8] , [paard 9] , [paard 10] , [paard 11] , [paard 12] en [paard 13] , en de onroerende zaken [a-straat 1] , [2] en [3] te [plaats] gehandhaafd dient te blijven tot bewaring van het recht tot verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige strafzaak.

De rechtbank stelt voorop dat zij het, gelet op de verdenking dat klagers zich schuldig zouden hebben gemaakt aan overtreding van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht en artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, en gelet op de stukken in het dossier, niet hoogst onwaarschijnlijk acht dat de strafrechter, later oordelend, aan klagers een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Derhalve moet het recht van verhaal van voordeelsontneming worden bewaard.

Ten aanzien van de vraag of de voortzetting van het conservatoir beslag, zoals het thans is gelegd, in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, overweegt de rechtbank het volgende. Zij heeft daarbij mede acht geslagen op de uitspraak van Džinić tegen Kroatië (EHRM 17 mei 2016, nr. 38359/13).

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is voorlopig geschat op € 2.564.763,00.

Voorts blijkt uit de door de verdediging overgelegde stukken en de toelichting daarop ter zitting dat de onroerende zaken, waarop conservatoir beslag is gelegd, zijn getaxeerd op (tenminste) € 5.000.000,-, terwijl daarop een hypotheek rust van circa 1,7 miljoen.

Gelet op de getaxeerde waarde van de onroerende zaken oordeelt de rechtbank dat het in beslag houden van deze onroerende zaken meer dan voldoende waarborg biedt voor de eventuele verplichting van klagers tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat het conservatoir beslag op de onroerende zaken [a-straat 1] , [2] en [3] te [plaats] gehandhaafd dient te blijven en zal het klaagschrift ten aanzien daarvan ongegrond verklaren. Zij is van oordeel dat het voortzetten van het conservatoir beslag, voor zover het betreft het geldbedrag van € 69.772,31 en de paarden, genaamd [paard 6] , [paard 7] , [paard 8] , [paard 9] , [paard 10] , [paard 11] , [paard 12] en [paard 13] , disproportioneel is, zodat het klaagschrift ten aanzien daarvan op grond van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit gegrond zal worden verklaard. Het daarop gelegde beslag zal derhalve worden opgeheven.”

Het middel klaagt dat de rechtbank ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat het op de voet van art. 94a Sv gelegde beslag op de zeven door haar genoemde paarden7.en op de vorderingen tot het totaalbedrag van € 69.772,31 in strijd is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal conservatoir beslag vermeldt – overeenkomstig het bepaalde in art. 94c sub b Sv – als maximumbedrag waarvoor het recht tot verhaal zal worden uitgeoefend een bedrag van € 2.564.763,00.8.Uit HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4691, NJ 2006/589 – waar de steller van het middel op wijst – volgt dat de opvatting dat beslaglegging ex art. 94a Sv niet tot een hoger bedrag is toegestaan dan tot het maximale bedrag genoemd in het proces-verbaal van conservatoir beslag, onjuist is. De (totale) waarde van de conservatoir in beslag genomen voorwerpen kan het vermelde bedrag waarvoor maximaal verhaal zal worden uitgeoefend – dus het bedrag dat de door het openbaar ministerie gepretendeerde ontnemingsvordering ten hoogste zal belopen – te boven gaan. Daarmee is niet gezegd dat dit ‘te boven gaan’ steeds en onbeperkt geoorloofd is. Uit latere jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat er geen wanverhouding mag bestaan tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het eventueel te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.9.

Over de vraag hoe het één (de waarde van het beslaggoed mag het vermelde maximumbedrag te boven gaan) en het ander (geen disproportionaliteit) zich tot elkaar verhouden, veroorloof ik mij een enkele opmerking. Verdedigd kan worden dat de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen alleen (aanzienlijk) groter mag zijn dan het maximumbedrag dat in het proces-verbaal moet worden vermeld als daarvoor een bijzondere rechtvaardiging bestaat. De reden die de Hoge Raad in 2006 aanvoerde voor zijn standpunt dat het vermelde maximumbedrag niet een absolute bovengrens vormde, was dat het openbaar ministerie anders in zijn recht van verhaal zou worden beknot als ook andere crediteuren verhaalsrechten zouden uitoefenen. Die rechtvaardiging voor een ‘overwaarde’ van het beslaggoed is een beperkte. Als voor andere crediteuren niet behoeft te worden gevreesd, kan een eventuele ‘overwaarde’ daarin geen rechtvaardiging vinden. Ik sluit niet uit dat zich ook andere rechtvaardigingsgronden kunnen voordoen. Te denken valt aan beslag dat wordt gelegd op één ondeelbaar waardevol object. Als bijvoorbeeld een Porsche Cayenne ter waarde van ca. € 200.000,- in beslag wordt genomen tot bewaring van het recht tot verhaal van een gepretendeerde ontnemingsvordering van maximaal € 125.000,-, lijkt mij dat, als alternatieven niet voorhanden zijn, in de regel niet ontoelaatbaar. Maar wat daarvan ook zij, duidelijk moge zijn dat het vermelde maximumbedrag in deze benadering niet zonder betekenis is als het gaat om de vraag hoeveel er in beslag genomen mag worden. Dat bedrag is wel degelijk bepalend voor de maatvoering die bij het leggen van conservatoir beslag moet worden betracht.

Ik merk op dat deze benadering goed past bij de overwegingen van de Hoge Raad in de genoemde beschikking uit 2006. De Hoge Raad noemt daarin twee belangen die met het vermelden van een maximumbedrag in het proces-verbaal van inbeslagneming worden gediend, namelijk “de kenbaarheid voor derden die in de beslagen voorwerpen mogelijk ook verhaalsobjecten voor hun vorderingen zien” en “het kunnen aanbieden van een zekerheidstelling als bedoeld in art. 118a Sv”. Beide belangen impliceren dat het openbaar ministerie in beginsel gebonden is aan het vermelde maximumbedrag. Van de kenbaarheid voor derden blijft weinig over als een eventuele ‘overwaarde’ gerechtvaardigd zou kunnen worden met het argument dat er mogelijk meer wederrechtelijk voordeel valt te ontnemen dan op basis van een onderbouwde schatting maximaal kan worden verantwoord. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om het beslag ongedaan te maken door het aanbieden van zekerheidstelling voor het genoemde maximumbedrag. Die aanbieding mag niet geweigerd worden met het argument dat niet uit te sluiten valt dat er meer wederrechtelijk voordeel is dan het maximumbedrag aangeeft.

Dat er geen wanverhouding mag bestaan tussen de hoogte van de gepretendeerde ontnemingsvordering en de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen is betrekkelijk recent onderstreept door de uitspraak van het EHRM in de zaak Džinić tegen Kroatië10., waarnaar de rechtbank in haar motivering verwijst (zie onder 4). Het ging in die zaak om het volgende. Nadat Džinić in 2008 in eerste aanleg was veroordeeld, zij het niet onherroepelijk11., tot onder meer de betaling van een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van ca. € 1.060.000,-, gelastte een Kroatische districtsrechtbank in oktober 2012 op verzoek van het openbaar ministerie de inbeslagneming van diverse onroerende zaken (tien landerijen, twee huizen en een kantoor) van Džinić tot bewaring van het recht tot verhaal van de opgelegde ontnemingsmaatregel. Tegen die beslissing ging Džinić tevergeefs in beroep bij achtereenvolgens de Hoge Raad en het Constitutionele Hof van Kroatië, waarbij zijn belangrijkste klacht was dat het gelegde beslag disproportioneel was. In juli 2013 verzocht Džinić de districtsrechtbank om gehele of gedeeltelijke opheffing van de beslaglegging, maar hij kreeg nul op zijn rekest. Tegen die beslissing ging hij weer tevergeefs in beroep bij de Hoge Raad en het Constitutionele Hof. Daarbij had hij de Hoge Raad een gedetailleerde schatting voorgelegd van de waarde van alle inbeslaggenomen onroerende zaken. Volgens deze schatting – die hij had gemaakt aan de hand van een internetpagina betreffende de marktwaarde van vergelijkbare onroerende zaken in Kroatië – was voor een totale waarde van ca. € 9.887.084,- beslag gelegd. De Hoge Raad deed de klacht dat de inbeslagneming disproportioneel was af met de overweging dat Džinić er met zijn speculatieve schatting van de waarde van de inbeslaggenomen onroerende zaken niet in was geslaagd twijfel op te roepen aan de juistheid van het oordeel van de districtsrechtbank.

Džinić klaagde bij het EHRM over schending van zijn door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermde eigendomsrecht. Die klacht slaagde. Het EHRM overwoog daarbij onder meer het volgende:

“(d) Proportionality of the interference

67. Even if an interference has taken place subject to the conditions provided for by law and in the public interest, there must also be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measures applied by the State, including measures designed to control the use of the individual’s property. That requirement is expressed by the notion of a “fair balance” that must be struck between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights (…).

68. In particular, whereas seizure of the applicant’s property is not in itself open to criticism, having regard in particular to the margin of appreciation permitted under the second paragraph of Article 1 of the Protocol, it carries with it the risk of imposing on him an excessive burden in terms of his ability to dispose of his property and must accordingly provide certain procedural safeguards so as to ensure that the operation of the system and its impact on an applicant’s property rights are neither arbitrary nor unforeseeable. Furthermore, the Court reiterates that while any seizure or confiscation entails damage, the actual damage sustained should not be more extensive than that which is inevitable, if it is to be compatible with Article 1 of Protocol No. 1 (…).

70. The Court notes in the case at issue that following the amendment of the charges against the applicant in 2007 he was suspected of having procured by the commission of the offences at issue a pecuniary gain in the total amount of approximately EUR 1,060,000 (…). There is therefore nothing in the action of the Vukovar County State Attorney’s Office seeking seizure of the applicant’s real property so as to secure enforcement of a possible confiscation order which is in itself open to criticism. This, however, in view of the fact that the application of such a measure carries with it the risk of imposing on the applicant an excessive burden, did not absolve the competent courts from ascertaining and giving reasons for whether the conditions for seizure of the applicant’s property had indeed been met and whether its nature and scope were proportionate in the circumstances (…).

71. In this connection the Court notes that together with its request for seizure of the applicant’s property the Vukovar County State Attorney’s Office only submitted records from the land registry attesting to the applicant’s ownership of the real property in respect of which the restraint had been sought. No other relevant evidence concerning its value was provided nor did the request make any reference in that respect or, for that matter, about the proportionality of the impugned measure (…).

72. Moreover, even assuming that the Vukovar County State Attorney’s Office made its request on the basis of the material suggested by the Government (…), the Court notes that the Government did not contest the applicant’s assertion that the material concerning the value of the property existed only in respect of part of the property seized and dated back to 1997 (…).

73. However, the Court notes that irrespective of the absence of any clear indications as to the value of the property listed in the request for seizure of the applicant’s property, the Vukovar County Court accepted that request in total and ordered seizure of all the property listed in the request. It thereby made no assessment as to the proportionality between the value of the restrained property and the pecuniary gain allegedly directly or indirectly obtained by the applicant (…).

74. While the Court could accept that there may be instances where the seizure of property in the context of criminal proceedings could initially be ordered on the basis of a provisional assessment of proportionality between the value of the seized property and the pecuniary gain allegedly obtained by a suspect or accused, as the absence of a prompt reaction could frustrate the possibility of application of such a measure, it notes that there is nothing in the circumstances of the present case justifying the complete failure of the Vukovar County Court to address the matter.

75. Moreover, irrespective of the complete absence of an assessment of proportionality in the decision of the Vukovar County Court, and the applicant’s explicit complaint to that effect, the Supreme Court failed to rectify that omission by making an appropriate assessment of the proportionality of the impugned measure, and merely noted that the principle of proportionality had not been breached (see paragraphs 21 and 22 above), whereas the Constitutional Court at the outset declined to deal with the matter (see paragraphs 23 and 25 above).

76. The Court also observes that in the further course of the criminal proceedings the applicant requested the domestic courts that the scope of the restraint on his property be reassessed, arguing that there was a gross disproportion between the value of the seized property and the pecuniary gain allegedly obtained. In particular, before the Supreme Court he submitted a detailed assessment of the value of the seized property on the basis of the publicly available information on the market value of real properties in Croatia. According to this information the total value of the applicant’s restrained property was estimated at some EUR 9,887,084, whereas he was indicted in the criminal proceedings for having procured an unlawful pecuniary gain in the total amount of some EUR 1,060,000, thus nine times less than the purported value of his seized property (…).

77. In this respect the Court notes, although it is impossible for it to speculate on the exact value of the restrained property, that the applicant’s allegations were not frivolous and devoid of any substance. In any event, in view of the overall circumstances of the case, the Court considers that such a request made by the applicant should have prompted the Supreme Court to examine his allegations carefully. This is particularly true given that the applicant’s business activity arguably related to the possibility of him freely disposing of his real property (…) and that a relevant assessment of the value of the seized real property had never been made (…).

78. Having said that, the Court notes that the Supreme Court, without making any further assessment with regard to the applicant’s specific allegations concerning the disproportion between the impounded property and the alleged unlawfully obtained pecuniary gain, and although being unable to benefit from any such assessment made by the Vukovar County Court, rejected the applicant’s arguments as speculative, without explaining why it ignored the applicant’s detailed assessment of the value of his restrained property made on the basis of publicly available information on the market value of properties in Croatia (…).

79. The Supreme Court thereby allowed the impugned situation to persist for more than two and a half years without ever addressing the applicant’s specific arguments of disproportion between the value of the seized property and the alleged unlawfully obtained pecuniary gain. In this connection the Court finds it important to note that the overall seized property was not alleged to be a result of crime or traceable to the crime. The seizure at issue was rather applied as a provisional measure on the applicant’s overall property aimed at securing enforcement of a possible confiscation order imposed at the outcome of the criminal proceedings.

80. In these circumstances, the Court notes that the impugned seizure of the applicant’s real property in the context of the criminal proceedings at issue, although in principle legitimate and justified, was imposed and kept in force without an assessment of whether the value of the seized property corresponded to the possible confiscation claim. The Court therefore finds that the application of such a measure was not adequate to demonstrate that a requirement of “fair balance” inherent in the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 was satisfied.

81. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that in the circumstances of the applicant’s case there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention.”

Wat opvalt, is dat het EHRM niet oordeelt dat het Eerste Protocol geschonden is omdat de inbeslagneming disproportioneel moet worden geacht, maar omdat het beslag werd gelegd en gehandhaafd zonder dat door de gerechtelijke instanties op basis van een behoorlijke taxatie was beoordeeld of de waarde van het inbeslaggenomen onroerend goed overeenstemde met de gepretendeerde ontnemingsvordering. De bal wordt aldus bij de rechters gelegd die over het beslag oordeelden. Het is niet de beslagene die moet aantonen dat het gelegde beslag disproportioneel is, het is de rechter die moet verantwoorden dat aan de eisen van proportionaliteit is voldaan. Vanuit EVRM-perspectief bezien behoeft dat niet te verbazen. Het is aan de autoriteiten die inbreuk maken op het recht van eigendom om daarvoor een rechtvaardiging aan te dragen die stand houdt. Daaraan schortte het in deze zaak: de manier van doen “was not adequate to demonstrate that a requirement of “fair balance” inherent in the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 was satisfied”.

Bij die benadering past dat de rechtvaardiging voorhanden moet zijn op het moment waarop de inbreuk op het eigendomsrecht wordt gemaakt. Het EHRM rekent het de districtsrechtbank die in oktober 2012 de inbeslagneming beval als een omissie aan dat zij dit bevel gaf zonder een schatting te maken van de waarde van het onroerend goed in kwestie in verhouding tot de hoogte van het te ontnemen voordeel. De Kroatische Hoge Raad wordt aangerekend dat hij deze omissie (bestaande uit “the complete absence of an assessment of proportionality in the decision of the Vukovar County Court”) niet rechtzette. Het EHRM tekent daarbij nog wel aan dat er gevallen kunnen zijn waarin het niet direct mogelijk is om meer dan een “provisional assessment of proportionality” te geven, maar dan moet van een rechtvaardiging voor het ontbreken van een gedegen schatting wel blijken. Daarvan was hier geen sprake. Het EHRM stelde vast dat “there is nothing in the circumstances of the present case justifying the complete failure of the Vukovar County Court to address the matter”.

De vraag is wat dit alles betekent voor het Nederlandse recht. De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat de rechter zich in een beklagprocedure ex art. 552a Sv als regel niet over de proportionaliteitsvraag behoeft uit te laten. De omstandigheden van het geval kunnen dit anders maken, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan een specifieke en gemotiveerde klacht over de disproportionaliteit van het beslag.12.Een ambtshalve beoordeling wordt misschien niet verboden, maar wordt zeker niet aangemoedigd.13.Ik geloof niet dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Džinić tegen Kroatië dwingt tot de conclusie dat de beklagrechter voortaan altijd ambtshalve de proportionaliteit van een gelegd conservatoir beslag moet beoordelen.14.Niet uit het oog mag worden verloren dat de Kroatische districtsrechtbank geen beklagrechter was, maar de instantie die de inbeslagneming beval. In het Nederlandse recht komt de bevoegdheid om conservatoir beslag te leggen toe aan opsporingsambtenaren. Als het beslag, zoals in casu, wordt gelegd in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek, komt daaraan geen rechter te pas.15.Dat betekent dat, als de uitspraak van het EHRM in Džinić tegen Kroatië wordt vertaald naar de Nederlandse verhoudingen, de opsporingsambtenaren die het beslag leggen – tot wie ik ook de verantwoordelijke OvJ reken – ervoor zorg moeten dragen dat die beslaglegging geschiedt op basis van een proportionaliteitstoets die aan de daaraan te stellen eisen beantwoordt of dat, als taxatie vooraf niet mogelijk is, de handhaving van het beslag berust op een zo spoedig mogelijk na de beslaglegging verrichte proportionaliteitstoets. Met die vertaling van de EHRM-uitspraak naar de Nederlandse situatie is op zich te verenigen dat de beklagrechter zich in beginsel beperkt tot een beoordeling van de klachten die aan hem worden voorgelegd. Als de beslagene zelf geen reden ziet om aan de proportionaliteit van de beslaglegging te twijfelen, behoeft de beklagrechter daarvan geen punt te maken. Dat ligt zo’n beetje in de aard van de beklagprocedure besloten.

Iets anders is dat, wil de naleving van art. 1 van het Eerste Protocol voldoende gewaarborgd zijn door de rechterlijke toetsing achteraf die de beklagprocedure biedt, aan een eventuele klacht over de disproportionaliteit van de beslaglegging gelet op de uitspraak van het EHRM geen hoge eisen lijken te kunnen worden gesteld. Het EHRM legt de bal zoals gezegd niet bij de degene op wiens rechten inbreuk wordt gemaakt, maar bij de beslag leggende autoriteiten. Als juist is dat, zoals betoogd, de desbetreffende opsporingsambtenaren al in een vroeg stadium moeten voorzien in een onderbouwd oordeel over de proportionaliteit van het beslag, ligt het bij een eventuele klacht op de weg van het openbaar ministerie om te verantwoorden dat aan de proportionaliteitstoets is voldaan. Dat heeft ook consequenties voor de taak van de beklagrechter en daarmee voor de eisen die aan de motivering van zijn oordeel moeten worden gesteld. Het accent verschuift van de vraag of de klager voldoende heeft aangevoerd om aannemelijk te doen zijn dat het beslag disproportioneel is naar de vraag of het openbaar ministerie erin is geslaagd om aan te tonen dat aan de proportionaliteitseis is voldaan.16.Als het daartoe in gelegenheid gestelde openbaar ministerie niet in staat blijkt om genoegzaam te onderbouwen dat de waarde van het beslaggoed in overeenstemming is met de hoogte van het te ontnemen bedrag, zal het ervoor gehouden moeten worden dat de beslaglegging disproportioneel is.

Bij het voorgaande passen twee kanttekeningen, die ermee te maken hebben dat het EHRM zijn oordeel in § 80 van zijn uitspraak relateert aan “these circumstances”. Tot die omstandigheden behoort mogelijk ook dat de marktwaarde van onroerende zaken niet eenvoudig is te bepalen en dat het in de zaak Džinić tegen Kroatië mede daardoor niet duidelijk was of de marktwaarde in dit geval overeenstemde met het te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het arrest kan dan ook niet worden afgeleid dat ingeval van conservatoir beslag steeds gezorgd moet worden voor een taxatierapport met betrekking tot alle inbeslaggenomen voorwerpen. Als bijvoorbeeld enkel conservatoir beslag is gelegd op een tweedehands Toyota en de (deugdelijk onderbouwde) schatting van het maximale ontnemingsbedrag uitkomt op € 300.000,-, is het evident dat de marktwaarde van het inbeslaggenomen voorwerp niet aanzienlijk groter is dan het te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Het komt mij voor dat het ontbreken van een taxatierapport in een dergelijk geval niet snel zal leiden tot het oordeel dat art. 1 van het Eerste Protocol is geschonden. In het verlengde daarvan ligt dat als de beslagene in een dergelijk geval in de beklagprocedure ex art. 552a Sv toch zou aanvoeren dat het beslag disproportioneel is, van hem het nodige ter onderbouwing van die klacht mag worden gevergd. Hoewel de uitspraak van het EHRM zoals betoogd maakt dat het accent is verschoven naar een beoordeeling van de verantwoording die van het openbaar ministerie mag worden verwacht, blijft het dus toch mede van de omstandigheden van het geval afhangen welke eisen aan de onderbouwing van een klacht kunnen worden gesteld.

Tot de “circumstances” van de zaak behoort zonder twijfel hetgeen het EHRM direct voorafgaand aan § 80 vaststelt, namelijk dat “the overall seized property was not alleged to be a result of crime or traceable to the crime”. Het EHRM lijkt hier te doelen op het onderscheid tussen waardeconfiscatie (waartoe de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gerekend) en objectconfiscatie (waartoe de verbeurdverklaring behoort). Ik acht het dan ook aannemelijk dat het relevante punt hier het doel van het gelegde beslag is. Het EHRM laat op de zojuist weergegeven vaststelling volgen dat de inbeslagneming in kwestie “was rather applied as a provisional measure (…) aimed at securing enforcement of a possible confiscation order”. Als het doel waarmee beslag wordt gelegd inderdaad beslissend is, maakt het bij de vertaling naar de Nederlandse situatie niet uit of, en zo ja in hoeverre, het conservatoir beslag is gelegd op voorwerpen die “a result of crime or traceable to the crime” zijn. Een andere opvatting zou onwerkbaar zijn, zoals de onderhavige zaak illustreert. Van het onroerend goed waarop conservatoir beslag is gelegd, lijkt het standpunt van het openbaar ministerie te zijn dat het is gefinancierd met misdaadgeld. De handhaving van dat beslag staat echter niet ter discussie. Wel het conservatoir beslag op onder meer de paarden, waarvan het openbaar ministerie niet claimt dat zij op de misdaad zijn terug te voeren. Om de vraag te beantwoorden of dat beslag disproportioneel is, moet echter vastgesteld worden wat de waarde van het onroerend goed is, ook al zou dat het resultaat van de misdaad zijn.

De beperkte betekenis die aan het door het EHRM gemaakte onderscheid voor de Nederlandse situatie moet worden toegekend, lijkt mij te zijn dat in gevallen waarin klassiek beslag wordt gelegd om verbeurdverklaring mogelijk te maken van voorwerpen die criminele winst vertegenwoordigen, niet vereist dat de waarde van die voorwerpen wordt vastgesteld. Daar zal dan echter wel tegenover moeten staan dat er gegronde redenen moeten zijn om aan te nemen dat die voorwerpen inderdaad een criminele herkomst hebben.

Terug naar de onderhavige zaak. Ik begrijp de overwegingen van de rechtbank, gelet op de uitdrukkelijke verwijzing daarin naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Džinić tegen Kroatië, aldus dat de rechtbank van oordeel is dat (1) hetgeen door het openbaar ministerie is aangevoerd ter rechtvaardiging van het gelegde conservatoire beslag onvoldoende grond oplevert om tot het oordeel te komen dat de totale waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen in overeenstemming is met de hoogte van de gepretendeerde ontnemingsvordering (in die zin dat van een aanzienlijke meerwaarde geen sprake is) en dat de handhaving van het totale beslag daarom een schending zou opleveren van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en (2) dat de gedeeltelijke gegrondverklaring van het beklag zoals in de beschikking is aangegeven aangewezen is om die verdragsschending te voorkomen of te repareren. De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd.

Onbegrijpelijk kan ik het oordeel van de rechtbank niet vinden. Ik merk daarbij op dat het openbaar ministerie kennelijk heeft verzuimd om de onroerende zaken waarop conservatoir beslag is gelegd te taxeren en dat door de klagers een taxatierapport is ingebracht waarin de marktwaarde van die onroerende zaken volgens de vaststelling van de rechtbank is getaxeerd op (tenminste) € 5.000.000,-. Na aftrek van de op die onroerende zaken rustende hypotheek van circa 1.7 miljoen euro blijft van die vijfmiljoen circa € 3.300.000,- over. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de inbeslaggenomen paarden in opdracht van het openbaar ministerie zijn getaxeerd op in totaal € 1.016.500,-, een schatting die volgens de OvJ aan de lage kant was omdat twee paarden vanwege hun lichamelijke gesteldheid ten tijde van de taxatie op slechts € 500,- zijn gewaardeerd.17.Nu had deze taxatie betrekking op twaalf paarden, terwijl daarvan in de beschikking van de rechtbank nog zeven over waren. Ik houd het ervoor dat die overgebleven paarden tenminste € 500.000,- waard zijn. Van belang is voorts dat het taxatierapport geen betrekking had op het paard [paard 1] , dat kort na de inbeslagneming ervan met toestemming van het openbaar ministerie is verkocht voor een bedrag van € 1.350.000,-, hetgeen heeft geleid tot een zekerheidsstelling door klagers van € 500.000,-.18.De totale waarde van de conservatoir inbeslaggenomen vorderingen bedroeg ten slotte € 69.772,31. Het een en ander betekent dat de totale waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen met inbegrip van de zekerheidsstelling ten tijde van het oordeel van de rechtbank (€ 3.300.000,- + € 500.000,- + € 500.000,- + € 69.772,31 =) € 4.369.772,31 bedroeg. Dat is een bedrag dat aanzienlijk groter is dan het bedrag waarop het maximaal te ontnemen voordeel (€ 2.564.763,- ) is geschat. Het verschil van bijna tweemiljoen euro wijst er niet direct op dat het openbaar ministerie heeft gestreefd naar een “fair balance” zoals bedoeld in § 67 van de EHRM-uitspraak in zaak Džinić tegen Kroatië.

Nu wordt in de toelichting op het middel betoogd dat de beslissing van de rechtbank desalniettemin onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd, en wel omdat de rechtbank zonder motivering is voorbijgegaan aan hetgeen de officier van justitie heeft aangevoerd. Het gaat daarbij in het bijzonder om twee door de officier van justitie betrokken stellingen. De eerste is dat niet moet worden uitgegaan van de marktwaarde van de onroerende zaken, maar van de executiewaarde ervan, die zowel door de Rabobank als de ING Bank NV zou zijn geschat op € 2.400.000,00, waarbij van de zijde van de ING Bank is gesteld dat het “de bouw betreft van zeer specifiek onroerend goed zonder alternatieve aanwendbaarheid”, zodat het nog maar de vraag is of de onroerende zaken bij een gedwongen verkoop de door de verdediging opgevoerde waarde zal opbrengen. De tweede stelling is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal dienen te worden verhoogd met vervolgprofijt, mocht het inderdaad zo zijn dat de waarde van de onroerende zaken inmiddels is gestegen tot € 5,000.000,00.

Ik begin met de tweede stelling. Die miskent naar mijn mening dat het openbaar ministerie is gebonden aan het bedrag dat op grond van art. 94c sub b Sv in het proces-verbaal van inbeslagneming is vermeld als het maximumbedrag waarvoor het recht van verhaal zal worden uitgeoefend (zie hiervoor, onder de punten 5.3 en 5.4).19.Ik merk daarbij – strikt genomen ten overvloede – nog op dat de mogelijke waardestijging die zich ten aanzien van de onroerende zaken heeft voorgedaan, als ‘vervolgprofijt’ moet worden aangemerkt, niet meer dan een slag in de lucht is. Het totaalbedrag van € 2.564.763,- aan te ontnemen voordeel berust blijkens de gedingstukken op de volgende bevindingen. Door [klager 3] is uit zijn privévermogen € 2.400.000,- (als agio) ter beschikking gesteld aan [klaagster 1] ten behoeve van de aankoop/bouw van een manege. Daarnaast heeft hij een vordering in rekening-courant op de Holding van € 164.763,-. De herkomst van deze bedragen is onduidelijk en vermoed wordt dat sprake is van witwassen. Het daardoor verkregen wederrechtelijk voordeel wordt daarbij geschat door de beide genoemde bedragen bij elkaar op te tellen.20.De gedachte dat de waardestijging van de onroerende zaken in haar geheel als vervolgprofijt moet worden aangemerkt, lijkt te berusten op de veronderstelling dat de manege uitsluitend met het daarvoor ter beschikking gestelde bedrag (€ 2.400.000,-) is gefinancierd. Dat lijkt niet juist te zijn. Aannemelijk is dat de bouw mede is gefinancierd met de hypothecaire lening van 1.7 miljoen euro, te meer daar volgens de jaarstukken van de Holding slechts € 1.490.854,- van de genoemde € 2.400.000,- voor de financiering van de manege is aangewend.21.Belangrijker is nog dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kennelijk berust op opvatting dat het gehele bedrag met betrekking waartoe het witwassen is begaan, zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist.22.In dit verband verdient opmerking dat in het dossier aanwijzingen zijn te vinden dat de gronddelicten gezocht moeten worden in belastingfraude.23.Als het bij het voor de financiering van de manege bestemde bedrag van € 2.400.000,- inderdaad om zwart geld gaat, is er alleen grond om het gedeelte van dat bedrag dat door de belastingontduiking is bespaard als wederrechtelijk voordeel aan te merken. Dat betekent dat de manege mogelijk maar voor een beperkt gedeelte met criminele winst is gefinancierd, zodat ook maar een beperkt gedeelte van de waardestijging als vervolgprofijt kan worden beschouwd. Bovendien dringt de vraag zich op of het wederrechtelijk verkregen voordeel niet veel te hoog is ingeschat.

Dan nu de eerste stelling van de officier van justitie. Het had de rechtbank niet misstaan als het daarop expliciet had gereageerd. Ik acht echter het kennelijke oordeel van de rechtbank dat het verzuim van het openbaar ministerie om de onroerende zaken te laten taxeren niet kan worden gecompenseerd door een niet nader onderbouwde beroep op de executiewaarde zoals die op enig moment door een tweetal banken is geschat, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat die schatting mogelijk dateert van vóór de bouw van de manege en verricht lijkt te zijn met een ander doel, namelijk met het oog op een te verstrekken hypothecaire geldlening, zodat die schatting aan de conservatieve kant kan zijn geweest. Ik merk ook nog op dat het grote verschil tussen de marktwaarde en de executiewaarde die in de voorstelling van het openbaar ministerie bestaat, zelf vragen oproept. Is het redelijk om het zogenaamde vervolgprofijt af te romen en tegelijk het ‘vervolgverlies’ dat het directe gevolg is van het justitieel optreden te negeren? Het vermogensverlies dat de klagers door de effectuering van de voordeelsontneming door middel van een executoriale verkoop in feite lijden, wordt door een dergelijke benadering veel groter dan het wederrechtelijke voordeel dat hun ontnomen moet worden. Het is de vraag of die discrepantie de toetsing aan art. 1 van het Eerste Protocol kan doorstaan. Het lijkt mij dat van het openbaar ministerie in een dergelijk geval mag worden verwacht dat het niet zonder meer voor de weg van de executoriale verkoop kiest, maar zich inspant om een onderhandse verkoop te realiseren.24.Het komt mij voorts voor dat, als er geen alternatieven zijn voor een executoriale verkoop, de bedoelde discrepantie reden kan opleveren om de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen dan het bedrag dat als wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend.

Mijn slotsom is dan ook dat het oordeel van de rechtbank, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in het licht van de jurisprudentie van het EHRM ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is te noemen. Het middel faalt.

Het middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het belang van strafvordering zich niet verzet tegen opheffing van het op de voet van art. 94 Sv gelegde beslag op onroerende zaken en op de vordering van de klaagster [klaagster 2] op de Rabobank. Meer in het bijzonder klaagt het middel dat de rechtbank ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, deze voorwerpen verbeurd zal verklaren.

Erkend kan worden dat de rechtbank, door enkel te overwegen dat het “gelet op wat in soortgelijke zaken wordt beslist” hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de voorwerpen verbeurd zal verklaren, de bocht wel erg kort heeft genomen. Toch heb ik mij afgevraagd of deze summiere motivering in dit geval grond voor cassatie dient op te leveren. In een eerdere conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2368) heb ik met een beroep op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EHRM een lans gebroken voor een meer indringende toetsing van de vraag of de mogelijkheid van verbeurdverklaring de handhaving van een ex art. 94 Sv gelegd beslag kan rechtvaardigen. Ik betoogde daarbij dat het enkele feit dat er een theoretische mogelijkheid bestaat dat de rechter het inbeslaggenomen voorwerp zal verbeurdverklaren de door art. 1 van het Eerste Protocol geëiste rechtvaardiging niet kan opleveren. De vraag zou daarom niet moeten zijn of verbeurdverklaring hoogst onwaarschijnlijk is, maar of – zo formuleer ik het nu – handhaving van het beslag in redelijkheid noodzakelijk is om een passende strafrechtelijk reactie mogelijk te maken. Ik wees er daarbij op dat beslaglegging geen noodzakelijke voorwaarde is voor verbeurdverklaring en dat er andere sancties zijn dan verbeurdverklaring waardoor de verdachte in zijn vermogen kan worden getroffen.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Džinić tegen Kroatië geeft mijns inziens steun aan dit betoog. Inbeslagneming van voorwerpen met het oog op verbeurdverklaring vormt een inbreuk op het eigendomsrecht waarvoor evenzeer geldt dat er een “fair balance” moet bestaan tussen aan de ene kant het algemene belang van een passende strafrechtelijke reactie en aan de andere kant de belangen van de beslagene. Als een maatregel die “necessary” is “to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties” kan de inbeslagneming daarom alleen door de beugel als aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. Ik merk daarbij op dat verbeurdverklaring in de Straatsburgse terminologie net als de voordeelsontneming een confiscation order oplevert. Er is mede daarom geen reden om anders te oordelen over de wijze waarop een daarop gerichte inbeslagneming moet worden verantwoord. Het is in de eerste plaats aan de voor de inbeslagneming verantwoordelijke officier van justitie om de noodzaak van inbeslagneming te onderbouwen. Bij een eventuele klacht wordt van de beklagrechter een serieuze toetsing verlangd.

In de onderhavige zaak heeft het openbaar ministerie op geen enkele wijze onderbouwd waarom inbeslagneming ten behoeve van verbeurdverklaring noodzakelijk zou zijn naast het op voordeelsontneming gerichte conservatoire beslag. Zelfs een verantwoording van de vraag of aan de voorwaarden van art. 33a Sr is voldaan, ontbreekt. Een dergelijke verantwoording zou geen overbodige luxe zijn geweest. Zo is het mij in het geheel niet duidelijk geworden waarom de vordering van [klaagster 2] op de Rabobank voor verbeurdverklaring in aanmerking komt. Bij de schatting van het bedrag aan te ontnemen voordeel heeft die vordering geen rol gespeeld (zie onder punt 5.17). Dat de vordering “geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen”(art. 33a lid 1 sub a Sr) of dat het strafbare feit met betrekking tot die vordering is begaan (art. 33a lid 1 sub b Sr) blijkt nergens uit.

Met betrekking tot de aan [klaagster 1] toebehorende onroerende zaken kan wellicht wel gezegd worden dat zij geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het door deze BV vermoedelijk gepleegde strafbare feit (witwassen25.) zijn verkregen en mogelijk ook dat het witwassen met betrekking tot die onroerende zaken is begaan. Daarbij speelt dan wel de vraag hoeveel criminele winst nu eigenlijk in die onroerende zaken is gestoken. Zoals eerder al ter sprake kwam (zie hiervoor, onder de punten 5.12 en 5.13), lijkt in gevallen waarin de voordeelsontneming wordt gerealiseerd door middel van objectconfiscatie een taxatie van de inbeslaggenomen voorwerpen achterwege te kunnen blijven. Voorwaarde is dan wel dat het beslag is gelegd op voorwerpen die “a result of crime or traceable to the crime” zijn. Als aan die voorwaarde is voldaan, ligt daarin, zou men kunnen zeggen, de proportionaliteit van de confiscatie en de daarop gerichte inbeslagneming besloten. Die voorwaarde lijkt zo gezien tenminste te vereisen dat aannemelijk is dat de desbetreffende voorwerpen grotendeels met de criminele winst zijn gefinancierd. Hoe deze Straatsburgse eis zich verhoudt tot de voorwaarden die art. 33a Sr stelt, kan hier onbesproken blijven. Zoals eerder al werd gesteld, is het zeer de vraag of de onroerende zaken grotendeels uit wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gefinancierd (zie hiervoor, onder punt 5.17). Aan de proportionaliteit van een algehele verbeurdverklaring van de onroerende zaken in kwestie bestaan dus grote twijfels.

Voor het geval de inbeslagneming ex art. 94 Sv mocht zijn ingegeven door de gedachte dat verbeurdverklaring van de onroerende zaken vanuit punitieve overwegingen aangewezen is naast de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, merk ik op dat een dergelijke bestraffing alleen al gelet op de maximumgeldboete die aan een rechtspersoon wegens witwassen kan worden opgelegd (€ 820.000,-) gelet op de marktwaarde van die zaken volstrekt disproportioneel moet worden geacht.

Gelet op dit alles kan ik het oordeel van de rechtbank dat in een zaak als de onderhavige verbeurdverklaring niet in de rede ligt, niet onbegrijpelijk vinden. Nu het openbaar ministerie, hoewel daarvoor in de onderhavige zaak alle reden was, heeft nagelaten om te onderbouwen waarom verbeurdverklaring wel als sanctie in aanmerking kwam, was de rechtbank niet gehouden haar oordeel nader te motiveren.

Het tweede middel faalt eveneens.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG