HR, 03-02-2015, nr. 13/03630

Beoordeeld dient te worden of het —op grond van het onderzoek in raadkamer en de gedingstukken— hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste legde zal komen. Daarbij heeft te gelden dat dit onderzoek in raadkamer een summier karakter draagt. De aangevoerde juridische en feitelijke standpunten kunnen dan ook slechts met in achtneming van dit summiere karakter van het onderzoek door de raadkamer worden beoordeeld.

De verdachte is op 17 juni 2010 te Leiden aangehouden op verdenking van ‘grooming’, strafbaar gesteld in artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht.

Ter zake is onder 1 ten laste gelegd dat hij —kort en zakelijk weergegeven— op 17 juni 2010 te Leiden door middel van een computer en met gebruikmaking van een website en/of MSN aan een persoon zich [naam 1] en/of [naam 2] noemende, van wie hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, een ontmoeting heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen, waartoe hij — verkort en zakelijk weergegeven — via bedoelde website en/of MSN onder meer seksueel getinte berichten heeft verzonden aan die persoon zich noemende [naam 1] en/of [naam 2], deze heeft gevraagd (tegen betaling van een geldbedrag) naar een straat in Leiden te komen voor een ontmoeting en/of zichzelf naar die straat heeft begeven teneinde die [naam 2] te ontmoeten.

Bij gelegenheid van het op diens aanhouding volgende onderzoek zijn kinderpornografische bestanden aangetroffen op de inbeslaggenomen apparatuur die de verdachte bij zijn aanhouding in zijn bezit had, één en ander zoals omschreven onder 2 en 3 op de tenlastelegging.

In raadkamer is voorts —onbetwist— komen vast te staan dat de verdachte tijdens bedoeld berichtenverkeer in werkelijkheid contact heeft gehad met een opsporingsambtenaar, een meerderjarige persoon, die zich [naam 1] en/of [naam 2] noemde en zich heeft voorgedaan als een jongen van 13 jaar oud. De verdachte heeft aldus in werkelijkheid geen contact gehad met een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt.

De kardinale vraag die ter beantwoording voorligt, is of aan de delictsomschrijving van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht eerst is voldaan indien vast komt te staan dat het beoogde slachtoffer van dat feit daadwerkelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, of dat reeds voldaan is aan die delictsomschrijving met de intentie van de verdachte, blijkend uit diens gedragingen, om een ontmoeting met een persoon beneden de leeftijd van zestien jaren te arrangeren, teneinde met hem of haar seksueel contact te hebben.

De advocaat-generaal heeft overeenkomstig zijn overge-legde schriftelijke aantekeningen geconcludeerd dat het hof de beschikking waarvan hoger beroep zal vernietigen en het bezwaarschrift tegen de aan de verdachte uitgebrachte dagvaarding voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde ongegrond zal verklaren en voor wat betreft het onder 2 en 3 op de dagvaarding ten laste gelegde het bezwaarschrift niet-ontvankelijk dan wel ongegrond zal verklaren.

De advocaat-generaal heeft zich bij zijn beschouwingen omtrent de vraag of het hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring zal komen, op het standpunt gesteld dat het niet zozeer gaat om de leeftijd van het potentiële slachtoffer, maar om de intentie van de verdachte, blijkend uit diens gedragingen.

Als uit die gedragingen volgt dat de verdachte, zoals in de visie van het openbaar ministerie in casu het geval is, uit is op een ontmoeting met een persoon beneden de leeftijd van zestien jaren teneinde met hem of haar

seksueel contact te hebben, kan worden vastgesteld dat aan de delictsomschrijving is voldaan. De omstandigheid

dat het slachtoffer naderhand ouder blijkt te zijn dan zestien jaren doet daaraan in de visie van de advocaat-generaal niet af. De woorden ‘hij die (…) een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt’, zoals in de delictsomschrijving van artikel 248e van het Wetboek van Strafvordering opgenomen, moeten naar het oordeel van de advocaat-generaal aldus worden verstaan dat zij betrekking hebben op de situatie dat de verdachte in gesprek raakt met een persoon die zich ten opzichte van hem voordoet als iemand jonger dan zestien jaren of ten aanzien van wie de verdachte, uit de context van het gesprek, het redelijk vermoeden krijgt dat deze jonger is dan zestien jaren. Als de verdachte juist dan een ontmoeting arrangeert met de bedoeling seksueel contact te hebben, is dit onder de gegeven omstandigheden een ‘gedraging’ (een uiting van een intentie) die valt onder de delictsomschrijving van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht.

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat hetgeen de verdachte in de tenlastelegging wordt verweten niet valt onder de strafbaarstelling van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht, nu er feitelijk contact is geweest met een persoon boven de leeftijd van 16 jaren. De leeftijd van beneden de 16 jaren van het potentiële slachtoffer heeft te gelden als een conditio sine qua non voor strafbaarheid, op grond waarvan de bestreden beschikking dient te worden bevestigd.

Uit de Memorie van toelichting blijkt dat artikel 248e Wetboek van Strafrecht uitvoering geeft aan artikel 23 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik(Trb. 2008,58), tot stand gekomen op 25 oktober 2007 te Lanzarote en strekt tot bescherming van personen beneden de leeftijd van zestien jaar.

De Minister van Justitie heeft tijdens de parlementaire behandeling van het betreffende wetsvoorstel gesteld dat als het slachtoffer objectief achttien was, maar de verdachte subjectief dacht dat het om een minderjarige ging, van strafbaarheid geen sprake is. Daartoe bestaat geen aanleiding, omdat de bescherming van minderjarigen het uitgangspunt van het hiervóór genoemde verdrag is, aldus de minister.1.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat voor een strafbaar handelen in de zin van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht rechtens als een voorwaarde heeft te gelden dat het beoogde slachtoffer van dat feit de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. De intenties van de verdachte aangaande de leeftijd van het slachtoffer zijn in dit verband niet doorslaggevend.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof, de strafrechter, later oordelend, niet tot een bewezenverklaring zal kunnen komen.

De aanhouding van de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde wordt gelet op het vorenoverwogene door het hof als onrechtmatig beoordeeld omdat er aan de zijde van de politie immers wetenschap bestond omtrent het feit dat verdachte geen contact had gezocht in de zin van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht met een persoon die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt nu de lok-agent meerderjarig was.

De onder 2 en 3 in de tenlastelegging genoemde bestanden met kinderpornografisch materiaal zijn afkomstig van verdachte's apparatuur en na de inbeslagneming daarvan verkregen als rechtstreeks gevolg van die onrechtmatige aanhouding van de verdachte. Hieruit zou kunnen volgen dat de strafrechter, later oordelend, dit materiaal van het bewijs van die feiten zal moeten uitsluiten.

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van het aan verdachte in de dagvaarding met parketnummer 09/751201-12 ten laste gelegde zal komen.

De Advocaat-generaal heeft met betrekking tot het onder 2 en 3 tenlastegelegde in raadkamer blijkens diens aldaar overgelegde ‘Aantekeningen van het Openbaar Ministerie’ onder meer en voor zover te dezen van belang betoogd:

Onrechtmatig verkregen bewijs; feiten 2 en 3

Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten, waarnaar de Advocaat-generaal in zijn betoog heeft verwezen, houdt, voor zover thans van belang in dat de officier van justitie toestemming heeft verleend om de verdachte ter zake van het misdrijf als omschreven in artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht en, in het vervolg daarop:

Het proces-verbaal houdt voorts in als verklaring van de verdachte, voor zover te dezen van belang:

Op grond van de bevindingen van de verbalisanten is jegens de verdachte een redelijk vermoeden gerezen dat hij zich schuldig zou maken aan het misdrijf als bedoeld in artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht. De officier van justitie heeft vervolgens toestemming verleend om tot aanhouding van de verdachte over te gaan.

De enkele omstandigheid dat — nà de aanhouding van de verdachte op 17 juni 2010 — de strafrechter op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van het op 1 januari 2010 in werking getreden artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht tot het oordeel komt dat de werkwijze van opsporingsambtenaren in deze concrete strafzaak niet strookt met de uit die geschiedenis gebleken bedoeling van de wetgever, kan niet zonder meer tot de door het Hof gemaakte gevolgtrekking leiden dat de aanhouding door opsporingsambtenaren van de verdachte naar aanleiding van een op grond van feiten en omstandigheden tegen hem gerezen redelijk vermoeden van schuld aan voornoemd misdrijf, voor welke aanhouding de officier van justitie toestemming heeft gegeven, van meet af aan als onrechtmatig moet worden beschouwd en dat ander bewijs, verkregen naar aanleiding van deze aanhouding, eveneens als onrechtmatig dient te worden bestempeld.

's Hofs oordeel getuigt derhalve van een verkeerde rechtsopvatting, dan wel wordt dit oordeel niet gedragen door de daaraan door het Hof ten grondslag gelegde redengeving.

Indien het onder 3.3 gestelde op juistheid berust heeft dit rechtstreekse gevolgen voor 's Hofs oordeel dat de inbeslagneming van de apparatuur van verdachte moet worden beschouwd als ‘een rechtstreeks gevolg van die onrechtmatige aanhouding van de verdachte’.

Ook overigens kan het oordeel van het Hof naar de mening van rekwirant niet in stand blijven. Op grond hetgeen door de Advocaat-generaal is betoogd, mede bezien in het licht van de onder 2.2.1 geciteerde inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten, beschouwd in onderling verband en samenhang met de onder 2.2.2 weergegeven verklaring van de verdachte, kan bezwaarlijk anders worden geoordeeld dan dat de verdachte, ook al bestond er geen redelijke verdenking dat hij kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit zou hebben, de politie geheel ongevraagd heeft gewezen op zijn laptop en zelfs heeft verzocht die laptop uit het café te halen en mee te nemen naar het bureau. Ook heeft hij er geen bezwaar tegen dat de politie deze laptop zou onderzoeken.

Het oordeel van het Hof dat de apparatuur rechtstreeks is verkregen als gevolg van de onrechtmatige aanhouding van de verdachte ter zake van het misdrijf van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht getuigt in dit licht bezien van een verkeerde rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Hoewel het bepaalde in artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is op de raadkamerprocedure, is rekwirant van mening dat op grond van het bepaalde in artikel 24 van het Wetboek van Strafvordering het Hof het hiervoor onder 2.1 weergegeven betoog van de Advocaat-generaal niet onbesproken heeft mogen passeren. In zoverre is sprake van een motiveringsgebrek.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, LJN:BY5321 het volgende met betrekking tot vormverzuim in het vooronderzoek overwogen:

Zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou moeten worden uitgegaan dat sprake is van een onrechtmatige inbeslagneming van de laptop, dan nog valt in het licht van het gegeven dat de verdachte de politie zelf op het bestaan van die laptop heeft gewezen, de politie heeft verzocht deze mee te nemen naar het bureau en zijn mededeling er geen bezwaar tegen te hebben dat de laptop wordt onderzocht, niet zonder meer in te zien waarom het Hof kiest voor de sanctie van bewijsuitsluiting, in aanmerking genomen dat niet valt in te zien in welk opzicht de verdachte door die inbeslagneming van die apparatuur in zijn rechtens te respecteren belangen is geschaad.

Het Hof heeft voorts door te oordelen dat op grond van het verkrijgen van verdachte's apparatuur als rechtstreeks gevolg van die onrechtmatige aanhouding ‘zou kunnen volgen dat de strafrechter, later oordelend, dit materiaal van het bewijs van die feiten zal moeten uitsluiten’ en ‘dat het hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde zal komen’, niet alleen een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans zijn oordeel niet juist gemotiveerd, maar is naar de mening van rekwirant ook buiten de oevers van zijn toetsingsbevoegheid getreden.

Vooropgesteld moet worden, hetgeen door het Hof in zijn beschikking ook wel zoveel woorden wordt onderkend, dat het onderzoek in raadkamer een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden. Het onderzoek in raadkamer zal zich dan ook niet kunnen uitstrekken tot vragen die betrekking hebben op de mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door inbeslagneming is verkregen. In dit kader verdient opmerking dat er diverse sancties bestaan die op eventuele vormverzuimen in het vooronderzoek — en dus ook op onrechtmatigheden bij inbeslagneming — kunnen worden toegepast. In ogenschouw moet worden genomen de ernst van en de omstandigheden waaronder die onrechtmatige inbeslagneming is verkregen, als ook de mate waarin de belangen van de verdachte zijn geschaad. De beantwoording van die vragen leent zich, naar de mening van rekwirant, niet voor beantwoording door de raadkamer binnen het summiere kader van een bezwaarschriftprocedure. Het Hof dat, zoals gezegd, weliswaar het summiere karakter van een beoordeling in raadkamer onderkent, maar heeft naar de mening van rekwirant daar uiteindelijk niet naar gehandeld.

Sinds HR 29 september 1951, NJ 1952, 58 m.nt.W.P. geldt als standaardcriterium voor de vaststelling of in het kader van de bezwaarschriftprocedure voldoende aanwijzing van schuld is de vraag of het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het tenlastegelegde feit geheel of gedeeltelijk bewezen zal verklaren.

Het Hof heeft derhalve bij zijn beoordeling dienen te betrekken de vraag of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, het naar 's Hofs oordeel onrechtmatig verkregen bewijs tot de bewijsvoering zal toelaten en zo neen, dan zal hij vervolgens de vraag moeten beantwoorden of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, op basis van het overige bewijsmateriaal het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen zal verklaren.

Door te oordelen dat het ‘zou kunnen’ dat de rechter het — naar 's Hofs oordeel onrechtmatig verkregen — materiaal van het bewijs ‘zal moeten uitsluiten’ en dat het daarom hoogst onaannemelijk — een lichtere vorm dan ‘hoogst onwaarschijnlijk’ — is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring zal komen, heeft het Hof niet de juiste maatstaf gehanteerd en is zijn beslissing derhalve niet juist gemotiveerd. Immers, het zou ook kunnen dat de strafrechter het verkregen bewijsmateriaal niet voor de bewijsvoering uitsluit en wel tot een bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde zal komen. Daarom getuigt 's Hofs beslissing dat het hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter het tenlastegelegde bewezen zal verklaren van een verkeerde rechtsopvatting, dan wel is deze beslissing niet zonder meer begrijpelijk.

Indien dit middel of een van zijn onderdelen doel mocht treffen zal de bestreden uitspraak niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook deze beschikking te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 23 oktober 2013

Mr M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket.