HR, 12-10-2018, nr. 17/03938

HR, 12-10-2018, nr. 17/03938

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; onverschuldigde betaling. Procesrecht; grenzen rechtsstrijd, uitleg grieven en stellingen. Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

Partij(en)

12 oktober 2018

Eerste Kamer

17/03938

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. J.W. de Jong,

t e g e n

STICHTING MEDISCH CENTRUM RHIJNAUWEN,gevestigd te Bunnik,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Zilveren Kruis en MCR.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/16/297675/HA ZA 10-2581 van de rechtbank Midden-Nederland van 1 mei 2013 en 9 juli 2014;

b. de arresten in de zaak 200.157.594 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 september 2016 en16 mei 2017.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Zilveren Kruis beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen MCR is verstek verleend.

De zaak is voor Zilveren Kruis toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Deze komen, voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer.

(i) MCR is een zogenoemd zelfstandig behandelcentrum.De statutaire doelstelling van MCR luidt als volgt:

“Het naast het verlenen van normale medische specialistische hulp geven van aanvullende aandacht met betrekking tot de meest optimale voeding in relatie tot de kwaal van de patiënten welke aanvullende aandacht onder begeleiding van specialisten in de klinische voeding in samenwerking met het Europees Laboratorium van Nutriënten zal staan. Door de samenwerking met het bovenstaande Laboratorium kunnen adequate aanvullende voedingsadviezen worden gegeven ter ondersteuning van een genezingsproces en/of verbetering van de kwaliteit van het leven waardoor een bijdrage wordt geleverd aan het afbouwen van de wachtlijsten.”

(ii) Bestuurders van MCR zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

(iii) [betrokkene 1] is indirect bestuurder en enig aandeelhouder van het Europees Laboratorium van Nutriënten B.V. (hierna: ELN).

(iv) Zilveren Kruis heeft ten behoeve van haar verzekerden met MCR overeenkomsten gesloten voor de jaren 2007 tot en met 2010.

(v) MCR heeft voor het indienen van declaraties bij Zilveren Kruis gebruik gemaakt van de diensten van Mediparc B.V. (hierna: Mediparc). Het declareren gebeurde elektronisch.

(vi) De door partijen voor de jaren 2007-2009 gesloten ‘algemene overeenkomst’ bevat in art. 2.3 de volgende bepaling:

“De zorgaanbieder en/of medisch specialist/ zorgverlener verleent de geneeskundige zorg aan verzekerden alleen indien de verzekerde is doorverwezen door een daartoe bevoegde verwijzer. (…).”

(vii) In art. 2.3 van de ‘algemene overeenkomst’ voor 2010 is het volgende vermeld:

“De verzekerde kan uitsluitend schriftelijk of elektronisch naar de zorgaanbieder worden verwezen. Deze verwijzing kan plaatsvinden door een huisarts, een bedrijfsarts, medisch specialist of een verloskundige. (…)”

(viii)Volgens de declaratieprotocollen die deel uitmaken van de door partijen (voor de jaren 2007-2009) gesloten overeenkomsten, moest MCR haar declaraties rechtstreeks bij Zilveren Kruis indienen. De declaratieprotocollen bevatten voorts een bepaling op grond waarvan Zilveren Kruis gerechtigd is om ten onrechte betaalde declaraties terug te vorderen.

(ix) In juli 2009 heeft Zilveren Kruis van een verzekerde een klacht ontvangen over de weigering van Zilveren Kruis de kosten te vergoeden van een door MCR ten behoeve van deze verzekerde verricht gedeclareerd laboratoriumonderzoek. De reden voor deze weigering was dat uit de – op zichzelf juist ingevulde - declaratie bleek dat het laboratoriumonderzoek niet was aangevraagd door een huisarts of medisch specialist.

(x) Naar aanleiding van deze klacht heeft Zilveren Kruis steekproefsgewijs onderzoek gedaan naar de door MCR gedeclareerde laboratoriumonderzoeken in de periode 2007-2009. De uitkomst van dit onderzoek was dat in een groot deel van de declaraties geen sprake was van een verwijzing door een huisarts of medisch specialist. In de desbetreffende declaraties was wel de code voor huisarts als verwijzer vermeld.

(xi) Naar aanleiding van dit onderzoek heeft Zilveren Kruis MCR meegedeeld dat declaraties voor laboratoriumonderzoeken waaraan geen aanvraag van een huisarts of medisch specialist ten grondslag ligt, niet voor betaling in aanmerking komen. Zilveren Kruis heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de volgens haar ten onrechte betaalde declaraties.

(xii) Voor 2011 en 2012 heeft Zilveren Kruis MCR geen nieuwe overeenkomst aangeboden.

3.2.1

In dit geding vordert Zilveren Kruis veroordeling van MCR tot betaling van € 1.313.402,35. Zilveren Kruis legt aan haar vordering ten grondslag dat zij tot dit bedrag declaraties voor laboratoriumonderzoeken van MCR zonder rechtsgrond heeft betaald, nu gebleken is dat de desbetreffende laboratoriumonderzoeken niet door een huisarts of een andere bevoegde verwijzer zijn aangevraagd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een bedrag van € 635.114,35 toegewezen. In zijn tussenarrest heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

3.2.3

Op grond van het wettelijk stelsel, de zorgverleningsovereenkomsten en de polisvoorwaarden moet worden aangenomen dat laboratoriumonderzoeken op aanvraag van BIG-geregistreerde artsen uit de eerste lijn, die geen huisarts waren, onder de polis van Zilveren Kruis in de periode 2007 tot en met 2010 niet voor vergoeding in aanmerking kwamen. Dat betekent dat Zilveren Kruis de laboratoriumonderzoeken in beginsel onverschuldigd heeft betaald. (rov. 5.8-5.12) MCR mocht er niet op vertrouwen dat de laboratoriumonderzoeken desondanks zouden worden vergoed. (rov. 5.13-5.14)

3.2.4

Over het beroep van MCR op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft het hof in rov. 5.15 van het tussenarrest het volgende overwogen:

“5.15 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in het kader van het leerstuk van de onverschuldigde betaling de eigen schuld (artikel 6:101 BW) en/of artikel 6:89 BW geen rol (kunnen) spelen. Het hof begrijpt dat MCR de feitelijke omstandigheden die zij aan haar beroep op de genoemde artikelen 6:101 en 6:89 BW ten grondslag legt, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op artikel 6:248 BW.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit beroep van MCR en [betrokkene 1] doel treft. Het hof acht, in het licht van alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Zilveren Kruis] bedragen terugvordert op grond van onverschuldigde betaling vanaf het moment dat zij in juli 2009 op de hoogte raakte van een declaratie die niet was gedekt en waardoor bij haar het vermoeden ontstond dat er door of namens MCR declaraties werden ingediend waaraan, anders dan in veldcode 0418 van het Vecozo-systeem werd vermeld, geen aanvraag van een huisarts ten grondslag lag, op grond waarvan [Zilveren Kruis] nader onderzoek heeft gedaan. Op dat moment had het op de weg van [Zilveren Kruis] gelegen om MCR daarvan op de hoogte te stellen, zoals ook artikel 9 van de (algemene overeenkomst geneeskundige zorg van de) tussen partijen gesloten zorgverleningsovereenkomsten is bepaald:

“9.1 De zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te oefenen op de naleving van deze overeenkomst, daaronder [begrepen] de formele, materiële- en kwaliteitscontrole op de verrichtingen, verwijzingen en prestaties. Ook kan de juistheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen worden beoordeeld.

(...)

De zorgverzekeraar kan voor de controle tevens gebruik maken van informatie verkregen uit enquêtes onder haar verzekerden. De zorgaanbieder wordt door de zorgverzekeraar vooraf op de hoogte gesteld over de aard en de wijze van het onderzoek en achteraf geïnformeerd over de uitkomsten. (...) ”.

[Zilveren Kruis] heeft jegens MCR echter tot juli 2010 gezwegen en heeft tot die tijd kennelijk ook alle declaraties betaald. Daardoor liep het bedrag ter zake van onverschuldigde betaling op, terwijl MCR de gedeclareerde facturen – bij gebreke van een voorafgaande mededeling dat sprake was van niet gedekte zorgverrichtingen – niet (meer) in rekening kon brengen bij de verzekerden. Had [Zilveren Kruis] MCR erop geattendeerd dat declaraties ten onrechte als aangevraagd door een huisarts in het systeem werden aangegeven, dan had (…) duidelijk kunnen worden dat het Vecozo-systeem als default “huisarts” vermeldde in veld 0418 en had MCR haar declaratiegedrag kunnen (laten) wijzigen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Zilveren Kruis] onvoldoende heeft onderbouwd dat MCR beoogde om zich met behulp van het digitale declareersysteem ten koste van [Zilveren Kruis] te verrijken, mede gelet op de onvoldoende betwiste omstandigheid dat de aantallen door MCR verrichte onderzoeken sinds invoering van het digitaal declareren niet aanmerkelijk waren gestegen en MCR voordien de onderzoeken ook – al dan niet rechtstreeks door de verzekerden – betaald kreeg. Voorts is (…) onvoldoende onderbouwd gebleven dat MCR Mediparc had geïnstrueerd om onjuiste verwijzingsgegevens aan [Zilveren Kruis] door te geven met het oog op het onterecht ontvangen van vergoedingen voor de onderzoeken. Bovendien draagt de omstandigheid dat [Zilveren Kruis] sinds 2010 haar contractuele bepalingen omtrent bevoegde verwijzers in de overeenkomsten heeft verduidelijkt niet bij aan haar stelling dat de daarvóór geldende bepalingen niet voor een onjuiste interpretatie vatbaar waren. Mede gelet op de (…) mogelijkheid dat de huisartsvermelding als gevolg van een (systeem)fout bij diverse declaraties waren vermeld, was [Zilveren Kruis] in de onderhavige omstandigheden jegens MCR gehouden om haar onderzoek aan te vangen met het uitsluiten van zo’n fout, door bij MCR en Mediparc navraag te doen. [Zilveren Kruis] had, gelet op de zwaarwegende belangen van MCR om van ofwel de verzekerden danwel hun verzekeraars - een vergoeding te ontvangen voor haar (onbetwist uitgevoerde) onderzoeken, MCR niet zo lang onkundig mogen laten van het feit dat [Zilveren Kruis] haar jarenlang ten onrechte vergoedingen had verstrekt voor verrichtingen die onverzekerd waren, alsmede van het feit dat vanaf dat moment de behandelingen onbetaald zouden blijven indien MCR de verzekerden er niet van op de hoogte zou stellen dat deze de kosten voor die onderzoeken zelf zouden moeten dragen. Het hof acht voor het oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het aannemen van een terugbetalingsverplichting van MCR de wetenschap aan de zijde van [Zilveren Kruis] omtrent de onjuistheid van de declaraties en het desondanks niet waarschuwen van MCR doorslaggevend, nu [Zilveren Kruis] door zo te handelen toeliet dat MCR opdrachten aanging en uitvoerde waarvan [Zilveren Kruis] wist dat daar geen betaling tegenover zou staan, noch van haarzelf, noch van verzekerden. Met betrekking tot de onderzoeken die plaatshadden voordat [Zilveren Kruis] door een klacht over de onjuistheid van de declaraties op de hoogte raakte (dus vóór juli 2009) was dit niet het geval. Het hof acht het dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Zilveren Kruis] op grond van onverschuldigde betaling tot juli 2009 bedragen terugvordert. Zowel op MCR als [Zilveren Kruis] rustte de verplichting om te controleren of er juist werd gedeclareerd. Beide zijn daarin tekortgeschoten. Nu in veld 0418 ten onrechte “huisarts” stond vermeld en [Zilveren Kruis] in beginsel mocht afgaan op de juistheid van die aanduiding, is het – zolang zij van de onjuistheid van de declaraties niet op de hoogte was – niet onaanvaardbaar dat zij de door haar betaalde declaraties die betrekking hebben op de Laboratoriumonderzoeken terugvordert.”

3.2.5

Het hof heeft vervolgens overwogen dat een vergelijkbaar oordeel geldt indien ervan uitgegaan zou worden dat MCR haar vorderingen op Zilveren Kruis aan Mediparc zou hebben gecedeerd, zodat in het midden kan blijven of dat al dan niet is gebeurd. (rov. 5.16 en 5.17 van het tussenarrest)

3.2.6

In rov. 5.18 van het tussenarrest is het hof tot de volgende conclusie gekomen:

“Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [Zilveren Kruis] na het bekend worden met een onjuiste declaratie met betrekking tot de Laboratoriumonderzoeken (in juli 2009) aan MCR of Mediparc heeft betaald totdat zij daarover in juli 2010 contact heeft opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van MCR kan worden teruggevorderd. In zoverre dienen de bestreden vonnissen te worden vernietigd.”

3.3.1

De onderdelen 1-3 van het middel hebben betrekking op de omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat het aannemen van een terugbetalingsverplichting van MCR op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5.15 van het tussenarrest). Volgens onderdeel 1 is het oordeel van het hof gestoeld op omstandigheden die MCR niet aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Onderdeel 2 betoogt dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof (in rov. 5.15 van het tussenarrest, tweede volzin) dat MCR de feitelijke omstandigheden die zij aan haar beroep op art. 6:101 BW en art. 6:89 BW ten grondslag legt, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Volgens onderdeel 3 heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, omdat MCR zich in hoger beroep niet op de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden heeft beroepen.

3.3.2

Het hof heeft voor zijn oordeel dat het beroep van MCR op art. 6:248 lid 2 BW slaagt, “doorslaggevend” geacht, kort gezegd, dat Zilveren Kruis MCR te laat heeft gewaarschuwd: Zilveren Kruis had in juli 2009 wetenschap gekregen omtrent de onjuistheid van de declaraties, maar zij heeft MCR daarvan pas in juli 2010 op de hoogte gesteld, waardoor het bedrag aan door Zilveren Kruis onverschuldigd betaalde declaraties is opgelopen. Het hof heeft daarnaast een aantal andere omstandigheden in zijn oordeel betrokken.

Het argument dat Zilveren Kruis na de in 2009 ontvangen klacht te lang heeft gewacht met waarschuwen, is door MCR aangevoerd met betrekking tot haar standpunt dat Zilveren Kruis heeft gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW). Ook de andere omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel, zijn in dit verband dan wel in verband met het beroep dat MCR op art. 6:89 BW heeft gedaan, door MCR aangevoerd. Ieder van deze verweren is door MCR ook in hoger beroep aan de orde gesteld. Kennelijk heeft het hof de stellingen van MCR aldus uitgelegd dat zij waren bedoeld als een samenhangend betoog dat zij aan al deze verweren ten grondslag heeft gelegd. Deze uitleg, die als van feitelijke aard is voorbehouden aan de feitenrechter en die in cassatie dan ook niet op juistheid kan worden onderzocht, is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het kennelijke oordeel van het hof dat dit betoog Zilveren Kruis duidelijk kon zijn. Hierbij verdient opmerking dat alle omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel over het beroep door MCR op art. 6:248 lid 2 BW, onderdeel zijn geweest van het partijdebat.Dit geldt ook voor de omstandigheid die het hof beslissend heeft geacht (het te laat waarschuwen). Zilveren Kruis heeft in dit verband zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de verweren tegen haar vordering niet opgaan omdat zij voldoende voortvarend heeft gehandeld.

Een en ander betekent dat het hof niet in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld of de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend. Van miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep is evenmin sprake. De onderdelen 1-3 stuiten op het voorgaande af.

3.4.1

Volgens de onderdelen 4 en 5 is onjuist of onbegrijpelijk de beslissing van het hof (in rov. 5.15 van het tussenarrest) dat Zilveren Kruis haar recht om de vanaf juli 2009 onverschuldigd betaalde declaraties terug te vorderen onmiddellijk en volledig verloor omdat het aannemen van een terugbetalingsverplichting van MCR naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zilveren Kruis raakte in juli 2009 bekend met één ongedekte declaratie. Deze vermeldde terecht dat aan het laboratoriumonderzoek geen aanvraag van een huisarts of medisch specialist ten grondslag lag. Zilveren Kruis kreeg daardoor het vermoeden dat MCR in andere gevallen – waarin de declaratie wel vermeldde dat aan het onderzoek een aanvraag van een huisarts ten grondslag lag – onjuist declareerde. Daarmee was echter nog niet duidelijk dat een groot deel van de declaraties van MCR onjuist was. Om haar vermoeden bevestigd te krijgen was nader onderzoek nodig, aldus Zilveren Kruis.

3.4.2

Het hof heeft in rov. 5.15 van het tussenarrest geoordeeld dat Zilveren Kruis in beginsel mocht afgaan op de juistheid van de declaraties. Voor het oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het aannemen van een terugbetalingsverplichting van MCR, heeft het doorslaggevend geacht de wetenschap aan de zijde van Zilveren Kruis omtrent de onjuistheid van de declaraties en het desondanks niet waarschuwen van MCR. Die wetenschap heeft Zilveren Kruis naar het oordeel van het hof gekregen in juli 2009. Zolang Zilveren Kruis van de onjuistheid van de declaraties niet op de hoogte was, is het niet onaanvaardbaar dat zij de desbetreffende, door haar betaalde declaraties terugvordert, aldus het hof.

Vast staat dat Zilveren Kruis in juli 2009 een klacht van een verzekerde ontving naar aanleiding van het niet uitbetalen van een correct ingevulde declaratie (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)) en dat Zilveren Kruis zich toen de vraag heeft gesteld of in het verleden onjuist is gedeclareerd. Ook omdat Zilveren Kruis niet eerder klachten had ontvangen, valt zonder nadere motivering niet in te zien dat Zilveren Kruis reeds op dat moment wetenschap had of moest hebben van de aard en de omvang van de onregelmatigheden in de declaraties, noch dat zij MCR toen direct had moeten waarschuwen. Mede om die redenen is eveneens onbegrijpelijk dat Zilveren Kruis haar recht op ongedaanmaking vanaf juli 2009 in het geheel verloor.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.De klachten zijn gegrond.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 september 2016 en 16 mei 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt MCR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 6.697,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 12 oktober 2018.

Conclusie 01‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; onverschuldigde betaling. Procesrecht; grenzen rechtsstrijd, uitleg grieven en stellingen. Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

Partij(en)

Zaaknr: 17/03938

mr. Hartlief

Zitting: 1 juni 2018

Conclusie inzake:

Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.

(hierna: ‘Zilveren Kruis’)

tegen

Stichting Medisch Centrum Rhijnauwen

(hierna: ‘MCR’)

MCR heeft in de periode 2007-2010 declaraties voor door haar uitgevoerde laboratoriumonderzoeken bij Zilveren Kruis ingediend. De gedeclareerde kosten zijn door Zilveren Kruis steeds vergoed. In juli 2009 is Zilveren Kruis, naar aanleiding van het indienen van een ongedekte declaratie, een onderzoek gestart en heeft zij ontdekt dat in een groot aantal gevallen ten onrechte is uitgekeerd: bij de declaraties is aangegeven dat de betreffende onderzoeken door een huisarts waren aangevraagd (hetgeen een vereiste is voor vergoeding), terwijl dit niet het geval was. Zilveren Kruis vordert in deze procedure terugbetaling van de vergoede bedragen – circa € 1,3 miljoen – op grond van onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft de vordering toegewezen; het hof daarentegen heeft de vordering gedeeltelijk afgewezen, omdat volledige toewijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Kern van ’s hofs oordeel is dat Zilveren Kruis in juli 2009, toen zij een vermoeden kreeg dat onjuist werd gedeclareerd, MCR had moeten waarschuwen (volgens het hof mede op grond van de overeenkomst) en door dat niet te doen MCR de kans heeft ontnomen haar declaratiegedrag bij te stellen, terwijl MCR de kosten inmiddels niet meer bij haar patiënten in rekening kan brengen. Het over deze periode (juli 2009 – juli 2010) onverschuldigd betaalde bedrag komt daarom niet voor terugvordering in aanmerking. Tegen dit oordeel komt Zilveren Kruis op: het hof zou onder meer buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, en bovendien de bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen terughoudendheid uit het oog zijn verloren, althans zijn oordeel dienaangaande onvoldoende hebben gemotiveerd.

1. Feiten

1.1

Het hof is, zoals blijkt uit rov. 3.1 van het tussenarrest van 6 september 2016 (hierna: het tussenarrest), uitgegaan van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 4.1.-4.11. van het tussenvonnis van 1 mei 2013 en rov. 4.1.-4.12. van het eindvonnis van 9 juli 2014. Verder heeft het hof in rov. 5.2 van het tussenarrest nadere feiten vastgesteld. Nu tegen geen van deze rechtsoverwegingen in cassatie klachten zijn gericht, kan van de daarin vastgestelde feiten worden uitgegaan.

1.2

Daarbij dient het volgende te worden opgemerkt. Zilveren Kruis heeft, naast MCR, ook haar twee bestuurders in rechte betrokken, te weten [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’). Deze laatste heeft afzonderlijk hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.161.741). Deze zaak is door het hof gevoegd behandeld met het hoger beroep van MCR en [betrokkene 1] (zaaknummer 200.157.594). Het cassatieberoep ziet uitsluitend op laatstgenoemde zaak en is gericht tegen het tussenarrest van 6 september 2016 en het eindarrest van 16 mei 2017, voor zover gewezen tussen Zilveren Kruis en MCR. De beoordeling van de vorderingen tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is in cassatie dus geen voorwerp van geschil.

1.3

De volgende feiten (hierna randnummers 1.4-1.15) zijn ontleend aan rov. 4.1-4.11. van het tussenvonnis van 1 mei 2013.

1.4

MCR is een zogenaamd zelfstandig behandelcentrum (hierna: ZBC) en is opgericht bij notariële akte van 5 september 2003. MCR heeft ten doel (artikel 2 statuten):

“Het naast het verlenen van normale medische specialistische hulp geven van aanvullende aandacht met betrekking tot de meest optimale voeding in relatie tot de kwaal van de patiënten welke aanvullende aandacht onder begeleiding van specialisten in de klinische voeding in samenwerking met het Europees Laboratorium van Nutriënten zal staan. Door de samenwerking met het bovenstaande Laboratorium kunnen adequate aanvullende voedingsadviezen worden gegeven ter ondersteuning van een genezingsproces en/of verbetering van de kwaliteit van het leven waardoor een bijdrage wordt geleverd aan het afbouwen van de wachtlijsten.”

1.5

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] vormen samen het bestuur van MCR.

1.6

Verder is [betrokkene 1] indirect (via [A] B.V.) enig aandeelhouder en bestuurder van Europees Laboratorium van Nutriënten B.V. (hierna: ELN). De activiteiten van ELN bestaan met name uit het doen van laboratoriumonderzoeken in het kader van geneeskundige zorg en de verkoop van voedingssupplementen onder de handelsnaam Vital Cell Life.

1.7

Op grond van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw), die in werking is getreden op 1 januari 2006, bestaat voor zorgverzekeraars de mogelijkheid om ten behoeve van hun verzekerden te contracteren met zorginstellingen, waaronder ZBC’s zoals MCR. Op basis van een dergelijke overeenkomst tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder kan de zorgaanbieder de overeengekomen zorg rechtstreeks bij de zorgverzekeraar declareren, al dan niet via een derde.

1.8

Voor het jaar 2007 heeft Zilveren Kruis1.voor het eerst met MCR gecontracteerd. Tot 2011 zijn partijen ieder jaar een nieuwe overeenkomst aangegaan voor de duur van een jaar (hierna te noemen: de overeenkomsten 2007, 2008, 2009 en 2010). MCR heeft voor het indienen van haar declaraties bij Zilveren Kruis gebruik gemaakt van de diensten van het bedrijf Mediparc B.V. (hierna: Mediparc). Het declareren gebeurde elektronisch. Mediparc voerde de door MCR aangeleverde gegevens in conform de Vektis-standaard, een elektronische declaratiestandaard ontwikkeld door het bedrijf Vektis, dat onderdeel uitmaakt van Zorgverzekeraars Nederland. In deze standaard kan in veld 0417 de unieke individuele code van een zorgaanbieder worden ingevuld (de zogenaamde AGB-code). In veld 0418 kan worden aangegeven van welke beroepsgroep de verwijzer in kwestie is (bijvoorbeeld huisarts of medisch specialist).

1.9

Van de overeenkomsten 2007-2009 maken deel uit een algemene overeenkomst en een specifieke deelovereenkomst. In de algemene overeenkomsten 2007-2009 is in artikel 2 bepaald:

“Artikel 2 Inhoud van de overeenkomst

2.1

De zorgaanbieder zal de geneeskundige zorg verlenen conform het bepaalde in deze algemene overeenkomst geneeskundige zorg.

2.2

Zorgaanbieder en zorgverzekeraar zullen in de specifieke deelovereenkomsten nader omschrijven welke geneeskundige zorg de zorgaanbieder en/of de medisch specialist/zorgverlener aan verzekerden zal verlenen en onder welke specifieke voorwaarden.

2.3

De zorgaanbieder en/of medisch specialist/zorgverlener verleent de geneeskundige zorg aan verzekerden alleen indien de verzekerde is doorverwezen door een daartoe bevoegde verwijzer. De zorgaanbieder en/of medisch specialist/zorgverlener zal de afgegeven verwijzing opnemen in het medisch dossier van betreffende verzekerde.”

In de specifieke deelovereenkomsten 2007-2009 is afgesproken welke diagnose-behandelcombinaties (hierna: DBC’s) onder de overeenkomsten vallen en welke tarieven daarvoor gelden.

1.10

Voorts maakt van de overeenkomsten 2007-2009 deel uit een declaratieprotocol. Artikel 3.2 van het declaratieprotocol behorend bij de overeenkomst 2007 luidt:

“De zorgaanbieder kan de in het kader van deze overeenkomst verleende zorg uitsluitend rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van de verzekerde) elektronisch bij de zorgverzekeraar declareren. Alleen zorg die buiten de reikwijdte van deze overeenkomst valt, kan aan de verzekerde gefactureerd worden.”

Artikel 3.2 van het declaratieprotocol behorend bij de overeenkomst 2008 luidt:

“De zorgaanbieder kan de in het kader van deze overeenkomst verleende zorg uitsluitend rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van de verzekerde) digitaal bij de zorgverzekeraar declareren. Alleen zorg die buiten de reikwijdte van deze overeenkomst valt, kan aan de verzekerde gefactureerd worden.”

Artikel 3.3 van het declaratieprotocol behorend bij de overeenkomst 2009 luidt:

“U kunt uitsluitend de in het kader van deze overeenkomst verleende zorg rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van de verzekerde) bij de zorgverzekeraar declareren; zorg die buiten de reikwijdte van deze overeenkomst valt kunt u aan de verzekerde factureren.”

De declaratieprotocollen 2007-2009 (evenals de hierna te bespreken overeenkomst 2010) bevatten voorts een bepaling op grond waarvan Zilveren Kruis gerechtigd is om ten onrechte betaalde declaraties terug te vorderen.

1.11

Bij brief van 27 september 2007 heeft Zilveren Kruis aan haar relaties, waaronder MCR, bericht, voor zover van belang:

“(...)

Met ingang van 1 januari 2008 is het verplicht om al uw declaraties in te dienen via VECOZO [hiermee wordt gedoeld op het elektronisch declareren via de Vektis-standaard, toevoeging A-G].

(...)”

1.12

In 2010 is de tekst van de overeenkomst herzien. Artikel 2 van het algemene deel van de overeenkomst 2010 luidt:

“Artikel 2 Zorgverlening en kwaliteit

1. Partijen maken nadere afspraken over welke DBC’s gecontracteerd zijn, inhoud van het DBC-zorgprofiel, prijs en kwaliteit. De afspraken worden schriftelijk vastgelegd in Deel 3 bij deze overeenkomst. De zorgaanbieder zal voor de DBC’s genoemd in Deel 3 geen bedragen in rekening brengen bij de betreffende verzekerde.

2. (…)

3. De verzekerde kan uitsluitend schriftelijk of elektronisch naar de zorgaanbieder worden verwezen. Deze verwijzing kan plaatsvinden door een huisarts, een bedrijfsarts, medisch specialist of een verloskundige. (…)”

In “Deel 3: Algemene kwaliteitsafspraken en afspraken per DBC” zijn onder het kopje “Afspraken per DBC” afspraken neergelegd omtrent tarieven voor (bepaalde) DBC’s in het A- en het B-segment, waarna onder het kopje “Overige of ondersteunende producten” vermeld staat “N.V.T.”. In het van de overeenkomst 2010 deel uitmakende “Declaratieprotocol” is bepaald, voor zover van belang:

“De zorgverzekeraar en de zorgaanbieder komen overeen, dat het declaratieprotocol het rechtstreeks betalingsverkeer tussen de zorgaanbieder en de zorgverzekeraars regelt. Het declaratieprotocol geldt voor declaraties betrekking hebbende op geneeskundige zorg zoals omschreven in de overeenkomst en verleend aan de verzekerden van de zorgverzekeraar.

(...)

6. Declaraties en herdeclaraties die meer dan 12 maanden na sluitingsdatum van de DBC of behandeldatum van de OVP/verrichting worden ingediend, komen niet meer voor vergoeding in aanmerking. (...)”

1.13

In 2009 heeft Zilveren Kruis een klacht ontvangen van een verzekerde over de weigering van Zilveren Kruis om de kosten te vergoeden van een ten behoeve van deze verzekerde verricht laboratoriumonderzoek door MCR. De reden voor deze weigering was dat het laboratoriumonderzoek niet was aangevraagd door een huisarts of medisch specialist.2.Naar aanleiding van die klacht heeft Zilveren Kruis bij wijze van steekproef 51, door een computer willekeurig geselecteerde, verzekerden geënquêteerd ten aanzien van laboratoriumonderzoeken die MCR in de periode 2007-2009 op hun naam had gedeclareerd. De uitkomst van de enquête was dat slechts in 4% van de gevallen waarin een laboratoriumonderzoek was gedeclareerd, sprake was van een verwijzing door een huisarts of een medisch specialist. In 96% van de gevallen was sprake van een verwijzing/aanvraag door een andere eerstelijns zorgverlener, zoals een orthomoleculair arts of diëtist (hierna: “overige eerstelijns zorgverleners”, waarmee dus wordt gedoeld op eerstelijns zorgverleners die in de polisvoorwaarden niet zijn aangewezen als bevoegd verwijzer/aanvrager).3.Een en ander is bij Zilveren Kruis onopgemerkt gebleven, omdat uit de elektronisch door Mediparc namens MCR ingediende declaraties, zoals die uiteindelijk uit het systeem van Zilveren Kruis tevoorschijn kwamen, volgde dat de bewuste laboratoriumonderzoeken waren aangevraagd door een huisarts (ter comparitie heeft Zilveren Kruis haar eerder ingenomen standpunt dat MCR ook de code voor medisch specialist ten onrechte heeft ingevuld verlaten, althans aangegeven dat zij niet weet of dat het geval is en gesteld dat de focus ligt op de declaraties waar de code voor huisarts is ingevuld).

1.14

Naar aanleiding van de uitkomst van de enquête heeft Zilveren Kruis MCR erop gewezen dat de door Zilveren Kruis betaalde declaraties voor laboratoriumonderzoeken, waaraan geen aanvraag van een huisarts of medisch specialist ten grondslag ligt, op grond van de polisvoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komen. Zilveren Kruis heeft daarbij aanspraak gemaakt op terugbetaling van deze declaraties. MCR heeft hieraan geen gevolg gegeven. Voor 2011 en 2012 heeft Zilveren Kruis MCR geen nieuwe overeenkomst aangeboden.

1.15

Zilveren Kruis heeft diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van MCR, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

1.16

De hierna volgende feiten (randnummers 1.17-1.28) zijn ontleend aan rov. 4.1.-4.12. van het eindvonnis van 9 juli 2014.

1.17

MCR maakte voor het aanleveren van de declaratiegegevens aan Mediparc gebruik van een computerprogramma afkomstig van Mediparc. Dat computerprogramma week af van het computerprogramma dat door Mediparc werd gebruikt voor het indienen van haar declaraties bij Zilveren Kruis. Laatstgenoemd computerprogramma was ingericht conform het document externe integratie declaratie DBC/Ziekenhuiszorg ZH308 van Vektis (de Vektis-standaard, zie rov. 4.5. van het tussenvonnis van 1 mei 2013).

1.18

In de Vektis-standaard is vermeld dat in veld 0417 de unieke individuele code van een zorgaanbieder kan worden ingevuld (de AGB-code). Als veld 0417 niet wordt ingevuld, moet veld 0418 worden ingevuld, waarin met een code de soort verwijzer wordt aangegeven. Die codes zijn vermeld in de Vektis Codetabel Zorgverlenerspecificatie (hierna: de Vektis-codetabel). In de Vektis-codetabel zijn onder meer de volgende codes opgenomen:

“[…]

0100 Huisartsen, niet nader gespecificeerd

0101 Huisartsen, niet apotheek houdend

[…]

0300 Medisch specialisten, niet nader gespecificeerd

0301 Medisch specialisten, oogheelkunde

[…]

8400 Overige artsen, niet nader gespecificeerd

[…]

8405 Overige artsen, homeopathie

8406 Overige artsen, natuurgeneeskunde

[…]

8414 Overige artsen, orthomoleculaire geneeskunde

[…]”

1.19

In “BIJLAGE I Declaratieprotocol 2007 geneeskundige zorg” behorend bij de overeenkomst 2007 tussen Zilveren Kruis en MCR is in artikel 6 voorzien in de mogelijkheid dat de zorgaanbieder (in dit geval MCR) de gehele declaratieprocedure uitbesteedt aan een derde. Het zevende lid van die bepaling luidt als volgt:

“De zorgaanbieder is en blijft te allen tijde zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor de aangeleverde declaraties door een eventueel ingeschakelde derde partij, ongeacht wat tussen de zorgaanbieder en de derde partij is overeengekomen.”

De declaratieprotocollen bij de overeenkomsten 2008 tot en met 2010 bevatten soortgelijke bepalingen.

1.20

In een e-mail van (verzekeraar) CZ4.aan [betrokkene 1] van 20 augustus 2007 staat het volgende:

“[…]Ik zou graag terug willen komen op mijn vraag wanneer het mogelijk is om de naam van de zorgverlener en agb-codering te vermelden op de nota van CN-factoring? Als u vermeldt dat de aanvrager een huisarts is, terwijl er sprake is van een alternatief arts, is dat onjuist. Daarom is het zeer wenselijk dat u de zorgverlener met naam en agb-codering noemt. Cz kan vervolgens bepalen of de aanvrager een 1elijns aanvrager is of niet. [...]”

1.21

Op 27 augustus 2007 heeft CZ per e-mail aan [betrokkene 1] geschreven:

“[…] Ondertussen ben ik meer nota’s tegengekomen waaruit blijkt dat de aanvrager GEEN huisarts is. Daarom zal de interne controle worden aangescherpt. Wij zullen geen nota’s accepteren met vermelding “huisarts” en bij steekproef contact opnemen met onze verzekerden. [...]”

1.22

In reactie op deze e-mail heeft [betrokkene 1] op 31 augustus 2007 onder meer het volgende geschreven:

“[...] Nu wil CZ bij een aantal verzekerden helemaal niets meer betalen terwijl het normale eerstelijnszorg betreft. Dit laatste hebben wij al in 2005 uitgezocht toen wij bij de introductie van de basisverzekering contact hadden met het ministerie over welke zorgverleners er al dan niet onder de eerste lijn vallen. Welnu al de artsen waarbij CZ weigert te betalen vallen normaal onder de eerste lijn. [...]”

1.23

In het antwoord van CZ van 3 september 2007 staat het volgende:

“[...] Ik begrijp dat u van mening bent dat elke aanvrager vermeld[t] als HUISARTS wel een 1e lijns zorgverlener is en cz is van mening dat dit niet het geval is. Als wij uitgaan van de informatie die op de nota staat, geef ik u gelijk: daar staat huisarts en dat is een 1e lijns zorgverlener. De meeste verzekeraars zullen met deze vermelding overgaan tot betalen. Wij hebben dat ook gedaan, tot wij er achter kwamen dat de aanvrager geen huisarts was, maar een dbc-plichtig specialist of een alternatief arts. Dat zijn geen 1e lijns zorgverleners die voor vergoeding in aanmerking komen. Vandaar onze afwijzingen. […]”

1.24

Op zijn website heeft [betrokkene 2] met betrekking tot laboratoriumonderzoeken op enig moment de volgende tekst geplaatst:

“[…] indien u een polis heeft bij CZ, Delta-Lloyd of Ohra dient de aanvrager van het onderzoek een huisarts, arts voor verstandelijk gehandicapten, verpleeghuisarts of bedrijfsarts te zijn. […]”

1.25

In een brief van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), financieel directeur van Mediparc, aan Zilveren Kruis van 6 december 2013 staat het volgende:

“[...] De declaraties worden door Rhijnauwen elektronisch aangeleverd in de vorm van een XML standaard. Deze declaraties worden door ons systeem verwerkt in ZH-308 bestanden.

[…]

Bij de aanlevering van vorderingen moet óf rubriek 0417 óf rubriek 0418 worden ingevuld, conform voorschriften van Vektis. In beginsel dient de verwijzende arts met zijn/haar AGB-code te worden vermeld. Indien de AGB-code van de verwijzer niet bij de declarerende specialist bekend is, dan wordt op instructie van Rhijnauwen rubriek 0418 gevuld met “0100 huisarts”.

[...]

Op verzoek van [de] Rhijnauwen vullen wij code “0100 huisarts” in bij rubriek 0418 wanneer zij niet expliciet aangeven wie heeft verwezen.”

1.26

Op 24 december 2013 heeft de advocaat van [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] geschreven:

“[...] Staat in de handleiding van het softwaresysteem dat MCR vanaf 2006 gebruikte, welk softwaresysteem afkomstig was van DFA Mediparc, dat DFA Mediparc in rubriek 0418 code “0100 huisarts” invult als een gebruiker / klant de rubriek 0417 niet invult?

[…]

Tevens verzoek ik u mij uiterlijk op 6 januari 2014:

1. De handleiding te sturen van het softwaresysteem dat MCR vanaf 2006 gebruikte, welk softwaresysteem afkomstig was van DFA Mediparc, en daarbij aan te geven waar in deze handleiding staat dat, als een gebruiker / klant 0417 niet invult, DFA Mediparc in rubriek 0418 code “0100 huisarts” invult;

2. Bewijsstukken te sturen uit 2006 waaruit ondubbelzinnig blijkt dat Rhijnauwen DFA Mediparc geïnstrueerd heeft rubriek 0418 te vullen met code “0100 huisarts” indien de AGB-code van de verwijzer niet bij de declarerende specialist bekend is;

3. Bewijsstukken te sturen uit 2006 waaruit ondubbelzinnig blijkt dat MCR aan DFA Mediparc heeft verzocht code “0100 huisarts” in te vullen bij rubriek 0418 wanneer Rhijnauwen niet expliciet aangeeft wie heeft verwezen; […]”

1.27

In een brief van [betrokkene 3] aan de advocaat van [betrokkene 1] van 6 januari 2014 staat het volgende:

“[…] In de handleidingen van de door uw cliënten gebruikte software Specifak en MP Basis staat het uitdrukkelijke en dringende advies gebruik te maken van AGB codes, om ieder misverstand ten aanzien van verwijzende zorgverleners te voorkomen. Uw cliënten hebben er echter consequent voor gekozen niet de in de markt gebruikelijke AGB codes voor veldcode 0417 te gebruiken, maar de minder gebruikelijke veldcode 0418. Die veldcode, zo is uw cliënten genoegzaam bekend, staat in de computerprogrammatuur als “default” op huisarts. Dat is ook logisch en gebruikelijk in de markt, omdat verwijzingen vrijwel altijd gedaan worden door een huisarts. Zo vermeldt de handleiding (relevante pagina bijgevoegd) bij de computerprogrammater van MP Basis bijvoorbeeld:

“MP basis stelde voor dat de huisarts van de patiënt de verwijzer is. U kunt dit uiteraard aanpassen” [...]”

1.28

Bij brief van 19 februari 2014 heeft de advocaat van [betrokkene 1] [betrokkene 3] meegedeeld geen stukken te hebben ontvangen waaruit de in de brief van [betrokkene 3] van 6 december 2013 genoemde instructie blijkt en heeft hij [betrokkene 3] gevraagd wat hij bedoelt met “instructie” en “op verzoek van”. Daarop heeft [betrokkene 3] bij brief van 20 februari 2014 geantwoord:

“[...] In veldcode 0418 staat in de software standaard als verwijzende zorgverlener “huisarts” opgenomen, omdat in de praktijk de huisarts vrijwel altijd de verwijzer zal zijn. Als de verwijzende zorgverlener geen huisarts is, dan dient dat in veldcode 0418 dus te worden aangegeven c.q. aangepast. Gebruikers van de software worden daar in de gebruikershandleidingen ook uitdrukkelijk op gewezen.

In het geval van Rhijnauwen is er consequent voor gekozen om geen gebruik te maken van de door DFA Mediparc geadviseerde veldcode 0417 met de AGB-code. Die veldcode 0417 is door Rhijnauwen steeds leeg gelaten, althans met enkel nullen ingevuld. In plaats daarvan heeft Rhijnauwen steeds gebruik gemaakt van veldcode 0418, waarbij Rhijnauwen steeds zelf dient aan te geven wie de verwijzende zorgverlener is.

[...]

Ook DFA Mediparc heeft bij herhaling bij Rhijnauwen aan de orde gesteld en geadviseerd c.q. verzocht uitsluitend veldcode 0417 met AGB code te gebruiken. Zoals u genoegzaam bekend, heeft Rhijnauwen (in de persoon van [betrokkene 1] ) geen gehoor gegeven aan dat verzoek en is de voorkeur blijven geven aan veldcode 0418 met als ‘default” verwijzer: huisarts.

Vermoedelijk is daar ook het misverstand rond ‘op verzoek van’ ontstaan en is die formulering ongelukkig geweest. Strikt genomen is geen sprake geweest van een verzoek van Rhijnauwen om steeds ‘huisarts’ als verwijzende zorgverlener op te nemen, maar andersom het verzoek van DFA veldcode 0417 te gebruiken of althans correct om te gaan met vermelding verwijzende zorgverleners. [...]”

1.29

De hierna volgende feiten en omstandigheden zijn door het hof vastgesteld in rov. 5.2 van het tussenarrest van 6 september 2016:

a. MCR stuurde haar declaraties voor laboratoriumonderzoek (de OVP’s) na haar oprichting aanvankelijk per post aan de patiënten (de verzekerden) zelf toe. De verzekerden dienden op hun beurt de factuur van MCR in bij hun verzekeraars, waaronder Zilveren Kruis;

b. vanaf 2006 is MCR haar facturen voor OVP’s (deels) rechtstreeks gaan toesturen aan Zilveren Kruis. Dat gebeurde eerst per post en later elektronisch;

c. medio 2006 is MCR daarbij gebruik gaan maken van de dienstverlening van Mediparc en werden de facturen voor OVP’s via Mediparc naar de verzekeraars (en in een enkel geval nog naar de verzekerden) gestuurd;

d. vanaf 2007 heeft MCR op grond van de zorgverleningsovereenkomsten haar declaraties verplicht - via Mediparc - rechtstreeks ingediend bij Zilveren Kruis via het Vecozo-systeem (volgens de Vektis-standaard), een door de gezamenlijke verzekeraars ontwikkeld elektronisch declaratiesysteem;

e. daartoe vulde MCR eerst haar declaratiegegevens in in een door Mediparc aan haar ter beschikking gesteld systeem (MPbasis genaamd), waarna Mediparc aan de hand van deze gegevens de declaratie voor Zilveren Kruis in het Vecozo-systeem (volgens de zogenaamde Vektis-standaard) invulde;

f. in de declaraties van MCR ter zake van laboratoriumonderzoeken (OVP’s) die Zilveren Kruis via het Vecozo-systeem ontving, was het veld 0417 (waarin de AGB-code van de zorgverlener kon worden vermeld) doorgaans niet ingevuld en stond in het veld 0418 als type verwijzer de code 0100 (huisarts) aangegeven. Het staat vast dat in ongeveer 90% van de gevallen ten onrechte de code 0100 is vermeld, omdat het niet ging om laboratoriumonderzoek op aanvraag van een huisarts (of van een verloskundige of bedrijfsarts), maar op aanvraag van een andere aanvrager uit de eerste lijn (in de meeste gevallen een BIG-geregistreerde arts, maar ook wel een natuurarts of diëtist);

g. MCR, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben, onder verwijzing naar een aantal door hen overgelegde facturen (zie onder meer productie 3 bij conclusie van antwoord van MCR, productie 6 bij conclusie van antwoord van [betrokkene 1] ), gesteld, en dit blijkt ook uit hetgeen op de pleidooizitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, dat op de facturen van vóór 2007 (en dus voordat via het Vecozo-systeem werd gedeclareerd) (slechts) het door MCR/ELN verrichte laboratoriumonderzoek stond vermeld en dat daar op enig moment aan is toegevoegd: “eerstelijnsdiagnostiek”. Daarbij werd geen onderscheid gemaakt naar de soort aanvrager van het laboratoriumonderzoek. Ook werden er daarbij geen onderliggende aanvragen meegestuurd. Zilveren Kruis heeft dit niet betwist. Namens Zilveren Kruis is op de pleidooizitting nog wel naar voren gebracht dat zij aannam dat deze facturen alleen betrekking hadden op laboratoriumonderzoek op aanvraag van een huisarts;

h. MCR, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gemotiveerd gesteld dat onder de vóór 2007 aan de verzekerde en/of Zilveren Kruis toegestuurde facturen zich ook facturen bevonden die betrekking hadden op laboratoriumonderzoek op aanvraag van de eerste lijn door niet-huisartsen (en niet-verloskundigen en/of -bedrijfsartsen) en dat Zilveren Kruis deze facturen destijds vergoedde. Zilveren Kruis heeft dit - mede in het licht van de omstandigheid dat zich na invoering van het Vecozosysteem kennelijk geen sprong in de kosten heeft voorgedaan - niet voldoende gemotiveerd betwist en heeft in dit verband bijvoorbeeld niet aangevoerd dat het percentage van de door ELN verrichte laboratoriumonderzoeken op verzoek van niet-huisartsen vóór 2007 substantieel anders was dan in de jaren 2007 tot en met 2010;

i. Zilveren Kruis heeft op de pleidooizitting erkend dat MCR ook facturen die (in de visie van Zilveren Kruis) niet voor vergoeding door Zilveren Kruis in aanmerking kwamen aan haar mocht toesturen, doch benadrukt dat deze de juiste gegevens moesten bevatten. MCR en [betrokkene 1] hebben in dit verband onder meer verwezen naar de productie 10 bij memorie van grieven. Namens MCR en [betrokkene 1] is op de pleidooizitting gesteld dat uit het archief blijkt dat de factuur5.betrekking had op laboratoriumonderzoek dat was aangevraagd door een niet-huisarts. Zilveren Kruis heeft hun stellingen op dit punt niet gemotiveerd betwist;

j. Zilveren Kruis heeft onbetwist gesteld dat ook vóór 2007 alleen laboratoriumonderzoek op aanvraag van huisartsen en medisch specialisten mocht worden vergoed.

2. Procesverloop

2.1

Hierna wordt het verloop van de procedure tussen Zilveren Kruis en MCR beschreven. Het verloop van de procedures tussen Zilveren Kruis en de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt beknopt besproken.

2.2

Zilveren Kruis heeft MCR bij inleidende dagvaarding van 3 november 2010 in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd MCR te veroordelen om aan Zilveren Kruis te betalen het bedrag van € 1.375.595,58, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 augustus 2010 en met veroordeling van MCR in de proceskosten. Ook heeft zij op de voet van art. 843a Rv inzage gevorderd in kopieën van verwijzingen/aanvragen voor laboratoriumonderzoeken waarvoor MCR tussen 2007 en 2010 bij Zilveren Kruis een declaratie is ingediend.6.

2.3

Aan haar vordering heeft Zilveren Kruis kort gezegd ten grondslag gelegd7.dat MCR de in het geding zijnde laboratoriumonderzoeken (die op verzoek van overige eerstelijns zorgverleners, niet zijnde huisartsen of andere bevoegde verwijzers) niet bij Zilveren Kruis had mogen declareren, omdat het gaat om zorg waarop haar verzekerden geen aanspraak hebben. Op grond van de polisvoorwaarden hebben de verzekerden van Zilveren Kruis namelijk alleen recht op vergoeding van laboratoriumonderzoeken, indien hieraan een aanvraag van een huisarts of een medisch specialist ten grondslag ligt, en deze aanvraag ontbreekt in de onderhavige gevallen. MCR had kunnen en moeten weten dat een aanvraag van een huisarts of medisch specialist vereist is om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van laboratoriumonderzoeken. Volgens Zilveren Kruis dient het gevorderde bedrag aan haar te worden terugbetaald op grond van de zorgverleningsovereenkomst (meer in het bijzonder de bepaling op grond waarvan Zilveren Kruis gerechtigd is om ten onrechte betaalde declaraties terug te vorderen) of op grond van het leerstuk van de onverschuldigde betaling. Daarnaast heeft Zilveren Kruis in de inleidende dagvaarding ook als grondslagen aangevoerd: i) de ongedaanmakingsverbintenis op grond van de ingeroepen (partiële) ontbinding, ii) wanprestatie, iii) ongerechtvaardigde verrijking en iv) onrechtmatige daad.

2.4

De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vloeit volgens Zilveren Kruis kort gezegd daaruit voort, dat door MCR is gefraudeerd door het te doen voorkomen dat de laboratoriumonderzoeken zijn aangevraagd door huisartsen.8.

2.5

MCR heeft in de eerste plaats als verweer gevoerd dat Zilveren Kruis alle betalingen heeft gedaan aan Mediparc, aan wie MCR haar vorderingen jegens Zilveren Kruis destijds heeft gecedeerd.9.Reeds dit feit leidt er volgens MCR toe dat de vordering jegens haar moet worden afgewezen. In de tweede plaats stelt MCR c.s. zich op het standpunt dat MCR gerechtigd was de kosten van de onderhavige laboratoriumonderzoeken bij Zilveren Kruis te declareren en de declaraties terecht vergoed heeft gekregen. Voorts betoogt MCR dat sprake is van eigen schuld van Zilveren Kruis, doordat zij niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Zij voert daartoe aan dat Zilveren Kruis de vordering heeft laten oplopen door vanaf 2007 de gedeclareerde bedragen te voldoen, zelfs nadat zij in 2009 een klacht had ontvangen. Zilveren Kruis had zich eerder kunnen en moeten realiseren dat MCR laboratoriumonderzoeken op aanvraag van overige eerstelijns zorgverleners declareerde. Dit laatste leidt volgens MCR tevens tot de conclusie dat Zilveren Kruis, door MCR pas in 2010 aan te spreken op onterechte declaraties, te laat heeft geklaagd (art. 6:89 BW). Ook de redelijkheid en de billijkheid staan er volgens MCR aan in de weg dat MCR de kosten van de verleende zorg zou moeten terugbetalen aan Zilveren Kruis. Voorts betwist MCR de hoogte van de vordering. Ten slotte betwisten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (en MCR) dat Mediparc de code voor huisarts heeft ingevuld bij het elektronisch declareren. Mediparc heeft daarentegen een zogenaamde dummycode (acht nullen) ingevuld en de computers van Zilveren Kruis hebben deze code kennelijk gewijzigd in de code voor huisarts, aldus [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (en MCR).

2.6

Verder heeft MCR in reconventie onder meer betaling gevorderd van openstaande facturen door Zilveren Kruis.10.Nu de beoordeling van deze vorderingen in cassatie niet ter discussie staat, laat ik het procesverloop op dit punt verder buiten beschouwing.

2.7

Bij tussenvonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank de incidentele vordering van Zilveren Kruis ex art. 843a Rv afgewezen.

2.8

Bij tussenvonnis van 1 mei 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van Zilveren Kruis en van MCR inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank heeft in rov. 3.1.-3.3. eerst enkele begrippen gedefinieerd, waaronder eerstelijnszorg, tweedelijnszorg, DBC’s en OVP’s. Vervolgens heeft de rechtbank ten eerste als onvoldoende weersproken vastgesteld, dat op grond van de door Zilveren Kruis gehanteerde polisvoorwaarden haar verzekerden geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van de kosten van laboratoriumonderzoeken waaraan geen aanvraag van een huisarts of medisch specialist of van een andere, krachtens de polisvoorwaarden bevoegde verwijzer ten grondslag ligt. De verweren die MCR op dit punt heeft gevoerd, onder meer dat Zilveren Kruis hiermee in strijd zou handelen met de Zorgverzekeringswet (Zvw), heeft de rechtbank verworpen (rov. 6.2.-6.4.). Verder heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat MCR in de contractuele verhouding met Zilveren Kruis geen recht heeft op vergoeding van laboratoriumonderzoeken waarop de verzekerden geen aanspraak kunnen maken. Het verweer van MCR inhoudende dat zij erop mocht vertrouwen dat Zilveren Kruis ook onderzoeken waaraan geen aanvraag ten grondslag lag aan haar zou vergoeden is verworpen (rov. 6.5.-6.8.). De rechtbank heeft verder overwogen dat het aan MCR was om zich te vergewissen van de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis.

2.9

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat de declaraties voor de in het geding zijnde laboratoriumonderzoeken onverschuldigd zijn betaald:

“6.10. De conclusie van het voorgaande is dat de declaraties voor de in het geding zijnde laboratoriumonderzoeken (de onderzoeken aangevraagd door overige eerstelijns zorgverleners) onverschuldigd aan MCR zijn betaald. Immers, aan de door [Zilveren Kruis] gedane betalingen ligt geen overeenkomst ten grondslag. Noch de overeenkomsten 2007-2010, noch de brief van 27 september 2007 geven MCR het recht om ten behoeve van verzekerden van [Zilveren Kruis] laboratoriumonderzoeken op aanvraag van overige eerstelijns zorgverleners te verrichten en de kosten daarvan bij [Zilveren Kruis] te declareren.

6.11.

Nu ingeval van onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn van een plicht tot schadebeperking of eigen schuld aan de zijde van [Zilveren Kruis] en ook artikel 6:89 BW (klachtplicht) geen toepassing kan vinden, behoeven de in dat verband aangevoerde stellingen geen bespreking. Ten slotte verwerpt de rechtbank het standpunt van MCR dat het naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is wanneer zij de kosten van de verleende zorg terug zou moeten betalen. De in dit verband door MCR aangevoerde omstandigheden (zij heeft geen winstoogmerk en kan de omzet van meerdere jaren niet ineens terugbetalen, haar primaire drijfveer is een betere gezondheid tegen lage kosten en alle gedeclareerde zorg is ook daadwerkelijk verleend) zijn onvoldoende om deze conclusie te rechtvaardigen.”

2.10

De rechtbank heeft verder overwogen dat het door Zilveren Kruis van MCR gevorderde bedrag een schatting betreft en heeft Zilveren Kruis daarom opgedragen te bewijzen dat MCR voor een bedrag van € 1.375.595,58 declaraties heeft ingediend waaraan geen aanvraag van een bevoegd verwijzer ten grondslag lag. De rechtbank heeft MCR op de voet van art. 22 Rv bevolen alle aanvragen over de periode 2007-2010 van laboratoriumonderzoeken, verricht buiten de DBC-systematiek, in het geding te brengen (rov. 6.12.).

2.11

In de zaak tussen Zilveren Kruis en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft de rechtbank de beide bestuurders in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op de stellingname van Zilveren Kruis omtrent het declaratieproces en de verantwoordelijkheden van de betrokken partijen in dit verband.

2.12

Naar aanleiding van de door MCR, als bevolen, overgelegde aanvragen voor laboratoriumonderzoeken heeft Zilveren Kruis haar eis verlaagd naar € 1.313.402,35. Bij eindvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank dit bedrag als onvoldoende door MCR betwist toegewezen (rov. 3.1.-3.6. en 6.1.). Ook is MCR veroordeeld in de beslag- en proceskosten (rov. 3.9.-3.10.). De reconventionele vorderingen van MCR zijn afgewezen, eveneens met veroordeling van MCR in de proceskosten (rov. 3.12.-3.14.).

2.13

Verder heeft de rechtbank in het eindvonnis van 9 juli 2014 het beroep van Zilveren Kruis op bestuurdersaansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] beoordeeld. De rechtbank heeft daarbij eerst aandacht besteed aan het verweer van de bestuurders dat Zilveren Kruis niet tijdig heeft geklaagd over de onjuistheid van de declaraties, zodat haar rechten jegens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn vervallen. De rechtbank heeft dat beroep op de volgende gronden afgewezen:

“5.2. De klachtplicht van artikel 6:89 BW geldt voor iedere rechtsvordering van een schuldeiser die is gegrond op een gebrek in de prestatie, waarmee niet alleen is bedoeld een rechtsvordering gebaseerd op een tekortkoming maar ook een, op het gebrek gebaseerde, actie uit onrechtmatige daad.

5.3.

Het opstellen en toezenden van een factuur kan in beginsel niet gelden als een prestatie zoals bedoeld in artikel 6:89 BW (Hoge Raad 11 mei 2001, NJ 2001, 410), Ook voor zover uit de aard van de rechtsverhouding tussen [Zilveren Kruis] en MCR voortvloeit dat het (via Mediparc) declareren door MCR aan [Zilveren Kruis] als een hoofdverplichting van MCR moet worden aangemerkt, en het declareren wel een prestatie is als bedoeld in artikel 6:89 BW, slaagt het klachtverweer niet. Dit wordt hierna toegelicht.

5.4.

[betrokkene 1] heeft onweersproken aangevoerd dat op [Zilveren Kruis] de wettelijke plicht rust om declaraties te controleren op wetmatigheid en doelmatigheid. Niet gesteld of gebleken is echter dat een dergelijk[e] controle aan het licht had moeten brengen dat wanneer op een declaratie voor laboratoriumonderzoek is vermeld dat de aanvraag voor het onderzoek afkomstig is van een huisarts, die aanvraag in werkelijkheid niet afkomstig is van een huisarts. Aangezien de aanvraagformulieren niet (in kopie) door MCR aan [Zilveren Kruis] werden verstrekt kon [Zilveren Kruis] immers niet zien dat die aanvragen vaak afkomstig waren van bijvoorbeeld natuurartsen, orthomoleculaire artsen en diëtisten.

5.5.

In 2009 heeft een verzekerde een klacht bij [Zilveren Kruis] ingediend over het niet vergoeden van laboratoriumonderzoek dat door MCR was gedeclareerd. Eind 2009 is [Zilveren Kruis] naar aanleiding van die klacht een onderzoek gestart naar de declaraties van MCR waarbij zij bij wijze van steekproef 51, door een computer willekeurig geselecteerde, verzekerden heeft geënquêteerd ten aanzien van laboratoriumonderzoeken die MCR in de periode van 2007 tot en met 2009 op hun naam had gedeclareerd. Uit dit onderzoek is gebleken dat in slechts 4% van de gevallen waarin laboratoriumonderzoek was gedeclareerd sprake is van een aanvraag van een huisarts of medisch specialist. Bij brief van 7 mei 2010 heeft [Zilveren Kruis] MCR meegedeeld dat zij onlangs een controle had uitgevoerd met betrekking tot haar declaraties van laboratoriumonderzoeken, dat uit deze controle een aantal onduidelijkheden naar voren was gekomen en dat [Zilveren Kruis] daarover met [betrokkene 1] een persoonlijk gesprek wilde voeren. Dat gesprek heeft vervolgens plaatsgevonden op 13 juli 2010. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [Zilveren Kruis] begin augustus 2010 de vergoedingen voor declaraties van MCR met betrekking tot laboratoriumonderzoeken gestaakt. In een brief van 6 augustus 2010 heeft [Zilveren Kruis], onder verwijzing naar het gesprek van 13 juli 2010, de uitkomst van haar controle bevestigd en een bedrag van ruim € 2.000.000 teruggevorderd. Gelet op deze omstandigheden heeft [Zilveren Kruis] tijdig geklaagd.”

2.14

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de beide bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt terzake van de foutieve declaraties. Daarbij heeft de rechtbank eerst de verhouding tussen MCR en Mediparc geschetst. Mediparc stelde een computerprogramma ter beschikking aan MCR waarmee deze laatste haar declaraties indiende (rov. 5.10.). Het was de verantwoordelijkheid van MCR om de benodigde gegevens juist en volledig aan te leveren (rov. 5.8.) en de taak van haar bestuurders om erop toe te zien dat het declaratieproces correct en voldoende zorgvuldig verliep (rov. 5.9.). Volgens de rechtbank staat vast dat het computerprogramma niet vereiste dat bij iedere declaratie een AGB-code of bij ontbreken daarvan een type aanvrager werd aangegeven. Onder die omstandigheden mochten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] er aanvankelijk op vertrouwen dat het declaratieproces naar behoren verliep (rov. 5.10.).

2.15

Dit vertrouwen was volgens de rechtbank vanaf begin september 2007 niet meer gerechtvaardigd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden moeten weten dat de Zorgverzekeringswet, die op 1 januari 2007 in werking is getreden, bepaalt dat niet ieder laboratoriumonderzoek wordt vergoed, maar dat in de branche nadere afspraken waren gemaakt over voorwaarden voor vergoeding, waaronder verwijzing (rov. 5.11.). Verder was [betrokkene 1] er door verzekeraar CZ op gewezen dat bij sommige van de bij CZ gedeclareerde laboratoriumonderzoeken ten onrechte was aangegeven dat zij door een huisarts waren aangevraagd (rov. 5.12.). Dit standpunt had [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanleiding moeten geven om nader onderzoek te doen naar de declaraties van MCR, bestemd voor andere zorgverzekeraars dan CZ, zoals Zilveren Kruis. Zij zouden dan hebben begrepen dat zorgverzekeraars eisen dat hetzij de AGB-code wordt vermeld, hetzij een code voor de soort verwijzer/aanvrager, en dat daarvoor een keuze moet worden gemaakt uit de zeer gedetailleerde Vektis-codetabel (rov. 5.14.). Zij mochten er niet op vertrouwen dat Zilveren Kruis ermee akkoord was dat MCR onderzoeken declareerde waarvoor geen recht op vergoeding bestond van de verzekerde (rov. 5.15.). De slotsom van de rechtbank luidt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun hoedanigheid van bestuurder van MCR vanaf medio september 2007 onrechtmatig jegens Zilveren Kruis hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die Zilveren Kruis daardoor heeft geleden (rov. 5.16.). Nu deze schade volgens Zilveren Kruis bestaat uit het onverschuldigd betaalde bedrag van € 1.313.402,35, heeft de rechtbank [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van dat bedrag (rov. 5.24. en dictum).

2.16

MCR en [betrokkene 1] zijn bij appeldagvaarding van 24 september 2014 van het tussenvonnis van 1 mei 2013 en het eindvonnis van 9 juli 2014 in hoger beroep gekomen. [betrokkene 2] is afzonderlijk in hoger beroep gekomen en heeft negen grieven gericht tegen het oordeel dat hij als bestuurder van MCR persoonlijk aansprakelijk is.11.

2.17

Ook MCR en [betrokkene 1] hebben een negental grieven tegen de vonnissen gericht. Grief I is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om geen tussentijds hoger beroep toe te staan. Grief II wijst op een aantal bewijsstukken die de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling zou hebben betrokken. Grief III houdt in dat de rechtbank buiten de grondslag van de vordering zou zijn getreden. Grief IV is gericht tegen de verwerping van het verweer van MCR dat de vordering van Zilveren Kruis moet worden afgewezen, omdat zij betalingen heeft gedaan aan Mediparc, aan wie MCR haar vorderingen heeft gecedeerd. Grief V voert aan dat MCR de declaraties terecht vergoed heeft gekregen. Grief VI houdt in dat de laboratoriumonderzoeken als Overige Producten (OVP’s) mede vielen onder de overeenkomst, ofschoon deze slechts betrekking had op DBC’s. Grief VII wordt hierna besproken (randnummer 2.18). Grief VIII is gericht tegen het oordeel dat [betrokkene 1] als bestuurder aansprakelijk is: volgens deze grief is niet gebleken dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief IX is gericht tegen de verwerping van de andere verweren, waaronder het beroep op eigen schuld van Zilveren Kruis. Deze zou gelegen zijn in het hanteren van een systeem waarin omissies zoals in de onderhavige zaak niet worden opgemerkt.

2.18

In cassatie staat de behandeling van grief VII centraal. Deze houdt in, dat de rechtbank ten onrechte het verweer van MCR heeft verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij de kosten van de verleende zorg moet terugbetalen. Zij heeft er ter onderbouwing op gewezen dat de gedeclareerde zorg door haar daadwerkelijk is verricht en dat zij de juiste tarieven heeft gehanteerd.12.Verder heeft zij erop gewezen dat het betalingssysteem tussen zorgverzekeraar en zorgverlener zeer ingewikkeld is en dat zij geen inspraak heeft gehad in het declaratietraject of de wijze van declareren.13.

2.19

Bij tussenarrest van 6 september 2016 heeft het hof de grieven beoordeeld. Daarbij heeft het hof eerst het oordeel van de rechtbank bevestigd, dat de overeenkomsten tussen MCR en Zilveren Kruis en de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis geen grond bieden voor vergoeding van de laboratoriumonderzoeken (rov. 5.7-5.12). Ook mocht MCR er volgens het hof niet op vertrouwen dat de onderzoeken desondanks zouden worden vergoed (rov. 5.13 en 5.14).

2.20

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar is dat Zilveren Kruis de onverschuldigd betaalde bedragen terugvordert, voor zover het de periode juli 2009-juli 2010 betreft. Het hof heeft als volgt overwogen:

“5.15 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in het kader van het leerstuk van de onverschuldigde betaling de eigen schuld (artikel 6:101 BW) en/of artikel 6:89 BW geen rol (kunnen) spelen. Het hof begrijpt dat MCR de feitelijke omstandigheden die zij aan haar beroep op de genoemde artikelen 6:101 en 6:89 BW ten grondslag legt, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op artikel 6:248 BW.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit beroep van MCR en [betrokkene 1] doel treft. Het hof acht, in het licht van alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Zilveren Kruis] bedragen terugvordert op grond van onverschuldigde betaling vanaf het moment dat zij in juli 2009 op de hoogte raakte van een declaratie die niet was gedekt en waardoor bij haar het vermoeden ontstond dat er door of namens MCR declaraties werden ingediend waaraan, anders dan in veldcode 0418 van het Vecozo-systeem werd vermeld, geen aanvraag van een huisarts ten grondslag lag, op grond waarvan [Zilveren Kruis] nader onderzoek heeft gedaan. Op dat moment had het op de weg van [Zilveren Kruis] gelegen om MCR daarvan op de hoogte te stellen, zoals ook artikel 9 van de (algemene overeenkomst geneeskundige zorg van de) tussen partijen gesloten zorgverleningsovereenkomsten is bepaald:

“9.1 De zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te oefenen op de naleving van deze overeenkomst, daaronder de formele, materiële- en kwaliteitscontrole op de verrichtingen, verwijzingen en prestaties [begrepen]. Ook kan de juistheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen worden beoordeeld.

(...)

De zorgverzekeraar kan voor de controle tevens gebruik maken van informatie verkregen uit enquêtes onder haar verzekerden. De zorgaanbieder wordt door de zorgverzekeraar vooraf op de hoogte gesteld over de aard en de wijze van het onderzoek en achteraf geïnformeerd over de uitkomsten. (...) ”, (letters vet gemaakt door mij, A-G).

[Zilveren Kruis] heeft jegens MCR echter tot juli 2010 gezwegen en heeft tot die tijd kennelijk ook alle declaraties betaald. Daardoor liep het bedrag ter zake van onverschuldigde betaling op, terwijl MCR de gedeclareerde facturen - bij gebreke van een voorafgaande mededeling dat sprake was van niet gedekte zorgverrichtingen - niet (meer) in rekening kon brengen bij de verzekerden. Had [Zilveren Kruis] MCR erop geattendeerd dat declaraties ten onrechte als aangevraagd door een huisarts in het systeem werden aangegeven, dan had (zoals blijkt uit hetgeen hierna in r.o. 5.26 wordt overwogen) duidelijk kunnen worden dat het Vecozo-systeem als default “huisarts” vermeldde in veld 0418 en had MCR haar declaratiegedrag kunnen (laten) wijzigen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Zilveren Kruis] onvoldoende heeft onderbouwd dat MCR beoogde om zich met behulp van het digitale declareersysteem ten koste van [Zilveren Kruis] te verrijken, mede gelet op de onvoldoende betwiste omstandigheid dat de aantallen door MCR verrichte onderzoeken sinds invoering van het digitaal declareren niet aanmerkelijk waren gestegen en MCR voordien de onderzoeken ook - al dan niet rechtstreeks door de verzekerden - betaald kreeg. Voorts is, zoals hierna ook nader wordt besproken in de r.o. 5.22 en verder, onvoldoende onderbouwd gebleven dat MCR Mediparc had geïnstrueerd om onjuiste verwijzingsgegevens aan [Zilveren Kruis] door te geven met het oog op het onterecht ontvangen van vergoedingen voor de onderzoeken. Bovendien draagt de omstandigheid dat [Zilveren Kruis] sinds 2010 haar contractuele bepalingen omtrent bevoegde verwijzers in de overeenkomsten heeft verduidelijkt niet bij aan haar stelling dat de daarvóór geldende bepalingen niet voor een onjuiste interpretatie vatbaar waren. Mede gelet op de (hierna nader te bespreken) mogelijkheid dat de huisartsvermelding als gevolg van een (systeem)fout bij diverse declaraties waren vermeld, was [Zilveren Kruis] in de onderhavige omstandigheden jegens MCR gehouden om haar onderzoek aan te vangen met het uitsluiten van zo’n fout, door bij MCR en Mediparc navraag te doen. [Zilveren Kruis] had, gelet op de zwaarwegende belangen van MCR om van ofwel de verzekerden danwel hun verzekeraars - een vergoeding te ontvangen voor haar (onbetwist uitgevoerde) onderzoeken, MCR niet zo lang onkundig mogen laten van het feit dat [Zilveren Kruis] haar jarenlang ten onrechte vergoedingen had verstrekt voor verrichtingen die onverzekerd waren, alsmede van het feit dat vanaf dat moment de behandelingen onbetaald zouden blijven indien MCR de verzekerden er niet van op de hoogte zou stellen dat deze de kosten voor die onderzoeken zelf zouden moeten dragen.

Het hof acht voor het oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het aannemen van een terugbetalingsverplichting van MCR de wetenschap aan de zijde van [Zilveren Kruis] omtrent de onjuistheid van de declaraties en het desondanks niet waarschuwen van MCR doorslaggevend, nu [Zilveren Kruis] door zo te handelen toeliet dat MCR opdrachten aanging en uitvoerde waarvan [Zilveren Kruis] wist dat daar geen betaling tegenover zou staan, noch van haarzelf, noch van verzekerden. Met betrekking tot de onderzoeken die plaatshadden voordat [Zilveren Kruis] door een klacht over de onjuistheid van de declaraties op de hoogte raakte (dus vóór juli 2009) was dit niet het geval. Het hof acht het dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Zilveren Kruis] op grond van onverschuldigde betaling tot juli 2009 bedragen terugvordert. Zowel op MCR als [Zilveren Kruis] rustte de verplichting om te controleren of er juist werd gedeclareerd. Beide zijn daarin tekortgeschoten. Nu in veld 0418 ten onrechte “huisarts” stond vermeld en [Zilveren Kruis] in beginsel mocht afgaan op de juistheid van die aanduiding, is het - zolang zij van de onjuistheid van de declaraties niet op de hoogte was - niet onaanvaardbaar dat zij de door haar betaalde declaraties die betrekking hebben op de Laboratoriumonderzoeken terugvordert.”

2.21

Volgens het hof geldt een vergelijkbaar oordeel indien ervan uitgegaan zou worden dat MCR haar vorderingen op Zilveren Kruis aan Mediparc zou hebben gecedeerd (rov. 5.16), zodat in het midden kan blijven of dat al dan niet is gebeurd (rov. 5.17). Het hof komt op dit punt tot de volgende slotsom:

“5.18 Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [Zilveren Kruis] na het bekend worden met een onjuiste declaratie met betrekking tot de Laboratoriumonderzoeken (in juli 2009) aan MCR of Mediparc heeft betaald totdat zij daarover in juli 2010 contact heeft opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van MCR kan worden teruggevorderd. In zoverre dienen de bestreden vonnissen te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [Zilveren Kruis]. In de akte dient [Zilveren Kruis] aan te geven welk bedrag zij, met inachtneming van het voorgaande, van MCR te vorderen heeft. Het hof neemt aan dat [Zilveren Kruis] daartoe de beschikking dient te hebben over de door MCR bij de rechtbank overgelegde aanvragen (welke in de procedure bij het hof niet zijn overgelegd). Het hof zal MCR daarom in de gelegenheid stellen om deze stukken, voorgaand aan de door [Zilveren Kruis] te nemen akte, in dit geding over te leggen. MCR zal bij antwoordakte mogen reageren op de door [Zilveren Kruis] te nemen akte.”

2.22

Het hof heeft vervolgens de vordering van Zilveren Kruis op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [betrokkene 1] behandeld. Volgens het hof treft grief VIII, die gericht is tegen het toewijzende oordeel van de rechtbank op dit punt, doel. Anders dan de rechtbank acht het hof voor een persoonlijk ernstig verwijt aan [betrokkene 1] onvoldoende dat hij zich naar aanleiding van de correspondentie met CZ niet heeft verdiept in het declaratieproces van Zilveren Kruis. Hierbij weegt het hof mee dat (naar onbetwist vaststaat) andere zorgverzekeraars wel door niet-huisartsen aangevraagde laboratoriumonderzoeken vergoedden (rov. 5.22).14.Het hof heeft verder geoordeeld dat geen sprake is van fraude door MCR waarvoor de bestuurders aansprakelijk zouden kunnen zijn. Kort gezegd is volgens het hof niet gebleken dat opzettelijk (door Mediparc in opdracht van MCR) is ingevuld dat onderzoeken door een huisarts waren aangevraagd terwijl dat niet zo was (rov. 5.24-5.25):

“5.24 Op grond van de devolutieve werking dient thans te worden onderzocht of [betrokkene 1] (en/of [betrokkene 2] ) opdracht hebben gegeven om in veld 0418 code 0100 in te vullen en/of wisten dat in veld 0418 de code 0100 (“huisarts ” werd ingevuld), in welk geval er sprake zou zijn van fraude, dan wel of zij dit hadden behoren te weten. Het hof is op de navolgende gronden van oordeel dat dit niet het geval is.

Het staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat MCR in het aan haar door Mediparc ter beschikking gestelde systeem (MPbasis) niet kon vermelden welke soort aanvrager om het laboratoriumonderzoek had verzocht. MCR en [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) hebben dit gemotiveerd gesteld en onderbouwd met stukken. Het hof verwijst hier onder meer naar producties 11 tot en met 13 bij akte van 5 maart 2014 van [betrokkene 2] (welke zich ook in het dossier van [betrokkene 1] bevinden). Daaruit blijkt dat MCR in het aan haar ter beschikking gestelde softwaresysteem niet invulde en ook niet kon invullen door welk type zorgverlener het laboratoriumonderzoek werd aangevraagd. Op de pleidooizitting in hoger beroep heeft [Zilveren Kruis] verklaard het systeem dat MCR gebruikte voor de aanlevering van gegevens niet te kennen, op welke grond zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat het type aanvrager niet kon worden ingevuld. In het licht van de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van MCR en [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ), acht het hof die betwisting door [Zilveren Kruis] onvoldoende. In dat licht valt ook de verklaring van [betrokkene 3] (dat MCR weigerde om het type aanvrager te vermelden) niet te rijmen. Desgevraagd heeft [Zilveren Kruis] daarvoor ter zitting ook geen verklaring kunnen geven. Los daarvan is er onvoldoende concreet onderbouwd dat Mediparc MCR heeft gevraagd om hetzij de AGB-code in te vullen, hetzij aan te geven [welk] van welk type zorgverlener de aanvraag voor het laboratoriumonderzoek afkomstig was. Er is wel (als productie 3 bij memorie van grieven) een brief van 16 november 2011 overgelegd van [de] degene die destijds directeur van Mediparc was, [betrokkene 4] , aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [betrokkene 4] schrijft in deze brief onder meer:

“Medisch Centrum Rhijnauwen vult, net als andere zorgaanbieders voor wie wij werken, in een beveiligde omgeving van ons declaratiesysteem de gegevens van de patiënt, de soort behandeling, etc. in. De (soort) aanvrager kan in ons declaratiesysteem worden ingevoerd, maar dit is geen verplichting. Reden hiervoor is dat er lange tijd geen goed en adequaat onderhoudbaar bestand beschikbaar was waar alle artsen met hun AGB-code inzitten. Met als gevolg dat het met naam en toenaam noemen van de verwijzer in de landelijke declaratiestandaard ZH-318 derhalve géén verplichting is. Nadat de vereiste gegevens door Medisch Centrum Rhijnauwen in het systeem zijn ingevoerd, maakt Mediparc de declaratie aan en sturen (lees: stuurt) die elektronisch naar de zorgverzekeraar, gebruik makend van het door de zorgverzekeraars hiervoor opgestelde EI-standaard ZH-308 (“De Vektis-standaard”). Daar heeft Medisch Centrum Rhijnauwen geen nadere inbreng in, noch zicht op. De medewerkers van Medisch Centrum Rhijnauwen hebben naar onze mening dus voldaan aan de eisen die het declaratiesysteem stelt en zijn hierin niet tekortgeschoten. Dat geldt ook voor u als bestuurders. (...) ”

5.25

Zoals ook volgt uit de brief van [betrokkene 4] kon [in] het softwaresysteem dat Mediparc aan MCR ter beschikking had gesteld wel de AGB-code worden ingevoerd, maar vulde MCR die niet in. MCR en [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) hebben gemotiveerd gesteld en met verklaringen onderbouwd dat de AGB-code/het AGB-codesysteem destijds niet heel betrouwbaar was en

dat dit tot onjuistheden kon leiden. [Zilveren Kruis] heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. Verder staat vast dat het vermelden van de AGB-code destijds nog niet verplicht was en dat die verplichting pas in 2012 is ontstaan.

MCR en [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) hebben verder gemotiveerd gesteld en met stukken onderbouwd (met de aan het proces-verbaal van comparitie gehechte brief van 5 oktober 2011 van Mediparc) dat Mediparc veld 0417 met 8x0 invulde en niet code 0100 heeft ingevuld. [Zilveren Kruis] heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, voor zover [Zilveren Kruis] al voldoende specifiek te bewijzen heeft aangeboden dat Mediparc wel code 0100 heeft ingevuld. Het hof gaat er daarom van uit dat Mediparc niet zelf code 0100 heeft ingevuld in veld 0417 en/of 0418.

In plaats van een foutmelding en/of een terugkoppeling dat één van de velden, 0417 dan wel 0418, ten onrechte met dummycodes dan wel niet was ingevuld, heeft - zoals op grond van de stukken moet worden aangenomen - het systeem kennelijk automatisch de default code 0100, huisarts, ingevuld in veld 0418. Het hof leidt dit af uit hetgeen MCR - ondersteund door de brief van Mediparc van 5 oktober 2011 - heeft gesteld in de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, punt 36 e.v., uit de brief van 20 februari 2011 van de huidige directeur van Mediparc, [betrokkene 3] , (waarin hij schrijft dat in veldcode 0418 standaard als verwijzende zorgverlener “huisarts” is opgenomen”) en uit het feit dat dit volgens [Zilveren Kruis] in de handleiding van het Vektis-systeem staat. In het licht daarvan heeft [Zilveren Kruis] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat MCR dan wel [betrokkene 1] (of [betrokkene 2] ) kan worden verweten dat zij opzettelijk veld 0418 onjuist heeft ingevuld. Dat MCR aan Mediparc opdracht heeft gegeven in veld 0418 code 0100 in te vullen, kan op deze grond evenmin worden aangenomen. [Zilveren Kruis] stelt dat [betrokkene 1] (dan wel [betrokkene 2] ) wisten dan wel zich ervan bewust hadden moeten zijn dat, als veld 0417 en 0418 niet of met dummywaarden werd ingevuld, default code 0100 in veld 0418 zou worden ingevuld. Dat [betrokkene 1] (en/of [betrokkene 2] ) dat wisten hebben zij gemotiveerd betwist. Nu [Zilveren Kruis] die stelling niet nader heeft onderbouwd en daarvan evenmin voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden, kan het hof niet van de juistheid daarvan uitgaan.

Het hof verwerpt eveneens de stelling dat [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) zich ervan bewust hadden moeten zijn dat het Vektis-systeem default 0100 invulde als veld 0417 en veld 0418 niet of met dummycodes werden ingevuld, nu onvoldoende toegelicht is gebleven hoe zij zich in de gegeven omstandigheden daarvan bewust hadden moeten worden, temeer nu het gehele declaratieproces kennelijk zo moeilijk te doorgronden is dat partijen daarin pas op de pleidooizitting in eerste aanleg enig inzicht hebben verschaft. Zelfs als wordt aangenomen dat [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) zich terzake wel degelijk op de hoogte hadden moeten stellen, levert dit bovendien naar het oordeel van het hof nog geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt op om [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) voor de door [Zilveren Kruis] gestelde schade aansprakelijk te houden. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) dit hadden moeten weten, althans kan hun van het feit dat zij het niet wisten niet een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Daarmee kan [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) ook niet worden verweten, althans niet zodanig dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt van is te maken, dat zij geen voorzieningen hebben getroffen om MCR aan haar betalingsverplichtingen te laten voldoen, zoals [Zilveren Kruis] in de inleidende dagvaarding in punt 48 heeft aangevoerd.”

2.23

De slotsom van het hof luidt dat de grieven VII (deels) en VIII slagen en dat de grieven II, III, IV, V, VI en IX falen dan wel geen nadere bespreking behoeven. Bij de bespreking van grief I hebben [betrokkene 1] en MCR volgens het hof geen belang, omdat zij hun bezwaren tegen het tussenvonnis van de rechtbank inmiddels aan het hof hebben kunnen voorleggen. Gelet op het slagen van grief VII heeft het hof Zilveren Kruis, zoals in rov. 5.18 is overwogen, de gelegenheid gegeven om bij akte aan te geven welk bedrag zij van MCR te vorderen heeft. MCR is in de gelegenheid gesteld de door bij de rechtbank overgelegde aanvragen in het geding te brengen (rov. 5.28).

2.24

In het geding tussen [betrokkene 2] en Zilveren Kruis heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid als bestuurder van MCR geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hieraan heeft het hof dezelfde overwegingen ten grondslag gelegd als aan het oordeel over het handelen van [betrokkene 1] (rov. 5.32). Het hof heeft de vorderingen van Zilveren Kruis jegens [betrokkene 2] daarom afgewezen (rov. 5.33).

2.25

Bij eindarrest van 16 mei 2017 heeft het hof, na aktewisseling, een bedrag van € 635.114,35 aan Zilveren Kruis toegewezen.

2.26

Tegen het tussenarrest van 6 september 2016 en het eindarrest van 16 mei 2017 heeft Zilveren Kruis bij procesinleiding van 15 augustus 2017 - derhalve tijdig - cassatie ingesteld. Zilveren Kruis heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. MCR is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.15 van het tussenarrest van 6 september 2016 en tegen de daarop voortbouwende oordelen in zowel het tussenarrest (rov. 5.16-5.18) als het eindarrest van 16 mei 2017 (rov. 2.1 e.v.). Het middel bevat een inleiding, die geen klachten bevat, en verder een vijftal genummerde onderdelen met klachten. Deze houden, kort samengevat, het volgende in:

1. Het hof is met zijn oordeel, dat volledige toewijzing van de vordering van Zilveren Kruis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag aangevuld. De feiten en omstandigheden die het hof daarbij van belang heeft geacht zijn door MCR namelijk niet aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag gelegd.

2. ’s Hofs vaststelling, dat MCR de feiten en omstandigheden die zij aan haar beroep op art. 6:89 en op 6:101 BW ten grondslag heeft gelegd, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW, is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk.

3. A) Door deze feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen aan zijn oordeel heeft het hof bovendien de devolutieve werking van het hoger beroep miskend.

B) Voor het geval het hof in grief IX van MCR een toereikend beroep mocht hebben gelezen op de stellingen die MCR in eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op art. 6:101 en 6:89 BW, is die lezing onbegrijpelijk gezien de algemene bewoordingen waarin deze grief is gesteld en het feit dat daarin met geen woord is gerept over (stellingen in het kader van) een beroep op art. 6:89 of 6:101 BW.

4. ’s Hofs oordeel is verder onbegrijpelijk, omdat het hof heeft miskend dat Zilveren Kruis MCR niet reeds (zoals het hof overweegt) in juli 2009 wist dat de declaraties onjuist waren, maar dat zij toen slechts van één onjuiste declaratie op de hoogte was, waarna zij onderzoek is gaan doen naar het declaratiegedrag van MCR.

5. Ten slotte getuigt het oordeel van miskenning van de terughoudendheid die de rechter bij een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in acht moet nemen: het hof heeft zich er ten onrechte geen rekenschap van gegeven dat Zilveren Kruis als zorgverzekeraar enige tijd toekomt om een vermoeden van onjuist declareren te verifiëren alvorens met de betrokken zorginstelling in overleg te treden, en dat zij niet direct na ontdekking van één verkeerde declaratie op straffe van volledig rechtsverlies verplicht was om MCR daarop te wijzen. Het hof heeft immers ook, kort gezegd, geoordeeld dat MCR behoorde te weten dat onderzoeken die niet door een huisarts zijn aangevraagd niet voor vergoeding in aanmerking kwamen en dat het haar verantwoordelijkheid was om op de juiste wijze te declareren. Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom deze eigen verantwoordelijkheid geen gewicht meer toekwam nadat Zilveren Kruis door één ongedekte declaratie een vermoeden van onjuist declareren door MCR had gekregen.

Vergoeding van zorg en de wijze van declareren sinds de Zorgverzekeringswet

3.2

De onderhavige zaak speelt tegen de achtergrond van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en ziet op de verhouding tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. In het bijzonder speelt de vraag onder welke omstandigheden de Zvw een recht op vergoeding biedt van laboratoriumonderzoeken zoals hier aan de orde, en op welke wijze de zorgaanbieder een declaratie rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan indienen. In dit geval heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat voor de door MCR uitgevoerde laboratoriumonderzoeken geen recht op vergoeding bestond, nu daaraan geen verwijzing door een huisarts of andere bevoegd verwijzer ten grondslag lag. Nu daartegen geen klachten zijn gericht, staat dit alles in cassatie vast. Desondanks lijkt het mij goed om, voorafgaand aan de behandeling van de klachten, enkele korte opmerkingen te maken over het systeem van de Zvw en de wijze van declareren door zorgaanbieders. Daarbij sluit ik waar mogelijk aan bij de onbestreden vaststellingen van rechtbank en hof.

3.3

Art. 14 lid 2 Zvw bepaalt dat zorgverzekeraars in hun modelovereenkomst15.dienen op te nemen, dat geneeskundige zorg zoals medisch-specialisten die plegen te bieden, met uitzondering van acute zorg, alleen toegankelijk is (oftewel: verzekerd is)16.na verwijzing door in die overeenkomst aangewezen categorieën zorgaanbieders, waaronder in ieder geval de huisarts.17.Dergelijke zorg die slechts met een verwijzing toegankelijk is, wordt vaak aangeduid als ‘tweedelijns’ zorg. Zorg die rechtstreeks toegankelijk is, zoals de huisarts, staat bekend als ‘eerstelijns’ zorg.18.Art. 14 lid 2 Zvw staat het de zorgverzekeraar toe om, naast de huisarts, in de modelovereenkomst andere categorieën medische beroepsbeoefenaars aan te wijzen als ‘bevoegd verwijzer’. In het onderhavige geval staat vast dat Zilveren Kruis naast de huisarts ook de medisch specialist, de bedrijfsarts en de verloskundige als zodanig heeft aangewezen. Voorts staat vast dat laboratoriumonderzoek medisch-specialistische zorg is. Volgens het systeem van de Zvw en de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis heeft de verzekerde dus slechts een recht op vergoeding van laboratoriumonderzoek als dit onderzoek is aangevraagd19.door een bevoegd verwijzer. Dergelijke onderzoeken kunnen deel uitmaken van een diagnose-behandelcombinatie (DBC),20.maar ook zelfstandig (onder de categorie Overige Producten of OVP’s) in rekening worden gebracht bij de zorgverzekeraar (zie ook rov. 3.1.-3.2. van het tussenvonnis van 1 mei 2013, hiervoor randnummer 2.8).

3.4

Voorts is van belang dat declaraties voor dergelijk onderzoek veelal niet door de verzekerde zelf worden ingediend, maar door de zorgaanbieder, op grond van een zogenoemde zorgovereenkomst met de verzekeraar (zie ook rov. 4.7. van het tussenvonnis van 1 mei 2013, en randnummer 1.10, hiervoor). In het onderhavige geval bestond een dergelijke overeenkomst tussen MCR en Zilveren Kruis voor medisch-specialistische zorg. Deze overeenkomst hield onder meer in dat MCR rechtstreeks declaraties bij Zilveren Kruis kon indienen (zie ook de declaratieprotocollen, hiervoor randnummer 1.10). Het is verder duidelijk, dat het in de relatie met de patiënt aan de zorgaanbieder is om in dergelijke gevallen na te gaan of de door hem geboden zorg wordt vergoed. In de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekeringen (Bzv)21.staat daarover het volgende:

“Dat bepaalde zorg gebruikelijk is en mitsdien tot het verzekeringspakket behoort, wil niet zeggen dat de verzekerde daar zonder meer recht op heeft. Veelal zullen in de zorgpolis voorwaarden als verwijzing, voorschrijven of toestemming opgenomen zijn, waaraan moet zijn voldaan om de aanspraak tot gelding te kunnen brengen. Daarbij gaat het er dus niet om of de verzekerde voor die zorg verzekerd is, doch om een nadere beslissing omtrent de vraag of in het individuele geval de verlangde zorg het aangewezen middel is om in het gezondheidstekort van de verzekerde te voorzien.

Het is de zorgverzekeraar die de zorgverzekering uitvoert. Daarbij toetst hij ook of er sprake is van gebruikelijke zorg. Bij twijfel doet een verzekerde er dan ook verstandig aan bij zijn zorgverzekeraar te informeren of de gewenste zorg wel onder de zorgverzekering valt. De zorgverlener dient bij twijfel aan zijn kant uiteraard wel de verzekerde hierover te informeren, doch deze informatie kan in het algemeen de zorgverzekeraar niet binden. Is er sprake van gecontracteerde zorg, dan ligt de verantwoordelijkheid voor het antwoord op de vraag of de zorg wel onder de zorgverzekering valt, bij de zorgaanbieder. Als blijkt dat dat niet het geval is en de zorg is wel verleend, kan het niet-gebruikelijk zijn de verzekerde niet worden tegengeworpen. Die zorg kan dan ook niet bij de verzekerde in rekening worden gebracht.” (onderstreping van mij, A-G)

Uit deze onderstreepte tekst volgt, dat als een zorgaanbieder een van zijn patiënten ten onrechte heeft laten weten dat de verleende zorg zou worden vergoed, deze de kosten niet alsnog bij de patiënt in rekening kan brengen; het is aan de zorgaanbieder om na te gaan of de polis van de patiënt dekking biedt (zie ook rov. 5.14-5.15 van het tussenarrest van 6 september 2016, hiervoor randnummer 2.15). Zilveren Kruis heeft in dit verband betoogd dat dit ook voor de verzekeraar geldt: ook deze kan de verzekerde niet meer aanspreken, indien reeds verleende en gedeclareerde zorg niet verzekerd blijkt te zijn.22.De verzekerde mag dan immers vertrouwen op de informatie die hij hierover van zijn zorgaanbieder heeft gekregen.23.In het onderhavige geval zijn partijen overeengekomen dat MCR haar onderzoeken niet meer bij verzekerden van Zilveren Kruis in rekening mocht brengen wanneer meer dan een jaar was verstreken na het uitvoeren ervan.24.

3.5

Ten aanzien van de systematiek van het elektronisch declareren heeft de rechtbank het volgende vastgesteld.25.Sinds 2007 hanteren verzekeraars voor het indienen van declaraties het door hen gezamenlijk ontwikkelde Vecozo-systeem. Bij het invullen wordt gebruik gemaakt van de Vektis-standaard: een elektronische declaratiestandaard ontwikkeld door het bedrijf Vektis, dat onderdeel uitmaakt van Zorgverzekeraars Nederland. In deze standaard kan in veld 0417 de unieke individuele code van een zorgaanbieder worden ingevuld (de zogenaamde AGB-code). In veld 0418 kan worden aangegeven tot welke beroepsgroep de verwijzer in kwestie behoort (bijvoorbeeld huisarts of medisch specialist). Naar de vaststelling van de rechtbank26.vereist de Vektis-standaard (blijkens de toelichting daarbij) dat als veld 0417 niet wordt ingevuld, veld 0418 wél wordt ingevuld. Uit hetgeen het hof in rov. 5.25 van het tussenarrest onbestreden heeft overwogen, kan worden opgemaakt dat het systeem toestaat dat sommige velden leeg worden gelaten, althans dat daarin een ‘dummywaarde’ wordt ingevuld, bestaande uit een aantal maal het getal 0 of het getal 9.27.Het hof heeft op basis van de stukken vastgesteld dat het door MCR gebruikte, door Mediparc geleverde systeem MPbasis (dat is ingericht naar de eisen van de Vektis-standaard) automatisch de default code ‘huisarts’ invulde in veld 0418, indien één van de velden 0417 dan wel 0418 ten onrechte niet dan wel met dummywaardes was ingevuld, en in een dergelijk geval geen foutmelding gaf. Het hof heeft deze omstandigheden van belang geacht bij de beoordeling van de vraag of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van (kort gezegd) het indienen van foutieve declaraties, maar hieraan ook betekenis toegekend in het kader van het beroep van MCR op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.6

In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat de in dit geding aan de orde zijnde declaraties die door MCR zijn ingediend betrekking hebben op laboratoriumonderzoeken, waarvoor in (in ieder geval) 90% van de gevallen geen aanvraag bestond van een huisarts of andere bevoegde verwijzer (tussenvonnis van 1 mei 2013, rov. 4.9., en randnummer 1.13, hiervoor).28.De reden dat dit onopgemerkt kon blijven, is dat bij deze litigieuze declaraties wel is aangegeven dat de onderzoeken door een huisarts waren aangevraagd, terwijl dit dus niet het geval was (tussenarrest, rov. 5.2 onder f, hiervoor randnummer 1.29), hetgeen (mogelijk) (mede) werd veroorzaakt door het door MCR gebruikte systeem van Mediparc (tussenarrest, rov. 5.15 en rov. 5.25, hiervoor randnummers 2.20 en 2.22). Voorts staat vast dat laboratoriumonderzoeken die niet zijn aangevraagd door een bevoegd verwijzer niet voor vergoeding in aanmerking komen, noch op grond van de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis, noch op grond van enige andere overeenkomst tussen Zilveren Kruis en MCR (tussenarrest, rov. 5.9 en 5.11), en dat MCR ook wist of in ieder geval behoorde te weten dat deze onderzoeken alleen werden vergoed indien aangevraagd door een bevoegde verwijzer (tussenarrest, rov. 5.14). Het hof heeft overwogen dat de situatie tot 2007 in zoverre anders was, dat Zilveren Kruis destijds ook onderzoeken vergoedde die niet door een bevoegd verwijzer waren aangevraagd (rov. 5.14), hoewel ook toen naar de vaststelling van het hof in dergelijke gevallen geen recht bestond op vergoeding (tussenarrest, rov. 5.2 onder j). Aan deze praktijk van Zilveren Kruis vóór 2007 mocht MCR volgens het hof echter niet het vertrouwen ontlenen dat dit ook in 2007 en daarna (tegen de achtergrond van de invoering van de Zvw en de zorgovereenkomst zoals deze hiervoor in randnummer 3.3 is geschetst) ook nog zo zou zijn (tussenarrest, rov. 5.14). De slotsom is daarom dat de door Zilveren Kruis op grond van deze declaraties betaalde bedragen in beginsel onverschuldigd zijn betaald (tussenarrest, rov. 5.12).

Bespreking van de klachten

3.7

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik de klachten bespreken. Deze zijn alle gericht tegen het oordeel van het hof, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zilveren Kruis het gehele bedrag aan onverschuldigd betaalde vergoedingen terugvordert. Om maar direct met de deur in huis te vallen: wat mij betreft zijn de klachten grotendeels terecht zijn voorgesteld. Het hof heeft (onbestreden) geoordeeld dat art. 6:89 BW, waarop MCR in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan, in dit geval niet kan worden toegepast. Desondanks heeft het hof over de band van art. 6:248 lid 2 BW een met toepassing van art. 6:89 BW vergelijkbaar resultaat bereikt, namelijk rechtsverlies van Zilveren Kruis voor de periode waarin zij (volgens het hof) van het onjuiste declaratiegedrag van MCR op de hoogte was. Op zichzelf kan toepassing van art. 6:248 lid 2 BW tot een dergelijk resultaat leiden: art. 6:89 BW is immers ook een uitwerking en toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (hierna randnummer 3.27). Een zodanige toepassing van art. 6:248 lid 2 BW moet dan echter wel voldoende fundament vinden in de stellingen van partijen. Dat is hier niet het geval: de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd zijn door MCR enkel gesteld in het kader van haar beroep op art. 6:89 en 6:101 BW, die naar het hof onbestreden heeft geoordeeld niet van toepassing zijn. Zilveren Kruis heeft het betoog van MCR ook niet begrepen op de wijze waarop het hof dat heeft gedaan en heeft het ook zo niet hoeven te begrijpen. Het hof heeft daarom in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het betoog van MCR aangevuld en daarmee de grenzen van de rechtsstrijd overschreden (hierna randnummers 3.9-3.15). Ook materieel gezien wordt de door het hof aangenomen sanctie (algeheel verlies van het recht op terugvordering over de periode juli 2009-juli 2010) mijns inziens niet gerechtvaardigd door het door het hof aangenomen verwijt (Zilveren Kruis had eerder kunnen/moeten waarschuwen). Het ligt voor de hand dat hier op zijn minst vergelijkbare uitgangspunten (zoals onder meer het gunnen van een termijn voor onderzoek) gelden als bij schending van de klachtplicht van art. 6:89 BW het geval is (hierna randnummers 3.19-3.28).

3.8

De klachten zien alle op het oordeel van het hof in rov. 5.15 van het tussenarrest en de daarop voortbouwende oordelen. Dat oordeel houdt kort gezegd in dat, hoewel de betalingen voor de in het geding zijnde laboratoriumonderzoeken door Zilveren Kruis in beginsel onverschuldigd zijn gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zilveren Kruis het gehele bedrag terugvordert. Volgens het hof diende Zilveren Kruis op het moment (juli 2009) waarop zij een vermoeden kreeg dat door MCR declaraties werden ingediend die, anders dan in veldcode 0418 van het Vecozo-systeem werd vermeld, niet door een huisarts waren aangevraagd, MCR hiervan op de hoogte te stellen. Het hof heeft aan dit oordeel de omstandigheden ten grondslag gelegd, die door MCR ten grondslag zijn gelegd aan haar beroep op art. 6:89 en op art. 6:101 BW, welke bepalingen volgens het hof niet rechtstreeks van toepassing zijn (rov. 5.15). De bedoelde omstandigheden zijn de volgende:

i. op grond van artikel 9 van de zorgverleningsovereenkomsten is Zilveren Kruis verplicht om MCR vooraf op de hoogte te stellen van onderzoeken;

ii. doordat Zilveren Kruis dit heeft nagelaten, is het onverschuldigd aan MCR betaalde bedrag opgelopen, terwijl MCR de verrichte onderzoeken inmiddels niet meer bij verzekerden in rekening kan brengen; ook heeft MCR niet kunnen ontdekken dat het Vecozo-systeem29.als default ‘huisarts’ aangaf in het veld 0418 en haar declaratiegedrag niet kunnen aanpassen;

iii. verder is niet gebleken dat MCR zich beoogde te verrijken, waarbij van belang is dat de aantallen door MCR verrichte onderzoeken sinds 2007 niet aanmerkelijk waren gestegen en MCR de onderzoeken voordien betaald kreeg;

iv. het feit dat Zilveren Kruis na 2010 haar bepalingen omtrent bevoegde verwijzers heeft verduidelijkt, draagt niet bij aan haar stelling dat de daarvóór geldende bepalingen niet voor onjuiste interpretatie vatbaar waren;

v. vanwege de mogelijkheid dat de foutieve vermelding van de huisarts het gevolg is van een fout in het systeem, moest Zilveren Kruis haar onderzoek aanvangen met het uitsluiten van zo’n fout door navraag te doen bij MCR en Mediparc;

vi. ten slotte is niet gebleken dat MCR Mediparc heeft geïnstrueerd om onjuiste gegevens aan Zilveren Kruis te verstrekken.

3.9

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat MCR de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden niet heeft gesteld, en in ieder geval niet aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) ten grondslag heeft gelegd. Mijns inziens is deze klacht terecht voorgesteld. Ik licht dat toe door het verloop van het debat op dit punt in eerste aanleg en in hoger beroep na te lopen.

3.10

Een aantal van de hiervoor (randnummer 3.8) genoemde omstandigheden is door MCR in eerste aanleg aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat Zilveren Kruis niet zou hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, dan wel eigen schuld zou hebben aan het oplopen van de door Zilveren Kruis geleden schade.30.Op die plaats heeft MCR gesteld dat Zilveren Kruis wist dat er laboratoriumonderzoeken werden gedeclareerd en dat MCR naast het verlenen van medisch specialistische zorg ook gerichte voedingsadviezen geeft, maar toch alle declaraties heeft voldaan. Verder is aangevoerd dat (kort gezegd) het feit dat Zilveren Kruis niet steeds alle declaraties kan controleren niet op MCR kan worden afgewenteld en dat Zilveren Kruis MCR de mogelijkheid had moeten bieden haar werkwijze aan te passen.31.Dat geldt tenminste vanaf het moment, in juli 2009, dat Zilveren Kruis ontdekte dat declaraties werden voldaan die niet aan de eisen voldeden.32.Verder had zij MCR op grond van artikel 9.4 van de overeenkomst moeten informeren over haar voornemen om onderzoek te gaan doen en over de resultaten daarvan.33.Het beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW) lijkt voor het eerst bij de mondelinge behandeling te zijn gedaan; hieraan is (naast de hiervoor genoemde omstandigheden in het kader van art. 6:101 BW) ten grondslag gelegd dat MCR niet op de declaraties heeft ingevuld door wie het laboratoriumonderzoek is aangevraagd, maar dat de aanduiding ‘huisarts’ verscheen als gevolg van de wijze waarop Mediparc de declaraties invulde. Verder is gesteld dat het aantal laboratoriumonderzoeken dat MCR declareerde jaarlijks fors toenam, dat MCR meer dan drie keer zoveel declareerde als een gemiddeld laboratorium en dat het aantal ingediende OVP’s ten opzichte van het aantal DBC’s anders was dan bij andere ZBC’s (zelfstandige behandelcentra).34.Dit alles had Zilveren Kruis volgens MCR eenvoudig kunnen vaststellen en had haar moeten opvallen. Dat de foutieve declaraties niet eerder zijn opgemerkt, is volgens MCR daarom aan Zilveren Kruis zelf te wijten; Zilveren Kruis heeft om die reden niet tijdig geklaagd en zodoende haar rechten verspeeld.

3.11

De rechtbank heeft geoordeeld dat in geval van onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn van een plicht tot schadebeperking of eigen schuld aan de zijde van Zilveren Kruis, en dat art. 6:89 BW evenmin toepassing kan vinden, zodat de in dat verband aangevoerde stellingen geen bespreking behoeven (rov. 6.11. van het tussenvonnis van 1 mei 2013, hiervoor randnummer 2.9). MCR heeft in eerste aanleg ook een beroep gedaan op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid, maar hieraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat MCR een stichting zonder winstoogmerk is en een beperkt eigen vermogen heeft.35.Dit beroep heeft de rechtbank verworpen, omdat de door Zilveren Kruis daartoe aangevoerde omstandigheden het beroep niet kunnen dragen (rov. 6.11. van het tussenvonnis van 1 mei 2013, hiervoor randnummer 2.9).

3.12

In hoger beroep heeft MCR grief VII gericht tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zoals hiervoor is beschreven (randnummer 2.18) heeft zij hieraan ten grondslag gelegd dat de gedeclareerde zorg door haar daadwerkelijk is verricht en dat zij de juiste tarieven heeft gehanteerd,36.en verder dat het betalingssysteem tussen zorgverzekeraar en zorgverlener zeer ingewikkeld is en dat zij geen inspraak heeft gehad in het declaratietraject of de wijze van declareren.37.Deze grief slaagt volgens het hof (gedeeltelijk) (rov. 5.27 en 5.28 van het tussenarrest). De door het hof bij de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid betrokken omstandigheden, die hiervoor (randnummer 3.8) zijn weergegeven, zijn door MCR dus niet aan dit beroep ten grondslag gelegd.

3.13

In hoger beroep heeft MCR grief IX gericht tegen de verwerping van haar op eigen schuld (art. 6:101 BW) gebaseerde verweer. In dit verband heeft zij aangevoerd dat onaanvaardbaar is, dat de systemen van Zilveren Kruis toelaten dat pas jaren later wordt opgemerkt dat 90% van de betalingen ten onrechte is gedaan.38.Het hof heeft geoordeeld dat deze grief faalt (rov. 5.28 van het tussenarrest). Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in het kader van onverschuldigde betaling eigen schuld en de klachtplicht geen rol (kunnen) spelen (rov. 5.15 van het tussenarrest), maar “begrijpt dat MCR de feitelijke omstandigheden die zij aan haar beroep op de genoemde artikelen 6:101 en 6:89 BW ten grondslag legt, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op art. 6:248 BW” (eveneens rov. 5.15).

3.14

Op zichzelf is het mogelijk een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te gronden op (deels) dezelfde feiten en omstandigheden als een beroep op art. 6:89 BW: beide bepalingen vormen immers een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie ook randnummer 3.27, hierna). Dan moeten die feiten en omstandigheden echter wel uitdrukkelijk aan dat beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag worden gelegd. Naar mijn mening klaagt onderdeel 1 terecht dat dat in het onderhavige geval niet is gebeurd, zodat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden door de in randnummer 3.8 genoemde omstandigheden ten grondslag te leggen aan zijn oordeel omtrent het beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Deze omstandigheden zijn immers in hoger beroep niet gesteld. Voor zover zij in eerste aanleg zijn gesteld, zijn zij ten grondslag gelegd aan het beroep van MCR op art. 6:101 BW respectievelijk art. 6:89 BW, welk beroep door de rechtbank is verworpen. Zij zijn niet ten grondslag gelegd aan het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, zoals vervat in grief VIII. Bij die stand van zaken kon het hof zijn oordeel betreffende art. 6:248 lid 2 BW niet op de genoemde omstandigheden baseren. Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. De wederpartij wordt dan tekort gedaan in haar mogelijkheden om zich behoorlijk te verweren.39.In dit geval is van belang dat Zilveren Kruis grief VII ook niet in de door het hof bedoelde zin heeft begrepen: zij is in het kader van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW alleen ingegaan op de omstandigheden die MCR in de toelichting bij deze grief heeft gesteld.40.Haar verweer met betrekking tot art. 6:89 BW houdt in dat deze bepaling, zoals ook al door de rechtbank was geoordeeld, niet van toepassing is.41.Zij heeft hier geen inhoudelijk verweer gevoerd met betrekking tot de vraag of de door MCR in het kader van art. 6:89 BW naar voren geschoven feiten en omstandigheden tot verlies van het recht op terugvordering aanleiding zouden geven. Dan pakt het ongelukkig uit dat het hof in het kader van art. 6:248 BW toch dat rechtsgevolg aan deze feiten en omstandigheden verbindt. Onderdeel 1 van het middel klaagt bij die stand van zaken terecht dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.15 van het tussenarrest, in strijd met art. 24 Rv, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

3.15

Onderdeel 2 voert aan dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven door te overwegen dat MCR de feitelijke omstandigheden die zij aan haar beroep op de genoemde art. 6:101 en 6:89 BW ten grondslag legt, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op art. 6:248 BW. Als uitgangspunt geldt dat de uitleg van de gedingstukken, als feitelijk oordeel, aan het hof is voorbehouden, zodat die uitleg slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.42.In dit geval zijn er echter, zoals het onderdeel aanvoert, in de memorie van grieven geen aanknopingspunten te vinden voor de genoemde uitleg van het hof. Integendeel, MCR heeft een grief gericht tegen de verwerping van het beroep op art. 6:248 BW (grief VII) en een andere grief tegen de verwerping van het beroep op art. 6:101 BW (grief IX). Noch in de toelichting bij (één van) beide grieven, noch op een andere plaats in de memorie van grieven, is aangegeven dat MCR zelf het door het hof gelegde verband tussen beide betogen heeft willen leggen. Zilveren Kruis heeft dat evenmin gedaan (hiervoor randnummer 3.14). Ook onderdeel 2 is dus terecht voorgesteld.

3.16

Subonderdeel 3A van het middel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Deze klacht wijst er terecht op dat de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat de beoordeling in hoger beroep is beperkt tot het door de grieven ontsloten gebied.43.Het begrip ‘grief’ omvat alle gronden die door de appellant naar voren worden gebracht ten betoge dat het vonnis waartegen beroep is ingesteld niet in stand kan blijven.44.Omdat het aan de appellant is om deze gronden naar voren te brengen, mag het hof een oordeel van de rechtbank niet vernietigen op gronden die daartoe niet door de appellant zijn aangevoerd. De positieve zijde van de devolutieve werking brengt mee dat in eerste aanleg ingenomen stellingen en gevoerde verweren kunnen herleven, maar alleen voor zover zij zich binnen het door de grieven ontsloten gebied bevinden.45.

Volgens het onderdeel had het hof enkel op basis van de stellingen die MCR in de memorie van grieven aanvoerde tegen de verwerping van haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW door de rechtbank, moeten beoordelen of het vonnis op dit punt moest worden vernietigd. Tot die stellingen behoorden niet de stellingen die het hof in rov. 5.15 van het tussenarrest aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd: die stellingen zijn immers in een ander verband ingenomen (het beroep op art. 6:89 en 6:101 BW), en uit de grieven blijkt niet dat MCR deze in hoger beroep aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag heeft willen leggen.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. Immers, MCR heeft de in rov. 5.15 genoemde feiten en omstandigheden ook in eerste aanleg niet aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd (zie ook hiervoor randnummer 3.11). Ook als door de devolutieve werking van het appel het in eerste aanleg gevoerde debat zou herleven, zou het hof niet aan de bedoelde stellingen kunnen toekomen in het kader van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW.

3.17

Subonderdeel 3B klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, door te overwegen dat MCR de feitelijke omstandigheden die zij aan haar beroep op de genoemde art. 6:101 en 6:89 BW ten grondslag legt, eveneens ten grondslag legt aan haar beroep op art. 6:248 BW. Hiervoor (randnummer 3.15) is reeds uiteengezet waarom deze lezing van de memorie van grieven door het hof niet begrijpelijk is. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof bedoelde omstandigheden niet aan zijn oordeel ten grondslag kon leggen, slaagt het op dezelfde gronden. Verder geldt hetgeen hiervoor (randnummer 3.16) is opgemerkt over de devolutieve werking van het hoger beroep. Het subonderdeel behoeft verder geen zelfstandige bespreking.

3.18

Onderdelen 1, 2 en 3 zijn naar mijn oordeel dus terecht voorgesteld, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Voor het geval Uw Raad tot het oordeel mocht komen dat de genoemde onderdelen toch niet slagen, bespreek ik hierna ook nog de onderdelen 4 en 5, die inhoudelijke klachten tegen rov. 5.15 van het tussenarrest richten.

3.19

Onderdeel 4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.15. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof, dat Zilveren Kruis er vanaf juli 2009 van op de hoogte was dat door MCR onjuiste declaraties werden gedaan en dat zij MCR daarvan toen op de hoogte had moeten stellen, onbegrijpelijk. Het hof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken dat Zilveren Kruis in juli 2009 slechts bekend was met één declaratie die niet voor vergoeding in aanmerking kwam, die bovendien opviel omdat zij een aanvraag door een geneeskundige (niet-huisarts) vermeldde; er was dus niet (zoals bij de litigieuze declaraties) sprake van een onterechte vermelding van een aanvraag door een huisarts. Dat gedurende lange tijd declaraties zijn ingediend waarbij dit wel ten onrechte werd aangegeven kwam pas, na onderzoek, in juli 2010 aan het licht. De door het hof doorslaggevend geachte wetenschap had Zilveren Kruis dus pas op dat moment, en niet reeds in juli 2009.

3.20

Deze klacht legt de vinger op een inconsistentie in ’s hofs redenering. Het hof heeft in de tweede alinea van rov. 5.15 overwogen dat Zilveren Kruis in juli 2009 wist dat sprake was van een (enkele) ongedekte declaratie door MCR, en dat Zilveren Kruis MCR op grond van artikel 9 van de overeenkomst op de hoogte moest stellen van het naar aanleiding van die ongedekte declaratie ingestelde onderzoek naar de declaraties van MCR. Hier lijkt het uitgangspunt van het hof dus te zijn, dat het ‘zwijgen’ van Zilveren Kruis betrekking heeft op het niet informeren van MCR over het aan te vangen onderzoek. Aan het slot van rov. 5.15 acht het hof voor zijn oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het aannemen van een terugbetalingsverplichting echter doorslaggevend “de wetenschap aan de zijde van [Zilveren Kruis] omtrent de onjuistheid van de declaraties en het desondanks niet waarschuwen van MCR”. Deze door het hof relevant geachte onjuistheid is er in gelegen, dat bij de declaraties ten onrechte werd aangegeven dat sprake was van een aanvraag door een huisarts (zie rov. 5.15, vierde alinea (na het cursief) en de slotzin van dezelfde rechtsoverweging).

3.21 ’

’s Hofs redenering is mijns inziens onbegrijpelijk. Zij is inconsistent waar het gaat om het verwijt dat Zilveren Kruis wordt gemaakt, met als gevolg dat niet duidelijk wordt waarom een zo zware sanctie gerechtvaardigd is. Het hof lijkt namelijk in eerste instantie als uitgangspunt te nemen dat Zilveren Kruis het verwijt kan worden gemaakt dat zij MCR, in strijd met de overeenkomst, niet op de hoogte heeft gesteld van het na juli 2009 gestarte onderzoek (rov. 5.15, vierde en vijfde volzin). In het vervolg van rov. 5.15 maakt het hof Zilveren Kruis echter een zwaarder verwijt: zij zou hebben nagelaten MCR te waarschuwen, terwijl zij wist dat sprake was van onjuiste declaraties; onjuist omdat die ten onrechte ‘huisarts’ als verwijzer vermeldden. Het hof koppelt daaraan de zware sanctie, dat Zilveren Kruis waar het declaraties betreft ingediend in de periode juli 2009-juli 2010 in het geheel geen aanspraak kan maken op terugbetaling. Dat zware verwijt en de daaraan gekoppelde sanctie zijn niet verenigbaar met ’s hofs eigen, eerdere vaststelling dat Zilveren Kruis in juli 2009 slechts op de hoogte was van één ongedekte declaratie, waarbij bovendien niet ten onrechte ‘huisarts’ als verwijzer werd vermeld, en die dus in zoverre niet als ‘onjuist’ gold. Bij die stand van zaken is ’s hofs oordeel onbegrijpelijk. Onderdeel 4 klaagt daar terecht over.

3.22

Onderdeel 5 richt een rechts- en verschillende motiveringsklachten tegen ’s hofs oordeel dat een terugbetalingsverplichting van MCR over de periode juli 2009-juli 2010 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.23

De rechtsklacht van dit onderdeel houdt in, dat het hof de bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW geldende eisen van terughoudendheid heeft miskend. Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ in art. 6:248 lid 2 BW de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking brengt dat de rechter het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend zal toepassen.46.Uw Raad heeft regelmatig benadrukt, dat art. 6:248 lid 2 BW vereist dat uitdrukkelijk wordt getoetst aan de maatstaf van onaanvaardbaarheid.47.In het onderhavige geval heeft het hof dat ook gedaan: zo spreekt het hof in rov. 5.15 van “het oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het aannemen van een terugbetalingsverplichting van MCR”. Het hof lijkt daarom niet van een onjuiste opvatting met betrekking tot art. 6:248 lid 2 BW te zijn uitgegaan en heeft er ook anderszins geen blijk van gegeven de vereiste terughoudendheid waar het de aan te leggen maatstaf betreft te hebben miskend. De rechtsklacht van onderdeel 5 faalt daarom.

3.24

Wel mag bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW een toereikende motivering worden verlangd. Onderdeel 5 van het middel bevat in dit verband ook een aantal motiveringsklachten, die erop neer komen dat het hof verschillende stellingen en vaststaande omstandigheden ten onrechte niet kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Daarbij gaat het ten eerste om de stelling dat Zilveren Kruis als zorgverzekeraar enige tijd gegund moet worden om door onderzoek vast te stellen of sprake is van onjuiste declaraties door een zorgaanbieder. Ten tweede gaat het om het feit (waarvan ook het hof is uitgegaan) dat MCR wist of in ieder geval behoorde te weten dat onderzoeken die niet waren aangevraagd dor een bevoegde verwijzer niet werden vergoed. In het bijzonder wordt erop gewezen dat, volgens de vaststellingen van het hof, MCR zelf diende na te gaan of haar laboratoriumonderzoeken werden vergoed (rov. 5.14), MCR verantwoordelijk was voor het indienen van juiste declaraties (rov. 5.16) en dat MCR dit zelf diende te controleren (rov. 5.15). Dit alles is volgens onderdeel 5 onverenigbaar met ’s hofs uiteindelijke oordeel dat Zilveren Kruis haar recht om terugbetaling van onverschuldigd betaalde vergoedingen over de periode juli 2009-juli 2010 geheel verliest, enkel omdat zij MCR niet heeft geïnformeerd over één enkele ongedekte declaratie.

3.25

Mijns inziens zijn ook deze motiveringsklachten terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof komt er in de kern op neer dat Zilveren Kruis MCR, door haar in juli 2009 niet te waarschuwen, de kans heeft ontnomen om ofwel haar declaratiegedrag aan te passen, danwel te stoppen met het uitvoeren van laboratoriumonderzoeken waarvoor zij van Zilveren Kruis geen vergoeding zou ontvangen. Dit oordeel is wat mij betreft om twee redenen onvoldoende gemotiveerd. Ten eerste is, zoals hiervoor (randnummer 3.20) is besproken, niet juist dat Zilveren Kruis in juli 2009 wist dat MCR onjuiste declaraties indiende, in die zin dat zij wist dat daarbij ten onrechte een huisarts als verwijzer werd genoemd, laat staan op de schaal waarop dit later bleek te zijn gebeurd. Dat verwijt, dat het hof Zilveren Kruis aan het slot van rov. 5.15 lijkt te maken, vindt geen steun in de feiten. Het kan de slotsom van het hof, dat onaanvaardbaar is dat zij haar rechten uit de overeenkomst met MCR geldend wil maken, daarom niet dragen, zodat dat oordeel om die reden onvoldoende is gemotiveerd.

3.26

Ten tweede is wat mij betreft niet duidelijk geworden waarom (kort gezegd) het enkele feit dat Zilveren Kruis MCR niet over het aangevangen onderzoek heeft geïnformeerd, meebrengt dat het onaanvaardbaar is dat zij haar rechten uit de overeenkomst met MCR geldend wil maken. Vast staat immers dat voor de litigieuze onderzoeken geen recht op vergoeding bestond, omdat zij niet door een huisarts of andere bevoegd verwijzer waren aangevraagd, en dat MCR dat wist of behoorde te weten. Voor de periode tot juli 2009 bestaat volgens het hof om deze reden een onverkorte terugbetalingsverplichting van MCR (rov. 5.14). Voor de periode na die datum heeft Zilveren Kruis volgens het hof echter geen recht op terugbetaling. De belangrijkste reden voor dat oordeel is voor het hof in eerste instantie het feit dat Zilveren Kruis MCR niet heeft geattendeerd op het aangevangen onderzoek, maar even later (hierin zit de in randnummer 3.20, hiervoor, gesignaleerde inconsistentie) het feit dat Zilveren Kruis wist dat onjuiste declaraties werden ingediend. Ter onderbouwing brengt het hof verder nog enkele andere ‘verzachtende’ omstandigheden aan de zijde van MCR bijeen: vóór 2007 werden ook niet-gedekte declaraties vergoed, het aantal declaraties van MCR is sinds het invoeren van elektronisch declareren – begin 2007 – niet gestegen, Mediparc is door MCR niet geïnstrueerd om foutieve informatie door te geven, de aanduiding ‘huisarts’ bij de declaraties is mogelijk een gevolg van eigenschappen van het door MCR gebruikte softwarepakket, en Zilveren Kruis heeft haar voorwaarden in 2010 nog verduidelijkt, onder meer op het punt van de bevoegde verwijzers.48.Deze omstandigheden kunnen het uiteindelijke oordeel van het hof mijns inziens niet dragen, reeds omdat zij, op één na, ook van toepassing waren op de situatie vóór juli 2009. Het keerpunt, en primair redengevend voor ’s hofs oordeel, is daarom het niet waarschuwen door Zilveren Kruis in juli 2009. Mede omdat Zilveren Kruis, anders dan het hof heeft aangenomen, er op dat moment niet van op de hoogte was dat MCR (op grote schaal) onjuist declareerde (hiervoor randnummer 3.21), is wat mij betreft onvoldoende duidelijk waarom het niet waarschuwen door Zilveren Kruis een dermate zware sanctie rechtvaardigt. Uitgangspunt blijft immers dat MCR behoorde te weten dat haar declaraties niet zouden worden vergoed en dat zij er dus niet op heeft mogen vertrouwen dat dat toch zou gebeuren.

3.27

Daar komt het volgende bij. Het hof heeft het beroep van MCR op art. 6:89 BW verworpen, omdat die bepaling volgens het hof bij onverschuldigde betaling geen rol kan spelen (rov. 5.15, eerste volzin). Het hof sluit zich daarmee aan bij de rechtbank (rov. 6.11. tussenvonnis van 1 mei 2013). Nu hierover niet wordt geklaagd, staat vast dat art. 6:89 BW buiten toepassing blijft. Desondanks komt het hof uit op een met toepassing van art. 6:89 BW vergelijkbaar resultaat: het oordeelt immers dat Zilveren Kruis de gedane betalingen niet meer kan terugvorderen, omdat zij niet onmiddellijk na het ontdekken van de tekortkoming door MCR heeft geklaagd.49.Dat komt, evenals bij art. 6:89 (en 7:23) BW het geval is, neer op een toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking.50.De motivering van het hof – kort gezegd: MCR is de kans is ontnomen om haar handelwijze aan te passen – past ook bij de ratio van art. 6:89 BW: die is onder meer om de schuldenaar de mogelijkheid te bieden de gevolgen van zijn tekortkoming te beperken.51.Tegen die achtergrond verdient opmerking dat Uw Raad in het kader van art. 6:89 BW heeft bepaald dat de schuldeiser enige tijd moet worden gegund om te onderzoeken of een gebrek bestaat en welke omvang dat heeft.52.Hoe lang hij daarvoor de tijd heeft, hangt onder meer af van de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de schuldeiser; ook is van belang of hij afhankelijk is van informatie van derden.53.Art. 6:89 BW staat dus toe dat de schuldeiser enige tijd neemt om te onderzoeken of sprake is van een gebrek in de prestatie. De achtergrond daarvan is dat toepassing van art. 6:89 BW dient te berusten op een waardering van de belangen van beide partijen, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie.54.Dat enige tijd is verstreken tussen het moment dat de schuldeiser de prestatie heeft ontvangen en het moment waarop hij over de gebrekkigheid daarvan heeft geklaagd, betekent dus niet zonder meer dat hij zijn rechten niet meer geldend kan maken. Of dat het geval is, hangt af van een waardering van de belangen van beide partijen.

3.28

In dit geval heeft het hof art. 6:89 BW niet rechtstreeks toegepast, maar is het onder de noemer van art. 6:248 lid 2 BW wel op grond van een vergelijkbare ratio tot een met toepassing van art. 6:89 BW vergelijkbaar resultaat gekomen. Dat is op zichzelf – gegeven dat beide bepalingen een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vormen – niet onmogelijk. Wel mag dan, in het licht van hetgeen hiervoor (randnummer 3.27) is opgemerkt, een waardering van de betrokken belangen worden verwacht, waarbij niet alleen moet worden meegewogen dat de schuldeiser enige tijd toekomt om te onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van een tekortkoming maar ook de vraag onder ogen moet worden gezien of (algeheel) verlies van rechten gerechtvaardigd is. Bij die laatste afweging, ligt het voor de hand, net als bij toepassing van art. 6:89 BW het geval is,55.dat de rechter niet alleen rekening houdt met het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het niet tijdig waarschuwen, maar ook met de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.56.In dat verband is het temeer opvallend dat het hof geen kenbare aandacht heeft gehad voor het betoog van Zilveren Kruis, dat zij in juli 2009 slechts een vermoeden had van foutieve declaraties door MCR en dat haar enige tijd gegund moest worden om dat te verifiëren, voordat algeheel verval van haar recht op terugvordering aan de orde zou zijn. Het hof heeft hierover in rov. 5.15 niets gezegd, terwijl dit, mede gelet op het voorgaande, wel voor de hand had gelegen. Bedacht moet worden dat de verhouding tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar, waar het gaat om het rechtstreeks declareren van behandelingen, in belangrijke mate op vertrouwen is gebaseerd. De zorgverzekeraar moet in beginsel kunnen vertrouwen op de juistheid van de gegevens die hem door de zorgaanbieder worden verstrekt en kan slechts door onderzoek – zoals in dit geval het steekproefsgewijs enquêteren van verzekerden – vaststellen of sprake is van onjuistheden.57.Zeker in dat opzicht is wat mij betreft niet in te zien waarom het enkele niet waarschuwen na het ontdekken van één twijfelachtige, want ongedekte (maar niet onjuiste) declaratie algeheel verval van het recht op terugvordering van een groot aantal declaraties tot gevolg zou moeten hebben. Onderdeel 5 is daarom terecht voorgesteld.

Slotsom

3.29

De slotsom luidt wat mij betreft dat de tegen rov. 5.15 gerichte klachten grotendeels slagen. Ook de op rov. 5.15 voortbouwende oordelen kunnen daarom niet in stand blijven: dat geldt voor rov. 5.16-5.18 van het tussenarrest en voor het eindarrest in zijn geheel. Vernietiging en verwijzing dienen te volgen. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of het beroep van MCR op art. 6:248 lid 2 BW toewijsbaar is op de gronden die daartoe zijn aangevoerd. Afhankelijk van de uitkomst van die beoordeling kan het door Zilveren Kruis gevorderde bedrag alsnog volledig worden toegewezen, of met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW een tussenoplossing worden bereikt, waarbij naast het aanbrengen van een ‘knip’ bij een bepaald tijdstip (uitbetalingen terzake van declaraties tot dat moment wel terug te vorderen, latere niet meer) bijvoorbeeld ook matiging van het gevorderde bedrag een mogelijkheid is.58.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.