Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-01-2019, nr. 16/00877, nr. 16/00878

Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-01-2019, nr. 16/00877, nr. 16/00878

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑01‑2019

Inhoudsindicatie

BPM. Berekening van de vermindering. Nevenvorderingen. Rente, immateriële schadevergoeding, proceskosten.

Partij(en)

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Locatie Arnhem

nummers 16/00877 en 16/00878

uitspraakdatum: 15 januari 2019

Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 14 juni 2016, nummers AWB 12/3891 en 12/3892, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur)

en

de Staat der Nederlanden (de Minister voor Rechtsbescherming; hierna: de Staat)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1

Belanghebbende heeft een bedrag van € 8.498 aan belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) op aangifte voldaan. In verband hiermee heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag BPM opgelegd van € 430.

1.2

Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar de bezwaren gegrond verklaard. Daarbij is de verschuldigde BPM alsook de naheffingsaanslag verminderd, is rente aan belanghebbende vergoed en is haar een proceskostenvergoeding toegekend.

1.3

Belanghebbende heeft tegen die uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5

Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 december 2018 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: [A] en [B] als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede – namens de Inspecteur – mr. [C] en drs. [D] .

1.6

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2. De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende heeft een gebruikte auto, een BMW 325i met een datum van eerste toelating van 29 juli 2010, vanuit Duitsland naar Nederland overgebracht en deze doen registreren in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden kentekenregister. In verband hiermee heeft zij op 11 maart 2011 een bedrag van € 8.498 aan verschuldigde BPM op aangifte voldaan en een bedrag van € 430 op de aan haar in verband daarmee op 8 maart 2011 opgelegde naheffingsaanslag.

2.2

Belanghebbende heeft op 12 april 2011 bezwaar aangetekend tegen zowel de voldoening op aangifte als tegen de naheffingsaanslag. Belanghebbende werd en wordt bijgestaan door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent in duizenden BPM-zaken.

2.3

Bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 29 juni 2012 heeft de Inspecteur de bezwaren inzake de voldoening en de naheffingsaanslag gegrond verklaard. De op aangifte verschuldigde BPM en het bedrag van de naheffingsaanslag zijn daarbij verminderd tot € 7.412 respectievelijk € 391, is aan belanghebbende rente vergoed (€ 8) en is aan haar een proceskostenvergoeding toegekend (2 x € 54,50).

2.4

De onderhavige bezwaarprocedures maakten deel uit van een reeks van duizenden van door belanghebbendes gemachtigde geëntameerde bezwaarprocedures in BPM-zaken.

2.5

Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Daarnaast heeft de gemachtigde van belanghebbende in meer dan duizend andere soortgelijke BPM-zaken beroep bij de Rechtbank ingesteld.

2.6

De Rechtbank heeft beide beroepen tegen de uitspraken op bezwaar gegrond verklaard. Kort gezegd heeft de Rechtbank de naheffingsaanslag verder verminderd tot € 275, de Inspecteur gelast rente aan belanghebbende te vergoeden, aan belanghebbende een immateriëleschadevergoeding toegekend van € 1.000, te vergoeden door de Staat, en een proceskostenvergoeding van € 1.104 voor bezwaar en beroep alsmede een vergoeding van het betaalde griffierecht van € 620.

2.7

Belanghebbende heeft op 18 juli 2016 hoger beroep ingesteld.

3. Het geschil en de standpunten van partijen

In hoger beroep is kort gezegd, naast de hoogte van de verschuldigde BPM, in geschil of de door de Rechtbank toegekende vergoedingen voor rente, immateriële schade en proceskosten te laag zijn.

4. Beoordeling van het geschil

BPM

4.1

Het standpunt van belanghebbende dat bij de berekening van de vermindering van de BPM dient te worden uitgegaan van een zogenoemde marge-auto als referentievoertuig en dat dit standpunt ook nog in beroep kan worden aangevoerd, is juist (vgl. HR 27 januari 2017, nr. 15/02273, ECLI:NL:HR:2017:45, BNB 2017/67). Ter zitting van het Hof zijn partijen bij wijze van compromis overeengekomen dat alsdan dient te worden uitgegaan van een korting van vijf percent op de gehanteerde handelsinkoopwaarde. Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende verschuldigde BPM 0,95 x (€ 7.412 + € 275) = € 7.302 beloopt. Hieruit volgt dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd, en het bedrag van de voldoening op aangifte € 7.302 moet bedragen, zodat aan belanghebbende nog een aanvullende teruggaaf van € 385 moet worden verleend. Het hoger beroep van belanghebbende treft in zoverre doel.

Passende rentevergoeding

4.2

De Inspecteur dient overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bij beschikking een bedrag van aan belanghebbende te vergoeden rente vast te stellen ter zake van de door deze onverschuldigd betaalde BPM. Voor zover belanghebbende, wegens schending van het Unierecht, een hogere vergoeding claimt dan hieruit voortvloeit, diende belanghebbende zich daarvoor te wenden tot de Belastingdienst. De ontvanger zal op het verzoek beslissen bij voor bezwaar vatbare beschikking. Daartegen kunnen – eventueel – rechtsmiddelen worden aangewend (vgl. arrest HR 3 maart 2017, nr. 16/01176, ECLI:NL:HR:2017:341, BNB 2017/99). De stelling van belanghebbende dat de renteregeling zoals opgenomen in artikel 28c van de Invorderingswet 1990 in strijd is met het Unierecht, dient te worden verworpen. Het Hof verwijst voor de gronden daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, nr. 17/01724, ECLI:NL:HR:2018:1790. Opmerking verdient nog dat belanghebbende in deze procedure reeds tijdig een verzoek bij de Rechtbank heeft gedaan (vgl. HR 28 september 2018, nr. 17/01724, ECLI:NL:HR:2018:1790, r.o. 5.4.3.). Uit het vorenoverwogene volgt dat de door de Rechtbank toegekende vergoeding eerder te hoog dan te laag is. Nu de Inspecteur echter geen hoger beroep heeft ingesteld, laat het Hof deze beslissing in stand.

Immateriëleschadevergoeding

4.3

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, wordt indien de redelijke termijn is overschreden, behoudens bijzondere omstandigheden, verondersteld dat de belanghebbende immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie.

4.4

Vast staat dat de door belanghebbende ingediende bezwaarschriften op 12 april 2011 door de Inspecteur zijn ontvangen. De uitspraken op bezwaar zijn gedagtekend 29 juni 2012. De Rechtbank heeft op 14 juni 2016 uitspraak gedaan in deze zaken. Daarmee is de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil in beginsel met afgerond 39 maanden overschreden (vgl. HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o 3.3.1. tot en met 3.4.2).

4.5

De Rechtbank heeft aanleiding gezien de redelijke termijn in de bezwaarfase te verlengen vanwege de omstandigheid dat tussen partijen in de fase van bezwaar overleg heeft plaatsgehad over de afwikkeling van de vele zaken van de gemachtigde die aanhangig waren, welke onderhandelingen uiteindelijk voor veel zaken in een vaststellingsovereenkomst hebben geresulteerd. Gelijk het Hof in zijn uitspraak van 6 januari 2015, nr. 13/01180, ECLI:NL:GHARL:2015:1079 heeft overwogen, waarnaar het Hof kortheidshalve verwijst, is er – anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld – in deze zaken geen aanleiding voor het op die grond verlengen van de redelijke termijn voor de fase van bezwaar.

4.6

De Rechtbank heeft voorts aanleiding gezien de redelijke termijn te verlengen met vijftien maanden vanwege de omstandigheid dat in de periode 27 september 2012 tot en met 19 december 2013 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zijn gesteld waarvan de beantwoording relevant was voor de onderhavige zaak. De bij het Hof van Justitie aanhangige zaak C-437/12 betrof de BPM-heffing volgens de tabellen in artikel 9, eerste lid, van de Wet BPM (tekst 2010) – welke heffing mede afhankelijk was gesteld van de CO2-uitstoot – van een gebruikt voertuig met een eerste toelatingsdatum die was gelegen vóór 1 februari 2008 en welk voertuig na 31 december 2009 was ingevoerd, alsmede de vraag of de omstandigheid dat de verschuldigde BPM niet meer mag bedragen dan het bedrag aan BPM dat nog rust op een gelijksoortige, reeds op het nationale grondgebied geregistreerde gebruikte personenauto, in die gevallen meebrengt dat een belastingplichtige voor de door hem verschuldigde BPM (mede) mag uitgaan van de belasting die nog drukt op de vanaf 1 februari 2008 tot en met 31 december 2009 geregistreerde vergelijkbare personenauto’s, waarin niet is begrepen de heffing die afhankelijk is van de CO2-uitstoot.

4.7

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende desgevraagd verklaard dat voor zover sprake is van een voertuig met een datum van eerste toelating gelegen vóór 1 februari 2008 de door de Rechtbank gehanteerde termijnverlening wegens de prejudiciële procedure terecht is. Voor zover de datum van eerste toelating ná 31 januari 2008 is gelegen, is belanghebbende van mening dat geen redelijke grond bestond voor het aanhouden van de zaak in afwachting van het antwoord op de prejudiciële vragen aangezien dat antwoord niet relevant was voor de beslechting van het onderhavige geschil. Het Hof onderschrijft die visie van belanghebbende en is van oordeel dat, nu de datum van eerste toelating van de onderhavige auto 29 juli 2010 is, er geen aanleiding bestond voor de Rechtbank om de onderwerpelijke zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen welke aan de orde waren bij het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-437/12.

4.8

Het Hof is overigens van oordeel dat te dezen sprake is van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o 3.5.1, die een verdere verlenging van de redelijke termijn in bezwaar en beroep rechtvaardigen. Het Hof overweegt hiertoe als volgt. De gemachtigde van belanghebbende heeft in de jaren 2010 tot en met 2012 naast de in geschil zijnde zaak, een zeer groot aantal (duizenden) bezwaarschriften ingediend bij de Belastingdienst. De bezwaren zien alle op de heffing van BPM ter zake van de registratie van (gebruikte) personenauto’s in het Nederlandse kentekenregister. Voormelde procedures bevatten een aantal geschilpunten, die in wisselende samenstelling voorkomen. Het voorgaande geldt evenzeer voor de vele beroepsprocedures die hierop zijn gevolgd. Het Hof vindt in de verknochtheid van het grote aantal in geschil zijnde zaken, aanleiding de duur van de redelijke termijn in bezwaar en beroep op die gronden nog met zes maanden te verlengen.

4.9

De conclusie is derhalve dat de redelijke termijn voor de bezwaar- en beroepsfase in de onderhavige procedure met afgerond 33 maanden is overschreden. In verband hiermee heeft belanghebbende recht op een vergoeding van 6 maal € 500 = € 3.000 aan immateriële schade voor wat betreft de overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar en beroep. Van het tijdsverloop in eerste aanleg kan alleen de periode vanaf de uitspraak op bezwaar (29 juni 2012) tot de uitspraak van de Rechtbank op 14 juni 2016, derhalve een tijdsverloop van afgerond 48 maanden, worden toegerekend aan de beroepsfase. Een tijdsverloop van afgerond (63 - 48 =) 15 maanden moet worden toegerekend aan de bezwaarfase. Van de overschrijding van de redelijke termijn moet bij verlenging van de redelijke termijn in beide fasen van drie maanden een periode van (15 - 9 =) 6 maanden aan de Inspecteur worden toegerekend en een periode van (48 - 21 =) 27 maanden aan de Staat. De Inspecteur dient daarom van de schadevergoeding voor deze fase van de procedure 6/33 deel van € 3.000 te betalen (€ 545) en de Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) 27/33 deel (€ 2.455). Gelet op de omvang van het bedrag dat door de Minister voor Rechtsbescherming dient te worden vergoed, hoeft hij niet als partij in deze procedure te worden gehoord (Beleidsregel van de Minister van Veiligheid en Justitie van 8 juli 2014, nr. 436935, Stcrt. 2014, 20210).

4.10

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij voor elke zaak afzonderlijk recht heeft op een immateriëleschadevergoeding. Dat standpunt wordt door het Hof verworpen. De onderhavige zaken, die door de Inspecteur en de Rechtbank gezamenlijk zijn behandeld, zagen in bezwaar en beroep in hoofdzaak op hetzelfde onderwerp en waren gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, zodat voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar wordt gehanteerd (zie HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140, r.o. 3.10.2).

Immateriëleschadevergoeding hoger beroep

4.11

Het hogerberoepschrift is ter griffie van het Hof ontvangen op 18 juli 2016. Het Hof heeft heden (15 januari 2019) uitspraak gedaan. Dit betekent dat de redelijke termijn in de hogerberoepsfase met afgerond zes maanden is overschreden. Het Hof is nochtans van oordeel dat te dezen sprake is van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o 3.5.1, die een verlenging van de redelijke termijn in hoger beroep rechtvaardigen. Het Hof verwijst daartoe naar de in overweging 4.8 genoemde omstandigheden. Het Hof vindt in de verknochtheid van het grote aantal in geschil zijnde zaken, aanleiding de duur van de redelijke termijn in de hogerberoepsfase met zes maanden verlengen. De conclusie is derhalve dat de redelijke termijn in de hogerberoepsfase in de onderhavige procedure niet is overschreden.

Rentevergoeding immateriëleschadevergoeding

4.12

De Rechtbank heeft belanghebbende een vergoeding van € 1.000 toegekend ter zake van geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase, te vergoeden door de Staat. Belanghebbende maakt, nu het bedrag nog niet aan haar is uitbetaald, in hoger beroep aanspraak op een vergoeding van rente over het bedrag van de schadevergoeding. Die aanspraak dient, gelet op HR 26 februari 2016, nr. 14/05747, ECLI:NL:HR:2016:315 te worden gehonoreerd. Gelet op rechtsoverweging 3.3 van dat arrest, dient de Staat vanaf vier weken na de openbaarmaking van de uitspraak van de Rechtbank op 14 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening wettelijke rente te vergoeden over het bedrag van € 1.000. Verder dient, zoals belanghebbende terecht heeft gevorderd, de Inspecteur over de in hoger beroep aan belanghebbende toegekende te betalen schadevergoeding van € 545, en dient de Staat over de in hoger beroep aan belanghebbende meer toegekende te betalen schadevergoeding, wettelijke rente te vergoeden voor zover die bedragen niet binnen vier weken na de openbaarmaking van deze uitspraak (15 januari 2019) zijn voldaan en wel vanaf vier weken na de dag van openbaarmaking tot aan de dag van algehele voldoening (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018, nr. 17/04504, ECLI:NL:HR:2018:2358).

Proceskostenvergoeding

4.13

De aanspraak die belanghebbende wegens schending van het Unierecht maakt op een integrale vergoeding van de kosten ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand is door de Rechtbank terecht en op goede gronden verworpen. In dit verband kan onder meer worden gewezen op de arresten HR 17 december 2004, nr. C03/114HR, ECLI:NL:HR:2004:AQ3810, HR 7 oktober 2005, nr. 35729, ECLI:NL:HR:2005:AU3929, HR 19 december 2014, nr. 13/05786, ECLI:NL:HR:2014:3603, en HR 13 mei 2016, nr. 15/02138, ECLI:NL:HR:2016:833. Belanghebbende komt op dezelfde gronden voor de hogerberoepsfase evenmin in aanmerking voor een integrale proceskostenvergoeding.

4.14

De Rechtbank heeft voor de bezwaarfase geoordeeld dat de Inspecteur aan belanghebbende een vergoeding van € 109 (zijnde 2 x € 54,50) dient te vergoeden. Voor de beroepsfase heeft de Rechtbank belanghebbende een forfaitaire vergoeding toegekend van € 995 (2 punten beroepschrift en zitting maal € 496 en € 3 voor de aanwezigheid bij de comparitiezitting).

4.15

Belanghebbende maakt aanspraak op hogere vergoedingen. Dienaangaande is het volgende van belang. Op grond van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb), kan in bijzondere omstandigheden worden afgeweken van de forfaitaire bedragen van het Bpb, zelfs in het geval er wel sprake zou zijn van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, lid 2, van het Bpb (HR 8 april 2011, nr. 10/00652, ECLI:NL:HR:2011:BQ0415, r.o. 3.4.1).

4.16

Uit de Nota van Toelichting bij het Bpb, Stb. 1993, 763, volgt dat de uitzondering wegens bijzondere omstandigheden in het Bpb is opgenomen omdat in uitzonderlijke gevallen strikte toepassing van de forfaitaire regeling onrechtvaardig kan uitpakken. De rechter kan daarom in gevallen waarin sprake is van bijzondere omstandigheden de volgens het Bpb berekende vergoeding verlagen of verhogen, aldus deze toelichting. Verder wordt aldaar opgemerkt dat hierbij geen afbreuk mag worden gedaan aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten. Voorts wordt benadrukt dat er werkelijk sprake moet zijn van een uitzondering.

4.17

Gelet op deze toelichting dient de uitzondering wegens bijzondere omstandigheden terughoudend te worden toegepast (HR 8 april 2011, nr. 10/00652, ECLI:NL:HR:2011:BQ0415). Voor een afwijking van de forfaitaire regeling is aanleiding als het voor elke individuele zaak vasthouden aan die regeling leidt tot een vergoeding die de in redelijkheid gemaakte kosten ver overtreft (HR 9 oktober 2015, nr. 14/04108, ECLI:NL:HR:2015:2990). Daarbij dient in aanmerking te worden genomen de omstandigheid dat de vergoedingen op grond van het Bpb het karakter hebben van een tegemoetkoming in de werkelijke kosten (HR 25 september 2015, nr. 14/04107, ECLI:NL:HR:2015:2794).

4.18

Wanneer bij de bepaling van de omvang van de vergoeding onverkort voor elke individuele zaak wordt vastgehouden aan de forfaitaire bedragen zonder rekening te houden met de omstandigheid dat de gemachtigde van belanghebbende in duizenden soortgelijke zaken rechtsbijstand verleent, en in alle zaken, zij het steeds in wisselende combinaties, voornamelijk juridische geschilpunten aan de orde zijn gesteld, waarbij de gebezigde argumenten per geschil in belangrijke mate overeenkomen, zal dit naar het oordeel van het Hof leiden tot een vergoeding die de in redelijkheid gemaakte kosten ver overtreft. De punten per proceshandeling spelen in dat geval geen rol meer (vgl. HR 9 oktober 2015, nr. 14/04108, ECLI:NL:HR:2015:2990). Ook de samenhangregeling van artikel 3 van het Bpb speelt dan geen rol meer. Gelet hierop, concludeert het Hof onder toepassing van artikel 2, lid 3, van het Bpb, dat de door de Rechtbank toegekende bedragen – waartegen door de Inspecteur niet is geappelleerd – aan proceskostenvergoedingen voor de bezwaar- en de beroepsfase niet te laag zijn. Het Hof zal die beslissingen dus bevestigen.

4.19

Aangezien het hiervoor overwogene evenzeer heeft te gelden voor de hogerberoepsfase, zal het Hof onder toepassing van artikel 2, lid 3, van het Bpb, ter zake van de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de hogerberoepsfase € 300 in aanmerking nemen.

Rentevergoeding over proceskostenvergoeding

4.20

Belanghebbende heeft niet verzocht om vergoeding van wettelijke rente over het door de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden bedrag van de proceskosten van belanghebbende voor de procedure bij de Rechtbank en bij het Hof.

Griffierecht en rentevergoeding over griffierecht

4.21

Belanghebbende maakt aanspraak op vergoeding van rente over het bedrag van het door haar betaalde griffierecht. De Rechtbank heeft de Inspecteur in dat verband gelast een bedrag van € 620 aan belanghebbende terug te betalen. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018, nr. 17/04504, ECLI:NL:HR:2018:2358, dient deze aanspraak te worden gehonoreerd, en dient de Inspecteur over het bedrag van € 620 wettelijke rente te vergoeden vanaf vier weken na de openbaarmaking van de uitspraak van de Rechtbank op 14 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening. Voorts dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht van € 251 te vergoeden en, zoals belanghebbende heeft gevorderd, over dit bedrag tevens wettelijke rente te vergoeden in geval die vergoeding van griffierecht niet binnen vier weken na deze uitspraak door de Inspecteur aan belanghebbende wordt betaald. De wettelijke rente gaat dan lopen vanaf vier weken na de uitspraak in hoger beroep.

5. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de schadevergoeding wegens rentederving en de proceskostenvergoeding,

– vernietigt de uitspraken op bezwaar,

– vernietigt de naheffingsaanslag,

– vermindert het bedrag van de door belanghebbende verschuldigde BPM tot € 7.302,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende over het bedrag van de verdere vermindering van de op aangifte voldane BPM in hoger beroep (€ 110) rente vergoedt overeenkomstig het bepaalde van hoofdstuk VA van de AWR,

– veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van de door deze geleden immateriële schade ten bedrage van € 545,

– veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de wettelijke rente over deze vergoeding vanaf vier weken na de openbaarmaking van deze uitspraak (15 januari 2019) tot aan de dag van algehele voldoening,

– veroordeelt de Staat tot vergoeding aan belanghebbende van de door deze geleden immateriële schade ten bedrage van € 2.455,

– veroordeelt de Staat tot vergoeding van de wettelijke rente over een deel van deze vergoeding groot € 1.000 vanaf vier weken na de openbaarmaking van de uitspraak van de Rechtbank van 14 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

– veroordeelt de Staat tot vergoeding van de wettelijke rente over het deel van deze vergoeding groot € 1.455 vanaf vier weken na de openbaarmaking van deze uitspraak (15 januari 2019) tot aan de dag van algehele voldoening,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende ter zake van het hoger beroep, vastgesteld op € 300,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze in beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht van € 620 en het in hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 251 vergoedt,

– veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de wettelijke rente over de vergoeding van het door belanghebbende bij de Rechtbank betaalde griffierecht van € 620 vanaf vier weken na de openbaarmaking van de uitspraak van de Rechtbank van 14 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, en

– veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de wettelijke rente over de vergoeding van het door belanghebbende bij het Hof betaalde griffierecht van € 251 vanaf vier weken na de openbaarmaking van deze uitspraak (15 januari 2019) tot aan de dag van algehele voldoening.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen, De voorzitter,

(M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 januari 2019.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Uitspraak 15‑09‑2017

Inhoudsindicatie

Octrooirecht. Procesrecht. Verenigbaarheid van de tweeconclusieregel met art. 138 lid 3 Europees Octrooiverdrag? Uitleg art. 138 lid 3 EOV aan de hand van art. 31-32 Weens Verdragenverdrag. Toepassing van de tweeconclusieregel naar aanleiding van bij akte in hoger beroep aangebrachte beperkingen op octrooiconclusies.

Partij(en)

15 september 2017

Eerste Kamer

16/00878

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De rechtspersoon naar buitenlands recht HIGH POINT SARL,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

KPN B.V.,gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als High Point en KPN.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak KG RK 09-2599 van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 oktober 2009;

b. het vonnis in de zaken 352544/HA ZA 09-3931 en 340411/HA ZA 09-2048 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 september 2010;

c. het arrest in de zaak 200.077.803/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 november 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft High Point beroep in cassatie ingesteld. KPN heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de andere partij in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 november 2015 en tot terugwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van High Point hebben bij brief van 22 juni 2017 op die conclusie gereageerd. De advocaten van KPN hebben dat gedaan bij brief van 23 juni 2017.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.8. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

-

i) High Point is houdster van een Europees octrooi met gelding in onder meer Nederland voor een ‘Wireless access telephone-to-telephone network interface architecture’ (hierna: het octrooi).

-

ii) KPN biedt onder meer mobiele telecommunicatiediensten aan in Nederland, is eigenaar van verschillende netwerken in Nederland en is verantwoordelijk voor de dienstverlening op die netwerken.

3.2.1

In dit geding heeft KPN onder meer de vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi gevorderd (hierna: de nietigheidsprocedure).

High Point heeft in een versnelde bodemprocedure onder meer gevorderd om KPN te gelasten de inbreuk op het octrooi in Nederland te staken en, ter keuze van High Point, hetzij de winst die is gemaakt door de inbreuk in Nederland af te dragen, hetzij de schade te vergoeden die High Point lijdt als gevolg van deze inbreuk (hierna: de inbreukprocedure).

De rechtbank heeft beide procedures gezamenlijk behandeld en in één vonnis in beide zaken uitspraak gedaan. In de nietigheidsprocedure heeft de rechtbank het octrooi, voor zover verleend voor Nederland, vernietigd; in de inbreukprocedure heeft de rechtbank de vorderingen van High Point afgewezen.

3.2.2

High Point is in hoger beroep gegaan van het vonnis van de rechtbank.

Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (hierna: memorie van grieven) heeft High Point grieven aangevoerd en subsidiair een beroep gedaan op drie hulpverzoeken om de octrooiconclusies te wijzigen.

Nadat KPN bij memorie van antwoord de grieven in het principaal beroep had bestreden en incidenteel beroep had ingesteld, en High Point de grieven in het incidenteel beroep had bestreden, heeft High Point bij akte houdende beperking van octrooiconclusies, wijziging van eis en overlegging van aanvullende producties (hierna: akte beperking octrooiconclusies) haar eis in de inbreukprocedure gewijzigd, in die zin dat zij vordert (i) een verklaring voor recht dat KPN inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van het octrooi (zoals beperkt) door in Nederland gebruik te maken van een draadloos-toegangscommunicatiesysteem zoals geclaimd in octrooiconclusies 1 en 14 (zoals beperkt), en (ii) KPN te veroordelen tot vergoeding van de schade die High Point heeft geleden als gevolg van de inbreuk op het octrooi.

Voorts heeft High Point in de akte beperking octrooiconclusies aangevoerd dat zij de conclusies 1 en 14 van het octrooi en dientengevolge tevens de daarmee corresponderende afhankelijke conclusies als volgt beperkt:

(i) toevoeging van de woorden “… received from a public telephone network (100), …” in kenmerk E1, en van de woorden “… the public telephone network (100) towards …” in kenmerk E2 (hierna: de eerste beperking);

(ii) toevoeging van het woord “voice” tussen “wireless-” en “calls” in de kenmerken A en C, en tussen “individual” en “calls” in de kenmerken D en E (hierna: de tweede beperking); en

(iii) toevoeging van de woorden “…, in response to a packet containing timing information received from a service node, …” in kenmerk F (hierna: de derde beperking).

Ten slotte heeft High Point in de akte beperking octrooiconclusies erop gewezen dat de tweede en derde beperking reeds zijn ingediend als aparte hulpverzoeken bij memorie van grieven, en dat die beperkingen thans, samen met de eerste beperking, worden geïncorporeerd in één definitieve hoofdconclusie.

3.2.3

Tijdens de pleidooizitting en in zijn tussenarrest heeft het hof beslist dat de door High Point bij akte beperking octrooiconclusies naar voren gebrachte nieuwe octrooiconclusies op grond van de tweeconclusieregel worden geweigerd. Naar het oordeel van het hof (rov. 2.17) dient de procedure te worden voortgezet op basis van het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen:

“inleiding

2.1.

Naar het oordeel van het hof maakt KPN terecht bezwaar tegen de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft geïntroduceerd (hierna: de nieuwe octrooiconclusies), met name waar die bestaat uit de toevoeging van de eerste beperking die wordt genoemd in paragraaf 2 van die akte betreffende het ‘public telephone network’. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) besloten liggende twee-conclusies-regel had High Point de nieuwe octrooiconclusies bij haar memorie van grieven naar voren moeten brengen. KPN mocht er echter niet van uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (hierna: de oude octrooiconclusies). Een en ander zal hierna worden toegelicht.

weigering nieuwe octrooiconclusies

2.2.

De uit artikel 347 lid 1 Rv voortvloeiende twee-conclusies-regel brengt mee dat van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, r.o. 4.2.3.). Deze ‘in beginsel strakke regel’ beoogt een concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil en wordt mede gerechtvaardigd door het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied.

2.3.

De nieuwe octrooiconclusies waarop High Point zich beroept zijn een nieuwe stelling of, zoals High Point het bij pleidooi zelf heeft geformuleerd (paragraaf 97 van de pleitnota): een nieuw feit. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt daarmee onder de twee-conclusies-regel. Dat wordt bevestigd door een toets van de introductie van de nieuwe octrooiconclusies aan de hiervoor genoemde ratio van de twee-conclusies-regel. De nieuwe versie van de octrooiconclusies geeft namelijk aanleiding tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, vooral omdat High Point in de nieuwe octrooiconclusies een beperking introduceert die geen onderdeel uitmaakte van de tot dan toe door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken. Zo heeft KPN bij pleidooi aangevoerd dat die nieuwe beperking betreffende het ‘public telephone network’ geen basis heeft in de aanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan artikel 123 lid 2 van het Europees Octrooiverdrag. Daarnaast volgt uit de toelichting op de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte heeft gegeven, dat High Point op basis van de nieuwe beperking wil betogen dat het octrooi inventief is. Voor een debat daarover naar aanleiding van die nieuwe beperking is in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer.

2.4.

Dat de nieuwe octrooiconclusies het octrooi verder beperken dan de bij de memorie van grieven gehanteerde octrooiconclusies, brengt, anders High Point kennelijk meent, niet mee dat het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt binnen de grieven die High Point bij zijn memorie naar voren heeft gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, is de introductie van nieuwe feiten en stellingen in beginsel niet toelaatbaar omdat die aanleiding kunnen geven tot een nieuw debat. Dat laatste is het geval bij de betreffende nieuwe octrooiconclusies, voor een deel juist omdat de nieuwe octrooiconclusies een geringere reikwijdte hebben en daardoor volgens High Point meer afstand nemen van de stand van de techniek.

2.5.

Het betoog van High Point dat de nieuwe octrooiconclusies de procedure versimpelen en stroomlijnen, is mede gelet op het voorgaande ongegrond. Op zich is juist dat de intrekking van de eerder door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken, die High Point in dezelfde akte naar voren heeft gebracht, de omvang van het debat beperkt. Het bezwaar van KPN richt zich echter niet tegen het intrekken van die oude versies van de octrooiconclusies (zie daarover hierna r.o. 2.13 e.v.), maar tegen het beroep op de nieuwe octrooiconclusies.

2.6.

Het feit dat High Point de nieuwe octrooiconclusies ruim voor het pleidooi heeft ingediend, kan ook niet leiden tot een andere uitkomst. Voor de toepassing van de twee- conclusies-regel is niet beslissend of de wederpartij voldoende tijd heeft om zich te verweren tegen nieuwe feiten of stellingen. De regel beoogt, zoals hiervoor is overwogen, een concentratie van het debat en een voortvarende beslechting van het geschil en voorkomt daarom dat een wederpartij moet reageren op nieuwe stellingen en feiten, ook al heeft die de tijd om zijn verdediging daarop aan te passen.

2.7.

Het beroep van High Point op artikel 129 Rv, dat bepaalt dat de eiser ‘te allen tijde’ zijn eis kan verminderen, kan evenmin slagen. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies vormt niet een eisvermindering in de zin van die bepaling, maar een wijziging van of in de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt met de introductie van de nieuwe octrooiconclusies namelijk een nieuw debat geopend. Daar komt bij dat de beperking van de conclusies van het octrooi niet zonder meer voordelig is voor KPN. De mogelijkheid bestaat immers dat de vorderingen van High Point niet kunnen worden toegewezen op basis van de oude versies (bijvoorbeeld omdat het octrooi in die ruime vorm niet inventief is), maar wel op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Dat is in het algemeen ook de reden dat een octrooihouder kiest voor een beperking. In het licht van een en ander kan niet worden volgehouden dat er sprake is van een eisvermindering die het hof te allen tijde zou moeten toestaan.

2.8.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat er in het hoger beroep in de nietigheidsprocedure, waarin High Point de nieuwe octrooiconclusies ook heeft ingediend, geen eis van High Point voorligt. In die procedure kunnen de nieuwe octrooiconclusies dus al om die reden niet worden aangemerkt als een vermindering van eis.

2.9.

Ook artikel 138 lid 3 van het Europees Octrooiverdrag verzet zich in dit geval niet tegen weigering van de nieuwe octrooiconclusies. Dat artikel bepaalt dat de octrooihouder in procedures over de geldigheid van een Europees octrooi het recht heeft het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Dit recht op wijziging staat echter niet in de weg aan procedureregels die ertoe dienen het debat te concentreren en het geschil voortvarend te beslechten, zoals de twee-conclusies-regel. High Point kan ook niet volhouden dat toepassing van die twee-conclusies-regel haar recht op wijziging ‘illusoir’ maakt. High Point heeft haar recht op wijziging in deze procedure immers zowel eerste aanleg als in hoger beroep (bij de memorie van grieven) kunnen uitoefenen. Bovendien heeft zij dat recht daadwerkelijk uitgeoefend door bij de memorie van grieven een drietal hulpverzoeken in te dienen.

2.10.

High Point heeft terecht niet aangevoerd dat in dit geval een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de twee-conclusies-regel van toepassing is. Het is evident dat KPN geen (ondubbelzinnige) toestemming heeft gegeven voor de introductie van de nieuwe octrooiconclusies. De aard van het geschil brengt, gelet ook op hetgeen onder 2.9 is overwogen, in dit geval niet mee dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden. Verder kan in dit geval niet worden gezegd dat de nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van de eerdere rechtsstrijd. Met name de beperking betreffende het public telephone network brengt, zoals hiervoor is opgemerkt, een geheel nieuw element in de rechtsstrijd. Ten slotte zijn de nieuwe octrooiconclusies niet ingediend in reactie op een na de memorie van grieven voorgevallen feit. Anders dan High Point bij pleidooi heeft gesuggereerd, kunnen de nieuwe octrooiconclusies niet worden aangemerkt als nieuw feit waarop de grondslag van de eis moet kunnen worden aangepast. Dat zou een cirkelredenering vormen. Daarnaast is in dit verband van belang dat KPN onbestreden heeft aangevoerd dat High Point de nieuwe octrooiconclusies al bij de memorie van grieven had kunnen indienen en dat de nieuwe beperkingen een reactie zijn op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Daarom kan in het midden blijven of de uitkomst anders zou zijn geweest als KPN bij haar memorie van antwoord een nieuwe nietigheidsgrond zou hebben aangevoerd en High Point de nieuwe octrooiconclusies zou hebben ingediend om tegemoet te komen aan dat nieuwe bezwaar.

2.11.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies moeten worden geweigerd. (…)”

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 ziet op de verhouding tussen art. 138 lid 3 Europees Octrooiverdrag (Trb. 1975, 108, en 1976, 101; hierna: EOV) en de tweeconclusieregel.

4.1.2

Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het hof (in rov. 2.9) heeft miskend dat de in art. 138 lid 3 EOV neergelegde bevoegdheid van de octrooihouder om het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies, niet kan worden onderworpen aan nadere, aan het nationale recht ontleende, processuele voorwaarden, althans niet aan voorwaarden zoals die voortvloeien uit de tweeconclusieregel.

4.1.3

Art. 138 lid 3 EOV luidt in de authentieke Engelse tekst:

“In proceedings before the competent court or authority relating to the validity of the European patent, the proprietor of the patent shall have the right to limit the patent by amending the claims. The patent as thus limited shall form the basis for the proceedings.”

De Nederlandse vertaling luidt:

“Bij procedures voor de bevoegde gerechtelijke instantie of autoriteit ten aanzien van de geldigheid van het Europees octrooi, heeft de octrooihouder het recht het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Het aldus beperkte octrooi vormt de basis voor de procedure.”

Deze bepaling is aan art. 138 EOV toegevoegd in het kader van de herziening van het EOV bij de Akte van München van 29 november 2000 (Trb. 2002, 9, en 2002, 64).

4.1.4

Het onderdeel werpt een vraag op van uitleg van een bepaling van het EOV, derhalve van eenvormig privaatrecht, die dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen), die moeten worden beschouwd als codificatie van het geldende volkenrecht inzake de uitleg van verdragen (vgl. HR 29 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1191, NJ 1992/106, rov. 3.7).

Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet het EOV te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van dit verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het EOV. Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het EOV waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van dat verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van het EOV vormt. Ten slotte kan met inachtneming van het bepaalde in art. 32 Verdrag van Wenen voor de uitleg van het EOV een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) van dat verdrag.

4.1.5

De bewoordingen van art. 138 lid 3 EOV duiden niet erop dat het daarin aan de octrooihouder toegekende recht om in een nationale procedure over de geldigheid van een Europees octrooi dat octrooi te beperken, niet mag worden onderworpen aan nationaalrechtelijke processuele voorwaarden. De context van deze bepaling en het voorwerp en doel van het EOV wijzen niet in een andere richting.

4.1.6

Blijkens de wordingsgeschiedenis van art. 138 lid 3 EOV (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder (het eerste) 4.16-4.17) is beoogd om met de invoering van deze bepaling uitdrukkelijk in het EOV vast te leggen dat een octrooihouder in een nationale procedure over de geldigheid van een Europees octrooi het recht toekomt om dat octrooi te beperken, omdat in sommige verdragslanden dit recht tot dan toe niet of onvoldoende was gegarandeerd. Uit die wordingsgeschiedenis blijkt niet dat met art. 138 lid 3 EOV is gestreefd naar een verdergaande harmonisatie van het procesrecht van de verdragslanden op het punt van de processuele voorwaarden waaraan het recht op beperking van het octrooi is onderworpen.

4.1.7

Ten slotte is van belang dat in andere verdragslanden wordt aanvaard dat het in art. 138 lid 3 EOV verankerde recht om in een nationale procedure over de geldigheid van een Europees octrooi dat octrooi te beperken, is onderworpen aan nationaalrechtelijke processuele voorwaarden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.20-4.27).

4.1.8

Het vorenstaande betekent dat het oordeel van het hof dat art. 138 lid 3 EOV niet in de weg staat aan toepassing van de tweeconclusieregel, juist is. De klacht faalt derhalve.

4.2.1

Onderdeel 2 van het middel bevat een reeks van klachten gericht tegen de toepassing door het hof van de tweeconclusieregel.

4.2.2

Onderdeel 2.4 klaagt onder meer dat het hof (met name in de rov. 2.1 en 2.3) heeft miskend dat de toevoeging van het kenmerk ‘public telephone network’ in het verlengde lag van de door High Point in eerste aanleg en in hoger beroep ingenomen stellingen, nu uit die stellingen volgt dat het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk en dit door KPN, blijkens haar stellingen, ook zo is begrepen.

4.2.3

Deze klacht faalt. High Point heeft in haar in eerste aanleg en bij memorie van grieven ingenomen stellingen waarnaar het middel verwijst (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.52), het standpunt ingenomen dat het octrooi mede ziet op een verbinding met (bijvoorbeeld) het publieke telefoonnetwerk. High Point heeft zich in dat stadium van de procedure niet reeds op het – voor de beoordeling van de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop wezenlijk verschil uitmakende – standpunt gesteld dat zij de beschermingsomvang van het octrooi wenst te beperken tot (uitsluitend) een verbinding met het publieke telefoonnetwerk. Het oordeel van het hof dat de eerst bij akte beperking octrooiconclusies aangebrachte beperking tot ‘public telephone network’ niet kan worden aangemerkt als een nadere uitwerking of precisering van een eerder ingenomen stelling omdat daarmee een geheel nieuw element in de rechtsstrijd wordt gebracht (rov. 2.10) en dit aanleiding geeft tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN (rov. 2.3), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.2.4

Onderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel van het hof (met name in rov. 2.3) dat de tweede en derde beperking zijn aan te merken als nieuwe stellingen of feiten, en geen deel uitmaken van de tot dan toe door High Point verdedigde verzoeken, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wijst het onderdeel erop dat High Point bij akte beperking octrooiconclusies erop heeft gewezen dat de tweede en derde beperking reeds bij memorie van grieven zijn ingediend als aparte hulpverzoeken.

4.2.5

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof de door High Point bij akte beperking octrooiconclusies aangebrachte tweede en derde beperking slechts niet toelaatbaar heeft geacht voor zover High Point daarbij beperkingen heeft geïntroduceerd die anders luiden dan de beperkingen die al deel uitmaken van de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Voor het overige faalt de klacht, nu het oordeel van het hof dat de nieuwe octrooiconclusies ten opzichte van de hulpverzoeken nieuwe beperkingen bevatten die aanleiding geven tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, mede in het licht van hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen, niet onbegrijpelijk is.

4.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Proceskosten

Nu partijen op de voet van art. 1019h Rv over en weer vergoeding van de kosten in het principale en het incidentele beroep hebben gevorderd en overeenstemming hebben bereikt omtrent de toe te wijzen bedragen, zal dienovereenkomstig worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep:

veroordeelt High Point in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 60.000,--;

in het incidentele beroep:

veroordeelt KPN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van High Point begroot op € 30.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien KPN deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 15 september 2017.

Conclusie 12‑05‑2017

Inhoudsindicatie

Octrooirecht. Procesrecht. Verenigbaarheid van de tweeconclusieregel met art. 138 lid 3 Europees Octrooiverdrag? Uitleg art. 138 lid 3 EOV aan de hand van art. 31-32 Weens Verdragenverdrag. Toepassing van de tweeconclusieregel naar aanleiding van bij akte in hoger beroep aangebrachte beperkingen op octrooiconclusies.

Zaaknr: 16/00878

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 mei 2017

Conclusie inzake:

High Point Sarl

tegen

KPN B.V.

In deze zaak staat in het principale cassatieberoep de vraag centraal of het zelfbeperkingsrecht van de houder van een Europees octrooi, zoals verankerd in art. 138 lid 3 van het Europees Octrooiverdrag (EOV), in de weg staat aan toepassing van de twee-conclusieregel wanneer de octrooihouder in appel, na de memoriewisseling, zijn octrooi wil beperken door wijziging van de octrooiconclusies. Voorts komt aan de orde de vraag of een uitzondering op de twee-conclusieregel gerechtvaardigd is en of het hof op de juiste wijze toepassing heeft gegeven aan deze regel.

Het incidentele cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat eiseres tot cassatie (hierna: High Point) geen afstand heeft gedaan van de oude octrooiconclusies en hulpverzoeken.

1. Feiten1.

1.1 High Point is houdster van Europees octrooi EP 0 522 772 met gelding in onder meer Nederland, verleend op 22 mei 1996 voor een ‘Wireless access telephone-to-telephone network interface architecture’ (verder: het Octrooi of EP 772). Het Octrooi telt 26 conclusies.

1.2 De productconclusies 1, 6, en 11 en de daarmee corresponderende werkwijze conclusies 14, 19 en 24 van het Octrooi luiden in de oorspronkelijke Engelse tekst als volgt:

1. A wireless-access communications system (FIG. 2) comprising:

a plurality of service nodes (202) each providing wireless-call services to user terminals located in a vicinity of the service node;

a plurality of communications links (207, 210) connected to the plurality of service nodes, at least one link connected to each service node;

at least one switching system (201:220) connected to the plurality of links for conveying wireless-call traffic to and from the service nodes over the links;

each service node including first means (242-245) responsive to wireless reception of deterministic incoming call traffic from user terminals, for transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls on the connected at least one link in non-determininistic, statistically-multiplexed form, and further for receiving packets carrying outgoing traffic of the individual calls on the connected at least one link in non- deterministic, statistically-multiplexed form for deterministic wireless transmission of the outgoing traffic to the user terminals; and

each switching system including second means (264) responsive to receipt of deterministic outgoing call traffic destined for user terminals served by a service node, for transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the service node, and further for receiving packets carrying incoming traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the service node for deterministic transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic.

CHARACTERISED IN THAT

the second means include

means (622, 611, 602:970) for controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a service node serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time, and

means (621, 611. 602:912) for controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic.

6. The system of claim 1 wherein:

the system is a radio-telephone communications system;

the plurality of service nodes comprise

a plurality of cells (202) each providing radio-telephone call services to radio telephones located in a zone served by the cell;

the plurality of communications links comprise

a plurality of communications links (207, 210) connected to the plurality of cells, at least one link connected to each cell;

the at least one switching system comprises

at least one switching system (201; 220) connected to the plurality of links for conveying radio-telephone call traffic to and from the cells over the links;

the first means comprise

first means (242-245) responsive to radio reception of incoming voice call traffic from radio telephones, for transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls on the connected at least one link in statistically-multiplexed form, and further for receiving packets carrying outgoing voice call traffic of the individual calls on the connected at least one link in statistically-multiplexed form for radio transmission of the outgoing traffic to the radio telephones;

the second means comprise

second means (220; 264) responsive to receipt of outgoing voice call traffic destined for radio telephones served by a cell, for transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the cell and further for receiving packets carrying incoming voice call traffic of the individual calls in statistically-multiplexed form on the at least one line connected to the cell for transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic;

the means for controlling time instants of transmission of the packets carrying the outgoing traffic comprise

means (622, 611, 602:970) for controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a cell serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time; and

the means for controlling time instants of transmission of the incoming traffic comprise means (621, 611, 602, 912) for controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic.

11. The system of claim 6 wherein:

a plurality of the cells occasionally simultaneously provide radio-telephone call services to a common one mobile radio-telephone; and

the second means of a switching system include

third means (602) responsive to receipt of outgoing call traffic destined for the one mobile radio-telephone, for transmitting packets each carrying a copy of the outgoing traffic of the call to each one of the cells that are simultaneously providing the services to the one mobile radio telephone, and further for receiving packets carrying incoming traffic of the calls from each one of the calls that are simultaneously providing the services to the one mobile radiotelephone, the packets received from different calls each carrying a copy of the incoming traffic, and selecting only one of the received copies of the incoming traffic for transmission to the destination.

14. A method of transporting wireless-call traffic in a wireless-access communications system (FIG. 2) that includes a plurality of service nodes (202) each providing wireless-call services to user terminals (203) located in a vicinity of the service node, a plurality of communications links (207, 210) connected to the plurality of service nodes, at least one link connected to each service node, and at least one switching system (201:220) connected to the plurality of links for conveying the wireless-call traffic to and from the service nodes over the links; the method comprising the steps of:

in response to wireless reception at a service node of deterministic incoming call traffic from user terminals, transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls from the service node on the connected at least one link in non-deterministic, statistically-multiplexed form;

receiving the packets carrying the incoming traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link at a switching system for deterministic transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic;

in response to receipt at the switching system of deterministic outgoing call traffic destined for user terminals served by a service node, transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in nondeterministic, statistically-multiplexed form from the switching system on the at least one link connected to the service node; and

receiving the packets carrying the outgoing traffic of the individual calls at the service nodes on the connected at least one link in non-deterministic, statistically-multiplexed form for deterministic wireless transmission of the outgoing traffic to the user terminals,

CHARACTERISED IN THAT

the step of receiving the packets carrying the incoming traffic includes the step of controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic; and

the step of transmitting packets carrying the outgoing traffic includes the step of controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a service node serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time.

19. The method of claim 14 wherein:

the wireless-access communications system is a radio-telephone communications system that includes a plurality of cells (202) each providing radio-telephone call services to radio telephones (203) located in a zone served by the cell, a plurality of communications links connected to the plurality of cells, at least one link (207, 210) connected to each cell, and at least one switching system (201:220) connected to the plurality of links for conveying the radio-telephone cell traffic to and from the cells over the links;

the step of transmitting packets carrying the incoming traffic comprises the step of in response to radio reception at a cell of incoming voice call traffic from radio telephones, transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls from the cell on the connected at least one link in statistically-multiplexed form;

the step of receiving the packets carrying the incoming traffic comprises the step of receiving the packets carrying the incoming voice call traffic of the individual calls in statistically-multiplexed form on the at least one link at a switching system for periodically-distributed transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic;

the step of transmitting packets carrying the outgoing traffic comprises the step of in response to receipt at the switching system of outgoing voice cell traffic destined for radio telephones served by a cell, transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in statistically-multiplexed form from the switching system on the at least one link connected to the cell;

the step of receiving the packets carrying the outgoing traffic comprises the step of receiving the packets carrying the outgoing voice call traffic of the individual calls at the cell on the connected at least one link in statistically-multiplexed from for radio transmission of the outgoing traffic to the radio telephones;

the step of controlling time instants of transmission of the incoming traffic comprises the step of controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic; and

the step of controlling time instants of transmission of the packets carrying the outgoing traffic comprises the step of controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a cell serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time.

24. The method of claim 19 wherein a plurality of the calls occasionally simultaneously provide radio-telephone call services to a common one mobile radio-telephone, wherein:

the step of transmitting packets carrying the outgoing traffic comprises the step of in response to receipt of outgoing call traffic destined for the one mobile radio-telephone, transmitting packets each carrying a copy of the outgoing traffic of the call to each one of the cells that are simultaneously providing the services to the one mobile radio-telephone; and

the step of receiving the packets carrying the incoming traffic comprises the steps of receiving packets carrying incoming traffic of the call from each one of the cells that are simultaneously providing the services to the one mobile radio-telephone, the packets received from different cells each carrying a copy of the incoming traffic, and

selecting only one of the received copies of the incoming traffic for transmission to the destination.

1.3 In de onbestreden Nederlandse vertaling luiden deze conclusies:

1. Communicatiesysteem met draadloze-toegang (FIG. 2), omvattend:

een aantal service-knooppunten (202) die elk zorgt voor draadloze-oproepdiensten naar gebruikerstations, geplaatst in een nabijheid van het serviceknooppunt[en];

een aantal communicatieverbindingen (207, 210), verbonden met het aantal serviceknooppunten, waarbij ten minste één verbinding is verbonden met elk serviceknooppunt;

ten minste één schakelsysteem (201:220), verbonden met het aantal verbindingen voor het overbrengen van draadloos-oproepverkeer naar en van de service-knooppunten over de verbindingen;

waarbij elk service-knooppunt eerste inrichtingen (242-245) bevat, reagerend op draadloze ontvangst van deterministisch inkomend oproepverkeer van gebruikerstations, voor het zenden van pakketten, die inkomend verkeer overbrengen van afzonderlijke oproepen over ten minste de ene verbonden verbinding in niet-deterministische, statistisch-gemultiplexte vorm, en voorts voor het ontvangen van pakketten, die uitgaand verkeer overbrengen van de afzonderlijke oproepen over de ten minste ene verbonden verbinding in niet-deterministisch, statistisch-gemultiplexte vorm voor deterministische, draadloze overdracht van het uitgaande verkeer naar de gebruikerstations; en

waarbij elk schakelsysteem een tweede inrichting (264) bevat, reagerend op ontvangst van deterministisch uitgaand oproepverkeer, bestemd voor gebruikerstations, behandeld door een service-knooppunt, voor het zenden van pakketten, die het uitgaand verkeer overbrengen van de afzonderlijke oproepen in niet-deterministische, statisch-gemultiplexte vorm over ten minste de ene verbinding, verbonden met het bedieningsknooppunt, en verder voor het ontvangen van pakketten, die inkomend verkeer van de afzonderlijke oproepen overbrengen, in niet-deterministische. statistisch-gemultiplexte vorm over ten minste de ene verbinding, verbonden met het service-knooppunt voor deterministische overdracht van het inkomend verkeer naar bestemmingen van het inkomend verkeer,

MET HET KENMERK DAT

de tweede inrichtingen omvatten:

organen (622, 611, 602:970) voor het regelen van tijdstippen voor overdracht vanaf het schakelsysteem van pakketten, die het uitgaand verkeer overbrengen, om ontvangst van de gezonden pakketten te waarborgen in een service-knooppunt, dat een gebruikerstation behandelt, waarvoor de gezonden pakketten zijn bestemd, en

middelen (621, 611, 602:912) voor het regelen van tijdstippen voor overdracht vanaf het schakelsysteem van het inkomend verkeer om ontvangst door het schakelsysteem te waarborgen van de pakketten, die het inkomend verkeer overbrengen in voorafbepaalde tijdvensters, voorafgaand aan de tijdstippen voor overdracht van het ontvangen inkomend verkeer.

6. Het systeem van conclusie 1, waarin:

het systeem een radiotelefoon communicatiesysteem is;

het aantal service-knooppunten omvat:

een aantal cellen (202), die elk in radiotelefoon oproepdiensten voorziet naar radiotelefoons, geplaatst in een door de cel behandelde zone;

het aantal communicatieverbindingen omvat:

een aantal communicatieverbindingen (207, 210), gekoppeld met het aantal cellen, in ten minste één verbinding, verbonden met elke cel;

het ten minste ene schakelsysteem omvat:

ten minste één schakelsysteem (201;220), gekoppeld met het aantal verbindingen voor het overbrengen van radiotelefoon oproepverkeer naar en van de cellen over de verbindingen;

de eerste inrichtingen omvatten:

eerste inrichtingen (242-245), reagerend op radio-ontvangst van inkomend spraakoproepverkeer van radio-telefoons, voor het zenden van pakketten, die het inkomend verkeer van afzonderlijke oproepen in statistisch-gemultiplexte vorm overbrengen over de ten minste ene gekoppelde verbinding, en verder voor het ontvangen van pakketten, die uitgaand spraakoproepverkeer van afzonderlijke oproepen in statistisch-gemultiplexte vorm overbrengen over de ten minste ene gekoppelde verbinding voor radiotransmissie van het uitgaande verkeer naar de radiotelefoons;

de tweede inrichtingen omvatten:

tweede inrichtingen (220;264), reagerend op ontvangst voor uitgaand spraakoproepverkeer, bestemd voor door een cel behandelde radiotelefoons, voor het zenden van pakketten, die het uitgaand verkeer van afzonderlijke oproepen, in statistisch-gemultiplexte vorm, overbrengen over ten minste de ene met de cel gekoppelde verbinding, en verder voor het ontvangen van pakketten, die inkomend spraakoproepverkeer van de afzonderlijke oproepen in statistisch-gemultiplexte vorm overbrengen over de ten minste ene met de cel gekoppelde verbinding, voor het zenden van het inkomend verkeer naar bestemmingen van het inkomend verkeer;

de inrichtingen voor het regelen van tijdstippen voor het overbrengen van de pakketten, die het uitgaande verkeer overbrengen, omvatten:

organen (622, 611, 602:970) voor het regelen van tijdstippen voor overdracht vanaf het schakelsysteem van de pakketten, die het uitgaande verkeer overbrengen, om ontvangst van de gezonden pakketten te waarborgen, in een cel, die een gebruikerstation behandelt, waarvoor de gezonden pakketten zijn bestemd, binnen voorafbepaalde tijdvensters; en de inrichtingen, voor het regelen van tijdstippen voor overdracht van het inkomend verkeer, omvatten:

organen (621, 611, 602, 912) voor het regelen van tijdstippen voor overdracht vanuit het schakelsvsteem van inkomend verkeer, om ontvangst in het schakelsysteem van de pakketten te waarborgen, die het inkomend verkeer overbrengen binnen voorafbepaalde tijdvensters, voorafgaand aan de tijdstippen voor overdracht van het ontvangen inkomend verkeer.

11. Het systeem van conclusie 6, waarin:

een aantal van de cellen bij gelegenheid gelijktijdig radiotelefoon oproepdiensten leveren aan één gemeenschappelijke mobiele radiotelefoon; en

de tweede inrichtingen van een schakelsysteem omvatten:

derde inrichtingen (602), reagerend op ontvangst van uitgaand oproepverkeer, bestemd voor de ene mobiele radiotelefoon, voor het zenden van pakketten, die elk een copie van het uitgaand verkeer van de oproep overbrengt naar ieder van de cellen, die gelijktijdig de diensten leveren aan de ene mobiele radiotelefoon en verder voor het ontvangen van pakketten, die inkomend verkeer van de oproep overbrengen van ieder van de cellen die gelijktijdig de diensten leveren aan de ene mobiele radiotelefoon, waarbij de van verschillende cellen ontvangen pakketten, elk een copie van het inkomend verkeer overbrengt, en het kiezen van slechts één van de ontvangen copieën van de inkomende oproep voor overdracht naar de bestemming.

14. Werkwijze voor het overbrengen van draadloos oproepverkeer in een communicatiesysteem (FIG.2) voor draadloze-toegang, dat een aantal service-knooppunten (202) omvat, die elk draadloze oproepdiensten leveren aan gebruikerstations (203), geplaatst in een nabijheid van het service-knooppunt, een aantal communicatieverbindingen (207,210), gekoppeld met het aantal service-knoopppunten, ten minste één met elk service-knooppunt gekoppelde verbinding, en ten minste één met het aantal verbindingen gekoppeld schakelsysteem (201:220), voor het overbrengen van het draadloos-oproepverkeer naar en van de service-knooppunten over de verbindingen, welke [de] werkwijze de stappen omvat van het, in antwoord op de draadloze ontvangst in een service-knooppunt van deterministisch inkomend oproep-verkeer van gebruikerstations, over de gekoppelde, ten minste ene verbinding zenden van pakketten, die het inkomend verkeer van afzonderlijke oproepen van het service-knooppunt overbrengen in niet-deterministische, statistisch-gemultiplexte vorm;

het ontvangen van de pakketten, die het inkomend oproepverkeer van de afzonderlijke oproepen overbrengen in niet-deterministische, statistisch-gemultiplexte vorm, over de ten minste ene verbinding in een schakel-systeem voor deterministische overdracht van het inkomend verkeer naar bestemmingen van het inkomend verkeer;

het, in antwoord op het in het schakelsysteem ontvangen van deterministisch, uitgaand oproepverkeer, bestemd voor gebruikerstations, behandeld door een service-knooppunt, zenden van pakketten, die het uitgaand verkeer van de afzonderlijke oproepen van het schakelsysteem overbrengen in niet-deterministische, statistisch-gemultiplexte vorm over de ten minste ene verbinding, gekoppeld op het service-knooppunt; en

het ontvangen van de pakketten, die het uitgaand verkeer van de afzonderlijke oproepen in de service-knooppunten overbrengen over de ten minste ene gekoppelde verbinding, in niet-deterministische, statistisch-gemultiplexte vorm, voor deterministische, draadloze overdracht van het uitgaand verkeer naar de gebruikerstations,

MET HET KENMERK, DAT

de stap in het ontvangen van de pakketten, die het inkomend verkeer overbrengen, de stap omvat van het regelen van tijdstippen van de overdracht van het inkomend verkeer vanuit het schakelsysteem, om ontvangst in het schakelsysteem te waarborgen van de pakketten [te waarborgen], die het inkomend verkeer overbrengen in voorafbepaalde tijdvensters, voorafgaand aan de tijdstippen voor overdracht van het ontvangen inkomend verkeer; en

de stap van het zenden van pakketten, die het uitgaande verkeer overbrengt de stap omvat van het regelen van tijdstippen van de overdracht vanuit het schakelsysteem van pakketten, die het uitgaand verkeer overbrengen, om ontvangst van de overgebrachte pakketten te waarborgen, in een service-knooppunt, dat een gebruikerstation bedient, waarvoor de overgedragen pakketten zijn bestemd, binnen voorafbepaalde tijdvensters.

19. De werkwijze van conclusie 14, waarin:

het communicatiesysteem met draadloze-toegang een radiotelefoon-communicatiesyteem is, dat een aantal cellen (202) omvat, elk radiotelefoon oproepdiensten leverend aan radiotelefoons (203), geplaatst in een door de cel behandelde zone, een aantal met het aantal cellen gekoppelde communicatieverbindingen, ten minste één verbinding (207. 210), gekoppeld met elke cel en ten minste één schakelsysteem (201:220), gekoppeld met het aantal verbindingen voor het overbrengen van het radiotelefoon-oproepverkeer naar en van de cellen over de verbindingen;

de stap van het zenden van pakketten, die het inkomend verkeer overbrengen, de stap omvat van het, in antwoord op radio-ontvangst in een cel van inkomend spraak-oproepverkeer van radiotelefoons, zenden van pakketten, die het inkomend verkeer van afzonderlijke oproepen van de cel, in statistisch-gemultiplexte vorm, overbrengen over ten minste de ene gekoppelde verbinding;

de stap van het ontvangen van de pakketten, die het inkomend verkeer overbrengen, de stap omvat van het ontvangen van de pakketten, die het inkomend spraak-oproepverkeer van de afzonderlijke oproepen overbrengen in statistisch-gemultiplexte vorm over de ten minste ene verbinding in een schakelsysteem voor periodiek-verdeelde overdracht van het inkomend verkeer naar bestemmingen van het inkomend verkeer;

de stap van het zenden van pakketten, die het uitgaande verkeer overbrengen, de stap omvat van het, in antwoord op ontvangst in het schakelsysteem van uitgaand spraak-oproepverkeer bestemd voor radiotelefoons, door een cel behandeld, zenden van pakketten, die het uitgaand verkeer van de afzonderlijke oproepen van het schakelsysteem overbrengen in statistisch-gemultiplexte vorm over de ten minste ene met de cel gekoppelde verbinding;

de stap van het ontvangen van de pakketten, die het uitgaand verkeer overbrengen, de stap omvat van het ontvangen van de pakketten, die het uitgaand spraak-oproepverkeer van de afzonderlijke oproepen in de cel over de ten minste ene gekoppelde verbinding in statistisch-gemultiplexte vorm overbrengen voor radiotransmissie van het uitgaand verkeer naar de radio-telefoons:

de stap van het regelen van tijdstippen van overdracht vanuit het schakelsysteem de stap omvat van het regelen van tijdstippen van overdracht vanuit het schakelsysteem van het inkomend verkeer, om in het schakelsysteem de ontvangst te waarborgen van de pakketten, die het inkomend verkeer in voorafbepaalde tijdvensters overbrengen, voorafgaand aan de tijdstippen van overdracht van het ontvangen inkomend verkeer; en

de stap van het regelen van de tijdstippen van overdracht van de pakketten, die het uitgaand verkeer overbrengen, de stap omvat van het regelen van tijdstippen van overdracht vanuit het schakelsysteem van de pakketten, die het uitgaand verkeer overbrengen, om ontvangst van de gezonden pakket in een cel, die een gebruikersstation behandelt waarvoor de gezonden pakketten zijn bestemd, in voorafbepaalde tijdvensters te waarborgen.

24. De werkwijze van conclusie 19,

waarin een aantal van de oproepen af en toe gelijktijdig voorzien in radiotelefoon oproepdiensten naar één gemeenschappelijke mobiele radiotelefoon, waarin:

de stap van het zenden van pakketten, die het uitgaande verkeer overbrengen, de stap omvat van het in antwoord op het ontvangen van uitgaand oproepverkeer, bestemd voor de ene mobiele radiotelefoon, zenden van pakketten, die elk een copie overbrengen van het uitgaande verkeer van de oproep naar elk van de cellen, die gelijktijdig de diensten aan de ene mobiele radiotelefoon aan het verlenen zijn; en

de stap van het ontvangen van de pakketten, die het inkomend verkeer overbrengen, de stappen omvat van het ontvangen van pakketten, die inkomend verkeer van de oproep overbrengen van elk van de cellen, die gelijktijdig de diensten aan het verlenen zijn aan de ene mobiele radiotelefoon, waarbij de van andere cellen ontvangen pakketten elk een copie van het inkomend verkeer overbrengen, en

het selecteren van slechts één van de ontvangen copieën van het inkomend verkeer voor overdracht naar de bestemming.

1.4 In deze zaken worden de afzonderlijke maatregelen van conclusie 1 aangeduid met de letters A tot en met G op navolgende wijze:

1. A wireless-access communications system (FIG. 2) comprising:

A. a plurality of service nodes (202) each providing wireless-call services to user terminals located in a vicinity of the service node;

B. a plurality of communications links (207, 210) connected to the plurality of service nodes, at least one link connected to each service node;

C. at least one switching system (201:220) connected to the plurality of links for conveying wireless-call traffic to and from the service nodes over the links;

D. each service node including first means (242-245) responsive to wireless reception of deterministic incoming call traffic from user terminals, for transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls on the connected at least one link in non-deterministic, statistically-multiplexed form, and further for receiving packets carrying outgoing traffic of the individual calls on the connected at least one link in non-deterministic, statistically-multiplexed form for deterministic wireless transmission of the outgoing traffic to the user terminals; and

E. each switching system including second means (264) responsive to receipt of deterministic outgoing call traffic destined for user terminals served by a service node, for transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the service node, and further for receiving packets carrying incoming traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the service node for deterministic transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic.

CHARACTERISED IN THAT

F. the second means include

means (622, 611, 602:970) for controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a service node serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time, and

G. means (621, 611, 602:912) for controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic.

1.5 High Point is een Luxemburgs bedrijf, opgericht op 6 december 2007. Alle aandelen in High Point zijn in handen van lnpro Limited, een vennootschap gevestigd in Cyprus. Volgens haar doelomschrijving is High Point een investeringsmaatschappij. De groep houdt zich bezig met het opzetten van IE licentieprogramma's voor zichzelf en voor haar partners.

High Point exploiteert haar octrooien niet zelf. EP 772 is door High Point - via Alcatel Lucent en Avaya als tussentijdse houders - gekocht van AT&T. AT&T is zeer actief op het gebied van UMTS netwerken, maar zij heeft het Octrooi nimmer opgegeven als essentieel voor de UMTS standaard.

1.6 Verweerster in cassatie (hierna: KPN) is onderdeel van de KPN groep en biedt onder meer mobiele telecommunicatie diensten aan in Nederland. Op de Nederlandse UMTS markt heeft de KPN groep een marktaandeel van 50%. KPN is de vennootschap binnen de KPN groep die de verschillende netwerken in Nederland in eigendom heeft en verantwoordelijk is voor de dienstverlening op die netwerken.

1.7 De door KPN in haar telecommunicatienetwerk gebruikte apparatuur is in de periode 2003 - 2004 aan haar geleverd door Ericsson. In de loop van 2006 - 2007 is de van dit netwerk deel uitmakende MGW (Media Gateway) vervangen door een MGW van een Chinese leverancier.

1.8 De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 9 december 2009 een door High Point gevorderd inbreukverbod geweigerd.

2. Procesverloop2.

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 21 april 2009 heeft KPN High Point gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- primair, het Nederlandse deel van het Octrooi vernietigt;

- subsidiair, High Point gebiedt aan KPN een licentie te verlenen onder het Octrooi op de door de rechtbank ter harer discretie nader te bepalen FRAND voorwaarden daarbij de vier referentiepunten die KPN in het lichaam van haar akte heeft aangevoerd in acht nemend, voor zover de rechtbank: I. de primaire vordering van KPN zou afwijzen en tot het oordeel zou komen dat het Octrooi geldig is, en II. in de hierna te bespreken inbreukprocedure tot de conclusie komt dat (i) KNP inbreuk maakt op het Octrooi, (ii) KPN niet gerechtigd was het Octrooi te gebruiken ingevolge de licenties van Ericsson en (iii) het Octrooi nog altijd afdwingbaar is,

- primair en subsidiair, High Point veroordeelt in de werkelijke kosten van het geding op grond van artikel 1019h Rv.

2.2 Deze door KPN ingeleide procedure wordt hierna, in navolging van het hof, aangeduid als de nietigheidsprocedure of nietigheidszaak3..

High Point heeft in deze procedure verweer gevoerd.

2.3 High Point heeft bij beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 oktober 2009 verlof gekregen om KPN in een versnelde bodemprocedure in octrooizaken te dagvaarden voor de rechtbank Den Haag. High Point heeft dat bij dagvaarding van 30 oktober 2009 gedaan en daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd om KPN:

1. te gelasten om met onmiddellijke ingang de inbreuk op EP 772 in Nederland te staken op straffe een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag dat KPN in strijd met dit gebod handelt;

2. te gelasten om, verkort weergegeven, binnen 30 werkdagen na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan High Point rekening en verantwoording af te leggen omtrent de winst die zij ten gevolge van de inbreuk op het Nederlandse deel van EP 772 heeft genoten vanaf 22 mei 2008 of een door de rechtbank te bepalen datum;

3. te veroordelen tot betaling aan High Point van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- voor iedere keer dat door haar het onder 2 bedoelde gebod niet of niet volledig is nagekomen, welke dwangsom evenzo veel malen verschuldigd zal zijn als onderdelen van de genoemde geboden niet of niet volledig zijn nagekomen, en, cumulatief, voor iedere dag dat de niet-nakoming zal hebben voortgeduurd;

4. te gelasten om, ter keuze van High Point, hetzij de winst die is gemaakt door de inbreuk op EP 772 in Nederland af te dragen, hetzij de schade te vergoeden die High Point lijdt als gevolg van deze inbreuk, waarbij de schade in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld;

5. te veroordelen in de kosten van het geding conform art. 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening.

2.4 Deze door High Point ingeleide procedure wordt hierna aangeduid als de inbreukprocedure of inbreukzaak.

2.5 KPN heeft in de inbreukprocedure verweer gevoerd en een incidentele vordering ingesteld tot afgifte van bepaalde bescheiden op de voet van art. 843a Rv en verzocht tot schorsing dan wel aanhouding van de procedure tot deze bescheiden zijn verkregen (hierna: het incident).

2.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 september 2010 in de nietigheidsprocedure het Octrooi, voor zover verleend voor Nederland, vernietigd en in de inbreukprocedure de vorderingen alsmede de verzoeken in het incident afgewezen. De rechtbank heeft voorts High Point, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van zowel de nietigheids- als de inbreukprocedure, in beide procedures afzonderlijk begroot op € 144.341,-, en KPN, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van het incident, begroot op € 48.114,-.

2.7 High Point is van dit vonnis bij exploot van 21 oktober 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Vervolgens heeft zij bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis van 17 april 2012 drie grieven aangevoerd tegen het vonnis en producties overgelegd.

In de memorie van grieven heeft High Point subsidiair een beroep gedaan op drie hulpverzoeken om de conclusies te wijzigen (aangeduid als de Hulpverzoeken (I), (II) en (III)4..

2.8 KPN heeft de grieven in het principaal appel bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. KPN heeft voorts, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar incidentele vordering in de inbreukprocedure en tegen de matiging van haar proceskosten. Tevens heeft KPN in hoger beroep haar eis vermeerderd, in die zin dat aan haar subsidiaire vordering in de nietigheidsprocedure wordt toegevoegd dat High Point zal worden geboden een (dwang)licentie aan KPN te verlenen op grond van art. 57 lid 2 ROW 1995, een (aanvullende) incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld en producties overgelegd.

2.9 High Point heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden en verweer gevoerd tegen de incidentele vordering.

2.10 Op de rolzitting van 29 juli 2014 is de procedure geschorst in verband met het overlijden van de advocaat van High Point, waarna het geding op de rolzitting van 27 januari 2015 is hervat door een wisseling van advocaat.

2.11 High Point heeft op 29 mei 2015 een akte houdende beperking van octrooiconclusies, wijziging van eis en overlegging van aanvullende producties (hierna: de akte ofwel de akte beperking octrooiconclusies) ingediend5.. High Point heeft daarbij haar eis in de inbreukprocedure gewijzigd, in die zin dat zij daarin – na rectificatie van het petitum6.– vordert:

- een verklaring voor recht dat KPN inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van EP 772 (zoals beperkt) door in Nederland gebruik te maken van een draadloos-toegangscommunicatiesysteem zoals geclaimd in conclusie 1 en 14 (zoals beperkt) en

- KPN te veroordelen tot vergoeding aan High Point van de schade die High Point heeft geleden als gevolg van de door KPN op EP (NL) 772 gepleegde inbreukmakende handelingen, nader op te maken bij staat, te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in kort geding van 19 februari 2009.

2.12 Op 10 juni 2015 heeft KPN het hof verzocht om de zaak op de rol van 16 juni 2015 te plaatsen teneinde High Point haar akte beperking octrooiconclusies bij vervroeging te kunnen laten nemen alsmede KPN uitstel te verlenen voor een akte uitlating over de toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies van High Point.

High Point heeft het hof bij brief van 24 juni 2015 bericht dat zij geen bezwaar heeft tegen het verlenen van een uitstel aan KPN voor het nemen van een akte waarin KPN zich kan uitlaten over de toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies.

2.13 Het hof heeft partijen bij faxbericht van 8 juli 2015 zijn beslissing medegedeeld dat het verzoek van KPN de zaak vervroegd op de rol te plaatsen niet kan worden ingewilligd omdat KPN niet de akte-nemende partij is en dat het hof in beginsel niet voor het pleidooi zal beslissen over de toelaatbaarheid van de akte.

2.14 KPN heeft bij faxbericht van 15 juli 2015 aangekondigd dat zij op grond van de twee-conclusieregel bij akte bezwaar zal maken tegen de toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies zodra High Point deze akte neemt en heeft het hof voorts verzocht om het pleidooi uit te stellen totdat op het aangekondigde bezwaar is beslist.

Bij brief van 21 juli 2015 heeft High Point laten weten dat er naar haar mening geen sprake is van strijd met de twee-conclusieregel en dat er geen reden is om de pleidooien uit te stellen.

2.15 Het hof heeft partijen bij brief van 23 juli 2015 bericht dat het verzoek van KPN tot uitstel van de pleidooien van 17 september 2015 wordt afgewezen mede gezien het bezwaar dat High Point daartegen heeft gemaakt.

2.16 KPN heeft op 17 september 2015 een akte genomen waarbij zij in een eerste reactie op de akte beperking octrooiconclusies ter voorbereiding van de pleidooien op 17 september 2015 aanvullende producties in het geding heeft gebracht.

2.17 Tijdens de pleidooizitting van 17 september 2015 heeft het hof, na het horen van partijen, beslist dat de bij de akte beperking octrooiconclusies door High Point naar voren gebrachte octrooiconclusies niet toelaatbaar zijn op grond van de twee-conclusieregel. Na die beslissing hebben partijen zich uitgelaten over het verdere verloop van de procedure en hebben zij de gelegenheid gekregen om uitsluitend in het incidenteel appel te pleiten, van welke gelegenheid alleen KPN gebruik heeft gemaakt.

2.18 Het hof heeft zijn beslissing over het niet-toelaten van de nieuwe octrooiconclusies vervolgens opgenomen in rechtsoverweging 2.17 van zijn arrest van 3 november 2015 en in het dictum in het principaal appel de zaak naar de rol verwezen voor opgave van verhinderdata voor de bepaling van een pleidooi in de periode februari tot en met mei 2016. Het hof heeft voorts in het principaal en in het incidenteel appel iedere verdere beslissing aangehouden.

2.19 Op verzoek van High Point heeft het hof bij brief van 24 november 20157.verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen zijn tussenarrest van 3 november 2015.

2.20 High Point heeft tijdig8.cassatieberoep ingesteld.

KPN heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld.

High Point heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd.

3. Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

3.1

Uit het proces-verbaal van de pleidooizitting van 17 september 2015 blijkt dat namens High Point is gevraagd of zij tegen de beslissing van het hof om de eiswijziging niet toe te laten in cassatie kan gaan. De voorzitter heeft daarop geantwoord dat art. 130 lid 2 Rv zich mogelijk tegen cassatie verzet9..

In de hiervoor onder 2.19 genoemde brief waarin het hof alsnog tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, is de zinsnede opgenomen dat het “in het midden kan blijven of artikel 130 lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zich verzet tegen het cassatieberoep dat High Point voornemens is in te stellen”, dat geen van partijen zich heeft uitgelaten over de toepassing van die bepaling en het niet aan het hof is om te beslissen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

3.2

Partijen hebben in hun cassatiestukken geen aandacht besteed aan de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk is gelet op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv.

3.3

M.i. is het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv hier niet aan de orde. Het hof heeft zijn beslissing om de door High Point in de akte voorgestelde nieuwe octrooiconclusies buiten beschouwing te laten niet gegrond op art. 130 lid 1 Rv (in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) en de in deze bepaling genoemde eisen van een goede procesorde, maar op zijn oordeel dat de nieuwe octrooiconclusies een nieuwe stelling dan wel een nieuw feit vormen en daarmee in strijd zijn met de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusieregel. Tegen dat oordeel wordt in het principale beroep opgekomen. Het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv ziet niet op de toepassing van de twee-conclusieregel; deze kan in cassatie worden getoetst.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.1-2.11, waarin het hof over de toelaatbaarheid van de gewijzigde octrooiconclusies en de aanvullende producties als volgt heeft overwogen:

“inleiding

2.1.

Naar het oordeel van het hof maakt KPN terecht bezwaar tegen de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft geïntroduceerd (hierna: de nieuwe octrooiconclusies), met name waar die bestaat uit de toevoeging van de eerste beperking die wordt genoemd in paragraaf 2 van die akte betreffende het ‘public telephone network’. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) besloten liggende twee-conclusies-regel had High Point de nieuwe octrooiconclusies bij haar memorie van grieven naar voren moeten brengen. KPN mocht er echter niet van uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (hierna: de oude octrooiconclusies). Een en ander zal hierna worden toegelicht.

weigering nieuwe octrooiconclusies

2.2.

De uit artikel 347 lid 1 Rv voortvloeiende twee-conclusies-regel brengt mee dat van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, r.o. 4.2.3.). Deze ‘in beginsel strakke regel’ beoogt een concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil en wordt mede gerechtvaardigd door het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied.

2.3.

De nieuwe octrooiconclusies waarop High Point zich beroept zijn een nieuwe stelling of, zoals High Point het bij pleidooi zelf heeft geformuleerd (paragraaf 97 van de pleitnota): een nieuw feit. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt daarmee onder de twee-conclusies-regel. Dat wordt bevestigd door een toets van de introductie van de nieuwe octrooiconclusies aan de hiervoor genoemde ratio van de twee-conclusies-regel. De nieuwe versie van de octrooiconclusies geeft namelijk aanleiding tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, vooral omdat High Point in de nieuwe octrooiconclusies een beperking introduceert die geen onderdeel uitmaakte van de tot dan toe door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken. Zo heeft KPN bij pleidooi aangevoerd dat die nieuwe beperking betreffende het ‘public telephone network’ geen basis heeft in de aanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan artikel 123 lid 2 van het Europees Octrooiverdrag. Daarnaast volgt uit de toelichting op de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte heeft gegeven, dat High Point op basis van de nieuwe beperking wil betogen dat het octrooi inventief is. Voor een debat daarover naar aanleiding van die nieuwe beperking is in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer.

2.4.

Dat de nieuwe octrooiconclusies het octrooi verder beperken dan de bij de memorie van grieven gehanteerde octrooiconclusies, brengt, anders High Point kennelijk meent, niet mee dat het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt binnen de grieven die High Point bij zijn memorie naar voren heeft gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, is de introductie van nieuwe feiten en stellingen in beginsel niet toelaatbaar omdat die aanleiding kunnen geven tot een nieuw debat. Dat laatste is het geval bij de betreffende nieuwe octrooiconclusies, voor een deel juist omdat de nieuwe octrooiconclusies een geringere reikwijdte hebben en daardoor volgens High Point meer afstand nemen van de stand van de techniek.

2.5.

Het betoog van High Point dat de nieuwe octrooiconclusies de procedure versimpelen en stroomlijnen, is mede gelet op het voorgaande ongegrond. Op zich is juist dat de intrekking van de eerder door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken, die High Point in dezelfde akte naar voren heeft gebracht, de omvang van het debat beperkt. Het bezwaar van KPN richt zich echter niet tegen het intrekken van die oude versies van de octrooiconclusies (zie daarover hierna r.o. 2.13 e.v.), maar tegen het beroep op de nieuwe octrooiconclusies.

2.6.

Het feit dat High Point de nieuwe octrooiconclusies ruim voor het pleidooi heeft ingediend, kan ook niet leiden tot een andere uitkomst. Voor de toepassing van de twee- conclusies-regel is niet beslissend of de wederpartij voldoende tijd heeft om zich te verweren tegen nieuwe feiten of stellingen. De regel beoogt, zoals hiervoor is overwogen, een concentratie van het debat en een voortvarende beslechting van het geschil en voorkomt daarom dat een wederpartij moet reageren op nieuwe stellingen en feiten, ook al heeft die de tijd om zijn verdediging daarop aan te passen.

2.7.

Het beroep van High Point op artikel 129 Rv, dat bepaalt dat de eiser ‘te allen tijde’ zijn eis kan verminderen, kan evenmin slagen. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies vormt niet een eisvermindering in de zin van die bepaling, maar een wijziging van of in de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt met de introductie van de nieuwe octrooiconclusies namelijk een nieuw debat geopend. Daar komt bij dat de beperking van de conclusies van het octrooi niet zonder meer voordelig is voor KPN. De mogelijkheid bestaat immers dat de vorderingen van High Point niet kunnen worden toegewezen op basis van de oude versies (bijvoorbeeld omdat het octrooi in die ruime vorm niet inventief is), maar wel op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Dat is in het algemeen ook de reden dat een octrooihouder kiest voor een beperking. In het licht van een en ander kan niet worden volgehouden dat er sprake is van een eisvermindering die het hof te allen tijde zou moeten toestaan.

2.8.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat er in het hoger beroep in de nietigheidsprocedure, waarin High Point de nieuwe octrooiconclusies ook heeft ingediend, geen eis van High Point voorligt. In die procedure kunnen de nieuwe octrooiconclusies dus al om die reden niet worden aangemerkt als een vermindering van eis.

2.9.

Ook artikel 138 lid 3 van het Europees Octrooiverdrag verzet zich in dit geval niet tegen weigering van de nieuwe octrooiconclusies. Dat artikel bepaalt dat de octrooihouder in procedures over de geldigheid van een Europees octrooi het recht heeft het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Dit recht op wijziging staat echter niet in de weg aan procedureregels die ertoe dienen het debat te concentreren en het geschil voortvarend te beslechten, zoals de twee-conclusies-regel. High Point kan ook niet volhouden dat toepassing van die twee-conclusies-regel haar recht op wijziging ‘illusoir’ maakt. High Point heeft haar recht op wijziging in deze procedure immers zowel eerste aanleg als in hoger beroep (bij de memorie van grieven) kunnen uitoefenen. Bovendien heeft zij dat recht daadwerkelijk uitgeoefend door bij de memorie van grieven een drietal hulpverzoeken in te dienen.

2.10.

High Point heeft terecht niet aangevoerd dat in dit geval een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de twee-conclusies-regel van toepassing is. Het is evident dat KPN geen (ondubbelzinnige) toestemming heeft gegeven voor de introductie van de nieuwe octrooiconclusies. De aard van het geschil brengt, gelet ook op hetgeen onder 2.9 is overwogen, in dit geval niet mee dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden. Verder kan in dit geval niet worden gezegd dat de nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van de eerdere rechtsstrijd. Met name de beperking betreffende het public telephone network brengt, zoals hiervoor is opgemerkt, een geheel nieuw element in de rechtsstrijd. Ten slotte zijn de nieuwe octrooiconclusies niet ingediend in reactie op een na de memorie van grieven voorgevallen feit. Anders dan High Point bij pleidooi heeft gesuggereerd, kunnen de nieuwe octrooiconclusies niet worden aangemerkt als nieuw feit waarop de grondslag van de eis moet kunnen worden aangepast. Dat zou een cirkelredenering vormen. Daarnaast is in dit verband van belang dat KPN onbestreden heeft aangevoerd dat High Point de nieuwe octrooiconclusies al bij de memorie van grieven had kunnen indienen en dat de nieuwe beperkingen een reactie zijn op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Daarom kan in het midden blijven of de uitkomst anders zou zijn geweest als KPN bij haar memorie van antwoord een nieuwe nietigheidsgrond zou hebben aangevoerd en High Point de nieuwe octrooiconclusies zou hebben ingediend om tegemoet te komen aan dat nieuwe bezwaar.

2.11.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies moeten worden geweigerd. In het licht daarvan is het bezwaar van KPN tegen de producties 78, 81, 82 en 83 die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft overgelegd, ook gegrond. Uit de toelichting van High Point in die akte blijkt namelijk dat High Point die producties uitsluitend heeft overgelegd ter onderbouwing van de geldigheid van de nieuwe octrooiconclusies. High Point heeft ook niet aangevoerd dat deze producties los van de nieuwe octrooiconclusies toelaatbaar zijn.”

4.2

Onderdeel 1 bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt ten aanzien van art. 138 EOV en/of de regel dat nationaalrechtelijke regels die strijdig zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen geen toepassing vinden. Deze hoofdklacht wordt vervolgens uitgewerkt in drie subsubonderdelen waarin wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat :

(i) een octrooi slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard indien de nietigheidsgronden een Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten;

(ii) de houder van een Europees octrooi het recht heeft om zijn octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid daarvan, en;

(iii) de in art. 138 EOV neergelegde rechterlijke plicht en partijbevoegdheid niet kunnen worden onderworpen aan nadere, aan het nationale recht ontleende processuele voorwaarden, althans niet aan voorwaarden zoals die voortvloeien uit de twee-conclusieregel.

4.3

Subonderdeel 1.2 bouwt gedeeltelijk voort op subonderdeel 1.1 met de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat de aard van het geschil in dit geval juist meebrengt dat na de eerste memorie nog wél een verandering kan plaatsvinden, althans dat de door High Point bij akte beperking octrooiconclusies voorgestelde beperkingen in aanmerking moeten worden genomen.

Subsidiair wordt geklaagd dat de aard van het geschil in dit geval meebrengt dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden, althans dat de door High Point voorgestelde beperkingen in aanmerking moeten worden genomen.

De door High Point voorgestelde beperking van het octrooi

4.4

In de akte, die High Point op 29 mei 2015 – ruim drie jaar na het indienen van de memorie van grieven, maar ruim drie maanden vóór pleidooi – heeft ingediend, stelt High Point dat zij de conclusies 1 en 14 van het Octrooi en dientengevolge tevens de afhankelijke conclusies beperkt door de volgende woorden aan deze conclusies toe te voegen:

(i) de woorden “…received from a public telephone network (100),…” in kenmerk E1, en “… the public telephone network (100) towards…” in kenmerk E2 (hierna beperking 1);

(ii) het woord “voice” tussen “wireless-“ en “call” in de kenmerken A en C, en tussen “individual” en “calls” in de kenmerken D en E (hierna: beperking 2) en

(iii) de woorden “…, in response to a packet containing timing information received from a service node,…” in kenmerk F (hierna: beperking 3).

4.5

In de akte (onder 3) stelt High Point dat de beperkingen 2 en 3 reeds zijn ingediend als aparte hulpverzoeken (I) en (III) bij memorie van grieven10.en dat zij hierbij worden “geïncorporeerd in één definitieve hoofdconclusie, samen met de beperking genoemd onder i)”. Beperking 1 bevestigt, aldus High Point, dat het schakelsysteem is bedoeld voor de communicatie van en naar het publieke telefoonnetwerk en wordt geopenbaard in de oorspronkelijke octrooiaanvraag.

4.6

High Point heeft bij de akte een aantal aanvullende producties overgelegd, waaronder de definitieve (gewijzigde) tekst van de conclusies 1 en 14 waarop zij zich beroept (productie 78a), de Nederlandse vertaling daarvan (productie 78b), een uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof van 26 juni 2014 over de geldigheid van het Duitse deel van het octrooi (productie 80) en een aantal verklaringen van deskundigen (productie 79 en 81 t/m 83).

High Point heeft voorts gesteld (onder 9) dat zij de eerder in de bodemprocedure verdedigde versies en hulpverzoeken intrekt.

Beperking van een Europees octrooi

4.7

Het EOV bepaalt in de artikelen 2 en 4, voor zover thans van belang, dat een Europees octrooi een octrooi is dat op basis van het EOV door het Europees Octrooibureau (hierna: EOB) wordt verleend en dat in elk van de Verdragsluitende staten waarvoor het is verleend, dezelfde werking heeft en is onderworpen aan dezelfde bepalingen als een nationaal octrooi dat door die staat is verleend11.. Daarom wordt wel gezegd dat het Europees octrooi na verlening uiteenvalt in (een bundel) nationale octrooien, die vervolgens in beginsel overeenkomstig het nationale recht worden behandeld. De nationale wetgeving van de staten (in Nederland: de Rijksoctrooiwet 1995, hierna: ROW 1995) waarvoor het octrooi is verleend, is echter slechts van toepassing voor zover het EOV niet anders bepaalt (art. 2 lid 2 EOV). Dit brengt mee dat veel bepalingen van het EOV rechtstreeks van toepassing zijn op het Europees octrooi12..

4.8

Artikel 78 EOV schrijft voor dat een Europese octrooiaanvrage een of meer ‘conclusies’ (‘claims’) dient te bevatten, die, zoals artikel 84 EOV bepaalt, het onderwerp beschrijven waarvoor bescherming wordt gevraagd. De conclusies bepalen de beschermingsomvang (of zogezegd: het monopolie13.) van het Europees octrooi (art. 69 lid 1 EOV, eerste volzin) en vormen aldus het belangrijkste onderdeel van de aanvrage en het op grond daarvan te verlenen octrooi. De beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van de conclusies (art. 69 lid 1 EOV, tweede volzin).

4.9

De beschermingsomvang van het octrooi kan later niet worden uitgebreid door wijziging van de conclusies (art. 123 lid 3 EOV). Na verlening van het octrooi heeft de octrooihouder echter wél het recht de beschermingsomvang van het octrooi te beperken in procedures voor de nationale gerechtelijke instanties (art. 138 lid 3 EOV), bij het EOB tijdens de zogeheten oppositieprocedure14.(art. 99 e.v. EOV) of via de centrale beperkingsprocedure15.(art. 105a EOV). Voor het beperken van een octrooi kan bijvoorbeeld aanleiding zijn wanneer nieuwe stand van de techniek wordt gevonden die tot gedeeltelijk ongeldigheid van het verleende octrooi leidt16.of wanneer in een (inbreuk)procedure wordt gesteld dat het octrooi op andere gronden nietig is.

4.10

Het aanbrengen van een beperking in de beschermingsomvang van een octrooi is mogelijk op twee manieren: (i) door afstand te doen van een of meer hoofdconclusies en “terug te trekken” op een geldige onderconclusie (ook wel aangeduid als “dependent claim amendment” of “validating amendment”) of (ii) door een herformulering van conclusie(s) in het octrooischrift, bijvoorbeeld door daaraan kenmerken toe te voegen (ook wel aangeduid als “rewriting amendment”)17..

4.11

In een nationale procedure over de geldigheid van (het nationale deel van) een Europees octrooi is het gebruikelijk dat de octrooihouder ter afwering van een nietigheidsverweer een of meer hulpverzoeken indient om zo nodig zijn octrooi te beperken. Een 'hulpverzoek' is een herformulering van een of meer octrooiconclusies en is bedoeld om voor de octrooihouder een 'fall back positie' te creëren voor het geval de rechter een nietigheidsverweer zou honoreren en de desbetreffende octrooiconclusie in de huidige redactie niet in stand kan blijven18..

Artikel 138 EOV

4.12

In art. 138 EOV zijn bepalingen opgenomen die strekken tot harmonisatie van de regeling voor de nietigverklaring van Europese octrooien. Deze bepalingen zijn op een aantal punten gewijzigd bij de herziening van het EOV bij de Akte van München van 29 november 200019.(hierna: het Herzieningsverdrag EOV), in werking getreden op 13 december 200720.. Het gewijzigde art. 138 EOV is met terugwerkende kracht van toepassing verklaard op reeds voor 13 december 2007 verleende Europese octrooien of aanhangige octrooiaanvragen21..

4.13

De officiële Engelstalige tekst van het thans geldende art. 138 EOV luidt, voor zover relevant, als volgt:

(1) Subject to Article 139, a European patent may be revoked with effect for a Contracting State only on the grounds that:

(a) (…)

(b) (…)

(c) (…)

(d) (…)

(e) (…)

(2) If the grounds for revocation affect the European patent only in part, the patent shall be limited by a corresponding amendment of the claims and revoked in part.

(3) In proceedings before the competent court or authority relating to the validity of the European patent, the proprietor of the patent shall have the right to limit the patent by amending the claims. The patent as thus limited shall form the basis for the proceedings.

en in de Nederlandse vertaling:

(1) Behoudens artikel 139 kan het Europees octrooi met werking in een Verdragsluitende Staat slechts nietig worden verklaard indien:

[(a) t/m (e)]

(2) Indien de nietigheidsgronden het Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten, wordt het octrooi beperkt door een dienovereenkomstige wijziging van de conclusies en gedeeltelijk nietig verklaard.

(3) Bij procedures voor de bevoegde gerechtelijke instantie of autoriteit ten aanzien van de geldigheid van het Europees octrooi, heeft de octrooihouder het recht het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Het aldus beperkte octrooi vormt de basis voor de procedure.

4.14

Uit de travaux préparatoires volgt dat met de wijziging van de eerste zin van art. 138 lid 1 EOV is beoogd duidelijk te maken dat de in het eerste lid opgesomde nietigheidsgronden limitatief is en vernietiging in een nationale procedure van een Europees octrooi niet langer afhankelijk is van nationale voorschriften:

“The change to the introductory part of Article 138(1) EPC is primarily editorial in nature. It makes it easier for reference to be made to Article 138 EPC in other legal instruments such as any future Protocol on Litigation. However, the deletion also makes it clear that Article 138 EPC does not make national revocation of European patents conditional on the adoption of special national provisions. In that respect the principle behind Article 2(2) EPC applies: granted European patents, within the boundaries drawn by Article 138 EPC, are subject to the conditions applicable to national patents.”22.

4.15

De Hoge Raad heeft in het arrest Scimed/Medinol uit 2009 bevestigd dat vernietiging van een Europees octrooi ingevolge de nieuwe verdragsbepaling niet meer is onderworpen aan nadere, aan het nationale recht ontleende voorwaarden23.. In dit arrest verliet de Hoge Raad de tot dan toe gehanteerde maatstaf uit het arrest Spiro/Flamco24., op grond waarvan een verzochte beperking dan wel gedeeltelijke vernietiging van het octrooi slechts werd toegelaten indien het voor de gemiddelde vakman reeds van tevoren voldoende voor de hand lag dat het octrooi slechts in die meer beperkte vorm verleend had behoren te worden. Deze maatstaf was volgens de Hoge Raad niet verenigbaar met het herziene verdragsrecht.

4.16

Vóór de herziening van het EOV schreef het tweede lid van art. 138 EOV reeds voor dat een Europees octrooi slechts gedeeltelijk wordt vernietigd indien het octrooi gedeeltelijk wordt getroffen door de nietigheidsgronden25..

De lidstaten van het EOV hadden evenwel, op grond van de slotzin van art. 138 lid 2, de ruimte om in nationale wetgeving te bepalen of de gedeeltelijke vernietiging diende te worden geëffectueerd in de vorm van wijziging van de conclusies dan wel een wijziging van de beschrijving of van de tekeningen. Dit heeft geleid tot grote verschillen tussen de wijze waarop gedeeltelijke vernietiging in de verdragsluitende staten plaatsvond26.. Door wijziging van het tweede lid is deze ruimte voor de verdragstaten geschrapt en is dwingend voorgeschreven dat een beperking of gedeeltelijke vernietiging van een Europees octrooi altijd plaatsvindt in de vorm van een wijziging van de conclusies27.. Die wijziging kan worden geëffectueerd door het laten vallen van een onafhankelijke conclusie onder handhaving van een of meerdere volgconclusies dan wel het formuleren van geheel nieuwe conclusies28..

Een (gedeeltelijke) vernietiging van een Europees octrooi door een nationale rechter van een verdragsluitende staat geldt overigens slechts in de desbetreffende staat en niet in de andere landen waarvoor het octrooi is verleend29..

4.16

Door toevoeging van een derde lid aan art. 138 EOV is beoogd om uitdrukkelijk in het verdrag vast te leggen dat een octrooihouder het recht heeft een Europees octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid van het octrooi. In de toelichting op het voorstel tot wijziging van art. 138 EOV is over het doel en de achtergrond van deze wijziging het volgende vermeld:

“The aim of the amendments to Article 138 EPC is to have the proprietor's right to limit a European patent in national proceedings relating to its validity expressly enshrined in the Convention. This establishes self-limitation by the patent proprietor as a practice which is recognised in most contracting states and formalises and extends the degree of harmonisation achieved in that respect. This is necessary above all in view of the forthcoming accession of new contracting states.30.

(…)

In European opposition proceedings (see Article 102(3) EPC) and for most national revocation proceedings it is accepted that a patent proprietor faced with objections to the validity of his patent may limit it to those parts which are not affected by the objections. There is also provision for self-limitation in the revocation proceedings envisaged for Community patents (see Article 58(3) CPC 1989).

New Article 138(3) EPC makes this principle explicit and binding in proceedings relating to the validity of European patents. It is designed to give the patent proprietor the right in such proceedings to submit an amended, ie limited, version of his claims which in his view meets the objections to the validity of his patent. This limited version of the patent must then form the basis for subsequent proceedings. If the court or authority dealing with the case considers that the proprietor’s own limitation is insufficient, it may further limit the patent or revoke it in full.”31.

4.17

Zoals in de hiervoor geciteerde toelichting is opgemerkt werd het zogenoemde zelfbeperkingsrecht in de meeste verdragsluitende landen reeds voor de herziening van het EOV erkend. In sommige verdragsluitende landen bestond dit recht echter niet of was het onvoldoende gegarandeerd. In de travaux préparatoires is daarbij gewezen op de hierna in 4.24 te bespreken ruime discretionaire bevoegdheid van het Patents Court in het Verenigd Koninkrijk om een verzochte beperking van het octrooi al dan niet toe te laten32..

In de toelichting op het voorstel voor de Nederlandse goedkeuringswet is vermeld dat de invoering van art. 138 lid 3 EOV geen gevolgen heeft voor Nederland omdat het recht van de octrooihouder om zijn octrooi te beperken in een procedure over de geldigheid van een octrooi al in de rechtspraak wordt erkend33..

Verhouding art. 138 lid 3 EOV en het nationale procesrecht

4.18

Art. 138 lid 3 EOV schrijft slechts voor dat de octrooihouder zijn recht tot beperking van het octrooi uitoefent door wijziging van de conclusies, maar bevat verder geen bepalingen hoe (vaak) of bijvoorbeeld tot welk moment in de nationale procedure de octrooihouder zijn octrooi nog kan beperken. De “Explanatory remarks” van het EOB bij de herziene verdragsbepaling bieden weinig aanknopingspunten34.. Daarnaast strekt het EOV op dit punt niet tot harmonisatie van het octrooiprocesrecht van de aangesloten staten, hetgeen betekent dat de beantwoording van procedurele vragen wordt overgelaten aan het - zeer van elkaar verschillende - nationale (octrooi)procesrecht van de verdragsluitende staten35..

4.19

In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gelden ten aanzien van het beperken van het octrooi in de loop van een nationale procedure de volgende regels36..

Duitsland

4.20

In Duitsland hadden octrooihouders reeds vóór de wijziging van art. 138 EOV het recht het octrooi te beperken in nietigheidsprocedures door middel van het indienen van hulpverzoeken. Door wijziging van het Patentgesetz met ingang van oktober 200937., is er een einde gemaakt aan de voordien bestaande mogelijkheid om in eerste aanleg kort voor of zelfs op de zitting een beroep te doen op een gewijzigde versie van de octrooiconclusies38..

4.21

Het Patentgesetz schrijft thans voor dat het Bundespatentgericht, de nietigheidsrechter in eerste aanleg39., in beginsel in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure een voorlopig oordeel (“Hinweis”) geeft40.. Dit voorlopige oordeel biedt partijen de gelegenheid om hun stellingen aan te passen en leidt aldus tot een stroomlijning en concentratie van het partijdebat41.. Zo kan de octrooihouder, die afgaande op het voorlopige oordeel een vernietiging van het octrooi ziet aankomen, de beschermingsomvang van zijn octrooi alsnog inperken door het indienen van hulpverzoeken. Het Bundespatentgericht kan een termijn bepalen waarbinnen partijen na het voorlopige oordeel nog nadere stukken kunnen indienen, waaronder gewijzigde octrooiconclusies42.. Verlenging van deze termijn is slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk, wanneer daarvoor toereikende gronden kunnen worden aangevoerd43.. Na afloop van de termijn kan het Bundespatentgericht een verzoek tot beperking van de octrooiconclusies afwijzen indien is voldaan aan de volgende (cumulatieve) voorwaarden: i) het verzoek maakt een uitstel van de mondelinge behandeling noodzakelijk, ii) de late indiening is niet verschoonbaar en iii) de partij is over de gevolgen van termijnoverschrijding geïnformeerd44..

4.22

In hoger beroep bij het Bundesgerichtshof is ingevolge § 116 Abs 2 Patentgesetz een beroep op gewijzigde octrooiconclusies nog slechts toelaatbaar wanneer:

“1. der Gegner einwilligt oder der Bundesgerichtshof die Atragsänderung für sachdienlich hält und

2. die geänderten Anträge auf Tatsachen gestützt werden können, die der Bundesgerichtshof seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 117 zugrunde zu legen hat.”

4.23

Volgens jurisprudentie van het Bundesgerichtshof is het indienen van nieuwe hulpverzoeken in hoger beroep in beginsel niet toelaatbaar wanneer het voorlopige oordeel van het Bundespatentgericht aanleiding gaf om de hulpverzoeken reeds in eerste aanleg in te dienen en de octrooihouder dit (niet verschoonbaar) heeft nagelaten. De hulpverzoeken worden dan niet aangemerkt als “sachdienlich” als bedoeld in § 116 Abs 2 nr. 1 Patentgesetz. Wanneer het Bundespatentgericht in eerste aanleg geen, niet tijdig dan wel een incompleet voorlopig oordeel heeft gegeven, zodat de octrooihouder daarop niet reeds in eerste aanleg heeft kunnen reageren door het beperken van het octrooi, dan is het de octrooihouder in het algemeen toegestaan om voor het eerst in hoger beroep het octrooi te beperken45..

Verenigd Koninkrijk

4.24

Ook in het Verenigd Koninkrijk bestond reeds voor de herziening van art. 138 EOV voor de octrooihouder de mogelijkheid om tijdens procedures over de geldigheid van het octrooi, de octrooiconclusies te wijzigen. In section 75 (1) van de Patents Act 1977 was bepaald dat “in any proceedings before the court (…) in which the validity of a patent is put in issue the court (…) may, subject to section 76 below, allow the proprietor of the patent to amend the specification of the patent in such a manner (…) as the court (…) thinks fit”. Op grond van deze bepaling had het Patents Court een ruime bevoegdheid om door de octrooihouder voorgestelde wijzigingen van het octrooi af te wijzen of toe te staan46.. Een grond voor afwijzing kon bijvoorbeeld zijn gelegen in het ongeoorloofde gedrag van de octrooihouder jegens derden (de vermeende inbreukmakers) of in het onredelijk lang wachten met het indienen van het wijzigingsverzoek47..

4.25

Om te voldoen aan het gewijzigde art. 138 EOV, is in 2007 onder meer48.in de Patents Act 1977 aan section 75 een vijfde lid toegevoegd:

“In considering whether or not to allow an amendment proposed under this section, the court (…) shall have regard to any relevant principles applicable under the European Patent Convention.”

Deze wijziging had tot gevolg dat de discretionaire bevoegdheid van het Patents Court bij de beoordeling van een verzochte wijziging van het octrooi is beperkt49.. Bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid wordt thans aansluiting gezocht bij de benadering van het EOB in verlenings- en oppositieprocedures: een verzoek tot wijziging van het octrooi kan worden geweigerd indien de voorgestelde wijzigingen niet geschikt dan wel onnodig zijn of “procedurally unfair”50..

Het zal van de complexiteit van de voorgestelde beperking afhangen of een voorgestelde wijziging tijdig dan wel te laat is ingediend51.. Zo werd bijvoorbeeld een verzoek tot het wijzigen van het octrooi dat drie maanden voor de zitting werd ingediend als “procedurally unfair” afgewezen omdat het te laat was ingediend52..

4.26

In de zaak Warner-Lambert v. Mylan & Actavis53.kwam de vraag aan de orde of het voor het eerst na “trial” indienen van een verzoek tot wijziging van een bepaalde octrooiconclusie – waarvan de inwilliging een tweede zitting tot gevolg zou hebben – “abuse of process” (een equivalent van “procedural unfairness”) opleverde. Het Patents Court oordeelde dat dit het geval was. Lord Justice Arnold heeft zich in de beslissing over de toelaatbaarheid van de wijziging expliciet uitgelaten over de verhouding tussen art. 138 lid 3 EOV en het nationaal procesrecht. Hij heeft daarbij overwogen dat art. 138 lid 3 EOV er alleen toe strekt te verzekeren dat alle verdragsluitende staten het recht op “post-grant amendment” erkennen, in het bijzonder in het kader van een verweer in een procedure over de geldigheid van het octrooi, en dat de verdragsbepaling geen betrekking heeft op “procedural fairness in litigation”54.. Deze zienswijze van Lord Justice Arnold ten aanzien van art. 138 lid 3 EOV kwam overeen met die van Lord Justice Jacob in de zaak Nokia v. IPCOM uit 2011 voor het England and Wales Court of Appeal:

“(…) The main purpose of Art. 138 as compared with the unamended Art. 138 was to provide that national authorities should have an amendment procedure at all. For prior to the amendment of the Treaty the laws of some countries did not allow patent amendment post-grant at all. Now they must. Art. 138 was not intended to govern national rules of procedure concerning patent amendment, still less to require national courts to conduct them in a manner which national law regarded as an abuse of process.

(…)

And finally it is impossible to suppose that this Article was intended to override national procedural rules as to procedural fairness.”55.

4.27

In hoger beroep in deze zaak oordeelde het Court of Appeal dat het Patents Court terecht tot het oordeel was gekomen dat het na trial wijzigen van de desbetreffende octrooiconclusie “abuse of process” was. In dat oordeel woog zwaar mee dat de octrooihouder geen goede reden had aangevoerd voor het niet eerder indienen van de verzochte wijziging56.. Opmerking verdient dat het Supreme Court op 6 maart 2017 aan Warner-Lambert verlof heeft verleend om in beroep te komen van deze beslissing van het Court of Appeal57.. Naar verwachting zal het (helaas) nog vele maanden duren voordat uitspraak wordt verwacht in deze zaak.

Tussenconclusie

4.28

Het voorgaande laat ook zien dat in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk op basis van nationale voorschriften en uitleg daarvan door de nationale rechters in procedurele zin voorwaarden worden gesteld aan het recht van de octrooihouder om zijn octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid van het octrooi. In beide landen houden de beperkingen die in hoger beroep aan dat recht worden gesteld klaarblijkelijk verband met de gewenste concentratie van het partijdebat over de geldigheid van het octrooi (op de mondelinge behandeling) in eerste aanleg. Zowel in Duitsland als in het Verenigd Koninkrijk is het in beginsel niet mogelijk om in hoger beroep het octrooi te beperken wanneer de octrooihouder dit ook in eerste aanleg had kunnen doen en de octrooihouder geen gegronde redenen heeft aangevoerd voor het nalaten daarvan.

4.29

Nu art. 138 lid 3 EOV slechts tot doel heeft te bewerkstelligen dat de verdragsluitende staten voorzien in het recht van de houder van een Europees octrooi om zijn octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid van het octrooi en niet strekt ter verdere harmonisatie van het nationale procesrecht van de verdragsluitende staten, meen ik dat de verdragsbepaling niet in de weg staat aan dergelijke restricties in het nationale procesrecht.

Daarmee komt toepassing van de in Nederland voor het hoger beroep geldende twee-conclusieregel in beeld.

De twee-conclusieregel en de uitzonderingen daarop

4.30

De twee-conclusieregel houdt in dat partijen in het eerste processtuk dat zij in hoger beroep mogen nemen niet alleen alle grieven dienen te aan te voeren, maar dat daarin ook (a) nieuwe feiten moeten worden gesteld, (b) de (grondslag van de) eis moet worden veranderd, of (c) nieuw verweer dient te worden gevoerd. Deze regel houdt verband met de bepaling in art. 347 lid 1 Rv dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord wordt genomen, welke bepaling beoogt het debat in hoger beroep te beperken58..

4.31

De ‘in beginsel strakke’ twee-conclusieregel kent een aantal uitzonderingen. Deze geldt niet (i) in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, (ii) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (bijv. als sprake is van nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard die zich hebben voorgedaan of zijn gebleken nadat de memorie van grieven is genomen), of (iii) indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat59..

4.32

De twee-conclusieregel is niet van toepassing op het geval dat een appellant een reeds bij memorie van grieven aangevoerde klacht verder uitwerkt in een nadere conclusie of bij pleidooi. Een dergelijke situatie is dus niet een uitzondering op de hoofdregel60..

4.33

Het niet toepassen van de twee-conclusieregel indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat, is in de rechtspraak aanvaard voor: (a) alimentatiezaken61., (b) beroepsprocedures tegen een bevel van de rechter-commissaris in faillissement62.en (c) grieven tegen de hoogte van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom63..

De reden voor uitzondering (a) is gelegen in de omstandigheid dat de omvang van de alimentatie steeds bij latere rechterlijke uitspraak (zelfs met terugwerkende kracht) kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer deze door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen64..

Uitzondering (b) houdt verband met de eenvoudige aard van de procedure en de zeer korte beroepstermijn van vijf dagen (art. 67 Fw).

Uitzondering (c) is ten slotte ingegeven vanuit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof op grond waarvan de hoogte en modaliteit van de door eiser gevorderde dwangsom aan het beleid van de rechter is overgelaten, zodat de rechter bevoegd is om – ook zonder een daarop gerichte grief – het bedrag en de modaliteiten van de in eerste aanleg opgelegde dwangsom in zijn beoordeling te betrekken. Voorwaarde is wel dat de hoofdveroordeling, waaraan de in eerste aanleg opgelegde dwangsom is verbonden, in hoger beroep door een behoorlijk in het geding gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld.

Uitzondering wegens de bijzondere aard van de procedure?

4.34

In de procedure over de geldigheid van een octrooi doen zich niet de omstandigheden voor die aanleiding waren voor de uitzonderingen (a) en (b). Een onherroepelijke rechterlijke uitspraak waarin een octrooi is vernietigd is in beginsel niet voor wijziging vatbaar. Het betreft ook niet een eenvoudige procedure met een korte beroepstermijn.

4.35

Rest de vraag of de nationale rechter de bevoegdheid heeft om het octrooi ook zonder een daarop gericht verzoek van de octrooihouder te beperken en de hiervoor genoemde uitzondering onder (c) van toepassing zou kunnen zijn.

Art. 138 lid 2 EOV schrijft voor dat indien de nietigheidsgronden het Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten, het octrooi wordt beperkt door een dienovereenkomstige wijziging van de conclusies en gedeeltelijk nietig wordt verklaard65.. In de toelichting op de herziening van art. 138 lid 2 EOV is vermeld dat de verdragsbepaling aldus de bevoegdheid van de rechter beperkt om het octrooi in het geheel te vernietigen:

“Under Articles 2(2) and 138 EPC, a European patent may be revoked under the law of a contracting state and with effect for its territory only on strictly defined grounds. Revocation may be considered only if one of the grounds for revocation listed exhaustly in Article 138(1) EPC applies. Where these grounds only effect the patent in part, Article 138(2) restricts the contracting states’ power to revoke the European patent. In such cases, only a partial revocation may be pronounced in the form of a limitation of the patent.”66.

4.36

Met betrekking tot de interpretatie dat het bij de “grounds for revocation” en “these grounds” gaat om aangevoerde nietigheidsgronden, sluit ik mij aan bij de overweging van de Hoge Raad in het arrest Scimed/Medinol dat de wijziging van art. 138 EOV tot doel heeft uitdrukkelijk in het verdrag vast te leggen dat de octrooihouder het recht heeft een Europees octrooi te beperken in een nationale procedure en dat een beperking van een Europees octrooi “(…) uitsluitend (…) [geschiedt] in de vorm van een door de octrooihouder voorgestelde (curs. toegevoegd) wijziging van de conclusies”67..

4.37

Weliswaar heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de rechter op grond van de toelichting op de herziening van art. 138 EOV68.bevoegd is het octrooi verder te beperken indien hij de door de octrooihouder voorgestelde wijziging onvoldoende oordeelt om het octrooi voor vernietiging te vrijwaren, maar volgens Visscher is daarbij terughoudendheid gepast en moeten wijzigingen beperkt blijven tot – indien aanwezig – een geldige onderconclusie of een eenvoudige, op het eerste gezicht toelaatbare beperking op basis van het octrooischrift en dat complexe beperkingen, met het oog op het gevaar van een verrassingsbeslissing of een situatie die achteraf niet meer herstelbaar is, vermeden moeten worden69.. Ook Gielen en Van Dongen leiden uit art. 138 lid 3 EOV en het arrest Scimed/Medinol af dat de door de octrooihouder gewijzigde octrooiconclusies het uitgangspunt zijn in de nationale procedure en dat het aan de nationale rechter is om te bezien of de voorgestelde beperkingen ver genoeg gaan om nietigheid te voorkomen en of verdere beperkingen noodzakelijk zijn70..

In elk geval valt m.i. uit (de toelichting op) art. 138 EOV niet op te maken dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft om (ook) los van de door de octrooihouder voorgestelde wijzigingen te onderzoeken of het octrooi in een beperkte vorm in stand zou kunnen blijven. De bevoegdheid van de rechter is derhalve niet te vergelijken met het hiervoor onder 4.33 genoemde voorbeeld (c) van de uitzondering op de twee-conclusieregeling vanwege de bijzondere aard van de procedure.

4.38

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan subonderdeel 1.1 in de kern betoogt, het handhaven van nationaal procesrechtelijke regels op grond waarvan grenzen of termijnen worden gesteld aan de uitoefening van het zelfbeperkingsrecht van de octrooihouder in een nationale procedure, zoals de twee-conclusieregel, niet in strijd is met art. 138 EOV. Dit brengt m.i. mee dat de klacht van onderdeel 1.1 onder (iii) faalt.

4.39

De klachten van onderdeel 1.1 onder (i) en (ii) missen feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de geldigheid van het octrooi en heeft derhalve niet miskend dat een octrooi slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard indien de nietigheidsgronden een Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten. Voorts heeft het hof in rov. 2.9 erkend dat de octrooihouder volgens art. 138 lid 3 EOV het recht heeft om zijn octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid daarvan.

4.40

Subonderdeel 1.1 faalt derhalve in zijn geheel.

Subonderdeel 1.2 deelt, voor zover het voortbouwt op onderdeel 1.1, hetzelfde lot.

4.41

De klacht in onderdeel 1.2 dat ook afgezien van het in subonderdeel 1.1 gestelde de aard van het geschil in dit geval meebrengt dat “na de eerste memorie nog wél een verandering kan plaatsvinden, althans dat de door High Point [in de] akte beperking octrooiconclusies voorgestelde beperkingen in aanmerking moeten worden genomen”, is niet nader onderbouwd, zodat deze niet voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Afgezien daarvan heb ik ook geen aanleiding gevonden, zoals hiervoor onder 4.34-37 toegelicht, om te veronderstellen dat alleen al de aard van het octrooigeschil meebrengt dat de twee-conclusieregel geen toepassing zou kunnen vinden.

4.42

Ook subonderdeel 1.2 faalt mitsdien in zijn geheel. Hetzelfde geldt voor de op subonderdeel 1.2 voortbouwende klacht van subonderdeel 3.2.

De wijze van toepassing van de twee-conclusieregel door het hof

4.43

Onderdeel 2, dat uit elf subonderdelen bevat en is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 2.2-2.8, klaagt in de kern dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen de twee-conclusieregel op onjuiste wijze heeft toegepast dan wel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

4.44

Ik bespreek eerst de subonderdelen 2.10-2.11 omdat deze van de verste strekking zijn. De subonderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 2.7 en 2.8 dat het beroep op de nieuwe octrooiconclusies geen vermindering van eis in de zin van art. 129 Rv betreft.

Subonderdeel 2.10 klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 129 Rv dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel verdedigt de stelling dat de beperking van een octrooi met zich brengt dat ook de grondslag van de eis en/of de reikwijdte van het petitum kleiner wordt, zodat sprake is van een vermindering van eis. Volgens subonderdeel 2.11 moet een beperking van het octrooi in een nietigheidsprocedure in gelijke mate mogelijk zijn als in een inbreukprocedure op de voet van art. 129 Rv.

4.45

Art. 129 Rv geeft de eiser de bevoegdheid om te allen tijde - zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen71.- zijn eis te verminderen. Deze bevoegdheid geldt ingevolge art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep. De (oorspronkelijke) gedaagde kan zich daartegen niet verzetten. Meestal heeft de gedaagde ook geen aanleiding om zich tegen een eisvermindering te verzetten, aangezien hij daardoor in het algemeen niet zal worden benadeeld maar daarbij juist zal zijn gebaat72.. Nu een eisvermindering op grond van art. 129 Rv zonder meer is toegelaten, kan aan deze bevoegdheid in hoger beroep geen beperkingen worden gesteld, bijv. op grond van de twee-conclusieregel.

4.46

Het oordeel van het hof dat een wijziging van de grondslag geen eisvermindering is, is juist. Zoals ook blijkt uit de bewoordingen van art. 129 Rv heeft deze bepaling slechts betrekking op een vermindering van de in de procedure ingestelde eis (het petitum) en niet op een vermindering van de gronden van eis (fundamentum petendi)73.. Nu de door High Point in de procedure – na wijziging van eis – gevorderde verklaring voor recht dat KPN inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van het octrooi niet is ingetrokken, maar daartoe een andere grondslag is aangevoerd in de vorm van een voorgestelde wijziging in de octrooiconclusies, geeft het oordeel van het hof dat art. 130 Rv van toepassing is evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit brengt mee dat subonderdeel 2.10 en daarmee eveneens subonderdeel 2.11 falen.

4.47

De subonderdelen 2.1-2.2 klagen dat de oordelen van het hof in met name de rov. 2.3-2.4 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het enkele gegeven dat sprake is van een nieuwe stelling of een nieuw feit (subonderdeel 2.1) en het feit dat een nieuwe stelling of een nieuw feit aanleiding geeft tot een reactie (subonderdeel 2.2) onvoldoende is voor de conclusie dat de betreffende stelling of betreffende feit op grond van de twee-conclusieregel buiten beschouwing moet worden gelaten. Daartoe wordt (in subonderdeel 2.1) gesteld dat feiten en stellingen die een ontwikkeling en/of precisering van de eerder ingenomen stellingen binnen het door de grieven ontsloten gebied inhouden ook toelaatbaar zijn indien zij na memorie van grieven worden ingeroepen.

4.48

De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, zoals blijkt uit rov. 2.4 en 2.10, wel degelijk onderkend dat de twee-conclusieregel – zoals hiervoor geschetst – uitzonderingen kent of toepassing mist en dat een beroep op nieuwe octrooiconclusies toelaatbaar kan zijn wanneer het “valt binnen de grieven die High Point in zijn memorie naar voren heeft gebracht” (rov. 2.4) dan wel “de nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van de eerdere rechtsstrijd” (rov. 2.10). Het hof heeft echter geoordeeld dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is en daartoe onder meer overwogen in rov 2.10 dat “(m)et name de beperking betreffende het ‘public telephone network’ (…) een geheel nieuw element in de rechtsstrijd [brengt]”.

Het oordeel dat de nieuwe octrooiconclusies geen verdere uitwerking vormen van hetgeen eerder is aangevoerd, wordt in de subonderdelen 2.4 en 2.5 aangevallen, waarover hierna onder 4.51-57.

4.49

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 2.3) dat er op grond van de twee-conclusieregel geen plaats is voor een debat over de inventiviteit van het octrooi naar aanleiding van de nieuwe beperking onjuist is, omdat High Point reeds bij memorie van grieven74.heeft gesteld dat haar octrooi inventief is en dat de nadere onderbouwing van de inventiviteitsargumentatie op basis van nieuwe stellingen en feiten dus vallen binnen het door de grieven ontsloten gebied.

Het oordeel is volgens het subonderdeel eveneens onjuist nu High Point ook in eerste aanleg heeft gesteld75.dat het octrooi inventief is en de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof is gehouden hetgeen High Point in eerste aanleg ter zake van de inventiviteit heeft gesteld ambtshalve in aanmerking te nemen nu de rechtbank niet aan de beoordeling van de inventiviteitsvraag is toegekomen.

4.50

M.i. gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 2.3 en heeft het hof niet meer geoordeeld dan dat High Point zich in haar akte heeft beroepen op nieuwe octrooiconclusies waarin een nieuwe beperking is geïntroduceerd op basis waarvan het octrooi (ook) inventief is.

Het subonderdeel faalt mitsdien.

4.51

De subonderdelen 2.4-2.5 klagen dat met name de rov. 2.1 en 2.3 onjuist zijn of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat de door High Point voorgestelde nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van het reeds gevoerde debat en om die reden niet geweigerd hadden mogen worden op grond van de twee-conclusieregel.

4.52

Subonderdeel 2.4 betreft de door High Point voorgestelde beperking ten aanzien van het ‘public telephone network’. Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de toevoeging van het kenmerk ‘public telephone netwerk’ in het verlengde lag van de door High Point in eerste aanleg76.en in hoger beroep77.ingenomen stellingen dat het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk78., hetgeen KPN blijkens haar stellingen79.ook zo heeft begrepen.

Zo heeft High Point verwezen naar octrooiconclusie 1 die een “Communicatiesysteem met draadloze toegang (FIG 2)” claimt. High Point stelt dat uit figuur 2 van het octrooi duidelijk wordt dat het schakelsysteem communiceert met het Public Telephone Network, dat rechts op de tekening is afgebeeld80..

High Point verwijst voorts - onder meer - naar de volgende passages uit haar eigen processtukken in eerste aanleg en hoger beroep (curs. toegevoegd):

“De componenten van het schakelsysteem van EP’772 zijn in bovenstaande figuur groen gemarkeerd en omvatten de RNC en CS-MGW. De (oranje gemarkeerde) interface van de “CS-MGW” verbindt het schakelsysteem van EP’772 met het vaste netwerk (PSTN).”81.

“Een uitvoeringsvoorbeeld van EP’772 laat een netwerk zien dat middelen bevat om pakket geschakelde communicatie in de terrestial infrastructuur van het netwerk mogelijk te maken. Om dit te kunnen realiseren vindt er twee keer een omzetting plaats van deterministisch naar non-deterministische vorm: bij de overgang van de terrestrial infrastructuur naar de “air interface” en bij de overgang naar het PSTN.”82.

“Het is correct dat van Looijengoed (productie 11 KPN, rnr. 3) stelt dat het octrooi voorziet in een werkend en compleet voorbeeld van de wijze waarop timing problemen in verband met verkeer van het PTSN netwerk naar de mobiele telefoon worden opgelost, waarbij de beschrijving in detail uitlegt hoe dit geschiedt.”83.

“De conclusies van het octrooi hebben dan ook betrekking op een assymmetisch communicatiesysteem: aan de ene kant bevinden zich verschillende service-knooppunten en aan de andere kan (sic) bevindt zich in ieder geval één schakelsysteem dat ingericht is voor communicatie naar een vast telefoonnetwerk, bijvoorbeeld het PSTN. Het schakelsysteem schakelt de gegevens tussen deze service-knooppunten en verschillende zenders/ontvangers verbonden met het vaste telefoonnetwerk.”84.

“Kenmerk G heeft betrekking op de andere kant van het geclaimde communicatiesysteem, namelijk synchronisatie tussen niet deterministische, statisch gemultiplexte gegevens zoals ontvangen door het schakelsysteem van een service knooppunt en die op deterministische wijze naar het vaste netwerk worden verzonden.”

“Kenmerk (E) heeft ten eerste betrekking op de omzetting van het deterministische verkeer dat ontvangen wordt van het publieke netwerk en bestemd is voor het gebruikersapparaat (de mobiele telefoon), welk verkeer moet worden omgezet naar niet-deterministisch verkeer op de verbinding tussen het switchingsystem en de service node.”85.

“Voor verkeer in de andere richting geldt dat Kenmerk (E) betrekking heeft op de ontvangst van verkeer afkomstig van het switching system, in niet-deterministische vorm en de omzetting van dit niet deterministische verkeer in deterministisch verkeer zodanig dat het doorgegeven kan worden aan het PSTN. Opgemerkt wordt dat het de term “inkomend” in de context van Kermerk E opgevat dient te worden als verwijzing naar pakketten die worden doorgegeven vanaf een gebruikersterminal (mobiele telefoon) naar een bepaalde bestemming via het systeem en “uitgaand” (“outgoing”) opgevat dient te worden als verwijzing naar pakketten die doorgegeven worden vanaf het PSTN via het systeem naar het gebruiksapparaat (de mobiele telefoon).”86.

4.53

Daarnaast verwijst High Point - onder meer - naar de volgende passage van KPN in haar conclusie van antwoord, ter onderbouwing van de stelling dat KPN ook heeft begrepen dat het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk:

“N.B. Met ‘uitgaand’wordt in het Octrooi de richting van PSTN naar mobiel (‘gebruikersstation’) bedoeld, ofwel de term downlink uit de UMTS-standaarden. Met ‘inkomend’ wordt de richting van gebruikersstation naar PSTN bedoeld, ofwel uplink in termen van standaarden.

Men heeft het in het Octrooi over ‘verkeer’ (‘traffic’) wanneer men de deterministische gegevensoverdracht bedoelt. Dat wil zeggen (i) de gegevensoverdracht tussen het PSTN en het schakelsysteem en (ii) die tussen het gebruikersstation en het serviceknooppunt. (…)”87.

4.54

In cassatie wordt door KPN niet betwist dat de stellingen van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep (“mogelijk”) ook betrekking hebben gehad op het kenmerk ‘public telephone netwerk’. KPN stelt dat dit niet ter zake doet, omdat het kenmerk ontbrak in de conclusies waarop High Point zich bij memoriewisseling beriep zodat die toevoeging en de stellingen daaromtrent nog geen onderdeel van het geschil waren88..

4.55

Uit de hiervoor aangehaalde stellingen uit de processtukken blijkt m.i. dat de stelling dat het octrooi betrekking heeft op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk reeds vóór de wijziging van de octrooiconclusies was betrokken en dat de eerste beperking, met betrekking tot het ‘public telephone network’, daarmee kan worden aangemerkt als een nadere uitwerking of precisering van een eerder ingenomen stelling.

Daaraan doet niet af, zoals het hof heeft overwogen in rov. 2.3, dat de nieuwe versie aanleiding geeft tot een nieuw debat of een nieuw tegenargument zoals de stelling van KPN dat de beperking geen basis heeft in de oorspronkelijke octrooiaanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan art. 123 lid 2 EOV. Dat de uitwerking van een eerder ingenomen stelling kan leiden tot een nadere reactie of een nader debat is inherent aan het aanvoeren van nieuwe argumenten en kan dus geen reden zijn om deze buiten beschouwing te laten.

Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 2.4 slaagt.

4.56

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 2.3 dat de nieuwe versie van de octrooiconclusies aanleiding geven tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN waarvoor in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer is, met name gemotiveerd aan de hand van de beperking betreffende het ‘public telephone network’.

Daarmee heeft het hof, zoals subonderdeel 2.5 terecht klaagt, onvoldoende gemotiveerd waarom de tweede en derde beperking aanleiding zouden geven tot een “nieuw debat” althans dat deze zijn aan te merken als een ontoelaatbare nieuwe grief, terwijl High Point in de paragrafen 3.5 en 3.9 van de memorie van grieven met betrekking tot de tweede en derde beperking al aparte hulpverzoeken had ingediend.

4.57

Ook subonderdeel 2.5 slaagt derhalve.

Met het slagen van de subonderdelen 2.4-2.5 slaagt eveneens de daarop voortbouwende klacht in subonderdeel 3.2 die is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.10 over “de relatie tussen de beperkingen en de eerdere rechtsstrijd” .

4.58

Voor het overige behoeven de subonderdelen 2.6-2.9 geen bespreking meer.

Voor zover subonderdeel 2.6 niet in het verlengde ligt van de klacht van subonderdeel 2.5, kan met betrekking tot subonderdeel 2.6 ten behoeve van de procedure na terugwijzing het volgende worden opgemerkt. M.i. is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de toelaatbaarheid van de voorgestelde beperkingen niet afzonderlijk heeft onderzocht nu High Point in haar akte heeft aangevoerd dat de voorgestelde beperkingen worden “geïncorporeerd in één definitieve hoofdconclusie”89.en zij bij pleidooi heeft gesteld dat het “nieuwe hoofdverzoek” tot doel heeft de procedure te versimpelen en te stroomlijnen zodat partijen zich maar op “één, beperkt, hoofdverzoek hoeven te concentreren, in plaats van op de conclusies zoals verleend en op de drie afzonderlijke hulpverzoeken zoals geformuleerd in de memorie van grieven”90..

4.59

Onderdeel 3 is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 2.10.

Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, waarvan ik subonderdeel 3.2 reeds heb besproken (zie hiervoor onder 4.42 en 4.57).

4.60

Subonderdeel 3.1 neemt bij de daarin geformuleerde klacht tot uitgangspunt dat het hof met zijn oordeel dat High Point terecht geen beroep heeft gedaan op een uitzondering op de twee-conclusieregel, tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor een uitzondering op de twee-conclusieregel slechts ruimte bestaat indien de belanghebbende partij daarop expliciet een beroep doet.

Deze veronderstelling is onjuist. Het hof heeft zelfstandig zowel de toepasselijkheid van de twee-conclusieregel als alle in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op deze regel beoordeeld. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.61

Subonderdeel 3.3 bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de beperkingen niet kunnen worden aangemerkt als een nieuw feit omdat dit een cirkelredenering zou vormen, blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat een dergelijke beperking meer is dan een nieuw processueel standpunt omdat het, indien toegelaten, de omvang van het monopolie – dat geldt tegenover iedereen en dus ook buiten het processuele kader – beperkt. Het inroepen van de beperkingen vormt een nieuw feit wegens de gerichtheid op de wijziging in de octrooirechtelijke rechtsverhouding jegens een ieder. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af dat High Point zich al eerder op de beperking had kunnen beroepen.

4.62

In het oordeel van het hof ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk besloten dat het enkele na de memorie van grieven wijzigen van de grondslag van de vordering in de vorm van nieuwe octrooiconclusies niet kan worden aangemerkt als een nieuw feit omdat de octrooihouder dan altijd in de positie zou kunnen zijn om eigenhandig een nieuw feit in het leven te roepen en daarmee de twee-conclusieregel te omzeilen. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.63

In de schriftelijke toelichting91.wijst High Point er op dat er een onwenselijke situatie zou ontstaan wanneer het inroepen van een beperking van het octrooi in een nationale procedure niet als nieuw feit wordt aangemerkt, terwijl een door het EOB toegestane beperking van het octrooi via de centrale beperkingsprocedure van art. 105a e.v. EOV – zoals volgt uit het arrest Scimed/Medinol92.– wel geldt als een nieuw feit. Deze onwenselijke discreprantie druist volgens High Point in tegen de gedachte dat er geen voorrang of onderscheid bestaat tussen de centrale beperkingsprocedure van art. 105a-c EOV en de (nietigheids)procedures voor nationale rechters.

4.64

In de zaak Scimed/Medinol heeft de Hoge Raad de beslissing van het EOB aangemerkt als een nieuwe ontwikkeling die in de procedure na verwijzing in de verdere beoordeling een rol diende te spelen. Volgens de Hoge Raad behoorde het verwijzingshof uit te gaan van het door het EOB beperkte octrooi op grond van de volgende overweging:

“5.4.3 Doel en strekking van het herziene Europees Octrooiverdrag enerzijds, en de proceseconomie anderzijds, die zich ertegen verzet dat het geding na verwijzing zou moeten worden voortgezet op de grondslag van een door de beslissing van het EOB inmiddels achterhaalde versie van het octrooi, brengen mee dat in het geding na verwijzing, overeenkomstig het in art. 7 van het Herzieningsverdrag EOV neergelegde overgangsrecht, alsnog het per 13 december 2007 geldende verdragsrecht dient te worden toegepast en dat het hof daarbij zal moeten uitgaan van het door de toegestane wijziging van conclusie 1 beperkte octrooi. Derhalve zal alsnog in reconventie moeten worden onderzocht of het Keith-octrooi, zoals thans beperkt, had behoren te worden verleend.”

4.65

Dat een via de centrale procedure beperkt octrooi wél kan worden aangemerkt als een nieuwe ontwikkeling en een verzoek tot beperking van het octrooi in een nationale procedure niet, levert m.i. geen onwenselijke discrepantie op. Het arrest Scimed/Medinol illustreert dat een beperking van een Europees octrooi in een centrale beperkingsprocedure van een andere (en hogere) orde is dan de wijziging in het standpunt van een van partijen.

Redengevend om de uitkomst van de centrale procedure als nieuwe ontwikkeling te zien is dat op grond van art. 68 EOV in verbinding met art. 105b lid 2 en 3 EOV een beslissing van het EOB tot beperking van een octrooi vanaf de datum waarop de beslissing is vermeld in het Europees Octrooiblad, voor alle voor het Europees octrooi aangewezen verdragsluitende landen, terugwerkende kracht heeft tot de datum waarop het octrooi oorspronkelijk is verleend en dat het beperkte octrooi dus wordt verondersteld in de plaats te komen van het oorspronkelijk verleende octrooi. De aan dit eerdere octrooi verbonden rechten van de octrooihouder die buiten de beschermingsomvang van het beperkte octrooi zijn komen te liggen worden geacht met terugwerkende kracht te zijn vervallen93..

De eisen van de goede procesorde verzetten zich ertegen dat de rechter zijn beoordeling baseert op een versie van het octrooi die door de centrale beperking is achterhaald.

4.66

Het subonderdeel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

4.67

Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.

4.68

Nu de subonderdelen 2.4, 2.5 en 3.2 slagen, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en dient de zaak te worden teruggewezen.

5. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.1

Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 dat KPN er niet van mocht uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (de oude octrooiconclusies) en richt zich voorts tegen de rov. 2.13-2.17, waarin het hof zijn oordeel als volgt heeft gemotiveerd:

“2.13. Het betoog van KPN dat High Point zich niet meer op de oude octrooiconclusies kan beroepen omdat High Point bij de akte beperking octrooiconclusies afstand heeft gedaan van het octrooi zoals verleend en de eerdere hulpverzoeken, kan om de volgende redenen niet slagen.

2.14.

KPN baseert zich in dit verband op de volgende opmerking van High Point in paragraaf 9 van de akte beperking octrooiconclusies:

‘High Point trekt hierbij de eerder in deze bodemprocedure verdedigde versies en hulpverzoeken in.’

Gelet op de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat High Point met die verklaring niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij ook bij weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel geen beroep meer zou doen op de oude octrooiconclusies en dat KPN de opmerking redelijkerwijs ook niet zo heeft kunnen opvatten.

2.15.

Weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel impliceert dat niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de nieuwe conclusies. Als High Point zich nu ook niet meer zou kunnen beroepen op de oude octrooiconclusies, zou High Point afstand hebben gedaan van haar octrooirechtelijke aanspraken ten opzichte van KPN zonder dat enige versie van het octrooi inhoudelijk is beoordeeld. Dat is, mede gelet op de omvang van de procedure en de op het spel staande belangen, een zeer vergaand gevolg. Daarom mag niet te snel worden aangenomen dat High Point die consequentie daadwerkelijk heeft beoogd met haar verklaring.

2.16.

KPN beroept zich uitsluitend op de tekst van de hiervoor geciteerde opmerking waarbij High Point de oude octrooiconclusies intrekt. Die zin moet echter worden uitgelegd in het licht van de rest van de akte. Die context maakt duidelijk dat High Point met de zin slechts heeft willen benadrukken dat de nieuwe octrooiconclusies geen subsidiair karakter hebben ten opzichte van de oude octrooiconclusies. Die nadruk was nodig omdat de nieuwe octrooiconclusies in dit opzicht verschillen van de bij de memorie van grieven voorgestelde hulpverzoeken, die wel een subsidiair karakter hadden. High Point legt in de akte beperking octrooiconclusies daarom uit dat zij ervoor heeft gekozen beperkingen uit de oude hulpverzoeken te incorporeren in de nieuwe octrooiconclusies om aldus ‘één definitieve hoofdconclusie’ te creëren (paragraaf 3 van de akte beperking octrooiconclusies). In lijn daarmee heeft High Point in haar brief van 21 juli 2015 en bij pleidooi toegelicht dat zij, om het debat te stroomlijnen, heeft gekozen voor de introductie van ‘een nieuwe, enkelvoudige hoofdconclusie’ in plaats van ‘een hoofdconclusie met een aantal hulpverzoeken’. Hierbij past dat High Point ook met de bedoelde intrekking niet meer heeft willen zeggen dan dat een beoordeling van de oude octrooiconclusies niet meer nodig zou zijn als het debat zou worden voortgezet op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Gelet op dit een en ander is er geen reden om aan te nemen dat High Point de oude octrooiconclusies ook los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies wilde intrekken en kon KPN redelijkerwijs niet menen dat High Point dat wel wilde.

conclusie

2.17.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies en de producties 78, 81, 82 en 83 van High Point moeten worden geweigerd en dat de procedure zal worden voortgezet op basis van het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken. Concreet houdt dat in dat een pleidooi zal worden bepaald. Daartoe zal de zaak worden verwezen naar de rol van 17 november 2015 voor opgave van verhinderdata.”

5.2

Kern van het oordeel van het hof is dat High Point geen afstand van recht heeft gedaan.

Afstand van een (vorderings)recht is een rechtshandeling, zodat daarop de algemene regels ten aanzien van de totstandkoming en geldigheid van rechtshandelingen van Titel 2 van Boek 3 BW van toepassing zijn94.. Voor de totstandkoming van afstand van recht is vereist een op het prijsgeven van dat recht gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Indien een met een verklaring overeenstemmende wil ontbreekt, kan op het ontbreken van die wil door de rechthebbende geen beroep worden gedaan wanneer de wederpartij de verklaringen of gedragingen onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd heeft opgevat als een afstandsverklaring (art. 3:35 BW). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid van partijen, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van de rechthebbende en de ernst van de gevolgen van de rechtshandeling95..

5.3

In de literatuur is opgemerkt dat niet te snel mag worden aangenomen dat iemand afstand van recht doet en zeker niet wanneer de afstand “om niet” geschiedt96.. Volgens Tjittes is ook van belang dat op terreinen van het recht waar de rechtszekerheid een belangrijke rol speelt, zoals het burgerlijk procesrecht, strengere eisen aan het gerechtvaardigd zijn van het vertrouwen worden gesteld97.. Dit zien we bijvoorbeeld terug bij de strenge eisen die de Hoge Raad in vaste rechtspraak heeft geformuleerd voor berusting (waarbij afstand wordt gedaan van het recht om een rechtsmiddel in te stellen tegen een bepaalde uitspraak), namelijk dat daarvan slechts kan sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval “ondubbelzinnig” blijkt98..

5.4

De eis van ondubbelzinnigheid impliceert dat de rechter zich terughoudend zal moeten opstellen bij het aannemen van berusting99.. Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg van een berusting mag niet snel worden aangenomen dat daarvan sprake is100.. M.i. dient de rechter dezelfde terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling of de eiser door een proceshandeling, zoals een vermindering van eis of een wijziging van de grondslag van de eis of het verweer, (gedeeltelijk) afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht101..

5.5

Reeds op grond van oudere jurisprudentie van de Hoge Raad102.is aangenomen dat de vraag of eiser door een proceshandeling (bijv. een vermindering van eis) zijn aanspraken op de wederpartij heeft prijsgegeven een kwestie van uitleg van de processtukken is, die is voorbehouden aan de feitenrechter103.. Er is dus slechts plaats voor cassatie wanneer het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. Daarvoor is niet voldoende dat wellicht een ander oordeel denkbaar was geweest.

5.6

Het incidentele middel bevat zes onderdelen (klachten 2.3.1 t/m 2.3.6).

Onderdeel 1 voert aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is waar het stelt dat KPN haar vertrouwen dat High Point bedoelde wat het schreef (namelijk dat High Point de oude verzoeken intrekt) alleen zou hebben gebaseerd op de opmerking van High Point in paragraaf 9 van de akte.

Het onderdeel wijst erop dat High Point heeft gesteld dat (i) het nieuwe verzoek “één definitieve hoofdconclusie” vormt104., (ii) High Point de oude verzoeken intrekt105., (iii) het nieuwe verzoek de oude verzoeken vervangt106.en (iv) High Point het debat beperkt tot het nieuwe verzoek107.en voorts dat KPN deze verklaringen aldus heeft begrepen dat High Point de oude verzoeken heeft vervangen door het nieuwe verzoek108.. Volgens het onderdeel heeft het hof deze relevante omstandigheden niet, althans niet voldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken.

5.7

Het partijdebat over het vermeende afstand doen door High Point van de oude octrooiconclusies is eerst ter gelegenheid van de pleidooizitting van 17 september 2015 gevoerd.

In haar pleitnota heeft KPN het volgende gesteld:

“33. Voor de goede orde merkt KPN op dat High Point met zijn akte wel onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van het Octrooi zoals verleend en zijn eerdere hulpverzoeken [voetnoot 17: Vgl. EOB Kamer van Beroep 6 juni 2013, ECLI:EP:BA:2013:T022510.20130606, par. 2.13]. Daardoor kan High Point hier dus niet meer op terugvallen. De conclusie is dan ook simpel: het spel is uit voor High Point, net zoals dat uit zou zijn bij het EOB indien geen verzoek meer voorhanden is: Octrooi nietig.(…)”

5.8

Nadat het hof op de zitting had geoordeeld dat de nieuwe versie van het octrooi ontoelaatbaar was, heeft de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal (p. 3) opgemerkt dat vooral de zinsnede in de akte van High Point met betrekking tot de intrekking van andere hulpverzoeken van belang is en dat het hof zich afvraagt waarom niet uitdrukkelijk in de akte is vermeld dat de intrekking, zoals de advocaat van High Point heeft aangegeven, voorwaardelijk was. Het hof heeft de behandeling vervolgens geschorst om partijen de gelegenheid te bieden zich op de nieuwe situatie in te stellen.

5.9

Na hervatting van de zitting heeft de advocaat van High Point blijkens het proces-verbaal (p. 3) verklaard dat het “nooit de bedoeling van alinea 9 in de akte [is] geweest om het hele proces in te trekken”, dat High Point het enkel wilde stroomlijnen en dat de intrekking “was bedoeld als teken dat we niet verder gingen praten over de andere verzoeken”.

5.10

In reactie daarop heeft de advocaat van KPN blijkens het proces-verbaal (p. 3), voor zover relevant, het volgende verklaard:

“Op het moment dat je aangeeft dat je alle hulpverzoeken intrekt en vervangt door maar één hulpverzoek (in het kader van stroomlijnen), dan hoort daar ook bij dat je de rest intrekt. Er staat niks in over intrekken op voorwaarde dat de eiswijziging wordt toegewezen. (…) In de akte staat dat High Point de eerdere versies intrekt. In feite is er geen voortgang van de zitting nodig, aangezien het hoofdverzoek ontoelaatbaar is geacht en er geen andere verzoeken zijn.”

5.11

Uit de weergave van het verloop van de zitting blijkt dat de discussie over de vraag of High Point afstand heeft gedaan van de oude octrooiconclusies zich daar voornamelijk heeft toegespitst op de opmerking in paragraaf 9 in de akte beperking octrooiconclusies. Niettemin heeft het hof deze opmerking niet op zichzelf bezien, maar – zoals het hof in rov. 2.16 heeft overwogen – heeft het hof deze uitgelegd in het licht van de rest van de akte. Voorts heeft het hof eveneens de brief van 21 juli 2015 en het pleidooi, waarin High Point heeft toegelicht dat zij om het debat te stroomlijnen heeft gekozen voor de introductie van een nieuwe, enkelvoudige hoofdconclusie in plaats van een hoofdconclusie met een aantal hulpverzoeken, kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarmee heeft het hof m.i. alle relevante omstandigheden in zijn oordeel meegewogen. De andere omstandigheden waarnaar het onderdeel verwijst werpen geen ander licht op de beoordeling van het hof.

Het onderdeel faalt derhalve.

5.12

Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof te grote betekenis heeft gehecht aan de gevolgen van de intrekking van de oude octrooiconclusies, waarmee het hof zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat het alleen relevant is wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, althans ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat betekenis moet worden gehecht aan de omstandigheid dat de (herhaalde) verklaringen als genoemd in onderdeel 1 afkomstig zijn van een professioneel opererende partij die door gespecialiseerde octrooirechtadvocaten is bijgestaan. Volgens het onderdeel heeft het hof daarnaast miskend dat van zo’n professionele partij mag worden verwacht dat indien een intrekking een voorwaardelijk karakter heeft, dit karakter ook wordt vermeld in de processtukken.

5.13

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat gevolgtrekking van het hof in rov. 2.15 in cassatie niet wordt bestreden, te weten dat High Point afstand zou hebben gedaan van haar octrooirechtelijke aanspraken ten opzichte van KPN als High Point zich niet meer zou kunnen beroepen op de oude octrooiconclusies. Evenmin is het oordeel van het hof in deze rechtsoverweging bestreden dat dit, mede gelet op de omvang van de procedure en de op het spel staande belangen, een zeer vergaand gevolg is.

5.14

Gelet op het hiervoor onder 5.2-5.5 geschetste kader heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat door de (niet bestreden) zeer vergaande gevolgen die een intrekking zou hebben, niet te snel mag worden aangenomen dat High Point die consequentie daadwerkelijk heeft beoogd. Daaraan doet de in onderdeel 2 genoemde omstandigheid dat de verklaringen afkomstig zijn van een professioneel opererende partij die wordt bijgestaan door gespecialiseerde (octrooirecht)advocaten niet af. Deze omstandigheid kan een relevante omstandigheid zijn bij de vraag of een verklaring of gedraging redelijkerwijs kon worden opgevat als een afstandsverklaring, maar verandert niets aan het uitgangspunt. De klacht dat het hof een te grote betekenis heeft gehecht aan de gevolgen van de intrekking van de oude conclusies faalt mitsdien.

5.15

Uit de reden voor de schorsing van de zitting blijkt dat (ook) het hof vraagtekens stelde bij de strekking van de mededeling van High Point over de intrekking van de oude conclusies. Het hof heeft vervolgens bij de uiteindelijke beoordeling in de laatste volzin van rov. 2.16 doorslaggevend geacht dat KPN redelijkerwijs niet kon menen dat High Point de oude octrooiconclusies los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies wilde intrekken. Daarin ligt het meewegen van de professionaliteit van partijen en hun bijstand door gespecialiseerde octrooiadvocaten besloten.

Ook de tweede klacht van het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5.16

De eerste klacht van onderdeel 3 bouwt op het voorgaande voort met het betoog dat het hof heeft miskend en niet (voldoende kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken dat indien een partij voorwaardelijk een verzoek wil intrekken, de voorwaarde waaronder dat geldt expliciet, althans uitdrukkelijk dan wel niet voor redelijke twijfel vatbaar, moet worden gesteld.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat indien en voor zover het hof dit niet heeft miskend, het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd nu uit het oordeel van het hof de voorwaarde voor de intrekking althans de indeplaatsstelling niet duidelijk blijkt, althans dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door de stellingen van High Point tot op het ontoelaatbare aan te vullen omdat uit de stellingen van High Point niet blijkt onder welke voorwaarde High Point de oude verzoeken wilde intrekken.

5.17

Zoals gezegd is het partijdebat over de aard van de mededeling van High Point in haar akte onder 9 pas op de pleidooizitting gevoerd. Aldaar heeft de advocaat van High Point gesteld dat de intrekking voorwaardelijk was en dat het nooit de bedoeling is geweest om het hele proces in te trekken109.. Van een op grond van art. 24 Rv ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag door het hof is mitsdien geen sprake. Voor het overige mist het onderdeel, gelet op de hiervoor al gememoreerde laatste volzin van rov. 2.16, feitelijk grondslag: KPN kon, aldus het hof, redelijkerwijs niet menen dat de intrekking van de eerder verdedigde versies van het octrooi en de hulpverzoeken is gedaan zonder de voorwaarde dat de nieuwe octrooiconclusies toelaatbaar zouden zijn.

5.18

Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat indien een partij na het indienen van een nieuw verzoek, althans bij pleidooi, zich opnieuw beroept op het oude verzoek, dit beroep kwalificeert als een nieuw beroep op het oude verzoek, althans voor wat betreft (de grondslag van) de eis als een vermeerdering daarvan. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat op het moment dat het nieuwe beroep op het oude verzoek wordt gedaan dient te worden onderzocht of dit toelaatbaar is op grond van de beginselen van de goede procesorde (ingevolge art. 347 Rv en art. 130 Rv in verbinding met art. 353 Rv). Volgens het onderdeel klemt dit temeer waar KPN bezwaar heeft gemaakt tegen zowel het beroep op het nieuwe verzoek als het nieuwe beroep op de oude verzoeken.

5.19

Ook dit onderdeel stuit af op het oordeel van het hof dat High Point de oude octrooiconclusies en hulpverzoeken niet los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies heeft ingetrokken en dat de procedure op basis daarvan wordt voortgezet. Het beroep op de oude octrooiconclusies en hulpverzoeken is derhalve niet een “nieuw beroep”.

5.20

Hetzelfde geldt voor onderdeel 5 dat klaagt dat het hof heeft miskend dat bij het indienen van een nieuw primair verzoek, het nieuwe verzoek de basis vormt van de procedure (vgl. art. 138 lid 3 EOV), hetgeen automatisch leidt tot het intrekken van het oude primaire verzoek, omdat het voor een partij in een octrooiprocedure niet mogelijk is om zich te beroepen op twee nevengeschikte primaire verzoeken.

Het hof heeft niet aangenomen dat High Point een beroep heeft gedaan op “twee nevengeschikte primaire verzoeken”, maar heeft geoordeeld dat High Point zich (slechts) op de oude octrooiconclusies beroept voor zover de nieuwe octrooiconclusies zouden worden geweigerd.

5.21

Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking.

5.22

Nu alle onderdelen falen, dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

6. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 november 2015 en tot terugwijzing en

- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 14‑10‑2016

Inhoudsindicatie

HR verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond. Zie ook 16/00801.

Partij(en)

14 oktober 2016

Nr. 16/00877

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 december 2015, nr. 14/00843, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 12/3463) betreffende een door belanghebbende op aangifte voldaan bedrag aan overdrachtsbelasting.

1. Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft op 1 juni 2011 de eigendom verkregen van een onroerende zaak. Te dier zake heeft zij op 29 juni 2011 op aangifte een bedrag aan overdrachtsbelasting voldaan.

2.1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het op deze aangifte voldane bedrag.

2.1.3.

Vervolgens is tussen de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur uitvoerig gecorrespondeerd over dit bezwaar.

2.2.

Bij uitspraak van 25 juni 2012 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. Hierbij heeft hij, overeenkomstig artikel 4:18 van de Awb, beslist dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor toekenning van een dwangsom in de zin van artikel 4:17 e.v. van de Awb. Op het hiertegen door belanghebbende ingestelde beroep heeft de Rechtbank beslist dat geen ingebrekestelling in de zin van die bepaling heeft plaatsgevonden.

3. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

De middelen slagen op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met nummer 16/00801 uitgesproken arrest van de Hoge Raad, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,

verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016.

Beroepschrift 22‑04‑2016

Hoge Raad der Nederlanden

Zitting van 22 april 2016

CONCLUSIE VAN ANTWOORD, TEVENS HOUDENDE INCIDENTEEL BEROEP IN CASSATIE

inzake:

de besloten vennootschap KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerder in het principaal beroep in cassatie tevens eiser in het incidenteel beroep in cassatie,

advocaten bij de Hoge Raad: mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch

tegen:

de vennootschap naar vreemd recht HIGH POINT SARL,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

eiser in het principaal beroep in cassatie tevens verweerder in het incidenteel beroep in cassatie,

advocaten bij de Hoge Raad: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde

1

Conclusie van antwoord in het principaal beroep in cassatie

1.1

Verweerder in het principaal beroep in cassatie tevens eiser in het incidenteel beroep in cassatie (‘KPN’) doet het navolgende zeggen voor antwoord in de door eiser in het principaal beroep in cassatie tevens verweerder in het incidenteel beroep in cassatie (‘High Point’) aangespannen cassatieprocedure.

Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn door High Point bestreden arrest van 3 november 2015 (het ‘Arrest’) niet op de door High Point aangevoerde gronden het recht geschonden en/of vormen verzuimd die bij niet-inachtneming tot cassatie leiden.

2

Conclusie houdende incidenteel beroep in cassatie

2.0.1

KPN wenst tegen het Arrest incidenteel beroep in cassatie in te stellen en het navolgende incidenteel middel van cassatie voor te dragen.

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof heeft overwogen en beslist als in het Arrest weergegeven, zulks om de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

2.1. Inleiding

2.1.1

Voor zover in cassatie van belang, kan van het volgende worden uitgegaan. High Point is houder van Europees octrooi EP 0 522 772 met gelding in onder meer Nederland, verleend op 22 mei 1996 voor een ‘Wireless access telephone-to-telephone network interface architecture’ (het ‘Octrooi’). Het Octrooi telt 26 conclusies (rov. 2.1 vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 september 2010).

2.1.2

In appel heeft High Point zich aanvankelijk primair, als hoofdverzoek, beroepen op de conclusies van het Octrooi zoals verleend (par. 3 memorie van grieven van 17 april 2012 (‘MvG’)). Subsidiair heeft High Point zich beroepen op drie hulpverzoeken om de tekst van conclusies 1 en 14 van het Octrooi te wijzigen (par. 129, 160 en 170 MvG; het hoofdverzoek samen met de drie hulpverzoeken: de ‘Oude Verzoeken’).

2.1.3

High Point heeft bij Akte houdende beperking van octrooiconclusies, wijziging van eis en overlegging aanvullende producties (de ‘Akte’) zich primair beroepen op nieuwe — en ten opzichte van de Oude Verzoeken gewijzigde — conclusies van het Octrooi (het ‘Nieuwe Verzoek’). Met het Nieuwe Verzoek beoogde High Point de tekst van conclusie 1 en 14 van het Octrooi zoals verleend aan te passen op de volgende wijze (par. 2 Akte):

‘i)

de woorden ‘… received from a public telephone network (100), …’ in kenmerk E1, en ‘… the public telephone network (100) towards …’ in kenmerk E2;

ii)

het word ‘voice’ tussen ‘wireless-’ en ‘call’ in de kenmerken A en C, en tussen ‘individual’ en ‘calls’ in kenmerken De en E; en

iii)

de woorden in response to a packet containing timing information received from a service node,…‘ in kenmerk F.’

2.1.4

High Point heeft het Nieuwe Verzoek naar voren gebracht na MvG en memorie van antwoord in het principaal en incidenteel appel. High Point heeft de Akte genomen op de pleidooizitting van 17 september 2015 (rov. 1.1 Arrest, p. 2 proces-verbaal pleidooizitting van 17 september 2015 (‘PV’)).1. In de Akte stelt High Point dat het Nieuwe Verzoek ‘één definitieve hoofdconclusie’ inhoudt en dat High Point de Oude Verzoeken intrekt (par. 3 en 9 Akte):

‘3.

De tweede en derde beperkingen zijn reeds ingediend als aparte hulpverzoeken (I) en (III) bij memorie van grieven (par. 3.5 en Productie 69, respectievelijk par. 3.9) Zij worden hierbij geïncorporeerd in één definitieve hoofdconclusie, samen met de beperking genoemd onder i).

(…)

9.

De definitieve tekst van conclusies 1 en 14 wordt overgelegd als Productie 78a, met de Nederlandse vertaling daarvan als Productie 78b. High Point trekt hierbij de eerder in deze bodemprocedure verdedigde versies en hulpverzoeken in.’2.

2.1.5

Bij brief van 21 juli 2015 (p. 2) en de pleitnota in hoger beroep van High Point (par. 95, 97 en 98) verduidelijkt High Point dat het Nieuwe Verzoek in de plaats komt van de Oude Verzoeken en dat het debat wordt beperkt tot het Nieuwe Verzoek.

2.1.6

Dit incidentele cassatieberoep richt zich tegen rov. 2.1 en 2.13–2.17 Arrest op basis waarvan het hof oordeelt dat de procedure zal worden voortgezet op basis van de Oude Verzoeken.

2.2. Oordeel Hof

2.2.1

In rov. 2.1 Arrest oordeelt het hof dat KPN er niet van mocht uitgaan dat High Point bij niet-toelating van het Nieuwe Verzoek geen beroep meer zou doen op de Oude Verzoeken. In rov. 2.13–2.16 Arrest overweegt het hof als volgt:

2.13.

Het betoog van KPN dat High Point zich niet meer op de oude octrooiconclusies kan beroepen omdat High Point bij de akte beperking octrooiconclusies afstand heeft gedaan van het octrooi zoals verleend en de eerdere hulpverzoeken, kan om de volgende redenen niet slagen.

2.14.

KPN baseert zich in dit verband op de volgende opmerking van High Point in paragraaf 9 van de akte beperking octrooiconclusies:

‘High Point trekt hierbij de eerder in deze bodemprocedure verdedigde versies en hulpverzoeken in.’

Gelet op de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat High Point met die verklaring niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij ook bij weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel geen beroep meer zou doen op de oude octrooiconclusies en dat KPN de opmerking redelijkerwijs ook niet zo heeft kunnen opvatten.

2.15.

Weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel impliceert dat niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de nieuwe conclusies. Als High Point zich nu ook niet meer zou kunnen beroepen op de oude octrooiconclusies, zou High Point afstand hebben gedaan van haar octrooirechtelijke aanspraken ten opzichte van KPN zonder dat enige versie van het octrooi inhoudelijk is beoordeeld. Dat is, mede gelet op de omvang van de procedure en de op het spel staande belangen, een zeer vergaand gevolg. Daarom mag niet te snel worden aangenomen dat High Point die consequentie daadwerkelijk heeft beoogd met haar verklaring.

2.16.

KPN beroept zich uitsluitend op de tekst van de hiervoor geciteerde opmerking waarbij High Point de oude octrooiconclusies intrekt. Die zin moet echter worden uitgelegd in het licht van de rest van de akte. Die context maakt duidelijk dat High Point met de zin slechts heeft willen benadrukken dat de nieuwe octrooiconclusies geen subsidiair karakter hebben ten opzichte van de oude octrooiconclusies. Die nadruk was nodig omdat de nieuwe octrooiconclusies in dit opzicht verschillen van de bij de memorie van grieven voorgestelde hulpverzoeken, die wel een subsidiair karakter hadden. High Point legt in de akte beperking octrooiconclusies daarom uit dat zij ervoor heeft gekozen beperkingen uit de oude hulpverzoeken te incorporeren in de nieuwe octrooiconclusies om aldus ‘één definitieve hoofdconclusie’ te creëren (paragraaf 3 van de akte beperking octrooiconclusie). In lijn daarmee heeft High Point in haar brief van 21 juli 205 en bij pleidooi toegelicht dat zij, om het debat te stroomlijnen, heeft gekozen voor de introductie van een nieuwe, enkelvoudige hoofdconclusie' in plaats van ‘een hoofdconclusie met een aantal hulpverzoeken’. Hierbij past dat High Point ook met de bedoelde intrekking niet meer heeft willen zeggen dan dat een beoordeling van de oude octrooiconclusies niet meer nodig zou zijn als bet debat zou worden voortgezet op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Gelet op dit een en ander is er geen reden om aan te nemen dat High Point da oude octrooiconclusies ook los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies wilde intrekken en kon KPN redelijkerwijs niet menen dat High Point dat wel wilde.

2.3. Klachten

2.3.1

's Hofs hiervoor weergegeven overwegingen, die er op neerkomen dat er geen reden is om aan te nemen dat High Point de oude octrooiconclusies (de Oude Verzoeken) ook los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies (het Nieuwe Verzoek) wilde intrekken en KPN redelijkerwijs niet kon menen dat High Point dat wel wilde, zijn onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu High Point heeft gesteld dat het Nieuwe Verzoek ‘één definitieve hoofdconclusie’ vormt (par. 3 Akte), High Point de Oude Verzoeken intrekt (par. 9 Akte), het Nieuwe Verzoek de Oude Verzoeken vervangt (p. 2 brief van High Point van 21 juli 2015, par. 95 pleitnota High Point), High Point het debat beperkt tot het Nieuwe Verzoek (p. 2 brief van High Point van 21 juli 2015, par. 95, 97 en 98 pleitnota High Point, p. 2 en 3 PV), en KPN deze verklaringen aldus heeft begrepen dat High Point de Oude Verzoeken heeft vervangen door het Nieuwe Verzoek (par. 2–4 brief van KPN van 15 juli 2015, par. 13, 14, 21–33, 84–91 pleitnota KPN, p. 2–4 PV) en dus de Oude Verzoeken heeft ingetrokken (par. 33 pleitnota KPN, p. 3 en 4 PV). 's Hofs oordeel is onvoldoende met redenen omkleed waar het deze relevante omstandigheden niet, althans niet (voldoende) kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Bovendien is dat oordeel onbegrijpelijk waar het stelt dat KPN zijn vertrouwen dat High Point bedoelde wat het schreef (namelijk dat High Point de Oude Verzoeken intrekt) alleen zou hebben gebaseerd op de opmerking van High Point in par. 9 Akte.

2.3.2

's Hofs oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof te grote betekenis hecht aan de gevolgen van de intrekking van de Oude Verzoeken, waarmee het hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven dat het alleen relevant is wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit klemt te meer nu High Point heeft gesteld dat het Nieuwe Verzoek ‘één definitieve hoofdconclusie’ vormt (par. 3 Akte), High Point de Oude Verzoeken intrekt (par. 9 Akte), het Nieuwe Verzoek de Oude Verzoeken vervangt (p. 2 brief van High Point van 21 juli 2015, par. 95 pleitnota High Point), High Point het debat beperkt tot het Nieuwe Verzoek (p. 2 brief van High Point van 21 juli 2015, par. 95, 97 en 98 pleitnota High Point, p. 2 en 3 PV), en KPN deze verklaringen aldus heeft begrepen dat High Point de Oude Verzoeken heeft vervangen door het Nieuwe Verzoek (par. 2–4 brief van KPN van 15 juli 2015, par. 13, 14, 21–33, 84–91 pleitnota KPN, p. 2–4 PV) en dus de Oude Verzoeken heeft ingetrokken (par. 33 pleitnota KPN, p. 3 en 4 PV). Althans is 's hofs oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door voorbij te gaan aan de overige omstandigheden van het geval die meebrengen dat betekenis moet worden gehecht aan de (herhaalde) verklaringen van een professioneel opererende partij die door gespecialiseerde octrooirechtadvocaten is bijgestaan. Het hof heeft miskend, en niet — althans onvoldoende kenbaar — in zijn oordeel betrokken, dat van zulk een partij mag worden verwacht dat indien een intrekking een voorwaardelijk karakter heeft, dit ook in de processtukken wordt vermeld in de zin dat de intrekking van de Oude Verzoeken alleen geldt op voorwaarde dat het Nieuwe Verzoek op formele gronden wordt toegelaten.

2.3.3

Althans heeft het hof ten onrechte miskend, en niet — althans onvoldoende kenbaar — in zijn oordeel betrokken, dat indien een partij voorwaardelijk een verzoek wil intrekken, de voorwaarde waaronder dat geldt expliciet, althans uitdrukkelijk, althans niet voor redelijke twijfel vatbaar, moet worden gesteld. De voorwaarde dat er alleen sprake is van intrekking van een oud verzoek als een nieuw verzoek wordt toegelaten, kan niet impliciet uit (de gevolgen van) de 'intrekking' volgen. Indien en voor zover het hof dit niet heeft miskend, is 's hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu uit 's hofs oordeel de voorwaarde voor de intrekking althans indeplaatsstelling van het Nieuwe Verzoek niet voldoende duidelijk blijkt. Althans heeft het hof artikel 24 Rv geschonden door de stellingen van High Point op ontoelaatbare aan te vullen, nu uit de stellingen van High Point niet blijkt onder welke voorwaarde High Point de Oude Verzoeken wilde intrekken (p. 3 PV).

2.3.4

Althans heeft het hof ten onrechte miskend dat indien een partij na het indienen van een nieuw verzoek, althans bij pleidooi zich opnieuw beroept op het oude verzoek, dit beroep kwalificeert als een nieuw beroep op het oude verzoek, althans voor wat betreft (de grondslag van) de eis als een vermeerdering/wijziging daarvan, zodat op het moment dat het nieuwe beroep op het oude verzoek wordt gedaan, moet worden onderzocht of dit toelaatbaar is op grond van de beginselen van een goede procesorde (waaronder in het bijzonder artikel 347 Rv en artikel 130 jo. 353 Rv), hetgeen het hof heeft nagelaten. Dit klemt te meer waar KPN bezwaar heeft gemaakt tegen zowel het beroep op het Nieuwe Verzoek als het nieuwe beroep op de Oude Verzoeken (p. 2–3 PV, par. 13–33 pleitnota KPN).

2.3.5

Althans heeft het hof bij zijn beoordeling een rechtens onjuiste maatstaf aangelegd, doordat het heeft miskend dat bij het indienen van een nieuw primair verzoek, het nieuwe verzoek de basis vormt van de procedure (vgl. artikel 138 lid 3 EOV), hetgeen automatisch leidt tot het intrekken van het oude primaire verzoek, omdat het voor een partij in een octrooiprocedure niet mogelijk is om zich te beroepen op twee nevengeschikte primaire verzoeken.

2.3.6

Het slagen van (een van) de voorgaande klachten brengt met zich dat de in rov. 2.17 neergelegde conclusie van het hof ook niet in stand kan blijven.

Met conclusie

in het principaal beroep in cassatie: tot verwerping van het beroep van High Point, kosten rechtens ex art. 1019h Rv, zoals nader te specificeren. in het incidenteel beroep in cassatie: tot vernietiging van het Arrest waartegen het incidenteel beroep in cassatie is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens ex art. 1019h Rv, zoals nader te specificeren.

Advocaat

Beroepschrift 02‑02‑2016

CASSATIEDAGVAARDING

Op twee februari tweeduizend zestien, op verzoek van

High Point SARL, een vennootschap naar vreemd recht gevestigd te Luxemburg (‘High Point’), die woonplaats kiest aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM) Amsterdam (Houthoff Buruma), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mrs. B.T.M. van der Wiel en A.M. van Aerde, die door High Point zijn aangewezen om als zodanig haar te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure,

heb ik,

[Heb ik, Bas de veer, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder ten kantore van Arthur Pieter Andries Spaargaren gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258;]

KPN B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd en kantoorhoudend te (2516CK) Den Haag aan het Maanplein 55 (‘KPN’),

die in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen te (1082MD) Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80, ten kantore van de advocaat mr. G. Kuipers,

1.

op laatstvermeld adres exploot gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv, sprekende met en een afschrift hiervan latende aan:

dhr. A.J. Wijling aldaar werkzaam

2.

aangezegd dat High Point cassatieberoep instelt tegen het tussenarrest, gewezen op 3 november 2015, van het Gerechtshof te Den Haag (het ‘hof’), in de zaak met zaaknummer 200.077.803, tussen High Point als appellant en KPN als geïntimeerde (het ‘arrest’1.);

3.

gedagvaard om op vrijdag 19 februari 2016, om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

4.

aangezegd dat van KPN bij verschijning in het geding een in de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken2. genoemd griffiegeld zal worden geheven, met dien verstande dat van een persoon die onvermogend is een bij of krachtens de wet vastgesteld griffiegeld voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd (1o) een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in art. 29 van de WRb, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in art. 24 lid 2 WRb, dan wel (2o) een verklaring van het bestuur van de Raad voor de Rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in art. 2 leden 1 en 2 Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand, telkens onderdelen a t/m d dan wel onderdeel e;

5.

aangezegd voorts dat het griffierecht binnen vier weken nadat KPN in het geding is verschenen door haar moet zijn betaald, bij gebreke waarvan haar recht vervalt om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen;

6.

High Point voert tegen het arrest aan als:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

Inleiding

I

High Point is houdster van Europees octrooi EP 0 522 722 met gelding in onder meer Nederland, verleend op 22 mei 1996 voor een ‘Wireless access telephone-to-telephone network interface architecture’ (het ‘octrooi’ of ‘EP 772’).3. De (product)conclusie 1 en (werkwijze)conclusie 14 daarvan luiden als volgt:4.

‘1.

A wireless-access communications system (FIG. 2) comprising:

(A)

a plurality of service nodes (202) each providing wireless-call services to user terminals located in a vicinity of the service node;

(B)

a plurality of communications links (207, 210) connected to the plurality of service nodes, at least one link connected to each service node;

(C)

at least one switching system (201:220) connected to the plurality of links for conveying wireless-call traffic to and from the service nodes over the links;

(D)

each service node including first means (242–245)

(D1)

responsive to wireless reception of deterministic incoming call traffic from user terminals, for transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls on the connected at least one link in nondeterministic, statistically-multiplexed form,

(D2)

and further for receiving packets carrying outgoing traffic of the individual calls on the connected at least one link in nondeterministic, statistically-multiplexed form for deterministic wireless transmission of the outgoing traffic to the user terminals; and

(E)

each switching system including second means (264)

(E1)

responsive to receipt of deterministic outgoing call traffic destined for user terminals served by a service node, for transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the service node,

(E2)

and further for receiving packets carrying incoming traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link connected to the service node for deterministic transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic.

Characterised in that
the second means include
(F)

means (622, 611, 602:970) for controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a service node serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time, and

(G)

means (621, 611, 602:912) for controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic.’

‘14.

A method of transporting wireless-call traffic in a wireless-access communications system (FIG. 2) that includes a plurality of service nodes (202) each providing wireless-call services to user terminals (203) located in a vicinity of the service node, a plurality of communications links (207, 210) connected to the plurality of service nodes, at least one link connected to each service node, and at least one switching system (201:220) connected to the plurality of links for conveying the wireless-call traffic to and from the service nodes over the links; the method comprising the steps of:

in response to wireless reception at a service node of deterministic incoming call traffic from user terminals, transmitting packets carrying the incoming traffic of individual calls from the service node on the connected at least one link in non-deterministic, statistically-multiplexed form;

receiving the packets carrying the incoming traffic of the individual calls in non-deterministic, statistically-multiplexed form on the at least one link at a switching system for deterministic transmission of the incoming traffic to destinations of the incoming traffic;

in response to receipt at the switching system of deterministic outgoing call traffic destined for user terminals served by a service node, transmitting packets carrying the outgoing traffic of the individual calls in nondeterministic, statistically-multiplexed form from the switching system on the at least one link connected to the service node; and

receiving the packets carrying the outgoing traffic of the individual calls at the service nodes on the connected at least one link in non-deterministic, statistically-multiplexed form for deterministic wireless transmission of the outgoing traffic to the user terminals,

Characterised in that

the step of receiving the packets carrying the incoming traffic includes the step of

controlling time instants of transmission from the switching system of the incoming traffic to ensure receipt at the switching system of the packets carrying the incoming traffic within predetermined windows of time prior to the time instants of transmission of the received incoming traffic; and

the step of transmitting packets carrying the outgoing traffic includes the step of

controlling time instants of transmission from the switching system of the packets carrying the outgoing traffic to ensure receipt of the transmitted packets, at a service node serving a user terminal for which the transmitted packets are destined, within predetermined windows of time.’

II.

High Point heeft zich bij akte beperking octrooiconclusies5. in hoger beroep beroepen op een drietal beperkingen (de ‘beperkingen’) van deze conclusies 1 en 14:

(i)

toevoeging van de woorden ‘received from a public telephone network (100)’ in kenmerk E1 en van de woorden ‘the public telephone network (100) towards’ in kenmerk E2 van conclusie 1 en in conclusie 14 van EP (NL) 772;6.

(ii)

toevoeging van het woord ‘voice’ tussen ‘wireless-’ en ‘calls’ in de kenmerken A en C, en tussen ‘individual’ en ‘calls’ in kenmerken D en E van conclusie 1 en in conclusie 14 van EP (NL) 772;7.

(iii)

toevoeging van de woorden ‘in response to a packet containing timing information received from a service node’ in kenmerk F van conclusie 1 en in conclusie 14 van EP (NL) 772.8.

III.

Het hof heeft in zijn arrest het beroep van High Point op deze beperkingen geweigerd. Daartegen richt zich dit cassatieberoep.

Klachten

1. 138 EOV prevaleert boven tweeconclusieregel

1.0.

Het hof heeft in rov. 2.1–2.11 het beroep van High Point op de bij akte beperking octrooiconclusies voorgestelde (drie) beperkingen geweigerd. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat deze beperkingen een op grond van de tweeconclusieregel ontoelaatbare nieuwe stelling of nieuw feit zijn (rov. 2.3–2.6) en dat ook artikel 138 lid 3 EOV zich in dit geval niet tegen weigering verzet (rov. 2.9).

1.1.

's Hofs in § 1.0 hierboven weergegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van 138 EOV en/of de regel dat nationaalrechtelijke regels die strijdig zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen geen toepassing vinden. Met zijn oordeel heeft het hof miskend dat indien de nietigheidsgronden een Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten het octrooi slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard.9. Met zijn oordeel heeft het hof voorts miskend dat de houder van een Europees octrooi het recht heeft dit te beperken in een nationale procedure over de geldigheid daarvan. Met zijn oordeel heeft het hof ten derde miskend dat deze in art. 138 EOV neergelegde rechterlijke plicht en partijbevoegdheid niet kunnen worden onderworpen aan nadere, aan het nationale recht ontleende processuele voorwaarden, althans niet aan voorwaarden zoals die voortvloeien uit de tweeconclusieregel. Of het Nederlands deel van een Europees octrooi overeenkomstig het bepaalde in artikel 138 EOV (geheel of gedeeltelijk) moet worden vernietigd, dient de rechter te beoordelen met inachtneming van de bepalingen van het EOV en het daarbij behorende uitvoeringsreglement.10. Noch het EOV, noch het daarbij behorende uitvoeringsreglement laten toe

(i)

om aan de uitoefening van de rechterlijke plicht om een octrooi slechts nietig te verklaren voor zover de nietigheidsgronden dit aantasten de voorwaarde (op straffe van verval van het recht) te verbinden dat de aspecten die de nietigheid beperken in een appelprocedure in de eerste conclusie aan de orde komen en evenmin

(ii)

om aan de uitoefening van het recht om een octrooi te beperken door wijziging van de conclusies de voorwaarde (op straffe van verval van het recht) te verbinden dat dit recht in een appelprocedure wordt uitgeoefend in de eerste conclusie.

1.2.

Gegrondbevinding van subonderdeel 1.1 treft ook 's hofs oordeel in rov. 2.10 dat de aard van het geschil in dit geval niet meebrengt dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de aard van het geschil in dit geval juist meebrengt dat na de eerste memorie nog wél een verandering kan plaatsvinden, althans dat de door High Point bij akte beperking octrooiconclusies voorgestelde beperkingen in aanmerking moeten worden genomen. Althans brengt ook afgezien van het in subonderdeel 1.1 gestelde de aard van het geschil in dit geval mee dat na de eerste memorie nog wél een verandering kan plaatsvinden, althans dat de door High Point akte beperking octrooiconclusies voorgestelde beperkingen in aanmerking moeten worden genomen.

2. Toepassing tweeconclusieregel onjuist of onvoldoende gemotiveerd

2.0

Het hof heeft aan zijn weigering van het beroep van High Point op de bij akte beperking octrooiconclusies voorgestelde (drie) beperkingen in rov. 2.2–2.8, samengevat en voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd. Uitgangspunt is de tweeconclusieregel (rov. 2.2). De beperkingen waarop High Point zich beroept, zijn een op grond van de tweeconclusieregel ontoelaatbare nieuwe stelling of nieuw feit, waarmee het beroep erop onder de tweeconclusieregel valt. Volgens het hof geven de beperkingen aanleiding tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, vooral omdat High Point een beperking introduceert die geen onderdeel uitmaakte van de tot dan toe High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken, en omdat High Point op basis van de nieuwe beperking wil betogen dat het octrooi inventief is. Volgens het hof is voor een debat daarover naar aanleiding van die nieuwe beperking in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer (rov. 2.3). Daaraan doet volgens het hof niet af dat het octrooi verder wordt beperkt dan bij memorie van grieven, omdat de beperkingen niet binnen de grieven vallen. De beperkingen geven immers aanleiding tot nieuw debat, deels omdat de aldus beoogde geringere reikwijdte van het octrooi volgens High Point meer afstand neemt van de techniek (rov. 2.4). Mede gelet op het voorafgaande is het betoog dat de beperkingen de procedure versimpelen en stroomlijnen, ongegrond (rov. 2.5). Het feit dat KPN tijd heeft gehad om haar verdediging op de nieuwe feiten en stellingen aan te passen, doet aan het voorafgaande niet af (rov. 2.6). Het beroep op het recht op eisvermindering kan evenmin slagen, omdat het om een grondslagwijziging gaat (rov. 2.7), terwijl High Point in de nietigheidsprocedure geen eiser is, alsdus nog steeds het hof (rov. 2.8).

2.1.

's Hofs in § 2.0 hierboven weergegeven oordelen (en met name rov. 2.3–2.4) geven ten eerste blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele gegeven dat sprake is van een nieuwe stelling of een nieuw feit is onvoldoende voor de conclusie dat de betreffende stelling of het betreffende feit op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing moet worden gelaten. De in rov. 2.2 aangehaalde regel dat van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen, moet aldus worden begrepen dat dit er (in beginsel, onverlet de eisen van een goede procesorde) niet aan in de weg staat dat feiten en stellingen die een ontwikkeling en/of precisering van de eerder ingenomen stellingen binnen het door de grieven ontsloten gebied inhouden, ook toelaatbaar zijn indien zij na memorie van grieven worden ingeroepen.11.

2.2.

's Hofs in § 2.0 hierboven weergegeven oordelen (en met name rov. 2.3–2.4) geven voorts/althans blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het feit dat een nieuwe stelling of een nieuw feit aanleiding geeft tot een reactie, (op zichzelf) geen grond biedt voor het oordeel dat de betreffende stelling of het betreffende feit buiten beschouwing moet worden gelaten.

2.3.

's Hofs in § 2.0 hierboven weergegeven oordeel dat er op grond van de tweeconclusieregel geen plaats is voor een debat over de inventiviteit van het octrooi naar aanleiding van de nieuwe beperking is onjuist omdat het hof met dit oordeel het navolgende heeft miskend. High Point heeft reeds in haar memorie van grieven — als verweer tegen de door KPN ingenomen stelling dat het octrooi wegens gebrek aan inventiviteit nietig zou zijn en dat KPN daarom op het octrooi geen inbreuk zou maken — uitgebreid betoogd dat het octrooi inventief is.12. De discussie over inventiviteit is hiermee door High Point tijdig onderdeel van het debat in hoger beroep gemaakt. De tweeconclusieregel staat niet in de weg aan een nadere onderbouwing van High Points inventiviteitsargumentatie na memorie van grieven op basis van nieuwe stellingen of nieuwe feiten binnen het door de grieven ontsloten gebied. Bovendien geldt dat High Point ook in eerste aanleg heeft gesteld dat het octrooi inventief is.13. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat het hof gehouden is hetgeen High Point in eerste aanleg ter zake van inventiviteit heeft gesteld, ambtshalve in aanmerking te nemen, nu de rechtbank niet aan de beoordeling van de inventiviteitsvraag is toegekomen. Daarbij komt nog dat High Point in appel de in eerste instantie ingenomen stellingen uitdrukkelijk heeft gehandhaafd.14.

2.4.

's Hofs in § 2.0 hierboven weergegeven oordelen zijn bovendien onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op grond van het volgende. Het hof gaat ervan uit (met name in rov. 2.1 en 2.3) dat de beperking inzake het ‘public telephone network’ geen onderdeel uitmaakt van de tot dan toe door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken. Het hof heeft aldus echter miskend dat (i), naar ook volgt uit de stellingen in eerste aanleg van High Point15. én KPN,16. het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk17. en (ii) High Point ook in het kader van haar verweer tegen de inventiviteitsaanval van KPN zich erop heeft beroepen dat het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk,18. hetgeen KPN ook op die manier heeft begrepen.19. Ook in hoger beroep heeft High Point toegelicht dat het schakelsysteem bedoeld is voor de communicatie van en naar het publieke telefoonnetwerk.20. De door High Point voorgestelde (in § II sub (i) hierboven genoemde) beperking betreffende het ‘public telephone network’ lag daarmee in het verlengde van de hier genoemde stellingen van High Point in eerste aanleg en hoger beroep. En/althans heeft het hof miskend dat de devolutieve werking van het hoger beroep met zich brengt dat het hof gehouden is hetgeen High Point in eerste aanleg ter zake heeft gesteld, ambtshalve in aanmerking te nemen, nu de rechtbank niet aan de beoordeling van de inventiviteitsvraag is toegekomen. Ten slotte heeft het hof weliswaar overwogen dat ‘KPN bij pleidooi heeft aangevoerd dat die nieuwe beperking betreffende het ‘public telephone network’ geen basis heeft in de aanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan artikel 123 lid 2 van het Europees Octrooiverdrag’, maar het hof heeft die stelling niet op juistheid onder-zocht zodat het, zonder nadere motivering (die ontbreekt) 's hofs hier bestreden oordeel niet kan dragen.

2.5.

's Hofs in § 2.0 hierboven weergegeven oordelen (en met name rov. 2.3) zijn voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op grond van het volgende. High Point heeft reeds bij memorie van grieven een beroep gedaan op de in § II sub (ii) en (iii) hierboven genoemde beperkingen.21. High Point heeft in haar akte beperking octrooiconclusies, § 3, ook erop gewezen dat ‘[d]e tweede en derde beperkingen reeds [zijn] ingediend als aparte hulpverzoeken (I) en (III) bij memorie van grieven’, waarbij High Point zelfs heeft verwezen naar de vindplaatsen van deze hulpverzoeken (‘par. 3.5 en Productie 69, respectievelijk par. 3.9’). 's Hofs oordelen dat deze beperkingen een nieuwe stelling of een nieuw feit zijn, en geen onderdeel uitmaken van de tot dan toe High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken (en, bijgevolg, dat deze beperkingen nieuwe grieven of een uitbreiding van het verweer22. zijn), zijn in het licht van de hier genoemde stellingen bij memorie van grieven, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.6.

Het hof heeft tot driemaal toe geoordeeld dat ‘met name’ de beperking betreffende het ‘public telephone network’ niet tijdig zou zijn aangevoerd (rov. 2.1, 2.3 en 2.10). Ervan afgezien dat dit oordeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is op de gronden van subonderdeel 2.4, miskent het hof hiermee eveneens dat dit niet zijn oordeel kan dragen dat de andere twee beperkingen, waarop High Point in ieder geval bij memorie van grieven al een beroep had gedaan, daarmee (ook) niet tijdig zouden zijn aangevoerd. Het hof heeft door de drie beperkingen niet afzonderlijk te onderzoeken bovendien miskend dat het per stelling/feit dient te beoordelen of het in het licht van de tweeconclusieregel ontoelaatbare nova betreft.

2.7.

Voor zover 's hof in § 2.0 hierboven weergegeven oordeel erop is gebaseerd dat de bij MvG ingediende hulpverzoeken I en III23.subsidiair waren ingesteld terwijl de beperkingen geen subsidiair karakter hebben ('s hofs rov. 2.16 wijst in die richting), heeft het hof miskend dat dit subsidiaire karakter niet eraan afdoet dat die beperkingen al wel bij memorie van grieven onderdeel van het debat waren gemaakt en dat de in § II sub (ii) en (iii) hierboven genoemde beperkingen dus geen ontoelaatbare nieuwe grief of uitbreiding van het verweer betreffen.

2.8.

Voor zover 's hof in § 2.0 hierboven weergegeven oordeel is gebaseerd op de verklaring van High Point24. dat zij ‘hierbij de eerder in deze bodemprocedure verdedigde versies en hulpverzoeken [intrekt]’, heeft het hof (eveneens) miskend dat, wat er ook zij van deze verklaring, de in § II sub (ii) en (iii) hierboven genoemde beperkingen reeds bij MvG waren voorgesteld. De in zoverre daarmee inhoudelijk daarmee overeenkomende bij akte beperking octrooiconclusies overgelegde ‘nieuwe, enkelvoudige hoofdconclusie’ in plaats van een ‘een hoofdconclusie met een aantal hulpverzoeken’ diende enkel om het debat te stroomlijnen en houdt in zoverre geen nieuwe grief of uitbreiding van het verweer in.

2.9.

De voorafgaande klachten treffen ook rov. 2.5 en 2.6 alsmede 's hofs oordeel in rov. 2.7 dat het beroep op de beperkingen ‘een wijziging van of in de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv’ vormt.

2.10.

Het oordeel van het hof in rov. 2.7 dat het beroep op de beperkingen geen eisvermindering maar een wijziging van de grondslag van de eis vormt, getuigt voorts van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 129 Rv of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op grond van het volgende. De beperking van een octrooi brengt met zich dat ook de grondslag van de eis en/of de reikwijdte van het petitum in de inbreukprocedure kleiner wordt, zodat sprake is van een vermindering van eis. Daaraan doet niet af, voor zover daarvan al sprake zou zijn, dat dit een nieuw debat opent en evenmin dat dit niet zonder meer voordelig is voor de wederpartij, aangezien ook een octrooi in zijn onbeperkte vorm ab initio mede omvat het octrooi in zijn beperktere vorm.

2.11.

Aan het voorafgaande doet evenmin af dat (rov. 2.8) in hoger beroep in de nietigheidsprocedure geen eis van High Point voorligt. Vanwege de aard van de nietigheidsprocedure is een beperking van het octrooi een voor de hand liggend en veel voorkomend verweer. Het hof heeft miskend dat doel en strekking van het zelfbeperkingsrecht van artikel 138 lid 3 (jo. lid 2) EOV juist zijn dat de octrooihouder daarmee tegemoet kan komen aan nietigheidsbezwaren, waarvoor juist in een nietigheidsprocedure aanleiding kan bestaan. Dat in het hoger beroep van de nietigheidsprocedure geen te verminderen eis van High Point voorligt, kan rechtens niet afdoen aan de bevoegdheid van de octrooihouder om van zijn zelfbeperkingsrecht gebruik te maken. Althans moet een beperking van een octrooi, vanwege de samenhang tussen beide procedures, in een nietigheidsprocedure in dezelfde mate mogelijk zijn als in een inbreukprocedure. Althans laat 's hof overweging in rov. 2.8 onverlet dat in de inbreukprocedure wél een eis van High Point voorligt die kan worden verminderd.

3. Ten onrechte geen uitzondering op tweeconclusieregel aangenomen

3.1.

Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 2.10 dat High Point terecht geen beroep heeft gedaan op een uitzondering op de tweeconclusieregel tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor een uitzondering op de tweeconclusieregel slechts ruimte bestaat indien de belanghebbende partij daarop expliciet beroep doet, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was gehouden de ter zake geldende processuele regels ambtshalve toe te passen. Bovendien is 's hofs oordeel onverenigbaar met zijn vaststelling dat High Point bij pleidooi heeft gesuggereerd dat sprake is van een nieuw feit. Dit standpunt van High Point houdt onmiskenbaar (mede) een beroep op een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel in.

3.2.

Hetgeen het hof in rov. 2.10 overweegt ten aanzien van de aard van het geschil en de relatie tussen de beperkingen en de eerdere rechtsstrijd kan niet in stand blijven op grond van de klachten van de subonderdelen 1.2 en 2.3–2.8.

3.3.

Het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat de beperkingen niet kunnen worden aangemerkt als een nieuw feit omdat dit een cirkelredenering zou vormen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een beperking van een octrooiconclusie is immers meer dan een nieuw processueel standpunt. Een dergelijke beperking heeft — indien toegestaan — ook buitenprocessuele consequenties, omdat het de omvang van het monopolie — dat geldt tegenover iedereen en dus ook buiten het processuele kader — beperkt. Het feit dat High Point zich al bij memorie van grieven op deze beperking had kunnen beroepen, doet er niet aan af dat het later inroepen van de beperkingen een nieuw feit vormt wegens de gerichtheid op de wijziging in de octrooirechtelijke rechtsverhouding jegens een ieder.

4. Besluit

Het slagen van (een van) de voorafgaande klachten brengt met zich dat het in rov. 1.2 genoemde, bij de pleitzitting gegeven oordeel over de tweeconclusieregel evenmin in stand kan blijven. Hetzelfde geldt voor de in rov. 2.1, 2.11 en 2.17 neergelegde conclusies van het hof.

Conclusie

High Point vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met veroordeling van KPN in de redelijke en evenredige proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv. High Point vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.

Kosten exploot: € [77,75]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.