HR, 13-05-2016, nr. 15/02138

HR, 13-05-2016, nr. 15/02138

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑05‑2016

Inhoudsindicatie

BPM. Proceskostenveroordeling. Unierecht. Art. 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht. "Bijzondere omstandigheden" die aanleiding geven tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten? Schending Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel?

Partij(en)

nr. 15/02138

13 mei 2016

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 2 april 2015, nr. 11/00319bis, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank te Breda (nr. AWB 10/2414) betreffende een door belanghebbende gedaan verzoek om een veroordeling in de proceskosten en in de kosten van de behandeling van het bezwaar. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft in januari 2010 een uit Duitsland afkomstige gebruikte personenauto met dieselmotor (hierna: de auto) doen registreren in het krachtens de Wegenverkeerswet aangehouden register van opgegeven kentekens en ter zake daarvan met inachtneming van de artikelen 10 en 10b van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (tekst vanaf 1 januari 2010; hierna: de Wet) een bedrag van € 5766 aan belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: bpm) op aangifte voldaan. De auto was in 2006 voor het eerst in Duitsland toegelaten tot de openbare weg.

2.1.2.

Belanghebbende heeft tegen de hiervoor in 2.1.1 vermelde voldoening bezwaar gemaakt op de grond dat toepassing van de hiervoor in 2.1.1 vermelde bepalingen van de Wet in strijd is met artikel 110 VWEU. Het aan bpm verschuldigde bedrag moet in dit geval € 4533 bedragen, aldus belanghebbende in haar bezwaarschrift. Daarbij heeft zij verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar. De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.

2.2.

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende op onverbindendheid van de hiervoor in 2.1.1 vermelde bepalingen van de Wet verworpen, en geoordeeld dat het hiervoor in 2.1.1 vermelde bedrag van € 5766 op andere gronden moet worden verminderd tot € 4533. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de kosten die belanghebbende heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar en van het beroep overeenkomstig de normen van artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

2.3.1.

Voor het Hof heeft belanghebbende in de eerste plaats gesteld dat op grond van artikel 110 VWEU heffing van bpm voor de auto achterwege moet blijven voor zover deze heffing ingevolge de in artikel 9, lid 1, van de Wet opgenomen tabellen afhankelijk is van de CO2-uitstoot. Belanghebbende heeft voor het Hof voorts gesteld dat de verschuldigde bpm niet meer mag bedragen dan het bedrag aan bpm dat nog rust op een gelijksoortige, reeds op het nationale grondgebied geregistreerde gebruikte personenauto, en dat om die reden zij voor de door haar verschuldigde bpm (mede) mag uitgaan van de belasting die nog drukt op de vanaf 1 februari 2008 tot en met 31 december 2009 geregistreerde vergelijkbare personenauto’s, waarin niet is begrepen de heffing die afhankelijk is van de CO2-uitstoot.

2.3.2.

Het Hof heeft met betrekking tot de twee stellingen van belanghebbende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie heeft - na te hebben overwogen dat het deel van de bpm dat sedert 1 februari 2008 afhankelijk van de CO2-uitstoot wordt geheven niet een andere, los van de bpm staande belasting is – voor recht verklaard dat artikel 110 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een belasting als de in 2010 geldende bpm, indien en voor zover het bedrag van die belasting op ingevoerde tweedehands voertuigen dat wordt geheven bij hun registratie in Nederland hoger is dan het laagste restbedrag van die heffing dat is vervat in de waarde van gelijksoortige reeds in die lidstaat geregistreerde tweedehands voertuigen (HvJ 19 december 2013, X, C‑437/12, ECLI:EU:C:2013:857, V-N 2014/2.18).

2.3.3.

Vervolgens hebben belanghebbende en de Inspecteur zich eenparig op het standpunt gesteld dat het aan bpm verschuldigde bedrag met betrekking tot de registratie van de auto € 4194 bedraagt. Dit bedrag is berekend door uit te gaan van het voor het jaar 2009 geldende bpm-tarief, waarin niet is begrepen heffing die afhankelijk is van de CO2-uitstoot. Het Hof heeft dienovereenkomstig beslist en een teruggaaf van € 1572 gelast.

2.3.4.

Het Hof heeft de Inspecteur veroordeeld in de totale kosten van rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft gemaakt, ten bedrage van € 20.823,70. Voor het Hof heeft belanghebbende verklaard dat aan de hoogte van dit bedrag in het bijzonder ten grondslag liggen de inspanningen om de zaak bij het Hof van Justitie te bepleiten. Naar het oordeel van het Hof is sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit.

2.3.5.

Aan het hiervoor in 2.3.4 bedoelde oordeel heeft het Hof in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat het de wetgever valt te verwijten dat bij invoering van artikel 10b van de Wet per 1 januari 2010 aan dit artikel niet aanstonds de vorm is gegeven die het per 1 januari 2013 wel heeft gekregen. Aangezien het per 1 januari 2010 ingevoerde artikel 10b van de Wet belanghebbende evident geen keuze bood voor de berekening van het zogenoemde restbedrag aan bpm uit te gaan van het in de jaren 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010 geldende laagste bedrag aan bpm, was in zoverre het per 1 januari 2010 ingevoerde artikel 10b van de Wet voorzienbaar niet in overeenstemming met artikel 110 VWEU, aldus het Hof.

Het valt naar het oordeel van het Hof de Inspecteur te verwijten, dat hij, gezien deze voorzienbaarheid, niet een standpunt heeft verdedigd dat strookte met artikel 110 VWEU. Voorts heeft, aldus het Hof, de wetgever per 1 januari 2010 artikel 9 van de Wet gewijzigd, zodat per die datum ook van auto's die voor 1 februari 2008 in gebruik zijn genomen, in tegenstelling tot voorheen, bpm wordt geheven die afhankelijk is van de CO2-uitstoot. Deze heffing en het ontbreken van overgangsrecht dienaangaande hebben het Hof genoopt tot het stellen van prejudiciële vragen, aldus nog steeds het Hof.

Op grond van dit een en ander is het Hof tot het oordeel gekomen dat de verwezenlijking van de aanspraken die belanghebbende aan het Unierecht kan ontlenen, uiterst moeilijk is gemaakt.

2.3.6.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat de door belanghebbende gemaakte kosten (€ 20.823,70) in wanverhouding staan tot het bedrag van de teruggaaf van bpm van € 1572, en dat die kosten in wanverhouding staan tot de kostenvergoeding van € 3787 waarop belanghebbende recht zou hebben volgens het forfaitaire systeem in de bijlage bij het Besluit.

2.3.7.

Op grond van zijn hiervoor in 2.3.5 en 2.3.6 weergegeven overwegingen is het Hof tot het oordeel gekomen dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit, die rechtvaardigen dat aan belanghebbende de werkelijke kosten worden vergoed.

Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel.

2.4.1.

Het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat nationale bepalingen op procesrechtelijk gebied niet ertoe mogen leiden dat de verwezenlijking van de aanspraken die een belanghebbende aan het Unierecht kan ontlenen, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, leveren de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden als hiervoor in 2.3.5 vermeld geen schending op van vorenstaand beginsel, aangezien die omstandigheden geen bepalingen op procesrechtelijk gebied betreffen die het voor belanghebbende onmogelijk of uiterst moeilijk hebben gemaakt de hiervoor in 2.1.1 bedoelde heffing van bpm te bestrijden (vgl. HR 7 oktober 2005, nr. 35729, ECLI:NL:HR:2005:AU3929, BNB 2005/374).

2.4.2.

Voor zover in ’s Hofs oordeel ligt besloten dat de Inspecteur tegen beter weten in heeft geprocedeerd door voorzienbaar in strijd met het Unierecht artikel 10b van de Wet toe te passen, heeft het volgende te gelden.

Het Hof heeft het voor het doen van uitspraak noodzakelijk geacht de bij zijn tussenuitspraak van 27 september 2012, nr. 11/00319, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9463, geformuleerde prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel niet evident was dat de in geding zijnde wettelijke bepalingen in strijd waren met het recht van de Europese Unie. In die omstandigheden kan – voordat het Hof van Justitie arrest heeft gewezen - de Inspecteur niet worden verweten een evident met het Unierecht strijdig standpunt omtrent die bepalingen te hebben ingenomen. De omstandigheden dat de Staatssecretaris van Financiën zich heeft neergelegd bij de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden van 21 februari 2012, nr. BK 11/00074, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV7735, en in die uitspraak aanleiding heeft gezien om met ingang van 1 januari 2013 artikel 10b van de Wet te wijzigen, maken dit niet anders.

2.5.

Naar volgt uit hetgeen hiervoor in 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen, slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De door het Hof vastgestelde wanverhoudingen tussen de hoogte van de teruggaaf en de werkelijk gemaakte kosten, en tussen de tegemoetkoming in de proceskosten volgens het puntenstelsel en de werkelijk gemaakte kosten, vormen geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit. Het procesdossier biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit. De door belanghebbende gemaakte kosten van rechtsbijstand dienen te worden vergoed met toepassing van de bijlage bij het Besluit.

Voor de door belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep (de procedure voor het Hof van Justitie daarin begrepen) gemaakte kosten leidt dit tot een vergoeding van 5 punten à € 496, derhalve € 2480.

Voor de door belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten leidt dit tot een vergoeding van 2 punten à € 496, derhalve € 992, en voor de door belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten tot een vergoeding van 1 punt à € 246.

3. Proceskosten

Wat betreft het beroep in cassatie acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover daarbij de Inspecteur is veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep, het hoger beroep en de procedure voor het Hof van Justitie, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en de Rechtbank alsmede in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3718 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016.

Beroepschrift 18‑06‑2015

Den Haag, [18 JUN 2015]

Kenmerk: DGB 2015-2392

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 15/02138) tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 2 april 2015, nr. ll/00319bis, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de op aangifte voldane belasting van personenauto's en motorrijwielen.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 12 mei 2015 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 1, aanhef en letter a, en artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht en van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, die rechtvaardigen aan belanghebbende de werkelijke kosten te laten vergoeden, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen.

Vooraf

Verzoek om eventuele aanvulling cassatieberoep

Ik beschouw het in deze zaak als een processueel gemis dat het Hof ondanks het verzoek van uw Raad daartoe nog geen proces-verbaal van het verhandelde ter nadere zitting van 12 juni 2014 heeft opgemaakt. Nu mij bekend is dat omtrent het verhandelde ter zitting voor uw Raad de enige kenbronnen zijn de uitspraak alsmede het proces-verbaal van de zitting, word ik geschaad in mijn procespositie voor zover ik een beroep zou willen doen op hetgeen ter zitting is verhandeld zonder dat dit uit de uitspraak blijkt — of uit overige gedingstukken — en onbekend is wat uiteindelijk daarvan in het proces-verbaal van de zitting zal worden opgenomen. Ik zou het dan ook zeer op prijs stellen indien ik door uw Raad in de gelegenheid zal worden gesteld om na de toezending van het uiteindelijk opgemaakte proces-verbaal van de zitting alsnog te bezien of de motivering van mijn beroep in cassatie aanvulling behoeft.

Voormeld verzoek is met name ingegeven door de door de Inspecteur aan mij verstrekte informatie over het verloop van de zitting, hetwelk slechts marginaal is terug te vinden in de uitspraak van het Hof.

Toelichting

Oordeel Hof

De kernoverwegingen van het Hof om tot de vergoeding van de werkelijke kosten te beslissen luiden als volgt:

‘4.19.

Het Hof is van oordeel, dat het de wetgever te verwijten valt dat bij de invoering van art. 10b van de Wet BPM per 1 januari 2010 dit artikel niet meteen vorm is gegeven, zoals dat nadien wel per 1 januari 2013 is gebeurd. Het per 1 januari 2010 ingevoerde art. 10b van de Wet BPM bood belanghebbende evident geen keuze voor de berekening van het zogenoemde restbedrag aan BPM uit te gaan van het in de jaren 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010 geldende laagste bedrag aan BPM (zie r.o. 4.20 tot en met 4.22 van de tussenuitspraak van 27 september 2012, 11/00319, ECLI:NL:GHSHE:BX9463). Daarmee was in zoverre het per 1 januari 2010 ingevoerde art. 10b van de Wet BPM voorzienbaar niet in overeenstemming met art. 110 VWEU. Het valt de Inspecteur te verwijten, dat hij, gezien deze voorzienbaarheid, niet een standpunt heeft verdedigd dat strookte met art. 110 VWEU.

4.20.

Voorts heeft de wetgever per 1 januari 2010 art. 9 van de wet BPM gewijzigd, zodat per die datum ook van auto's die voor 1 februari 2008 in gebruik zijn genomen, in tegenstelling tot voorheen, BPM werd geheven die afhankelijk is van de CO2-uitstoot ( zie r.o. 2.5 en 2.6 en 4.3–4.5 van de tussenuitspraak van 27 september 2012, 11/00319 ECLI:NL:GHSHE:BX9463). Deze heffing afhankelijk van de CO2 uitstoot en het ontbreken van overgangsrecht dienaangaande hebben het Hof genoopt tot het stellen van prejudiciële vragen.

4.21

Gelet op het vorenoverwogene onder 4.19 en 4.20 is het Hof van oordeel, dat de verwezenlijking van de aanspraken die een belanghebbende aan het Unierecht kan ontlenen uiterst moeilijk zijn gemaakt. Dit in combinatie:

—

met de omstandigheid dat werkelijke kosten van in totaal € 20.823,70 in wanverhouding staan tot het —uiteindelijk— bepaalde bedrag van de teruggaaf ad € 1.572,- en

—

met de omstandigheid dat de tegemoetkoming in de kosten van het bezwaar en de proceskosten volgens het puntenstelsel ( (1 punt bezwaarschrift) + (1 punt beroepschrift + 1 punt zitting Rechtbank) is tezamen € 1.092,- en ( 1 punt hogerberoepschrift + 1 punt zitting + 1 punt zitting na HvJ + 0,5 punt conclusie na HvJ + 2 punten pleiten zitting HvJ) = 5,5 x € 490 = € 2.965) van in totaal € 3.787,-, in wanverhouding staat tot de werkelijke kosten,

is het Hof van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 2, lid 3 van het Besluit proceskosten, die rechtvaardigen aan belanghebbende de werkelijke kosten te laten vergoeden.’

Uit de jurisprudentie van uw Raad blijkt dat niet reeds het feit dat een onjuist bevonden standpunt van het betrokken bestuursorgaan in strijd is met bepalingen van het Unierecht, met zich brengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Zie de arresten van uw Raad van 17 december 2004, nr. C03/114HR, NJ 2005, 361, en van 7 oktober 2005, nr. 35729, BNB 2005/374.

In laatstgenoemd arrest heeft uw Raad eveneens overwogen dat ‘evenmin een bijzondere omstandigheid is dat de werkelijk gemaakte proceskosten hoger zijn dan het bedrag van de proceskostenvergoeding waarop volgens de hoofdregel van het Besluit aanspraak kan worden gemaakt’. De Nederlandse regeling in het Besluit wordt door uw Raad als zodanig ook niet in strijd geacht met het Unierecht.

In genoemd arrest BNB 2005/374 overwoog uw Raad onder 2.4. vervolgens:

‘2.4.

Uit het gemeenschapsrecht volgt dat nationale bepalingen op procesrechtelijk gebied er niet toe mogen leiden dat de verwezenlijking van de aanspraken die een belanghebbende aan het gemeenschapsrecht kan ontlenen, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt. Getoetst aan deze norm is, anders dan belanghebbende, betoogt, het enkele feit dat de vergoeding van proceskosten waarop ingevolge het Besluit aanspraak kan worden gemaakt, de werkelijk gemaakte kosten slechts voor een deel dekt, niet voldoende om te concluderen dat aan het gemeenschapsrecht aanspraak op een hogere vergoeding kan worden ontleend. Bijkomende omstandigheden kunnen in samenhang met dat feit tot een andere conclusie nopen.’

Het Hof is kennelijk van oordeel dat in dezen wegens bijkomende omstandigheden de nationale bepalingen op procesrechtelijk gebied er toe leiden dat de verwezenlijking van de aanspraken die een belanghebbende aan het Unierecht kan ontlenen, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt. Ik vermag dit op de navolgende gronden niet in te zien.

Bevoegdheid lidstaten

Aan de lidstaten is de vrijheid gegeven om eigen procesregels op te stellen. Daarbij dient echter in relatie tot de toepassing van het Unierecht wel het zogenoemde doeltreffendheidbeginsel en gelijkwaardigheidbeginsel in acht te worden genomen. Hieraan wordt in casu zonder meer voldaan. De procesregels voor toetsing aan het Unierecht dan wel aan het nationale recht verschillen niet en zijn in zoverre dus gelijkwaardig. Daarnaast resulteert — na de gebruikmaking door belanghebbende van de haar ten dienste staande rechtsmiddelen — de constatering van de nationale rechter van een eventuele schending van het Unierecht tot het daaraan direct gevolgen verbinden voor de omvang van de belastingschuld in het dictum van de uitspraak, waardoor de uiterste doeltreffendheid wordt bereikt. Het voormelde is ook in de onderhavige uitspraak geëffectueerd. Tegen die achtergrond is derhalve het toestaan van een werkelijke proceskostenvergoeding niet geboden.

Voorzienbaarheid van met Unierecht strijdige wetgeving

In dit specifieke geval wordt de inspecteur door het Hof verweten dat hij, gezien de voorzienbaarheid dat het per 1 januari 2010 ingevoerde artikel 10b van de Wet BPM niet in overeenstemming was met artikel 110 VWEU, niet een standpunt heeft verdedigd dat strookte met artikel 110 VWEU. Naar mijn mening treft dit verwijt geen doel.

Ten eerste heeft de Inspecteur zich als onderdeel van een bestuurlijke uitvoeringorganisatie te houden aan de door de Nederlandse wetgever gemaakte wetgeving en kan deze niet zonder meer ter zijde schuiven door voortdurende zelfstandige toetsing aan het Unierecht op individuele basis. De Inspecteur mag in beginsel veronderstellen dat de tot stand gekomen wetgeving EU-proof is.

Voor zover het ‘falen’ van de wetgever de Inspecteur al valt toe te rekenen, kan op het volgende worden gewezen. De veronderstelling van het Hof dat het de wetgever valt te verwijten dat bij invoering van artikel 10b van de Wet BPM dit artikel niet meteen vorm is gegeven, zoals dat nadien wel per 1 januari 2013 is gebeurd, acht ik onterecht. Een dergelijke achteraf constatering is gemakkelijk met de kennis van nu, waaronder het inmiddels gewezen arrest van het Hof van Justitie EU op de door het Hof gestelde prejudiciële vragen daargelaten de hierna gemaakte opmerkingen, maar doet geen recht aan het toentertijd zorgvuldige optreden van de wetgever. Zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Rechtbank Breda van 4 april 2011 in deze zaak.

In de onderhavige situatie was niet op voorhand duidelijk dat artikel 10b van de Wet BPM met de tekst zoals die per 1 januari 2010 luidde strijd met het Unierecht opleverde. De in geding zijnde formulering van genoemd artikel 10b per 1 januari 2010 gaf reeds de mogelijkheid om te kiezen voor een historisch tarief. Op grond van dit artikel kon in voorkomende gevallen het bruto BPM-bedrag worden toegepast zoals dat gold op het moment van eerste ingebruikneming ingevolge de toen geldende bepalingen over maatstaf van heffing en tarief, in gevallen waarin dit bedrag lager is dan het bruto BPM-bedrag volgens de actuele wetgeving.

Op enig moment werden in gevoerde belastingprocedures na de per 1 januari 2010 in de Wet BPM doorgevoerde wetswijzigingen twee mogelijke aspecten van schending van het Unierecht, artikel 110 VWEU, aan de orde gesteld, te weten de gevolgen van de invoering van de CO2 component als onderdeel van de heffing van de BPM en de vraag welke voertuigen hebben te gelden als gelijksoortige nationale producten. In dit verband zijn ook illustratief de uitspraken van het Hof Leeuwarden van 21 februari 2012, nr. 11/00074, V-N 2012/26.1.4, en van het Hof Arnhem van 15 mei 2012, nr. 11/00022, waarin deze gemachtigde is opgetreden.

Die beide Hoven hebben toen geoordeeld dat ook gelijksoortige auto's die in latere jaren in Nederland zijn ingevoerd en geregistreerd, in Nederland in de handel zijnde voertuigen zijn en derhalve nationale producten in de zin van artikel 110 VWEU. Daardoor geldt in feite het jaar met de laagste belastingdruk als ‘referentiejaar’. Hierin is dezerzijds berust mede gelet op het inmiddels gewezen arrest van het Hof van Justitie van 7 april 2011, C-402/09 (Ioan Tatu), punt 55. Hierdoor sorteert dat oordeel van het Hof Leeuwarden ook direct effect voor alle vergelijkbare, nog niet onherroepelijk vaststaande zaken. Derhalve ook voor de onderhavige zaak, hetgeen de Inspecteur kenbaar heeft gemaakt bij de — door het Hof buiten de orde gestelde — brief van 16 juli 2012 aan het Hof.

Dusdoende mist het door het Hof in r.o. 4.16 gestelde dat ‘deze wijziging had geen terugwerkende kracht tot en met 2010, zodat deze wijziging belanghebbende geen soulaas heeft kunnen bieden’ feitelijke grondslag. Door de beleidswijziging na de voormelde uitspraak van het Hof Leeuwarden van 21 februari 2012, die later is geformaliseerd bij de wetswijziging per 1 januari 2013, is belanghebbende lopende de onderhavige procedure ook in aanmerking gekomen voor toepassing van het jaar met de laagste belastingdruk van een gelijksoortige auto.

Ten aanzien van het verdergaande, primaire standpunt van deze gemachtigde dat van het verschuldigde bedrag aan BPM voor het jaar 2010 het gedeelte dat betrekking heeft op de C02 component onverbindend moest worden geacht als zijnde een ontoelaatbare nieuwe belasting die in strijd is met artikel 110 VWEU, hebben de beide voormelde Hoven in de genoemde uitspraken overwogen, dat een dergelijke zienswijze geen steun vindt in het (Unie)recht.

Medio 2012, ruimschoots voor het wijzen van de tussenuitspraak van het Hof 's‑Hertogenbosch op 27 september 2012, was de stand van zaken voor belanghebbende in deze zaak dus zo, dat zij volgens de Inspecteur in aanmerking kwam voor een berekening van het zogenoemde restbedrag aan BPM van het in de jaren 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010 geldende laagste bedrag aan BPM. Het voorleggen aan het Hof van Justitie EU was daarvoor derhalve niet nodig. Daarmee heeft de Inspecteur dus al voorafgaand aan het wijzen van de tussenuitspraak een standpunt ingenomen dat strookte met artikel 110 VWEU. Het door het Hof gestelde aan het slot van r.o. 4.19 ‘dat de Inspecteur niet een standpunt heeft verdedigd dat strookte met art. 110 VWEU’ mist derhalve feitelijke grondslag.

De desondanks door het Hof op dit punt gestelde prejudiciële vragen onder I waren enerzijds dus overbodig, maar illustreren anderzijds dat het voor het Hof kennelijk geen uitgemaakte kwestie betrof (zie r.o. 4.19 tot en met 4.30 van de tussenuitspraak). Terzijde merk ik op dat reeds dat laatste nogal contrasteert met de stelligheid die het Hof in de onderhavige uitspraak onder r.o. 4.19 betracht aangaande de door de wetgever begane onzorgvuldigheid. Zie overigens ook de uitspraak van de Rechtbank Breda van 4 april 2011 in de onderhavige zaak.

Voor het meerdere dat belanghebbende wenste, namelijk dat artikel 110 VWEU zich als zodanig verzet tegen een heffing van BPM in 2010 die betrekking heeft op de CO2 component, nam de Inspecteur het standpunt in dat die zienswijze van belanghebbende onjuist was. In meergenoemde uitspraken van de Hoven Leeuwarden en Arnhem werd dat eveneens geconcludeerd. Het Hof 's‑Hertogenbosch was hiervan blijkbaar niet overtuigd en vond het nodig hierover prejudiciële vragen te stellen in de tussenuitspraak van 27 september 2012 onder II en III. De inzet van de gemachtigde was vanaf de aanvang van de procedure volledig gericht op het binnenhalen van deze ‘grote vis’. Dienaangaande heeft belanghebbende nul op rekest gekregen.

Tijdens de zitting voor het Hof heeft belanghebbende overigens ook ruiterlijk erkend dat de kosten die gemaakt zijn, nagenoeg geheel zijn gemaakt om de heffing over de CO2 component onverbindend te laten verklaren door het Hof van Justitie EU.

Het arrest van het Hof van Justitie EU heeft voor belanghebbende dus geen enkele meerwaarde opgeleverd. De door het Hof van Justitie EU gebezigde argumentatie en daarbij aangehaalde vaste jurisprudentie acht ik zeer overtuigend. De door het Hof 's‑Hertogenbosch in r.o. 4.20 gebezigde terminologie dat ‘het Hof genoopt tot het stellen van prejudiciële vragen’ wordt door mij dan ook niet onderschreven. In dit verband kan ook nog worden verwezen naar de aantekening onder de tussenuitspraak van het Hof 's‑Hertogenbosch in V-N 2012/62.16.

Voorzienbaarheid veronderstelt een vooruitzien in de toekomst waarbij er zekerheid dan wel een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet zijn dat een bepaald gegeven zich zal voordoen. Naar mijn mening was het bij de inwerkingtreding per 1 januari 2010 nog niet te voorzien dat de bepaling van artikel 10b verder verruimd diende te worden om geheel in overeenstemming met artikel 110 VWEU te zijn. De nadien gewezen jurisprudentie van het Hof van Justitie EU met het genoemde arrest van 7 april 2011, C-402/09 (Ioan Tatu), alsmede de dezerzijds gepleegde analyse van de vermelde uitspraak van het Hof Leeuwarden van 21 februari 2012, nr. 11/00074, V-N 2012/26.1.4, hebben tot het voortschrijdende inzicht geleid over de reikwijdte van artikel 10b van de Wet BPM.

Met het ontvallen van de grond onder de r.o. 4.19 en 4.20 valt in feite ook al de basis weg onder de door het Hof uitgesproken werkelijke proceskosten.

Wanverhoudingen

Het — mijns inziens op voormelde gronden onterechte — verwijt van de voorzienbaarheid koppelt het Hof vervolgens aan de wanverhouding tussen de gemaakte proceskosten en het bedrag van de uiteindelijke teruggaaf en aan de wanverhouding tussen de werkelijke proceskosten en de kosten die op basis van toepassing van de forfaitaire bedragen zoals genoemd in het Besluit. Aldus is het Hof gekomen tot de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit.

Voor de goede orde merk ik dienaangaande nog het volgende op. De wanverhouding tussen de gemaakte proceskosten en het bedrag aan de daadwerkelijke teruggaaf kan niet aan de Inspecteur worden tegengeworpen. Belanghebbende heeft op aangifte € 5.766,- voldaan en partijen en Hof zijn het er over eens dat er recht op teruggaaf van € 1.572,- bestaat. Bij het inroepen van professionele rechtshulp overstijgen de kosten van deze bijstand al snel het bedrag van de in geding zijnde belasting. De afweging om kosten voor rechtsbijstand te maken ligt in de risicosfeer van belanghebbende. De Inspecteur kan hiervoor niet verantwoordelijk worden gehouden.

Met betrekking tot de wanverhouding tussen de gemaakte proceskosten en de forfaitaire bedragen herhaal ik het door uw Raad gestelde in het arrest van 7 oktober 2005, nr. 35 729, BNB 2005/374 in rechtsoverweging 2.3:

‘Evenmin is een bijzondere omstandigheid dat de werkelijke gemaakte proceskosten hoger zijn dan het bedrag van de proceskostenvergoeding waarop volgens de hoofdregel van het Besluit aanspraak kan worden gemaakt’.

Conclusie

Het door het Hof genoemde samenstel van omstandigheden kan, mede nu zij ieder afzonderlijk op bovengenoemde gronden niet valide zijn, niet leiden tot bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit. Dit geldt temeer nu de primaire inzet van belanghebbende om met een beroep op schending van artikel 110 VWEU de verschuldigde BPM voor het jaar 2010 te berekenen naar het tarief met uitsluiting van de CO2 component, waaraan (vrijwel volledig) de kosten van de rechtsbijstand zijn toe te rekenen, door alle instanties — Rechtbank, Hof en Hof van Justitie EU — onjuist is bevonden.

Wellicht ten overvloede wijs ik uw Raad er op dat de Hoven Leeuwarden en Arnhem in de meergenoemde uitspraken van respectievelijk 21 februari 2012 en 15 mei 2012 hebben volstaan met toekenning van de forfaitaire proceskostenvergoeding. Na kennisneming van het arrest van het Hof van Justitie EU op de in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vragen heeft deze gemachtigde zijn beroepen in cassatie tegen die beide uitspraken ingetrokken, bij uw Raad bekend onder de nummers 12/01738, 12/01739 en 12/03204.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.