Hof Den Haag, 03-11-2015, nr. 200.077.803/01

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het navolgende chronologische overzicht van stukken:

 de dagvaarding van 21 oktober 2010 waarbij High Point in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 september 2010;

 de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering eis van 17 april 2012 van High Point met producties 66-76;

 de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv van 24 juli 2012 van KPN met producties 55-58;

 de incidentele antwoordconclusie van 7 augustus 2012 van High Point met productie 77;

 de memorie van antwoord in incidenteel appel van 25 februari 2014 van High Point;

 de aantekening op de rol van 29 juli 2014 over de schorsing van het geding in verband met het overlijden van de advocaat van High Point;

 het rolbericht van 27 januari 2015 van High Point over een wisseling van advocaat;

 de akte houdende beperking van octrooiconclusies, wijziging van eis en overlegging aanvullende producties van High Point met producties 78-83, gedateerd op roldatum 17 september 2015, maar feitelijk overgelegd op 29 mei 2015 (hierna: akte beperking octrooiconclusies);

 de akte houdende rectificatie van de akte beperking octrooiconclusies van High Point, gedateerd op roldatum 17 september 2015, maar feitelijk overgelegd op 8 juni 2015;

 het verzoek van 10 juni 2015 van KPN om i) de zaak op de rol van 16 juni 2015 te plaatsen opdat High Point haar akte beperking octrooiconclusies bij vervroeging kan nemen en ii) KPN uitstel te verlenen voor een akte uitlating over de toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies van High Point;

 de brief van 24 juni 2015 van High Point waarbij zij laat weten dat zij geen bezwaar heeft tegen het verlenen van een uitstel aan KPN voor het nemen van een akte waarin KPN zich kan uitlaten over toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies van High Point;

 de bij faxbericht van 8 juli 2015 van het hof aan partijen meegedeelde beslissing dat het verzoek van KPN de zaak vervroegd op de rol te plaatsen niet kan worden ingewilligd omdat KPN niet de akte-nemende partij is en dat het hof in beginsel niet voor het pleidooi zal beslissen over de toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies van High Point;

 het faxbericht van 15 juli 2015 waarbij KPN aankondigt dat zij op grond van de twee-conclusies-regel bij akte bezwaar zal maken tegen de toelaatbaarheid van de akte beperking octrooiconclusies zodra High Point die akte neemt en waarin KPN verzoekt om het pleidooi uit te stellen totdat op dat aangekondigde bezwaar is beslist;

 de brief van 21 juli 2015 van High Point waarin zij laat weten dat er naar haar oordeel geen sprake is van strijd met de twee-conclusies-regel en dat er geen reden bestaat om de pleidooien uit te stellen;

 de brief van 23 juli 2015 van het hof waarbij het hof partijen heeft laten weten dat het verzoek van KPN tot uitstel van de pleidooien wordt afgewezen mede gezien het bezwaar dat High Point tegen dat verzoek heeft gemaakt;

 de akte houdende aanvullende producties voor pleidooi van 17 september 2015 van KPN met producties 59-67;

 de brief van 7 september 2015 van High Point met een kostenopgave;

 de brief van 8 september 2015 van High Point met aanvullende kostenopgave met bijlagen A en B en aanvullende productie 84;

 de akte eisvermindering (proceskosten) van High Point, ingekomen op 11 september 2015;

 het faxbericht van 15 september 2015 van High Point met een kostenopgave over de periode 3-17 september 2015;

 het faxbericht van KPN van 16 september 2015 met een kostenopgave over de periode 28 augustus tot en met 17 september 2015;

 het proces-verbaal van de pleidooizitting van 17 september 2015.

Bij de pleidooizitting heeft het hof, na het horen van partijen, beslist dat de bij de akte beperking octrooiconclusies door High Point naar voren gebrachte nieuwe octrooiconclusies niet toelaatbaar zijn op grond van de twee-conclusies-regel. Na die beslissing hebben partijen zich uitlaten over het verdere verloop van de procedure en hebben zij de gelegenheid gekregen om uitsluitend in het incidenteel appel te pleiten. Van de laatstgenoemde mogelijkheid heeft alleen KPN gebruik gemaakt. Na afloop daarvan hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof de uitspraak bepaald op heden.

in het principaal beroep

inleiding

Naar het oordeel van het hof maakt KPN terecht bezwaar tegen de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft geïntroduceerd (hierna: de nieuwe octrooiconclusies), met name waar die bestaat uit de toevoeging van de eerste beperking die wordt genoemd in paragraaf 2 van die akte betreffende het ‘public telephone network’. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) besloten liggende twee-conclusies-regel had High Point de nieuwe octrooiconclusies bij haar memorie van grieven naar voren moeten brengen. KPN mocht er echter niet van uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (hierna: de oude octrooiconclusies). Een en ander zal hierna worden toegelicht.

weigering nieuwe octrooiconclusies

De uit artikel 347 lid 1 Rv voortvloeiende twee-conclusies-regel brengt mee dat van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, r.o. 4.2.3.). Deze ‘in beginsel strakke regel’ beoogt een concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil en wordt mede gerechtvaardigd door het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied.

De nieuwe octrooiconclusies waarop High Point zich beroept zijn een nieuwe stelling of, zoals High Point het bij pleidooi zelf heeft geformuleerd (paragraaf 97 van de pleitnota): een nieuw feit. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt daarmee onder de twee-conclusies-regel. Dat wordt bevestigd door een toets van de introductie van de nieuwe octrooiconclusies aan de hiervoor genoemde ratio van de twee-conclusies-regel. De nieuwe versie van de octrooiconclusies geeft namelijk aanleiding tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, vooral omdat High Point in de nieuwe octrooiconclusies een beperking introduceert die geen onderdeel uitmaakte van de tot dan toe door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken. Zo heeft KPN bij pleidooi aangevoerd dat die nieuwe beperking betreffende het ‘public telephone network’ geen basis heeft in de aanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan artikel 123 lid 2 van het Europees Octrooiverdrag. Daarnaast volgt uit de toelichting op de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte heeft gegeven, dat High Point op basis van de nieuwe beperking wil betogen dat het octrooi inventief is. Voor een debat daarover naar aanleiding van die nieuwe beperking is in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer.

Dat de nieuwe octrooiconclusies het octrooi verder beperken dan de bij de memorie van grieven gehanteerde octrooiconclusies, brengt, anders High Point kennelijk meent, niet mee dat het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt binnen de grieven die High Point bij zijn memorie naar voren heeft gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, is de introductie van nieuwe feiten en stellingen in beginsel niet toelaatbaar omdat die aanleiding kunnen geven tot een nieuw debat. Dat laatste is het geval bij de betreffende nieuwe octrooiconclusies, voor een deel juist omdat de nieuwe octrooiconclusies een geringere reikwijdte hebben en daardoor volgens High Point meer afstand nemen van de stand van de techniek.

Het betoog van High Point dat de nieuwe octrooiconclusies de procedure versimpelen en stroomlijnen, is mede gelet op het voorgaande ongegrond. Op zich is juist dat de intrekking van de eerder door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken, die High Point in dezelfde akte naar voren heeft gebracht, de omvang van het debat beperkt. Het bezwaar van KPN richt zich echter niet tegen het intrekken van die oude versies van de octrooiconclusies (zie daarover hierna r.o. 2.13 e.v.), maar tegen het beroep op de nieuwe octrooiconclusies.

Het feit dat High Point de nieuwe octrooiconclusies ruim voor het pleidooi heeft ingediend, kan ook niet leiden tot een andere uitkomst. Voor de toepassing van de twee-conclusies-regel is niet beslissend of de wederpartij voldoende tijd heeft om zich te verweren tegen nieuwe feiten of stellingen. De regel beoogt, zoals hiervoor is overwogen, een concentratie van het debat en een voortvarende beslechting van het geschil en voorkomt daarom dat een wederpartij moet reageren op nieuwe stellingen en feiten, ook al heeft die de tijd om zijn verdediging daarop aan te passen.

Het beroep van High Point op artikel 129 Rv, dat bepaalt dat de eiser ‘te allen tijde’ zijn eis kan verminderen, kan evenmin slagen. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies vormt niet een eisvermindering in de zin van die bepaling, maar een wijziging van of in de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt met de introductie van de nieuwe octrooiconclusies namelijk een nieuw debat geopend. Daar komt bij dat de beperking van de conclusies van het octrooi niet zonder meer voordelig is voor KPN. De mogelijkheid bestaat immers dat de vorderingen van High Point niet kunnen worden toegewezen op basis van de oude versies (bijvoorbeeld omdat het octrooi in die ruime vorm niet inventief is), maar wel op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Dat is in het algemeen ook de reden dat een octrooihouder kiest voor een beperking. In het licht van een en ander kan niet worden volgehouden dat er sprake is van een eisvermindering die het hof te allen tijde zou moeten toestaan.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat er in het hoger beroep in de nietigheidsprocedure, waarin High Point de nieuwe octrooiconclusies ook heeft ingediend, geen eis van High Point voorligt. In die procedure kunnen de nieuwe octrooiconclusies dus al om die reden niet worden aangemerkt als een vermindering van eis.

Ook artikel 138 lid 3 van het Europees Octrooiverdrag verzet zich in dit geval niet tegen weigering van de nieuwe octrooiconclusies. Dat artikel bepaalt dat de octrooihouder in procedures over de geldigheid van een Europees octrooi het recht heeft het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Dit recht op wijziging staat echter niet in de weg aan procedureregels die ertoe dienen het debat te concentreren en het geschil voortvarend te beslechten, zoals de twee-conclusies-regel. High Point kan ook niet volhouden dat toepassing van die twee-conclusies-regel haar recht op wijziging ‘illusoir’ maakt. High Point heeft haar recht op wijziging in deze procedure immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (bij de memorie van grieven) kunnen uitoefenen. Bovendien heeft zij dat recht daadwerkelijk uitgeoefend door bij de memorie van grieven een drietal hulpverzoeken in te dienen.

High Point heeft terecht niet aangevoerd dat in dit geval een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de twee-conclusies-regel van toepassing is. Het is evident dat KPN geen (ondubbelzinnige) toestemming heeft gegeven voor de introductie van de nieuwe octrooiconclusies. De aard van het geschil brengt, gelet ook op hetgeen onder 2.9 is overwogen, in dit geval niet mee dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden. Verder kan in dit geval niet worden gezegd dat de nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van de eerdere rechtsstrijd. Met name de beperking betreffende het ‘public telephone network’ brengt, zoals hiervoor is opgemerkt, een geheel nieuw element in de rechtsstrijd. Ten slotte zijn de nieuwe octrooiconclusies niet ingediend in reactie op een na de memorie van grieven voorgevallen feit. Anders dan High Point bij pleidooi heeft gesuggereerd, kunnen de nieuwe octrooiconclusies niet worden aangemerkt als nieuw feit waarop de grondslag van de eis moet kunnen worden aangepast. Dat zou een cirkelredenering vormen. Daarnaast is in dit verband van belang dat KPN onbestreden heeft aangevoerd dat High Point de nieuwe octrooiconclusies al bij de memorie van grieven had kunnen indienen en dat de nieuwe beperkingen een reactie zijn op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Daarom kan in het midden blijven of de uitkomst anders zou zijn geweest als KPN bij haar memorie van antwoord een nieuwe nietigheidsgrond zou hebben aangevoerd en High Point de nieuwe octrooiconclusies zou hebben ingediend om tegemoet te komen aan dat nieuwe bezwaar.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies moeten worden geweigerd. In het licht daarvan is het bezwaar van KPN tegen de producties 78, 81, 82 en 83 die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft overgelegd, ook gegrond. Uit de toelichting van High Point in die akte blijkt namelijk dat High Point die producties uitsluitend heeft overgelegd ter onderbouwing van de geldigheid van de nieuwe octrooiconclusies. High Point heeft ook niet aangevoerd dat deze producties los van de nieuwe octrooiconclusies toelaatbaar zijn.

Het voorgaande geldt niet voor productie 79. Die productie betreft een verklaring van een deskundige in de parallelle Duitse procedure. De beslissing van het Bundesgerichtshof in die parallelle procedure is overgelegd als productie 80 en niet in geschil is dat die productie wel toelaatbaar is. Mede gelet daarop is het wenselijk dat ook het in die procedure bevolen deskundigenbericht waarop de beslissing mede is gebaseerd, beschikbaar is in deze Nederlandse procedure. Daar komt bij dat de Duitse procedure is gevoerd op basis van een versie van de conclusies waarin het kenmerk betreffende het ‘public telephone network’ niet voorkomt. Het deskundigenbericht gaat daar dan ook niet op in. Gelet op een en ander verwerpt het hof het bezwaar van KPN tegen productie 79.

beroep op de oude octrooiconclusies

Het betoog van KPN dat High Point zich niet meer op de oude octrooiconclusies kan beroepen omdat High Point bij de akte beperking octrooiconclusies afstand heeft gedaan van het octrooi zoals verleend en de eerdere hulpverzoeken, kan om de volgende redenen niet slagen.

KPN baseert zich in dit verband op de volgende opmerking van High Point in paragraaf 9 van de akte beperking octrooiconclusies:

‘High Point trekt hierbij de eerder in deze bodemprocedure verdedigde versies en hulpverzoeken in.’

Gelet op de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat High Point met die verklaring niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij ook bij weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel geen beroep meer zou doen op de oude octrooiconclusies en dat KPN de opmerking redelijkerwijs ook niet zo heeft kunnen opvatten.

Weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel impliceert dat niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de nieuwe conclusies. Als High Point zich nu ook niet meer zou kunnen beroepen op de oude octrooiconclusies, zou High Point afstand hebben gedaan van haar octrooirechtelijke aanspraken ten opzichte van KPN zonder dat enige versie van het octrooi inhoudelijk is beoordeeld. Dat is, mede gelet op de omvang van de procedure en de op het spel staande belangen, een zeer vergaand gevolg. Daarom mag niet te snel worden aangenomen dat High Point die consequentie daadwerkelijk heeft beoogd met haar verklaring.

KPN beroept zich uitsluitend op de tekst van de hiervoor geciteerde opmerking waarbij High Point de oude octrooiconclusies intrekt. Die zin moet echter worden uitgelegd in het licht van de rest van de akte. Die context maakt duidelijk dat High Point met de zin slechts heeft willen benadrukken dat de nieuwe octrooiconclusies geen subsidiair karakter hebben ten opzichte van de oude octrooiconclusies. Die nadruk was nodig omdat de nieuwe octrooiconclusies in dit opzicht verschillen van de bij de memorie van grieven voorgestelde hulpverzoeken, die wel een subsidiair karakter hadden. High Point legt in de akte beperking octrooiconclusies daarom uit dat zij ervoor heeft gekozen beperkingen uit de oude hulpverzoeken te incorporeren in de nieuwe octrooiconclusies om aldus ‘één definitieve hoofdconclusie’ te creëren (paragraaf 3 van de akte beperking octrooiconclusies). In lijn daarmee heeft High Point in haar brief van 21 juli 2015 en bij pleidooi toegelicht dat zij, om het debat te stroomlijnen, heeft gekozen voor de introductie van ‘een nieuwe, enkelvoudige hoofdconclusie’ in plaats van ‘een hoofdconclusie met een aantal hulpverzoeken’. Hierbij past dat High Point ook met de bedoelde intrekking niet meer heeft willen zeggen dan dat een beoordeling van de oude octrooiconclusies niet meer nodig zou zijn als het debat zou worden voortgezet op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Gelet op dit een en ander is er geen reden om aan te nemen dat High Point de oude octrooiconclusies ook los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies wilde intrekken en kon KPN redelijkerwijs niet menen dat High Point dat wel wilde.

conclusie

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies en de producties 78, 81, 82 en 83 van High Point moeten worden geweigerd en dat de procedure zal worden voortgezet op basis van het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken . Concreet houdt dat in dat een pleidooi zal worden bepaald. Daartoe zal de zaak worden verwezen naar de rol van 17 november 2015 voor opgave van verhinderdata.

in het incidenteel beroep

Vanwege de samenhang tussen het principale en incidentele beroep zal de beslissing in het incidenteel beroep worden aangehouden.

Het gerechtshof

in het principaal beroep

verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2015 voor opgave door beide partijen van verhinderdata voor de bepaling van een pleidooi in de periode februari tot en met mei 2016;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in het incidenteel beroep

houdt iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.Y Bonneur, mr. P.H. Blok en mr.dr.ir. M.W.D. van der Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.