HR, 18-06-2021, nr. 19/04850

Het cassatiemiddel beslaat zeven onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen:

- onderdeel 1 ziet op de aard van de franchiserelatie;

- in onderdeel 2 wordt de bedoeling van partijen en een in dat kader door VAHFR c.s. gedaan bewijsaanbod aan de orde gesteld;

- onderdeel 3 heeft betrekking op de rol van de feitelijke uitvoering van de FO bij de uitleg daarvan;

- onderdeel 4 ziet op de oordelen van het hof met betrekking tot de belastprijs;

- in onderdeel 5 komt het Action Discount Resultaat aan de orde. Dat is, kort gezegd, de ‘winst’ (of het verlies) die (dat) AH behaalt doordat zij meer (of juist minder) producten met een actiekorting inkoopt, dan dat er aan consumenten tijdens de actieperiode worden verkocht (zie meer uitgebreid randnummer 3.5.1);

- onderdeel 6 ziet op de verrekeningsgrondslag voor de onverdeelde marge en de vraag of hierbij moet worden uitgegaan van omzet inclusief of exclusief BTW;

- onderdeel 7 ten slotte bevat enkele algemene voortbouwende klachten.

Onderdeel 1 – aard van de franchiserelatie

Onderdeel 1 heeft betrekking op het beroep van VAHFR c.s. in feitelijke instanties op de (door hen gestelde) scheve machtsverhouding tussen enerzijds franchisenemers en anderzijds franchisegevers. Het hof heeft aan dit beroep de volgende overweging gewijd:

“3.3 VAHFR c.s. hebben in algemene zin bepleit dat het hof voor ogen houdt dat een franchiserelatie zich in algemene zin kenmerkt door een scheve machtsverhouding tussen, en afhankelijkheid van de franchisenemer van de franchisegever. Zij hebben erop gewezen dat zij daarvan in de praktijk veel last hebben en dat daarin mede een oorzaak is gelegen voor de met AHF gerezen geschillen. Zij menen dat de rechtbank, door in het bestreden vonnis bij herhaling te benadrukken dat de franchisenemers en AHF juridisch en financieel zelfstandige ondernemingen zijn ten onrechte de gelijkwaardigheid van partijen als uitgangspunt heeft gehanteerd. Voor zover in hun betoog een grief ligt besloten overweegt het hof dat de vraag of, en zo ja in welke mate, franchiserelaties zich door ongelijkwaardigheid kenmerken voor de beoordeling van de vraagpunten die VAHFR c.s. door hun hoger beroep aan het hof hebben voorgelegd niet behoeft te worden beantwoord. Terecht heeft de rechtbank er immers op gewezen dat de franchisenemers en AH zelfstandige ondernemingen zijn; dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat voor verdeling van door AH c.s. behaalde opbrengsten slechts plaats is voor zover dat is overeengekomen. Evenzeer terecht hebben VAHFR c.s. benadrukt dat zij, in ieder geval waar het gaat om toegang tot de informatie op basis waarvan met de franchisenemers wordt afgerekend, feitelijk van AHF afhankelijk zijn; AHF beschikt immers als enige over de bronnen van die belangrijke informatie. Beide aspecten zal het hof dan ook in ogenschouw nemen. Voor zover VAHFR c.s. aanvoeren dat het hof daarbij nog bijzonder belang zou moeten toekennen aan hetgeen in de Nederlandse Franchise Code is vermeld, passeert het hof dat betoog nu in die Code (die een wettelijke basis mist en waarvan de toepasselijkheid niet is overeengekomen) is vermeld dat de inhoud van reeds gesloten overeenkomsten, zoals hier aan de orde, door de Code niet wordt geraakt. Waarom de Europese Erecode Franchising op de onderhavige zaak van toepassing is en wat daarvan de gevolgen zijn is onvoldoende concreet toegelicht, zodat aan dat betoog wordt voorbijgegaan.”

In de toelichting op het onderdeel, dat uit vijf subonderdelen bestaat, wordt verwezen naar de aankomende Wet franchise, de NFC en de Europese Erecode en naar de (maatschappelijke) overwegingen die aan deze normen en regelgeving ten grondslag zouden liggen. Een en ander is hiervoor, randnummers 2.3 e.v., al de revue gepasseerd. Voor de bespreking van de klachten van het onderdeel is van belang voor ogen te houden dat het hof in het midden heeft gelaten of sprake is van (intrinsieke) ongelijkwaardigheid in franchiserelaties. Bij behandeling van de klachten wordt deze ongelijkwaardigheid daarom verondersteld.39.Voor zover in de klachten van het onderdeel, c.q. de daarop gegeven toelichting, (nogmaals) wordt betoogd dat van ongelijkwaardigheid sprake is, bestaat bij een behandeling van deze klachten – vanwege de reeds veronderstelde ongelijkwaardigheid – geen belang.

Met subonderdeel 1.1 richten VAHFR c.s. zich tegen het in rov. 3.3 besloten oordeel dat de vraag of, en zo ja in welke mate, franchiserelaties zich door ongelijkwaardigheid kenmerken, voor de beoordeling van de vraagpunten die VAHFR c.s. door hun hoger beroep aan het hof hebben voorgelegd, niet behoeft te worden beantwoord. Met die overweging heeft het hof, volgens het subonderdeel, miskend dat voor de beoordeling van de vraag hoe een franchiseovereenkomst moet worden uitgelegd van belang is (of kan zijn) dat (en in welke mate) de franchiserelatie zich door ongelijkwaardigheid kenmerkt. Aldus heeft het hof bovendien miskend dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval. In ieder geval heeft het hof die maatstaf ten onrechte niet toegepast, zo betoogt het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 3.5 – met juistheid40.– geoordeeld dat de FO moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.41.Kort gezegd houdt dit in dat het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aankomt op ‘een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract’, maar op ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf spelen telkens alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid met zich brengen, een rol.42.Het subonderdeel stelt dan ook niet aan de orde of het hof de juiste maatstaf heeft vooropgesteld, maar of het hof de maatstaf daadwerkelijk en op een juiste wijze heeft toegepast.

De vraag of ongelijkwaardigheid tussen partijen in het kader van uitleg een omstandigheid kan zijn, laat zich derhalve eenvoudig beantwoorden: ja. Alle omstandigheden kunnen immers een rol spelen, en er is geen enkele aanleiding de (on)gelijkwaardigheid tussen partijen daarvan uit te sluiten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de ongelijkwaardigheid in dit concrete geval een rol had moeten spelen en is evenmin duidelijk op welke wijze zij, bij bevestigende beantwoording, had moeten meespelen.

Voor zover VAHFR c.s. met hun beroep op de ongelijkwaardigheid van partijen betogen dat ongelijkwaardigheid op zichzelf een omstandigheid is die bij uitleg van de FO een rol zou moeten spelen, in die zin dat de uitleg van het contract mede tot doel (of als gewenst neveneffect) zou moeten hebben dat deze ongelijkwaardigheid (enigszins) wordt gecompenseerd, faalt dit beroep. In beginsel is in het Nederlandse rechtssysteem geen plaats voor een dergelijke normatieve uitleg. Het uitleggen van overeenkomsten heeft (slechts) tot doel de bedoelingen van partijen ten tijde van de rechtshandeling te reconstrueren. Dit moet worden onderscheiden van het (zo nodig) aanvullen c.q. wijzigen van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechtsgevolgen aan de hand van de redelijkheid en billijkheid.43.

Het gaat er dus (sec) om te achterhalen wat partijen bedoeld hebben overeen te komen. Die partijbedoeling zal soms zo goed zijn neergelegd in de bewoordingen van de overeenkomst dat die tekst als het ware leidend is, maar in de regel, zo leert de praktijk, krijgt een tekst pas betekenis in de context en daarmee in de (overige) omstandigheden van het geval. Het komt dan aan op een ‘weging’ van die omstandigheden. De in dit verband relevante omstandigheden van het geval hebben niet alleen een ‘gewicht’ maar ook een richting, in die zin dat zij de uitleg een bepaalde kant op ‘duwen’. Sommige omstandigheden beïnvloeden, ook al hebben zij zich ten tijde van de contractsluiting voorgedaan, de uitkomst van de uitlegexercitie niet. De richting van zulke omstandigheden staat, als het ware, haaks op de lijn waarlangs de uitkomst van de uitlegexercitie kan bewegen. Een kracht die loodrecht (verticaal) omhoog staat zal een gewicht dat uitsluitend horizontaal kan bewegen niet verplaatsen.

De ‘richting’ is in het kader van uitleg dus van belang. Het gaat er bij de uitleg van een overeenkomst in het licht van de omstandigheden van het geval om die reden niet alleen om of zich bij het sluiten van een overeenkomst een bepaalde omstandigheid heeft voorgedaan, maar ook welke invloed deze omstandigheid heeft gehad op de gemeenschappelijke partijbedoeling. Oftewel: zorgt de omstandigheid voor een verplaatsing in de uitlegexercitie en zo ja, in welke richting? Zo kan, om een voorbeeld te noemen, de omstandigheid dat partijen een overeenkomst onder grote tijdsdruk zijn aangegaan, met zich brengen dat partijen zich (te) weinig om de bewoordingen van de overeenkomst hebben bekommerd, zodat daaraan geen bijzondere waarde moet worden gehecht (richting 1).44.Maar de tijdsdruk zou evenzeer, onder omstandigheden, met zich hebben kunnen brengen dat de partij aan wier zijde de tijdsdruk zich het meest liet voelen, zich genoodzaakt zag om zonder protest in te stemmen met de door de (niet, of beduidend minder, door tijdsdruk geteisterde) wederpartij gestelde eisen én de formulering daarvan (richting 2). Met de enkele constatering dat van tijdsdruk sprake was, is in dit voorbeeld dus nog niet gezegd (of, en zo ja) hoe deze omstandigheid invloed heeft gehad op de gemeenschappelijke partijbedoeling. Of dichter bij deze franchise-zaak: de omstandigheid dat één der partijen veel machtiger is dan de andere, zou onder omstandigheden met zich kunnen brengen dat de gezamenlijke partijwil bij de overeenkomst gericht is geweest op een voor de machtige partij zo gunstig mogelijke uitleg. Uiteraard niet omdat de onderliggende partij dat zo graag zou willen, maar omdat zij zich vanwege de machtsverhouding telkens genoodzaakt heeft gevoeld hiermee in te stemmen.45.Zou dat argument zijn gesteld en door de feitenrechter zijn omarmd, dan had dat wellicht met zich gebracht dat de nu door VAHFR c.s. aangedragen omstandigheid, de uitleg eerder in de door ‘AH c.s. bepleite (want door hen ‘opgelegde’) richting zou doen bewegen.

Een en ander brengt met zich dat van een partij bij een overeenkomst die zich in het kader van uitleg op bepaalde omstandigheden beroept, niet alleen mag worden verwacht dat zij onderbouwt dat die omstandigheden zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan, maar ook dat en waarom deze omstandigheid de uitkomst van de uitlegdiscussie in een bepaalde (door haar gewenste) richting duwt.46.De rechter kan in het midden laten of een omstandigheid zich daadwerkelijk heeft voorgedaan als hij van oordeel is dat deze omstandigheid, zo zij zich zou hebben voorgedaan, de uitlegrichting toch niet (wezenlijk) zou beïnvloeden, althans daarvoor onvoldoende is gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat alle omstandigheden bij uitleg van belang kunnen zijn, maar dat in het concrete geval niet altijd hoeven te zijn. Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechter bij uitleg een gestelde ongelijkwaardigheid tussen partijen altijd kenbaar als relevante omstandigheid moet meewegen, gaat het dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. In het oordeel dat in het midden kan blijven of sprake was ongelijkwaardigheid, ligt besloten dat deze omstandigheid, zo deze zich zou hebben voorgedaan, naar zijn oordeel niet in de weg zou staan aan de uitleg die aan de contractuele bepalingen moet worden gegeven, dan wel dat VAHFR c.s. daarvoor te weinig hebben gesteld.

VAHFR c.s. stellen in onderdeel 3 aan de orde de wijze waarop het hof de FO mede heeft uitgelegd aan de hand van de feitelijke uitvoering daarvan door partijen. In dat onderdeel komt ook aan bod de vraag of het hof in die beoordeling gewicht had dienen toe te kennen aan de ongelijkwaardigheid tussen partijen. Subonderdeel 1.1 behoeft daarom geen behandeling voor zover het op dat aspect ziet. Slotsom is dat subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2 is ingesteld voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat dat uitsluitend betrekking heeft op franchiserelaties in het algemeen. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest, nu uit rov. 3.3 volgt dat het oordeel daarin ziet op de specifieke FO tussen de franchisenemers en AHF. Subonderdeel 1.2 is derhalve vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.3 ziet op de overweging in rov. 3.3 dat de rechtbank er terecht op heeft gewezen dat de franchisenemers en AH zelfstandige ondernemingen zijn en dat (dit meebrengt dat) voor verdeling van door AH c.s. behaalde opbrengsten slechts plaats is voor zover dat is overeengekomen. Deze overweging neemt volgens het subonderdeel niet weg dat de vraag of, en zo ja in welke mate, de franchiserelatie zich door ongelijkwaardigheid kenmerkt, van betekenis is (of kan zijn) voor de uitleg van de franchiseovereenkomst. Zonder nadere motivering is, volgens het subonderdeel, niet in te zien dat uit enkel het genoemde feit (ik begrijp: het feit dat de franchisenemers en AH zelfstandige ondernemingen zijn) zou volgen dat de ongelijkwaardigheid niet meer van betekenis zou zijn.

De klacht faalt in het spoor van de voorgaande klachten. Het oordeel van het hof houdt immers (slechts) in dat de (gestelde) ongelijkwaardigheid niet in de weg zou staan aan de uitleg die het hof aan de contractuele bepalingen geeft. Het oordeel houdt dus niet in dat de (gestelde) ongelijkwaardigheid van partijen niet van betekenis kàn zijn, omdat de franchisenemers en AH zelfstandige ondernemingen zijn. Daarnaast kan uit de specifieke overweging, dat voor verdeling van door AH c.s. behaalde opbrengsten slechts plaats is voor zover dat is overeengekomen, worden afgeleid dat het hof in de gestelde ongelijkwaardigheid geen aanleiding ziet om af te wijken van wat partijen zijn overeengekomen, bijvoorbeeld via de band van normatieve uitleg. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin onjuist (hiervoor randnummer 3.1.6). Subonderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 1.4 ziet op de overweging in rov. 3.3 dat VAHFR c.s. terecht hebben benadrukt dat zij, in ieder geval waar het gaat om toegang tot de informatie op basis waarvan met de franchisenemers wordt afgerekend, feitelijk van AHF afhankelijk zijn. Het subonderdeel betoogt dat het hof met dat oordeel het betoog van VAHFR c.s. over de afhankelijkheid te beperkt heeft opgevat, omdat VAHFR c.s. ook zouden hebben betoogd dat zij in andere opzichten (ten aanzien van andere aspecten) feitelijk van AHF afhankelijk zijn.47.Het hof zou daarmee hebben miskend dat bij de uitleg van schriftelijke overeenkomsten telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, en dus ook deze aspecten van belang (kunnen) zijn, althans zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

De klachten zijn vergeefs voorgesteld. Dat het hof heeft geoordeeld dat de afhankelijkheidspositie van de franchisenemers ten aanzien van de toegang tot informatie in ogenschouw moet worden genomen, wil niet zeggen dat het hof het afhankelijkheidsbetoog ten aanzien van andere aspecten heeft miskend. Zoals hiervoor (randnummer 3.1.10) is uiteengezet, hoeven niet alle omstandigheden in het concrete geval relevant te zijn bij de uitleg van een overeenkomst, dan wel kan het zijn dat zij onvoldoende zwaar wegen ten opzichte van de overige factoren (waaronder de tekst van de overeenkomst). In het oordeel dat de (gestelde) ongelijkwaardigheid geen aanleiding geeft om af te wijken van wat partijen zijn overeengekomen, ligt besloten dat dit eveneens geldt voor de gestelde afhankelijkheid. Ik merk daarbij nog op dat de in de procesinleiding genoemde afhankelijkheden voor een deel rechtstreeks voortvloeien uit de FO zelf, en als zodanig niet te beschouwen zijn als een omstandigheid waaronder de FO is gesloten.48.

Net zo min als subonderdeel 1.1 behoeft subonderdeel 1.4 behandeling voor zover het ziet op de wijze waarop het hof de FO mede heeft uitgelegd aan de hand van de feitelijke uitvoering daarvan door partijen (in het licht van de gestelde afhankelijkheid), nu dit in de behandeling van onderdeel 3 aan de orde zal komen. Subonderdeel 1.4 mist doel.

Subonderdeel 1.5 richt zich tegen de overweging aan het slot van rov. 3.3, over het belang dat zou moeten worden toegekend aan de NFC. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de NFC wel degelijk van belang is (kan zijn) voor de uitleg van de FO. VAHFR c.s. voeren daartoe, onder meer, aan dat de NFC is geïntroduceerd vanuit een oogpunt van bescherming van de franchisenemer en het bieden van een zeker tegenwicht aan de ongelijkwaardigheid tussen franchisenemers en franchisegevers. Ook als de normen uit de NFC niet zonder meer zouden kunnen worden aangemerkt als in Nederland levende rechtsovertuigingen, zouden het beschermingsoogmerk en de normen uit de NFC een rol kunnen spelen bij de uitleg van de FO, aldus het subonderdeel. Daaraan zou niet afdoen dat de NFC vermeldt dat de inhoud van franchiseovereenkomsten die al bestaan op het moment van invoering van de NFC niet wordt geraakt door de NFC.

VAHFR c.s. hebben hun beroep op de NFC in feitelijke instanties49.voornamelijk gegrond op de stelling dat de NFC, in het voetspoor van de Europese Erecode (waarop de NFC immers is gebaseerd, hiervoor randnummer 2.4), heeft te gelden als in Nederland levende rechtsovertuigingen.50.In het arrest inzake Albert Heijn Franchising heeft Uw Raad geoordeeld dat dit ten aanzien van de Erecode niet zonder meer het geval is.51.Dat dit anders zou zijn bij de NFC, ligt – gezien de onderlinge verbondenheid van de Europese Erecode en de NFC – niet meteen voor de hand. ’s Hofs oordeel dat VAHFR c.s. onvoldoende concreet hebben toegelicht waarom en hoe de NFC op deze zaak van toepassing zou zijn, kan, in het licht van de stellingen van partijen, reeds om die reden stand houden.

Ik merk daarnaast nog het volgende op. Het gaat bij de uitleg van een overeenkomst, waar het in het subonderdeel om draait, om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en wat zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat is iets anders dan de vraag welke uitleg redelijk zou zijn (een zogenoemde normatieve uitleg, hiervoor randnummer 3.1.6). Ik vraag mij af in hoeverre in zijn algemeenheid kan worden verondersteld dat contractspartijen bij het aangaan van een overeenkomst mogen verwachten dat die overeenkomst zal worden uitgelegd in het licht van een op dat moment nog niet bestaande gedragscode. Met een gedragscode wordt immers – in de regel – beoogd om tot aanpassing te komen van de op dat moment heersende (althans regelmatig toegepaste) handelsgebruiken. Het is dus niet ondenkbaar dat de heersende handelsgebruiken vóór het opstellen van de gedragscode dusdanig afwijken van wat met die code wordt beoogd, dat wellicht eerder niet dan wel mag worden verwacht dat overeenkomsten die voorafgaand aan de totstandkoming van die code (c.q. de aanloopfase daarvan) worden aangegaan, (zonder meer) in het licht van de, later in de code vervatte, beginselen mogen worden uitgelegd. Ook zo bezien is het oordeel dat VAHFR c.s. onvoldoende concreet hebben toegelicht waarom en hoe de NFC op deze zaak van toepassing zou zijn, onjuist noch onbegrijpelijk. Subonderdeel 1.5 is derhalve vergeefs voorgesteld.

Slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 – bedoeling van partijen

Het hof heeft in rov. 3.11 en verder aandacht besteed aan de uitleg van twee specifieke bepalingen van de FO, de artikelen 7 en 20 (hiervoor weergegeven onder randnummer 1.16). Het hof heeft daarbij, in cassatie in zoverre onbestreden, het volgende overwogen over (één van) de standpunten van VAHFR c.s.:

“3.12 VAHFR c.s. nemen het standpunt in dat de bedoeling van partijen bij de overeenkomst van meet af aan is geweest, kortweg, dat AHF slechts aan de fee en de onverdeelde marge tot het drempelbedrag zou verdienen en alle overige verdiensten door de exploitatie van de AH-formule, hoe ook genaamd en van wie ook afkomstig (zoals leveranciers of derden), met de franchisenemers diende te verrekenen.”

VAHFR c.s. hebben zich in dit kader, onder meer, beroepen op de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (hiervoor weergegeven onder randnummers 1.19 e.v.) en ter zake (aanvullend) getuigenbewijs aangeboden.

Het hof heeft, kort gezegd, VAHFR c.s. niet gevolgd in de door hen bepleite uitleg en het bewijsaanbod van VAHFR c.s. gepasseerd (rov. 3.17-3.18). Tegen dit oordeel richten VAHFR c.s. met onderdeel 2, dat uiteenvalt in dertien subonderdelen, diverse klachten.

Het hof heeft bij de behandeling van de stellingen van VAHFR c.s. vooropgesteld dat de stellingen van VAHFR c.s. niet door de verklaring van [betrokkene 1] worden onderbouwd (rov. 3.15, hierna randnummers 3.2.14 e.v.). Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 3] heeft het hof overwogen dat deze op een relevant punt minder accuraat is (rov. 3.16, hierna randnummers 3.2.27 e.v.). Vervolgens is het hof toegekomen aan wat de kern lijkt te zijn van de overwegingen die aan de verwerping van de stellingen van VAHFR c.s. ten grondslag liggen:

“3.17 Belangrijker is dat met de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] nog niet is gezegd dat en waarom de franchisenemers de FO ook op de door [betrokkene 1] dan wel [betrokkene 3] voorgestane wijze hebben begrepen of hebben mogen begrijpen (laat staan op de door VAHFR c.s. in dit geding bepleite wijze). Door VAHFR c.s. is niet, althans niet voldoende concreet aangevoerd dat er voorafgaand aan of bij het sluiten van de franchise overeenkomst mededelingen aan de franchisenemers zijn gedaan of gedragingen van AH of AHF zijn geweest met de door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 3] bedoelde strekking (en welke mededelingen of gedragingen dat dan waren), die door de franchisenemers (en niet alleen die “van het eerste uur”) ook als zodanig zijn opgevat en mochten worden opgevat en bij de uitleg van de artikelen 7 en 20 van de FO betrokken moeten worden. VAHFR c.s. hebben nog wel verwezen naar de verklaring van [betrokkene 2] (…), maar ook als ervan wordt uitgegaan dat haar waarnemingen als die van de franchisenemers kunnen worden beschouwd, is die verklaring onvoldoende concreet en specifiek op het vlak van de door VAHFR c.s. gestelde afspraken over omzetpremies en marges. Aan bewijslevering ter zake wordt dan niet toegekomen, zodat het bewijsaanbod van VAHFR c.s. (bijvoorbeeld onder 75 en 78 memorie van grieven) wordt gepasseerd.”

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de bedoeling van een contractspartij (of van een nauw met die contractspartij verbonden (groeps)vennootschap) – in casu: AHF (en/of AH) – met bepaalde bepalingen van een schriftelijke overeenkomst, van betekenis kan zijn voor de uitleg van die overeenkomst, ongeacht of die contractspartij (of nauw verbonden partij) voorafgaand aan of bij het sluiten van die overeenkomst over die bedoeling bepaalde mededelingen aan de wederpartij heeft gedaan en ongeacht of er gedragingen van die contractspartij (of nauw verbonden partij) zijn geweest waaruit die bedoeling bleek. Aldus heeft het hof de grondslag van de Haviltex-maatstaf miskend en te strenge eisen gesteld aan de stelplicht van VAHFR c.s., aldus het subonderdeel.

Het draait bij dit subonderdeel om de (door VAHFR c.s. gestelde) gemeenschappelijke partijbedoeling (in de stukken ook wel gemeenschappelijke partijwil genoemd). De gemeenschappelijke partijbedoeling is het vertrekpunt bij de uitleg van een overeenkomst en gaat, indien deze kan worden vastgesteld, boven een objectieve uitleg (het vaststellen van een redelijke uitleg op grond van andere, objectieve factoren).52.Nu is het voor een rechter natuurlijk lastig om vast te stellen wat de ‘interne’ bedoeling van partijen is geweest. De gemeenschappelijke partijbedoeling wordt daarom, indien in geschil, in de regel vastgesteld aan de hand van de uitwendige verklaringen en gedragingen van partijen.53.Als blijkt dat een gemeenschappelijke partijbedoeling ontbrak doordat de wil van partijen niet op hetzelfde gericht was, dan is alsnog mogelijk dat partijen aan een bepaalde (uitleg van een) overeenkomst gebonden zijn, namelijk als de ene partij er op grond van de verklaringen en gedragingen van de andere partij op mocht vertrouwen dat zij een overeenkomst van de door eerstgenoemde partij bedoelde strekking overeenkwamen (de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW54.waarop ook de Haviltex-maatstaf is terug te voeren).

De verklaringen en gedragingen over en weer spelen derhalve een grote rol bij de uitleg van overeenkomsten en het vaststellen van de gemeenschappelijke partijbedoeling.55.Dat wil echter niet zeggen dat er zonder overeenkomstige verklaringen en gedragingen geen gemeenschappelijke partijbedoeling kan zijn. Dat zou immers betekenen dat als partijen bij het sluiten van een overeenkomst aan een bepaalde bedoeling van die overeenkomst (bijvoorbeeld een bepaalde uitleg van een beding) verklaringen noch gedragingen wijden, bijvoorbeeld omdat die bedoeling voor hen zo vanzelfsprekend is dat zij zich daar niet verder om bekommeren,56.die bedoeling geen onderdeel van de overeenkomst zou worden terwijl zij dat beiden wel willen (en in het voorbeeld zelfs vanzelfsprekend vinden). Dat lijkt mij niet juist. Er kan dus mijns inziens ook sprake zijn van een gemeenschappelijke partijbedoeling zonder dat deze door partijen over en weer met verklaringen en/of gedragingen is geuit.

Het voorgaande is een grotendeels academische beschouwing zolang de persoon die (al dan niet namens een rechtspersoon) de overeenkomst is aangegaan dezelfde is als die in de gerechtelijke procedure de (door de andere contractspartij gestelde) gemeenschappelijke partijbedoeling betwist. De rechter kan immers, als gezegd, de ‘gedachten’ van partijen niet lezen en heeft dus aanknopingspunten nodig om de partijbedoelingen te achterhalen. Het komt dan vaak toch neer op de verklaringen en gedragingen van partijen. Ik zou menen dat daarbij niet alleen verklaringen en gedragingen jegens de wederpartij een rol kunnen spelen, maar dat ook verklaringen en gedragingen jegens derden – die hierover kunnen getuigen57.– een rol kunnen spelen. Het gaat hier immers nog steeds om de vraag of er een bepaalde (met die van de wederpartij overeenstemmende) bedoeling (wil) aanwezig was en niet om de vraag of de wederpartij op grond van aan haar gerichte verklaringen en gedragingen op die aanwezigheid mocht vertrouwen. Voor dit laatste is natuurlijk wel vereist dat de verklaringen of gedragingen aan de wederpartij zijn gericht, of althans voor haar kenbaar waren.

Het is mogelijk dat de persoon die in de gerechtelijke procedure de gemeenschappelijke partijbedoeling betwist, niet dezelfde is als degene die de overeenkomst is aangegaan. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer er meerdere personen betrokken waren, er een wisseling van vertegenwoordigers heeft plaatsgevonden, sprake is geweest van contractoverneming of cessie58.of van vertegenwoordiging. In dergelijke gevallen is denkbaar dat een dergelijke (gewezen) betrokken vertegenwoordiger in een gerechtelijke procedure verklaart dat een bepaalde partijbedoeling aanwezig was, terwijl de vertegenwoordigde partij zelf deze bedoeling juist betwist. In dergelijke gevallen kan – het komt dan aan op een waardering van de verklaringen en stellingen – het oordeel zijn dat er wel degelijk een gemeenschappelijke partijbedoeling was, ook al is deze ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet met verklaringen of gedragingen geuit.59.

Hoe past dit alles nu op de onderhavige zaak? VAHFR c.s. hebben zich ten aanzien van de uitleg van de FO beroepen op een gemeenschappelijke partijbedoeling. Zij doen daarbij (onder meer) een beroep op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ten aanzien van de aanwezigheid van die partijbedoeling bij AHF/AH. Het betreft hier niet verklaringen (in de zin van ‘verklaringen en gedragingen’) waaruit (naar de stelling van VAHFR c.s.) de gemeenschappelijke partijbedoeling ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kan worden afgeleid, maar (bewijsrechtelijke) verklaringen van betrokken personen – vele jaren na het sluiten van de overeenkomsten afgelegd (2015) – die (volgens VAHFR c.s.) aantonen dat bij AHF/AH de gestelde partijbedoeling aanwezig was. Voor het kunnen aannemen van een gemeenschappelijke partijbedoeling is, gezien het voorgaande, niet vereist dat deze partijbedoeling op enige wijze met verklaringen of gedragingen aan de franchisenemers is overgebracht en door VAHFR c.s. als zodanig moet zijn opgevat. Voldoende is immers dat vast komt te staan dat zowel de franchisenemers als AHF die partijbedoeling hadden. VAHFR c.s. hebben gesteld dat dit het geval was. Voor het aanwezig zijn van de (volgens VAHFR c.s. gemeenschappelijke) partijbedoeling bij de franchisenemers zelf was niet vereist dat zij door verklaringen/gedragingen van AHF/AH ‘op dit idee zijn gebracht’. Zij konden die bedoeling ook uit zichzelf hebben.60.Het hof kon de stelling dat sprake was van een gemeenschappelijke partijbedoeling bij de uitleg van de FO dan ook niet afdoen met de overweging dat onvoldoende concreet is aangevoerd dat daaromtrent mededelingen en/of gedragingen vanuit AHF aan de franchisenemers zijn gedaan. Subonderdeel 2.1 is derhalve terecht voorgesteld.

Met subonderdeel 2.2 betogen VAHFR c.s. dat onbegrijpelijk is het oordeel dat niet voldoende concreet is aangevoerd dat er voorafgaand aan of bij het sluiten van de franchiseovereenkomst mededelingen aan de franchisenemers zijn gedaan of gedragingen van AH of AHF zijn geweest met de door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 3] bedoelde strekking. VAHFR c.s. zouden, volgens het subonderdeel, dergelijke mededelingen c.q. gedragingen wel hebben aangevoerd. Het subonderdeel behoeft bij het slagen van subonderdeel 2.1 geen behandeling wegens gebrek aan belang. Volledigheidshalve behandel ik het hierna toch.

Het gaat bij dit subonderdeel dus om verklaringen van AHF/AH aan de franchisenemers en/of gedragingen van AHF/AH in de verhouding tot de franchisenemers voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst. Aangezien de stelling van VAHFR c.s. is dat ‘van meet af aan’ de bedoeling is geweest dat – kort gezegd – AHF alleen zou verdienen aan de fee (hiervoor randnummer 1.4) en het drempelbedrag van de onverdeelde marge (hiervoor randnummer 1.5), ga ik ervan uit dat het hof met het door het subonderdeel bestreden oordeel het oog heeft gehad op de franchiseovereenkomst van 1989 (hierna: ‘de 1989-overeenkomst’), en niet de FO (die uit 2002 stamt). Het subonderdeel verwijst naar een aantal vindplaatsen in het dossier in feitelijke instanties waar VAHFR c.s. zouden hebben onderbouwd dat dergelijke mededelingen wel zijn gedaan (of dergelijke gedragingen hebben plaatsgevonden). In deze vindplaatsen lees ik wel de stelling dat de afspraak ‘van meet af aan’ is geweest als door VAHFR c.s. betoogd, en wordt deze stelling onderbouwd met verklaringen achteraf van diverse personen die bij de samenwerking tussen partijen betrokken waren over de bedoeling van partijen, maar ontbreekt een specifieke verwijzing naar concrete verklaringen en gedragingen van AHF/AH, voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst, in de richting van de franchisenemers.61.De door het subonderdeel aangevallen overweging is daarom (op zichzelf) niet onbegrijpelijk, zodat subonderdeel 2.2 doel mist.

Subonderdeel 2.7 richt zich tegen het oordeel aan het slot van rov. 3.17, dat ook de verklaring van [betrokkene 2] (hiervoor weergegeven onder randnummer 1.20) niet als voldoende concrete en specifieke onderbouwing heeft te gelden. Dat oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 2] concreet en specifiek over de omzetpremies en marges heeft verklaard. De klacht miskent dat het hof – weliswaar mijns inziens ten onrechte (hiervoor subonderdeel 2.1) – voor het slagen van de stellingen van VAHFR c.s. over de uitleg van de FO noodzakelijk heeft geacht dat sprake is geweest van mededelingen of gedragingen van AH/AHF op grond waarvan de franchisenemers de FO zo hebben mogen opvatten. Hierover is door VAHFR c.s., zo heeft het hof in rov. 3.17 althans geoordeeld, onvoldoende concreet aangevoerd. Dat het hof de verklaring van [betrokkene 2] in dat kader eveneens als onvoldoende specifiek heeft aangemerkt, is niet onbegrijpelijk. In de verklaring van [betrokkene 2] onderschrijft zij slechts de lezing van [betrokkene 1] en verklaart zij dat “we het hebben gehad over eerlijke kostentoerekening”. Een en ander ziet niet op verklaringen en/of gedragingen van AHF/AH op grond waarvan de franchisenemers de FO hebben mogen opvatten als door VAHFR c.s. betoogd. Het bewijsaanbod van VAHFR c.s., waar het subonderdeel op ziet,62.houdt slechts in dat [betrokkene 2] bereid is haar verklaring onder ede te bevestigen. Nu [betrokkene 2] niet heeft verklaard over concrete verklaringen en gedragingen van AHF/AH, en met het bewijsaanbod evenmin wordt aangeboden dat zij daarover alsnog kan verklaren, kon het hof dit bewijsaanbod op dit punt als niet relevant passeren. De hiertegen gerichte klacht van het subonderdeel faalt daarmee ook, zodat subonderdeel 2.7 vergeefs is voorgesteld.

Tot slot ten aanzien van rov. 3.17: de (kritische) overwegingen van het hof over de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (hierna randnummers 3.2.14 e.v.) doen mijns inziens niet af aan het voorgaande.63.Rov. 3.17 vangt immers aan met “Belangrijker is dat (…)”. Daaruit maak ik op dat het oordeel in rov. 3.17 niet een overweging ten overvloede is, maar (mede) dragend is voor de verwerping van de stellingen van VAHFR c.s. over de uitleg van de artikelen 7 en 20 FO. Slotsom is dat, als ook Uw Raad zou oordelen dat subonderdeel 2.1 terecht is voorgesteld, na verwijzing alsnog zal moeten worden beoordeeld of uit hetgeen door VAHFR c.s. over de bedoeling van partijen bij de FO naar voren is gebracht, de door hen bepleite uitleg volgt, dan wel of VAHFR c.s. hun stellingen afdoende hebben onderbouwd om ter zake tot (getuigen)bewijs te worden toegelaten.

De subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 zien op de hiervoor (randnummer 3.2.3) al kort aangestipte overwegingen van het hof dat de stellingen van VAHFR c.s. niet door de verklaring van [betrokkene 1] (hiervoor randnummer 1.19) worden onderbouwd en dat de verklaring van [betrokkene 3] (hiervoor randnummer 1.21) op een relevant punt minder accuraat is:

“3.15 Het hof constateert allereerst dat [betrokkene 1] verklaart dat het franchisemodel onder meer op de pijlers rustte dat “alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet aan de ondernemers zouden toekomen middels een onverdeelde marge’’ en dat AH “als inkomsten de fee" had. Die verklaring roept de vraag op waarom [betrokkene 1] niet toelicht dat en waarom deze pijlers nog niet voorkomen in de aan de standaardovereenkomst van 1989 voorafgaande AH-franchiseovereenkomst en waarom [betrokkene 1] evenmin over de reeds in de eerste standaardovereenkomst opgenomen drempelwaarde voor die aanspraak verklaart: het opnemen van de drempelwaarde betekent immers dat juist niet alle bonussen aan de franchisenemers toekwamen maar AH een zeer belangrijk deel daarvan behield, zodat AH ook daaruit inkomsten behaalde en niet alleen uit de fee. Bovendien blijkt daaruit dat AH als inkomsten dus niet alleen de fee had. In zoverre wordt de stelling van VAHFR c.s. dus niet door [betrokkene 1] verklaring onderbouwd.

Het hof constateert dat [betrokkene 3] verklaart dat in het franchisecontract van 1989, waar hij mee gewerkt heeft, de percentages van de onverdeelde marge nog duidelijk waren gekoppeld aan de consumentenomzet inclusief BTW. Uit de tekst van die overeenkomst blijkt echter dat daarin gerept wordt van iets anders, namelijk de “AH-omzet” (waarover verder onder 3.51 e.v.). Deze verklaring is daarmee op een relevant punt minder accuraat.”

Ik stel voorop dat het hof de stellingen van VAHFR c.s. ten aanzien van de bedoeling van partijen bij de (uitleg van de) artikelen 7 en 20 FO niet alleen heeft verworpen op grond van de bedenkingen die het hof in rov. 3.15 en 3.16 heeft geuit bij de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . Het hof heeft deze stellingen ook verworpen op grond van zijn in rov. 3.17 vervatte oordeel dat niet voldoende concreet is aangevoerd dat er voorafgaand aan of bij het sluiten van de franchiseovereenkomst mededelingen/gedragingen van de door VAHFR c.s. betoogde strekking aan de franchisenemers zijn gedaan, welk oordeel niet in stand kan blijven (zo betoogde ik hiervoor in randnummers 3.2.4 e.v.). Ik meen dat – als het oordeel van rov. 3.17 inderdaad geen stand houdt – de door de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 bestreden oordelen in rov. 3.15 en 3.16 de verwerping van de stellingen van VAHFR c.s. over de bedoeling van partijen niet zelfstandig kunnen dragen. De oordelen in rov. 3.15 en 3.16 houden mijns inziens ook niet in dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] volledig buiten beschouwing zouden moeten blijven. In zoverre zou het verwijzingshof mijns inziens gehouden zijn de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] opnieuw bij de beoordeling van de stellingen van VAHFR c.s. te betrekken, al dan niet (afhankelijk van het al dan niet slagen van de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6) met de door het hof geplaatste kanttekeningen.

Keerzijde van die medaille is mijns inziens dat de overwegingen in rov. 3.17 dusdanig zwaar hebben gewogen bij het oordeel dat de stellingen van VAHFR c.s. ten aanzien van de bedoeling van partijen bij de FO moeten worden verworpen, dat deze overwegingen dat oordeel wel zelfstandig kunnen dragen. Zouden de tegen rov. 3.17 gerichte klachten door Uw Raad ongegrond worden bevonden, dan bestaat bij behandeling van de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 mijns inziens geen belang.

Dat brengt mij bij de subonderdelen zelf. Zij hebben betrekking op de waardering door het hof van het door VAHFR c.s. aangedragen bewijs. De waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.64.Op grond van art. 152 lid 2 Rv is het daarbij aan de rechter overgelaten om in de omstandigheden van het geval te beoordelen welk bewijs hij voldoende geloofwaardig acht als basis voor de feitenvaststelling.65.Hoewel de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] formeel als schriftelijk bewijs hebben te gelden, worden in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen in de regel materieel als verklaring van getuigen (in de zin van art. 163 e.v. Rv) behandeld.66.Ook voor getuigenbewijs geldt dat de rechter vrij is in het toekennen van bewijskracht daaraan.67.Daarbij komt het onder meer aan op de consistentie van de verklaring op zichzelf en in verhouding tot ander bewijsmateriaal.68.Die toetsing behoeft niet gemotiveerd in het vonnis of arrest terug te komen en de rechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.69.

De met de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 bestreden overwegingen van het hof dienen in het licht van het voorgaande te worden beoordeeld. De klachten van de subonderdelen betogen enerzijds dat de bedenkingen van het hof bij de verklaringen op feitelijke onjuistheden berusten en anderzijds dat het hof bij zijn waardering van de verklaringen teveel gewicht aan die bedenkingen heeft toegekend. Ik begin met de klacht over de feitelijke gegrondheid van de bestreden overwegingen.

Volgens subonderdeel 2.3 omvat rov. 3.15 – welke overweging is gewijd aan de verklaring van [betrokkene 1] – de veronderstelling dat de fee niet zou voorkomen in de aan de standaardovereenkomst van 1989 voorafgaande AH-franchiseovereenkomst. Dit is volgens het subonderdeel onjuist, omdat ook de overeenkomst uit 1981 (hierna: ‘de 1981-overeenkomst’) een vergelijkbare regeling van de fee zou bevatten. Ik begrijp de bestreden overweging echter aldus dat het hof met de overweging dat “deze pijlers nog niet voorkomen in de aan de standaardovereenkomst van 1989 voorafgaande AH-franchiseovereenkomst” doelt op het door [betrokkene 1] beschreven stelsel van pijlers (waarvan het hof er twee benoemt), aan welke vaststelling niet in de weg hoeft te staan dat de fee (of een fee) als zodanig al wel eerder onderdeel van de franchiseovereenkomsten was.70.De klacht, dat het hof ten onrechte zou hebben overwogen dat de fee niet in de 1989-overeenkomst zou voorkomen, gaat dus uit van een verkeerde lezing van het arrest.

Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 1] betogen de subonderdelen 2.3 en 2.4 (verder) dat niet valt in te zien dat het feit dat [betrokkene 1] (i) met betrekking tot de ‘pijlers’ niet verklaart over (het niet voorkomen van deze pijlers in) de aan de 1989-overeenkomst voorafgaande AH-franchiseovereenkomst en (ii) niet verklaart over de reeds in de 1989-overeenkomst voorkomende drempelwaarde voor de onverdeelde marge, vragen zou oproepen en/of tot het (kennelijke) oordeel zou moeten leiden dat de verklaring van [betrokkene 1] daarom niet relevant en/of niet van waarde (en/of zelfs niet betrouwbaar) zou zijn.

Ik roep in herinnering dat tussen partijen met name in geschil is wat inbegrepen zou moeten zijn in de onverdeelde marge. Dat die onverdeelde marge slechts (naar rato) aan de franchisenemers toekomt als een bepaalde drempel wordt behaald, is als zodanig niet in geschil. Ik merk daarnaast op dat het hof in rov. 3.15 overweegt dat [betrokkene 1] niet toelicht waarom de ‘pijlers’ (meervoud) nog niet voorkomen (eveneens meervoud) in de 1981-overeenkomst.71.Het hof benoemt slechts twee (van de vijf) pijlers: de onverdeelde marge en de fee. Dat de fee wel degelijk in de 1981-overeenkomst voorkwam, constateerden wij hiervoor al (voetnoot 70). Ik meen dat hetzelfde geldt voor de drie niet door het hof benoemde pijlers (pijler 1: aan de franchisenemers wordt de inkoopprijs in rekening gebracht, pijler 3: de franchisenemers betalen de werkelijke distributiekosten en pijler 4: AH is eigenares van de formule, de franchisenemer levert de vestiging, personeel en dergelijke). Welbeschouwd gaat het er dus om dat één van de door [betrokkene 1] genoemde pijlers (de onverdeelde marge) niet in de 1981-overeenkomst voorkwam en hij daarover niet heeft verklaard.

Die ‘pijler’, de onverdeelde marge, is in wezen een nadere uitwerking van het beginsel dat de franchisenemers de producten geleverd krijgen tegen de inkoopprijs. De onverdeelde marge omvat immers (althans grotendeels) kortingen (in verschillende vormen en modaliteiten) op de inkoopprijs waarvan op het moment van inkoop (en doorbelasting aan de franchisenemers) nog niet zeker was of deze zouden worden verleend, dan wel wat de omvang daarvan zou zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om volumekortingen. In zoverre is de onverdeelde marge dus gegrond op het beginsel dat de franchisenemers de inkoopprijs betalen, en dat beginsel was al in de 1981-overeenkomst opgenomen.

Ik merk verder op dat de verklaring van [betrokkene 1] direct vóór de door het hof geciteerde passage (hiervoor randnummer 1.19), als volgt luidt:

“De start kwam in 1981 voor Albert Heijn door het faillissement van een groothandel in Assen, (…). Een van de afnemers daar, (…), benaderde AH of hij niet door hen beleverd kon worden. Daarmee werd filiaal 8701 een feit in het voorjaar van 1981. Al snel gevolgd door een groot aantal andere ondernemers uit Nederland. Binnen enkele jaren had AH hiermee tussen de 50 en 100 franchise contracten gerealiseerd

We kozen voor een franchise model, welke op een aantal pijlers rustte: [etc., zie citaat hof, A-G]”72.

Mede gezien deze passage is niet ondenkbaar dat de verklaring van [betrokkene 1] , die in 2015 (dus grofweg 30 jaar na dato) is gegeven, meer ziet op de gehele beginperiode van franchise en dat [betrokkene 1] dus niet heeft bedoeld te stellen dat de door hem genoemde pijlers direct in 1981 volledig (contractueel) waren uitgekristalliseerd.

Enkele alinea’s na de door het hof geciteerde passage heeft [betrokkene 1] gerespondeerd op het verzoek zijn mening te geven over een aantal specifieke (door hem met 1. tot en met 5. genummerde) zaken. Dit betreft telkens enkel de vraag of een bepaalde post (onder meer ‘vendor allowance’, ‘stellingbonus’, ‘forward buying’) een bonus is in de zin van de onverdeelde marge. De verklaring van [betrokkene 1] ziet in de kern dus niet zozeer op het moment waarop de onverdeelde marge is ingevoerd, of hoe deze tussen partijen wordt verdeeld, maar op de vraag welke elementen onderdeel uitmaken van de onverdeelde marge.

In het licht van het voorgaande meen ik dat de verklaring van [betrokkene 1] niet zonder meer kan worden aangemerkt als niet (c.q. minder) relevant en/of niet (c.q. minder) van waarde (en/of zelfs niet betrouwbaar), zoals het hof in rov. 3.17 lijkt te doen (althans die lezing laat het arrest open). Het mag zo zijn dat de verklaring, ook met de door mij hiervoor geplaatste nuanceringen, nog enige vragen openlaat, maar het gaat hier om een door een partij overgelegde schriftelijke verklaring van een (voormalig) medewerker van de andere partij over gebeurtenissen die zo’n 30 jaar voordien hebben plaatsgevonden. Dat die verklaring misschien niet direct helemaal volledig is, is – mede gezien het tijdsverloop en de (zo lijkt het althans) beperkte vraagstelling (hiervoor randnummer 3.2.24) – niet heel vreemd. Van VAHFR c.s. behoefde mijns inziens niet te worden verwacht dat zij [betrokkene 1] – als zijnde iemand ‘van de tegenpartij’ – nogmaals zouden benaderen om deze inconsistenties/lacunes aan hem voor te leggen.73.VAHFR c.s. hebben aangeboden [betrokkene 1] te laten horen als getuige zodat het voor de hand had gelegen de naar aanleiding van zijn verklaring opgekomen vragen alsdan aan hem voor te leggen en hem met eventuele inconsistenties te confronteren.74.

Een en ander brengt met zich dat de subonderdelen 2.3 en 2.4 terecht zijn voorgesteld.

Subonderdeel 2.5 richt zich tegen de overweging in rov. 3.16 dat de verklaring van [betrokkene 3] “op een relevant punt” minder accuraat is, omdat [betrokkene 3] heeft verklaard dat in de 1989-overeenkomst de percentages van de onverdeelde marges nog duidelijk waren gekoppeld aan de consumentenomzet inclusief BTW, terwijl uit de tekst van die overeenkomst zou blijken dat daarin wordt gerept van iets anders, namelijk de “AH-omzet”. Het subonderdeel voert hiertoe aan dat tussen partijen juist in geschil is of met de “AH-omzet” de consumentenomzet (inclusief BTW) wordt bedoeld. Dat VAHFR c.s. in feitelijke instanties hebben betoogd dat in de verdeelsleutel voor de onverdeelde marge de consumentenomzet (inclusief BTW) gehanteerd moet worden, wordt door ‘AH c.s. als zodanig niet betwist.75.

Bij de behandeling van het subonderdeel stel ik voorop dat [betrokkene 3] niet heeft verklaard over de FO, maar over de 1989-overeenkomst (zie ook subonderdeel 6.1, hierna randnummer 3.6.3). Dat de verklaring van [betrokkene 3] ziet op de 1989-overeenkomst, volgt uit de door het hof geciteerde passages (hiervoor randnummer 1.21). Ik geef hierna eerst de relevante passage uit de verklaring van [betrokkene 3] weer, omdat deze door het hof slechts gedeeltelijk in het arrest is geciteerd:

“De onverdeelde marge werd niet helemaal evenredig verdeeld. Als de onverdeelde marge lager was dan 0,15% van de consumentenomzet incl. BTW, dan kon Albert Heijn het verschil factureren aan de Franchisenemer. Als die hoger was dan 0,35%, kreeg de franchisenemer het verschil naar rato van zijn consumentenomzet teruggestort. Uw leden hebben mij gevraagd of dat om instuwingsomzet ging of om consumentenomzet en of de btw daar bij betrokken werd. De hele cultuur binnen Albert Heijn was zo dat als je het over omzet had, je het altijd over consumentenomzet incl. btw had. In het contract van 1989, waar ik mee gewerkt heb, werden de percentages van de onverdeelde marge duidelijk gekoppeld aan de consumenten omzet inclusief BTW. De fee daarentegen werd expliciet gekoppeld aan de Albert Heijn verkoopwaarde van de instuwing (de door of via AH aan franchisenemers geleverde goederen) exclusief btw, dit naar aanleiding van een btw verhoging. In het oude contract stond nog 3% van de consumentenwaarde, en als de BTW verhoogd werd zou de fee in geld onbedoeld omhoog gaan.”76.

Blijkens rov. 3.16 acht het hof deze verklaring minder accuraat, omdat [betrokkene 3] verklaart dat de onverdeelde marge verdeeld moet worden aan de hand van de consumentenomzet, terwijl in de tekst van de 1989-overeenkomst gerept wordt van de “AH-omzet”.77.In rov. 3.51 (hierna weergegeven in randnummer 3.6.2) heeft het hof overwogen dat artikel 7 FO (ter herinnering: dat is de overeenkomst uit 2002), in het kader van de onverdeelde marge (net als de 1989-overeenkomst) rept van “door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet”, terwijl (nog steeds in de FO) in het kader van de fee de definitie “door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW” wordt gebruikt. Hieruit heeft het hof in rov. 3.51 afgeleid dat in artikel 7 FO bewust van het begrip “consumentenomzet” is afgeweken.

Wat er ook zij van het oordeel dat in artikel 7 FO (dus: 2002) bewust van het begrip “consumentenomzet” is afgeweken, de verklaring van [betrokkene 3] ziet, als gezegd, op de 1989-overeenkomst. In die overeenkomst, in Bijlage III onder “Tarieven” (vijfde gedachtestreepje), staat dat de fee op de volgende grondslag wordt berekend:

“- De fee zal geheven worden door middel van een opslag van 3,23 % over de Albert Heijn verkoopwaarde exclusief B.T.W. van de door of via Albert Heijn geleverde goederen.”

In de 1989-overeenkomst werd in artikel 7 derhalve niet op de door het hof bedoelde wijze van het begrip “consumentenomzet” afgeweken. Dat betekent dat het hof de accuraatheid van de verklaring van [betrokkene 3] over de 1989-overeenkomst heeft getoetst aan de (uitleg die het hof in rov. 3.51 geeft aan de) tekst van de, op dat punt afwijkende, FO (uit 2002). Dat maakt mijns inziens dat VAHFR c.s. terecht betogen dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] (op dit punt) niet kon passeren op de enkele grond dat deze in het licht van de later opgestelde FO “minder accuraat” was. VAHFR c.s. hebben ook aangeboden [betrokkene 3] als getuige te horen. Het had in de rede gelegen hem bij die gelegenheid te vragen hoe zijn uitleg van zowel het omzetbegrip ten aanzien van de onverdeelde marge als het omzetbegrip ten aanzien van de fee, zich verhoudt tot de later in de FO gehanteerde begrippen. Een en ander brengt met zich dat ook subonderdeel 2.5 terecht is voorgesteld.

VAHFR c.s. hebben met subonderdeel 2.6 zekerheidshalve een klacht gericht tegen rov. 3.16, voor zover deze rechtsoverweging zo moet worden begrepen dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] ook minder accuraat heeft geacht op het punt van de BTW (de vraag of ten aanzien van de onverdeelde marge de omzet inclusief of exclusief BTW moet worden gehanteerd). Met ‘AH c.s.78.meen ik dat in rov. 3.16 niet het oordeel kan worden gelezen dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] ook op het punt van de BTW minder accuraat acht. Subonderdeel 2.6 gaat derhalve uit van een verkeerde lezing van het arrest en is dus vergeefs voorgesteld.

Met subonderdeel 2.879.richten VAHFR c.s. klachten tegen het in rov. 3.17 (hiervoor randnummer 3.2.3) passeren van het bewijsaanbod om [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als getuigen te horen. Het subonderdeel bouwt voort op de subonderdelen 2.1 en 2.2 en slaagt derhalve voor zover het op het slagende subonderdeel 2.1 voortbouwt (hiervoor randnummers 3.2.4-3.2.9).

Ook subonderdeel 2.9 richt zich tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 3.17. Het subonderdeel voert daartoe aan, kort gezegd, dat het hof ten onrechte zou zijn vooruitgelopen op het resultaat van de bewijsvoering. Deze klacht faalt. Het hof heeft immers geoordeeld dat in het licht van het in rov. 3.17 opgenomen oordeel niet aan bewijsvoering wordt toegekomen. Daarmee heeft het hof niet op de uitkomst van de bewijsvoering vooruitgelopen.

Het subonderdeel betoogt verder dat het hof zou hebben miskend dat het gegeven dat de verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op enkele punten (kort gezegd) minder accuraat zijn, niet met zich brengt dat daarmee ook het bewijsaanbod kan worden gepasseerd voor zover daarmee is aangeboden dat zij op andere punten zouden kunnen verklaren. De klacht miskent dat in rov. 3.17 is geoordeeld dat aan bewijslevering “ter zake” (dus de in rov. 3.17 bedoelde kwestie(s)) niet wordt toegekomen. Het direct daarop volgende passeren van het bewijsaanbod van VAHFR c.s. moet mijns inziens dan ook in dat licht worden begrepen, zodat daarmee (nog) niet het bewijsaanbod van VAHFR c.s. is gepasseerd voor zover dat ziet op andere punten. Slotsom is dat subonderdeel 2.9 faalt.

Met subonderdeel 2.10 wordt betoogd dat het hof met het passeren van het bewijsaanbod in rov. 3.17 heeft miskend dat VAHFR c.s. ook diverse andere schriftelijke verklaringen in het geding hebben gebracht en/of getuigenbewijs hebben aangeboden van personen die bij de totstandkoming van de FO (in ruime zin) betrokken waren.

Het hof heeft in rov. 3.17 geoordeeld dat VAHFR c.s. niet, althans niet voldoende concreet, hebben aangevoerd dat en waarom de franchisenemers de FO op de door [betrokkene 1] en [betrokkene 3] voorgestane wijze hebben begrepen. Reeds daarom heeft het hof geoordeeld dat VAHFR c.s. niet worden gevolgd in de door hen bepleite uitleg van artikel 7 en 20 FO. Ik concludeerde hiervoor, bij de behandeling van subonderdeel 2.1, dat de tegen dit oordeel gerichte klachten slagen (hiervoor randnummers 3.2.4 e.v.), waaruit mijns inziens volgt dat na verwijzing in het kader van de uitleg van artikel 7 en 20 FO opnieuw moet worden beoordeeld of VAHFR c.s. voldoende hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. Subonderdeel 2.10 bouwt, anders dan subonderdeel 2.8, niet voort op de tegen rov. 3.17 gerichte klachten. Daarom moet hier van de juistheid van dat oordeel worden uitgegaan. Het oordeel houdt in dat (op dit punt) aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dat is op zichzelf een voldoende motivering voor het passeren van een bewijsaanbod, waarbij het hof niet op de verschillende onderdelen van het bewijsaanbod behoefde in te gaan. Nu het hof ten aanzien van dit punt het bewijsaanbod van VAHFR c.s. reeds in rov. 3.17 heeft gepasseerd, valt dit deel van het bewijsaanbod niet onder rov. 4.97, waarin het hof het bewijsaanbod van VAHFR c.s. heeft gepasseerd “Voor zover hiervoor niet reeds besproken”.

Voor zover het subonderdeel wil betogen dat VAHFR c.s. met de in het geding gebrachte diverse andere schriftelijke verklaringen en/of het aangeboden getuigenbewijs wel degelijk voldoende hebben aangevoerd waarom de franchisenemers de FO op de door [betrokkene 1] en [betrokkene 3] voorgestane wijze hebben begrepen, ontbreken in het subonderdeel de vindplaatsen naar concrete passages in het dossier in feitelijke instanties waaruit dit zou blijken, zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Subonderdeel 2.10 mist derhalve doel.

Volgens subonderdeel 2.11 heeft het hof met de in de subonderdelen 2.8-2.10 genoemde oordelen miskend dat de bewijsaanbiedingen van VAHFR c.s. niet alleen betrekking hebben op de (aanvankelijke) bedoeling van partijen in de periode voorafgaand aan of bij het sluiten van de FO en/of eerdere versies daarvan, maar ook betrekking hebben op de wijze waarop vervolgens feitelijk uitvoering aan de FO en/of die eerdere versies is gegeven.

De in de subonderdelen 2.8-2.10 genoemde oordelen zien echter op de stellingen van VAHFR c.s. ten aanzien van de bedoeling die partijen van meet af aan hebben gehad (rov. 3.12, hiervoor randnummer 3.2.1). Nu de oordelen niet zien op de feitelijke uitvoering van de FO en/of de eerdere versies daarvan, ziet het passeren van het bewijsaanbod daar evenmin op. Subonderdeel 2.11 loopt daar op vast.

Subonderdeel 2.12 betoogt dat VAHFR c.s. in het kader van de uitleg van de artikelen 7 en 20 FO niet uitsluitend de in rov. 3.12 (hiervoor randnummer 3.2.1) weergegeven algemene stelling over de bedoeling van partijen hebben ingenomen, maar ook meer specifieke stellingen over de bedoeling van partijen ten aanzien van in de FO gehanteerde centrale begrippen. Het zou daarbij in het bijzonder gaan om de begrippen ‘belastprijs’, ‘onverdeelde marge’, de ‘verrekeningsgrondslag onverdeelde marge’ en de ‘L&D kosten’. Het hof zou dit hebben miskend, voor zover uit rov. 3.12 opgemaakt zou moeten worden dat het bij de uitleg van de artikelen 7 en 20 FO alleen de hiervoor bedoelde algemene stelling in ogenschouw heeft genomen.

Ik begrijp het bestreden arrest aldus dat de rov. 3.12-3.18 inderdaad alleen zien op de in rov. 3.12 genoemde algemene stelling over de bedoeling van partijen. Dat wil op zichzelf echter nog niet zeggen dat het hof de overige, meer specifieke stellingen heeft miskend. In rov. 3.12 word immers een stelling van VAHFR c.s. weergegeven (en vervolgens behandeld in de daarop volgende rechtsoverwegingen), maar uit deze rechtsoverweging volgt niet het oordeel dat deze stelling de enige stelling van VAHFR c.s. inzake de uitleg van de artikelen 7 en 20 FO is. Subonderdeel 2.12 faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In rov. 3.18 is het hof, naar aanleiding van hetgeen in de hiervoor besproken rechtsoverwegingen 3.15-3.17 is overwogen, tot de slotsom gekomen dat VAHFR c.s. niet worden gevolgd in de door hen bepleite uitleg zoals deze in rov. 3.12 is samengevat. Subonderdeel 2.13 richt zich tegen deze rechtsoverweging met klachten die voortbouwen op de zojuist besproken subonderdelen. Het subonderdeel slaagt derhalve gedeeltelijk, voor zover het voortbouwt op de slagende subonderdelen van onderdeel 2 (zie de slotsom hierna).

Slotsom is dat de subonderdelen 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 2.8 en 2.13 (gedeeltelijk) slagen en de overige subonderdelen van onderdeel 2 vergeefs zijn voorgesteld.

Onderdeel 3 – feitelijke uitvoering van de overeenkomst

Onderdeel 3 beslaat drie subonderdelen en ziet, in algemene zin, op het gewicht dat het hof in het kader van de uitleg van de FO heeft toegekend aan de feitelijke uitvoering daarvan door partijen, en de rol van de accountantsonderzoeken daarbij.

In vervolg op het hiervoor besproken oordeel dat VAHFR c.s. niet worden gevolgd in de door hen bepleite uitleg, heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.19-3.39 uiteengezet hoe het de FO wel heeft uitgelegd, hetgeen in de kern is weergegeven in rov. 3.19 (en daarna is uitgewerkt):

“3.19 Wat betreft de uitleg van de FO door de uitvoering ervan door partijen zal het hof in beginsel aansluiten bij de uitkomsten van het in artikel 20 FO overeengekomen verificatiemechanisme zoals deze uit de accountantsrapporten blijken. Daartoe is het volgende redengevend.

Voor ogen moet worden gehouden dat een dergelijk mechanisme nodig was omdat de franchisenemers niet in staat zijn om de naleving door AHF van de FO zelf te verifiëren (…). Sedert eind jaren ‘80 kregen de franchisenemers de daadwerkelijke (voor AH bedrijfsvertrouwelijke) inkoopprijs per artikel niet meer te zien en werd de verificatie van de naleving van de overeenkomst overgedragen aan accountants (…).

De kern van de verificatie zoals voorzien in het oorspronkelijke artikel 20 FO (en in de voorgaande versies van de FO uit 1989 en 1999), was dat de IAD jaarlijks aan de hand van een controleprogramma de administratie van AH controleerde op (a) de juistheid van de belastprijs, (b) de juistheid van het nacalculatorische tarief van L&D-kosten en of dat is bepaald op basis van de werkelijke bij AH geboekte kosten en (c) de volledigheid van de onverdeelde marge en dat de IAD daarover een accountantsverklaring verstrekte. Vervolgens onderzocht de externe accountant van de VAHFR (Ernst & Young dan wel UNP) de werkzaamheden van de IAD en rapporteerde daarover aan de VAHFR.”

Hierbij heeft het hof voortgebouwd op enkele algemene vooropstellingen die het eerder in het arrest heeft gemaakt:

“3.9 Bij de uitleg van de voor deze procedure relevante bepalingen speelt ook de wijze waarop daaraan door partijen uitvoering is gegeven een rol. In dat verband komt groot belang toe aan het feit dat de FO in artikel 20 (Accountantscontrole) voorschriften bevat met betrekking tot de verificatie en controle door de VAHFR van de juiste naleving van die bepalingen. Als gevolg daarvan zijn over de voor de onderhavige FO relevante perioden per (boek)jaar door de IAD accountantsverklaringen en rapporten van bevindingen uitgebracht, die zijn onderzocht door de accountant van de VAHFR en waarover ook door hen aan de VAHFR is gerapporteerd (hierna gezamenlijk: de accountantsrapporten). Uit een en ander volgt dat door partijen aan hun (interne en externe) accountants een centrale rol in het toezicht op de naleving van de FO is toebedeeld en tevens op welke wijze de accountants de hun toebedeelde rol uitvoerden. De uitleg die de accountants bij het uitvoeren van die rol op voor partijen kenbare wijze aan de FO hebben gegeven (althans de uitleg zoals die volgt uit de accountantsrapporten) moet daarom aan partijen worden toegerekend.

Bij de uitleg van hetgeen krachtens de FO tussen partijen geldt neemt het hof tevens in ogenschouw dat het partijen vrij staat hun overeenkomst(en) in of aan te vullen door nadere afspraken. Dergelijke aanpassingen zijn in het kader van de onderhavige franchiseovereenkomst vormvrij en kunnen eveneens in gedragingen besloten liggen (art 3:37 lid 1 BW). (…)”

Het hof heeft vervolgens, na de hiervoor (randnummer 3.3.2) genoemde passages, een en ander overwogen over de rol van het accountantsonderzoek, als bedoeld in rov. 3.19. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat de VAHFR in 2007 heeft ingestemd met een wijziging van artikel 20 FO. Deze wijziging hield in dat de IAD geen accountantsverklaring meer afgaf, maar voor elk van de drie in rov. 3.21 (hiervoor randnummer 3.3.2) genoemde onderwerpen een rapport van bevindingen opstelde. Deze gewijzigde werkwijze is vervolgens, met terugwerkende kracht tot en met 2003, gevolgd (rov. 3.22).

Vanaf rov. 3.23 is het hof ingegaan op de normenkaders bij het accountantsonderzoek. Het hof heeft overwogen dat volgens het gewijzigde artikel 20 FO in het rapport van bevindingen (voor ieder van de drie in rov. 3.21 onder (a)-(c) genoemde onderwerpen) een normenkader wordt opgenomen dat is opgesteld in overleg met en met instemming van de VAHFR op basis van een bestendige gedragslijn. Aan dat normenkader wordt door de IAD de naleving van de FO getoetst (rov. 3.23). Het hof heeft overwogen dat het normenkader een nadere interpretatie is van de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de FO, maar geen vervanging van de FO. Dat de uiteindelijke toets als bedoeld in artikel 20 FO plaatsvond aan de hand van de nadere uitwerking van de FO in de normenkaders lag volgens het hof in de rede, omdat de aanspraken in de (artikelen 7 en 20 van de) FO zijn weergegeven in algemene bewoordingen, die niet voldoende concreet kunnen zijn om als handvat te dienen voor de beoordeling van (met name) allerlei nieuwe ontwikkelingen die zich door de jaren heen kunnen voordoen (rov. 3.25). Het hof heeft vervolgens als volgt overwogen over de mate waarin (namens) de franchisenemers op het rapport kon worden gereageerd, en daar consequenties aan verbonden:

“3.25

(…)

Uit de accountantsrapporten (…) blijkt dat UNP bevindingen kon hebben naar aanleiding van de rapportage door de IAD en de keuzes die daarin werden gemaakt voor de behandeling van nieuwe situaties, welke bevindingen soms wel en soms niet tot aanpassing van de conclusies van de IAD leidden, maar die door middel van het rapport ter kennis van de VAHFR werden gebracht. Die kon vervolgens onderwerpen met AHF aan de orde stellen en deed dat ook daadwerkelijk, zoals dat het geval was bij de discussie over de toe te passen WACC of (in 2009) de trendanalyse onverdeelde marge (…). Het hof leidt uit dit een en ander af dat partijen, gezien de toepassing daarvan, met artikel 20 FO ook hebben willen voorzien in een mechanisme dat ruimte bood voor de beoordeling van nieuwe situaties en de beslissing over de toepassing daarvan. Het door de accountants van AH en de VAHFR krachtens artikel 20 FO uitgevoerde toezicht valt daarmee niet strikt te scheiden van de vraag naar de inhoud van de overeenkomst.

De normenkaders vertegenwoordigen daarom naar ’s hofs oordeel dat wat volgens partijen op het tijdstip dat deze werden vastgesteld, met inachtneming van de inmiddels opgetreden nieuwe ontwikkelingen, uit de FO voortvloeide. Niet exact is vast te stellen of dat op onderdelen wel of niet tot een aanpassing van de overeenkomst leidde, maar het antwoord op die vraag is niet relevant, voor zover over de aanpassing (naar volgt uit de opname van die aanpassing in een normenkader) in ieder geval overeenstemming tussen partijen bestond.

VAHFR c.s. nemen het standpunt in dat de normenkaders hun aanspraken uit hoofde van de FO niet uitputtend regelen. Voor zover zij daarmee beogen aan te voeren dat er onderwerpen bewust buiten een normenkader zijn gelaten, kan het hof hen daarin niet volgen, nu dat niet verenigbaar is met het hiervoor omschreven doel en de functie van de normenkaders. Het hof gaat er integendeel vanuit dat partijen met de normenkaders (ook) beoogden de inhoud die de FO op dat moment had, vast te stellen.”

Nadat het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat de wijziging van artikel 20 FO rechtsgeldig en zonder dwaling is overeengekomen (rov. 3.29-3.34), is het hof ingegaan op de deugdelijkheid van het controlemechanisme. Het heeft daarbij vooropgesteld dat als onvoldoende gemotiveerd bestreden vaststaat dat artikel 20 FO ertoe dient de naleving van de FO te verifiëren (rov. 3.35). Ten aanzien van het betoog van VAHFR c.s. dat, kort gezegd, een rapport van bevindingen niet de “assurance” geeft zoals een accountantsverklaring dat wel doet, heeft het hof (onder meer) overwogen dat VAHFR c.s. hiermee bekend waren en toch met de wijziging van artikel 20 hebben ingestemd (rov. 3.38). Een en ander heeft geleid tot de volgende slotsom ten aanzien van de accountantsonderzoeken en het normenkader:

“3.39 De slotsom luidt dat, gegeven de inhoud van artikel 20 FO en de feitelijke uitvoering daarvan door accountantsonderzoeken en -rapporten (…) aan de hand van overeengekomen normenkaders (…), in beginsel (behoudens daar waar specifieke andersluidende overeenkomsten zijn gesloten of afspraken zijn gemaakt) de uitleg van artikel 7 en artikel 20 FO moet worden gevolgd die de accountants daaraan blijkens hun rapporten, in onderlinge samenhang bezien, van meet af aan hebben gegeven. Dat gebeurde immers op een voor partijen kenbare wijze en onder verantwoordelijkheid van partijen. Bij die gang van zaken mochten partijen er ieder gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wederpartij met de gehanteerde uitleg instemde (artikelen 3:33 en 3:35 BW). In dit verband is niet van belang dat tussen de vaststelling van het eerste normenkader (begin 2007) en die van het laatste normenkader waarover uitdrukkelijk overleg heeft plaatsgehad (2008) slechts een tijdsspanne van circa 1,5 jaar is gelegen. Het betoog van VAHFR c.s. dat zij de IAD rapporten pas in deze procedure heeft ontvangen doet daaraan ook niet af, al was het maar omdat een belangrijk deel van de inhoud daarvan werd geciteerd in de rapporten van UNP.”

Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof in rov. 3.39 (en rov. 3.19 dat daarop vooruitloopt), in combinatie met het oordeel in rov. 3.9, ten onrechte de feitelijke uitvoering van de FO door accountantsonderzoeken, in het bijzonder de uitleg die de accountants bij het uitvoeren van hun rol (in het toezicht op de naleving van de FO) blijkens die rapporten aan artikel 7 en artikel 20 FO hebben gegeven, in wezen beslissend (doorslaggevend) heeft gemaakt voor de uitleg van artikel 7 en artikel 20 FO, althans daaraan een te bepalend (groot) gewicht heeft toegekend. Aldus zou het hof hebben miskend dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst en bij de in dat kader te beantwoorden vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen, telkens alle omstandigheden van het geval van beslissende betekenis zijn. Voorts zou het hof hebben miskend dat AHF er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de franchisenemers met de in die rapporten gehanteerde uitleg instemden, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe onder meer aan dat artikel 20 FO slechts ziet op controle, en niet aan de accountants de bevoegdheid geeft de FO te wijzigen of aan te vullen. Bij het voorgaande zou acht moeten worden geslagen op de door VAHFR c.s. gestelde ongelijkwaardigheid in een franchiserelatie.

Op zichzelf is de wijze waarop partijen uitvoering geven aan een overeenkomst één van de mogelijke omstandigheden die kunnen worden meegewogen bij uitleg conform de Haviltex-maatstaf.80.Het subonderdeel veronderstelt terecht dat deze omstandigheid door de rechter moet worden afgewogen tegen de overige relevante omstandigheden van het geval. Hoe die weging uitpakt, is echter aan de feitenrechter.81.Daarbij geldt dat weliswaar alle omstandigheden bij uitleg van belang zouden kunnen zijn, maar dat in het concrete geval niet altijd hoeven te zijn (hiervoor randnummer 3.1.10).

Ik lees in de bestreden rechtsoverwegingen niet dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval van beslissende betekenis (kunnen) zijn.82.Het oordeel dat de – kort gezegd – uitleg van de accountants moet worden gevolgd is gestoeld op meerdere omstandigheden: de inhoud van artikel 20 FO en de feitelijke uitvoering daarvan. Het subonderdeel betoogt dat het hof ook de bedoeling van partijen als omstandigheid bij zijn oordeel had moeten betrekken. Dat deze omstandigheid bij de uitleg een rol zou kunnen spelen, is door het hof echter niet miskend. Het hof is in de rov. 3.12-3.18 op deze door VAHFR c.s. gestelde omstandigheid ingegaan, maar heeft VAHFR c.s. daarin niet gevolgd. Dat oordeel (dat hiervoor in onderdeel 2 aan de orde kwam) brengt met zich dat het hof van het bestaan van de door VAHFR c.s. gestelde bedoeling niet overtuigd is. Daarmee is de rol van die omstandigheid bij de uitleg dan ook uitgespeeld en kan het hof (in zoverre) niet worden verweten dat deze omstandigheid bij de verdere beoordeling niet kenbaar is betrokken. Het subonderdeel draagt geen andere omstandigheden aan die het hof kenbaar in zijn weging had moeten betrekken. Slotsom is dat het verwijt dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden een rol (kunnen) spelen, geen stand houdt. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof een te bepalend (groot) gewicht heeft toegekend aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst als omstandigheid. Deze klacht is immers dusdanig algemeen geformuleerd dat deze kennelijk veronderstelt dat de balans bij de weging van omstandigheden niet zonder meer kan doorslaan naar de kant van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst als omstandigheid. Die veronderstelling is, gegeven de vrijheid van de feitenrechter bij de weging van omstandigheden, onjuist. Of de door het hof toegepaste weging van omstandigheden in het concrete geval begrijpelijk is, wordt aan de orde gesteld door de onderdelen 4-6. Subonderdeel 3.1 faalt derhalve in zoverre.

Om praktische redenen behandel ik de klacht tegen de overweging dat ieder van partijen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de wederpartij met de in de accountantsrapporten gehanteerde uitleg instemde, bij de behandeling van onderdeel 4, dat zich tegen de concrete uitleg van het begrip ‘belastprijs’ uit de FO richt (hierna randnummer 3.4.19).

Om dezelfde reden worden ook de subonderdelen 3.2 en 3.3 hierna, bij de behandeling van onderdeel 4, besproken (hierna randnummer 3.4.20).

Onderdeel 4 – belastprijs

Na de hiervoor behandelde, meer algemene, overwegingen over de uitleg van de FO, in het bijzonder de artikelen 7 en 20 daarvan, is het hof ingegaan op de uitleg van een aantal specifieke begrippen uit de FO. Allereerst heeft het hof het volgende geoordeeld over de te volgen uitleg van het begrip ‘belastprijs’:

“uitleg belastprijs

Zoals overwogen is AHF krachtens artikel 7 FO verplicht om aan de franchisenemers de “door haar aan haar eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen” in rekening te brengen. Bijlage III onder V bij de FO verduidelijkt de term “(door)belastingsprijzen” door daaraan toe te voegen “zijnde de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, te vermeerderen BTW”.

Uit de overgelegde accountantsrapporten (rapporten van bevindingen van de IAD dan wel de rapporten van de accountant van de VAHFR) blijkt in dit verband, ook gezien het hier toepasselijke normenkader, dat van meet af aan uitsluitend door accountants is getoetst of de door AHF aan franchisenemers in rekening gebrachte prijs gelijk was aan de prijs die AH aan de eigen filialen in rekening was gebracht (waarop overigens steevast de conclusie volgde dat dat het geval was). De rapporten bevatten geen enkele aanwijzing dat het daarnaast relevant werd gevonden of die aldus getoetste prijs ook exact de inkoopprijs was die AH aan de leverancier betaalde, laat staan dat daar onderzoek naar werd verricht. In 1995 is weliswaar naar aanleiding van een vraag aan de zijde van franchisenemers door AHF toegelicht dat de inkoopprijs de prijs is die aan de leverancier wordt betaald (…) maar dat die uitleg enig gevolg heeft gehad, bijvoorbeeld op het vlak van de controles door de accountants, is gesteld noch gebleken. In het UNP-rapport over 2010 wordt ook met zoveel woorden bevestigd dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot beoordeling van de door AH aan de leverancier betaalde inkoopprijs (…) Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding voor een andere uitleg van de term belastprijs dan als de prijs die AH aan de eigen filialen in rekening brengt. Aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, komt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. geen betekenis toe. In het bijzonder is er daardoor geen ruimte voor verrekening indien geconstateerd wordt dat de feitelijk aan de leverancier betaalde inkoopprijs een lagere was. Partijen zijn het er over eens, naar ter zitting in hoger beroep is gebleken, dat als gevolg van het inmiddels door AH gehanteerde systeem als inkoopprijs geldt: de geldende inkoopprijs op het moment van scannen bij de kassa bij de verkoop van het product (…). Daardoor kan de voor franchisenemers en eigen filialen gehanteerde inkoopprijs afwijken van de inkoopprijs die daadwerkelijk door AH aan de leverancier is betaald. Voor de uitleg van de term belastprijs dient dat evenwel buiten beschouwing te blijven.

In het normenkader voor de onverdeelde marge is een tabel opgenomen waaronder is vermeld “Kostprijs gerelateerd”. Deze tabel ziet kennelijk op verrekening van posten die ten onrechte niet in de belastprijs waren meegenomen. Uit deze tabel volgt dat het mogelijk is om latere correcties op de belastprijs aan te brengen, bijvoorbeeld vanwege “prijsverschillen”. In de toelichting bij het normenkader wordt daarover geschreven: “Prijsverschillen ontstaan omdat de kostprijzen in de artikeldatabase (NASA) niet juist zijn, waardoor ook de facturatie niet juist is. Met de verrekening wordt dit gecorrigeerd.” Het hof leidt daaruit af dat daarmee wordt gedoeld op daadwerkelijke fouten in de artikeldatabase. De verrekening daarvan doet aan de hiervoor gegeven uitleg van de belastprijs niet af.”

Onderdeel 4 richt zich met vijfentwintig subonderdelen tegen deze overwegingen.

Subonderdeel 4.1 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst alle omstandigheden van het geval beslissend zijn. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof aan de uitvoering van de overeenkomst ten onrechte beslissend gewicht heeft toegekend.

Zoals hiervoor, randnummer 3.3.9, al is uiteengezet, lees ik in het bestreden arrest niet dat het hof zou hebben miskend dat alle omstandigheden van het geval beslissend kunnen zijn. Het subonderdeel voert geen nieuwe argumenten aan, zodat subonderdeel 4.1 vergeefs is voorgesteld. Hetzelfde geldt voor de subonderdelen 4.6 tot en met 4.9 voor zover deze eveneens betogen dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst alle omstandigheden van het geval beslissend zijn.

Subonderdeel 4.2 bouwt voort op de subonderdelen 3.1-3.3. Op deze subonderdelen kom ik hierna (randnummers 3.4.19 e.v.) terug, waarna ook subonderdeel 4.2 aan de orde zal komen.

De subonderdelen 4.3-4.9 en 4.15-4.17 bestrijden de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen (ook83.) met diverse motiveringsklachten. Vanwege hun onderlinge verbondenheid lenen de subonderdelen zich voor gezamenlijke behandeling.

De subonderdelen richten zich (met name) tegen drie ‘kernoordelen’ in rov. 3.42, die in de inleiding van het onderdeel staan opgesomd:

(i) er is geen aanleiding voor een andere uitleg van de term belastprijs dan als de prijs die AH aan de eigen filialen in rekening brengt;

(ii) aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, komt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. geen betekenis toe;

(iii) in het bijzonder is er daardoor geen ruimte voor verrekening indien geconstateerd wordt dat de feitelijk aan de leverancier betaalde inkoopprijs een lagere was.

Volgens de subonderdelen heeft het hof deze kernoordelen op de volgende (samengevatte) omstandigheden gebaseerd:

(a) uit de overgelegde accountsrapporten blijkt “ook gezien het hier toepasselijke normenkader” dat “van meet af aan” uitsluitend is getoetst of de door AHF aan franchisenemers in rekening gebrachte prijs gelijk was aan de prijs die door AH aan de eigen filialen in rekening was gebracht. De rapporten bevatten geen enkele aanwijzing dat het daarnaast relevant werd gevonden of die aldus getoetste prijs ook exact de inkoopprijs was die AH aan de leverancier betaalde, laat staan dat daar onderzoek naar werd verricht;

(b) in de brief van 23 mei 1995 van AHF aan het bestuur van de VAHFR is weliswaar naar aanleiding van een vraag aan de zijde van franchisenemers door AHF toegelicht dat de inkoopprijs de prijs is die aan de leverancier wordt betaald, maar dat die uitleg enig gevolg heeft gehad, bijvoorbeeld op het vlak van de controles door de accountants, is gesteld noch gebleken;

(c) in het UNP-rapport over 2010 wordt ook met zoveel woorden bevestigd dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot beoordeling van de door AH aan de leverancier betaalde inkoopprijs.

De subonderdelen betogen dat de hiervoor genoemde (randnummer 3.4.7) kernoordelen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van de hierna, kort, weergegeven omstandigheden c.q. argumenten:

- de bewoordingen van artikel 7 FO en de verduidelijking daarvan in Bijlage III onder V bij de FO (hiervoor randnummers 1.16 en 1.17, subonderdeel 4.3 en 4.6);

- de in de brief van AHF van 23 mei 1995 gegeven verduidelijking (hiervoor randnummer 1.18, subonderdelen 4.3 en 4.15-4.17);

- het normenkader bevat – in ieder geval voor wat betreft het begrip inkoopprijs als onderdeel van de belastprijs – geen nadere omschrijving, interpretatie of vaststelling van artikel 7 FO en Bijlage III onder V bij de FO en ook geen aanpassing daarvan (subonderdeel 4.4);

- het hof had de afspraken in artikel 7 FO en Bijlage III onder V bij de FO en de brief van AHF van 23 mei 1995 moeten aanmerken als ‘specifieke afspraken’ als bedoeld in rov. 3.39 (vierde regel; hiervoor randnummer 3.3.6; subonderdeel 4.5);

- het hof heeft bij de uitleg van de term ‘belastprijs’ de tekst van artikel 7 FO niet (kenbaar) gelezen in het licht van de gehele tekst en het systeem van de FO met bijlagen (subonderdeel 4.7);

- het hof heeft niet (kenbaar) de onaannemelijkheid van rechtsgevolgen van zijn uitleg bij de beoordeling betrokken (subonderdeel 4.7);

- het hof heeft niet (kenbaar) aandacht besteed aan de tekst van de 1981-overeenkomst84., die een blauwdruk vormde voor de latere franchiseovereenkomsten (subonderdeel 4.8);

- de door VAHFR c.s. betoogde bedoeling van partijen (hiervoor onderdeel 2) en de in het licht daarvan overgelegde schriftelijke verklaringen (subonderdeel 4.9).

Ik meen dat de subonderdelen terecht betogen dat de door het hof voorgestane uitleg van het begrip ‘belastprijs’, onbegrijpelijk is in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden. Dit geldt in het bijzonder het oordeel dat aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. geen betekenis toekomt. Ik licht dit als volgt toe.

VAHFR c.s. hebben op verscheidene wijzen onderbouwd dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de belastprijs gelijk is aan de inkoopprijs van AH vermeerderd met de distributiekosten. Een onderbouwing van dat standpunt is in de eerste plaats te vinden in de tekst van de FO, in het bijzonder in Bijlage III onder V bij de FO (hiervoor randnummer 1.17). VAHFR c.s. hebben onderbouwd dat deze afspraak al de basis van het franchisemodel vormde vanaf de eerste overeenkomst, de 1981-overeenkomst (hiervoor randnummer 3.4.9, zevende gedachtestreepje). Het standpunt vindt verder steun in, onder meer, de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] en in de brief van AHF van 23 mei 1995.

Meer precies lijken de afspraken over de belastprijs te berusten op de volgende twee deelafspraken:

(1) de franchisenemers betalen dezelfde ‘belastprijs’ als de filialen;

(2) de filialen betalen als ‘belastprijs’ de inkoopprijs die AH aan de leveranciers heeft betaald, vermeerderd met de distributiekosten (‘L&D kosten’);

Als aan zowel afspraak (1) als afspraak (2) is voldaan, dan is daarvan het logische gevolg dat de franchisenemers ook als ‘belastprijs’ de inkoopprijs betalen die AH aan de leveranciers heeft betaald, vermeerderd met de distributiekosten.85.

Het oordeel van het hof berust op de vaststelling dat partijen, op grond van de overeengekomen normenkaders, alleen door de accountants hebben laten toetsen of is voldaan aan afspraak (1): dat de franchisenemers dezelfde belastprijs betalen als de filialen. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat uit de rapporten niet volgt dat partijen ook relevant vonden dat die prijs gelijk was aan de inkoopprijs en dat daaraan ook niet werd getoetst. Aldus is het hof tot het oordeel gekomen dat aan de door AH aan de leveranciers betaalde inkoopprijs geen betekenis toekomt.

Het hof is dus kennelijk van oordeel dat de uitvoering van de FO afwijkt van de bepaling in de FO dat de filialen als ‘belastprijs’ de inkoopprijs (plus distributiekosten) betalen die AH aan de leveranciers heeft betaald en van de afspraak dat (dus) ook de franchisenemers die inkoopprijs (plus distributiekosten) betalen, althans dat partijen de FO op dat punt hebben gewijzigd.86.Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Het kan immers wel zijn dat partijen alleen hebben getoetst of de franchisenemers dezelfde belastprijs hebben betaald als de filialen, maar dat is op zichzelf nog geen afwijking van de rest van de afspraken. Het hof heeft niet geconstateerd dat AH aan de filialen en franchisenemers een hogere prijs dan de inkoopprijs in rekening heeft gebracht en dat de franchisenemers dat (structureel) hebben toegestaan/gedoogd.87.Er is dus geen sprake van een daadwerkelijke afwijking van de afspraak dat de filialen en de franchisenemers de inkoopprijs (plus distributiekosten) betalen, het is alleen niet gecontroleerd.

Mag nu zonder meer uit het niet controleren van afspraak (2) – en daarmee of aan franchisenemers de inkoopprijs (plus distributiekosten) in rekening wordt gebracht – worden afgeleid dat partijen die elementen niet (langer) relevant achtten? Hoewel ik niet wil uitsluiten dat uit het niet controleren van een contractsbepaling, afgeleid kan worden dat partijen aan die bepaling geen relevantie (meer) toekennen, meen ik dat daarbij terughoudendheid gepast is. In dit kader kan een parallel worden getrokken met het leerstuk van rechtsverwerking, waarbij enkel tijdsverloop, in beginsel, onvoldoende is om van rechtsverwerking uit te gaan.88.(Ook) in die gevallen mag uit een enkel ‘stilzitten’ niet te snel een (voor die partij nadelige) conclusie worden getrokken.

Er is in deze zaak sprake van een afspraak, dat de franchisenemers voor de producten de inkoopprijs plus distributiekosten betalen, die (i) als zodanig genoemd staat in de FO, (ii) al vanaf het begin van de franchiserelaties onderdeel uitmaakte van de onderlinge afspraken (al was opgenomen in de 1981-overeenkomst), (iii) die in latere correspondentie is bevestigd (de brief van 23 mei 1995) en (iv) die door verschillende betrokkenen in hun schriftelijke verklaring wordt genoemd als een van de uitgangspunten van de samenwerking. Daarbij is sprake van een controlemechanisme waarbij ‘AH c.s., om bedrijfsvertrouwelijke redenen, geen volledige inzage willen geven in hun administratie. De controle vindt plaats via accountants aan beide zijden, waarbij de accountants van VAHFR c.s. niet de boekhouding van ‘AH c.s. maar de rapportage van de accountants controleren. Bovendien hebben VAHFR c.s. ook in dit kader gesteld dat sprake is van een ongelijke machtsverhouding, wat door het hof in het midden is gelaten, en die machtsverhouding zou kunnen meespelen bij de vraag wat VAHFR c.s. wel en niet kunnen controleren in de boekhouding van ‘AH c.s. Ten slotte geldt nog dat waar VAHFR c.s. hebben kunnen verifiëren dat zij dezelfde prijs betalen als de eigen filialen, zij volgens het systeem van de overeenkomst er ook op zouden mogen vertrouwen (immers geldt ook voor ‘AH c.s.: pacta sunt servanda) dat dit de inkoopprijs (plus distributiekosten) is. Dat staat immers letterlijk in Bijlage III onder V bij de FO.

Daartegenover staat de constatering van het hof dat partijen – in ieder geval ten aanzien van de jaren waarover de laatste normenkaders zijn overeengekomen – niet hebben laten controleren of de aan de filialen in rekening gebrachte belastprijs inderdaad (zoals in de FO bepaald) de inkoopprijs plus distributiekosten is. In het licht van de hiervoor randnummer 3.4.16 genoemde omstandigheden meen ik dat het hof hieruit niet zonder meer kon afleiden dat partijen, althans VAHFR c.s., geen betekenis meer toekenden aan de door ‘AH c.s. aan de leveranciers betaalde inkoopprijs, zodat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Een en ander brengt met zich dat de subonderdelen 4.3 tot en met 4.9 en 4.15 tot en met 4.17 terecht zijn voorgesteld.

Dat brengt mij bij een tussenstap, aangezien ik in randnummer 3.3.10 aankondigde om subonderdeel 3.1 (voor zover niet reeds behandeld) tezamen met onderdeel 4 te behandelen. In het spoor van het voorgaande is evenzeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het door subonderdeel 3.1 bestreden oordeel in rov. 3.39 dat partijen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de wederpartij met de (door de accountants) gehanteerde uitleg instemde, zodat ook dit subonderdeel slaagt.

De eveneens nog niet behandelde subonderdelen 3.2 en 3.3 behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. Zij richten zich immers tegen de overweging in rov. 3.39 dat bij het oordeel dat partijen erop mochten vertrouwen dat de wederpartij met de door de accountants gehanteerde uitleg instemde, niet van belang is dat tussen de vaststelling van het eerste en het laatste normenkader slechts een tijdspanne van 1,5 jaar is gelegen. De subonderdelen vallen daarmee de begrijpelijkheid aan van de door het hof toegepaste weging van omstandigheden. Het oordeel (dat partijen erop mochten vertrouwen dat de wederpartij met de gehanteerde uitleg instemde) is echter mijns inziens dus al op zichzelf onbegrijpelijk (om de reden genoemd in randnummer 3.4.19 hiervoor), ongeacht welke weging het hof daarbij aan bedoelde tijdspanne heeft gegeven.

Na deze tussenstap resteren de overige subonderdelen van onderdeel 4. Allereerst verdient subonderdeel 4.2 nog behandeling, nu dat voortbouwt op de subonderdelen 3.1-3.3. De klacht slaagt voor zover deze voortbouwt op het slagende deel van onderdeel 3.1.

Subonderdeel 4.10 betoogt dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering de specifieke bewijsaanbiedingen van VAHFR c.s. ter zake van de bedoeling van partijen bij de uitleg van de term ‘belastprijs’ heeft gepasseerd. Het subonderdeel bouwt voort op de subonderdelen 2.8-2.11 en slaagt in het spoor daarvan (hiervoor randnummers 3.2.32 e.v.).

Subonderdeel 4.11 bouwt voort op onderdeel 2 en richt zich tegen rov. 3.42, voor zover deze rechtsoverweging voortbouwt op rov. 3.12-3.18. Het subonderdeel slaagt in het spoor van de subonderdelen waar het op voortbouwt, voor zover deze slagen althans (hiervoor randnummer 3.2.43).

De subonderdelen 4.12 en 4.13, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betogen dat de hiervoor in randnummer 3.4.7 genoemde kernoordelen (eveneens) onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van ‘AH c.s. in de procedure. Aldus zou het hof ook hebben geoordeeld in strijd met art. 24 Rv en/of art. 149 Rv. De subonderdelen betogen, kort gezegd, dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat ‘AH c.s. niet het standpunt hebben ingenomen dat aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald geen betekenis toekomt. ‘AH c.s. zouden er in de gedingstukken steeds vanuit zijn gegaan dat AH/AHF aan de franchisenemers de betaalde inkoopprijs (plus distributiekosten) in rekening brengt. ‘AH c.s. zouden slechts hebben betoogd dat het inkoopprijs-element van de belastprijs kan afwijken van de feitelijk aan de leverancier betaalde prijs voor zover dit komt doordat de belastprijs wordt vastgesteld aan de hand van de inkoopprijs die geldt op het moment dat het product bij aankoop door een consument aan de kassa wordt gescand.

Ik stel voorop dat de uitleg van de processtukken en van de standpunten van partijen van feitelijke aard is en in cassatie dan ook niet op juistheid kan worden onderzocht.89.‘AH c.s. hebben er in cassatie op gewezen dat zij onder meer in de memorie van grieven de stelling van VAHFR c.s. hebben betwist dat op grond van de FO de aan de franchisenemers in rekening te brengen inkoopprijs (als onderdeel van de belastprijs) steeds gelijk moet zijn aan de prijs die AH aan de leverancier heeft betaald. AH c.s. hebben bovendien geconcludeerd dat de vordering van VAHFR c.s. ter zake van de ‘belastprijs’ (vordering G) dient te worden afgewezen.90.In het licht van die betwisting kunnen VAHFR c.s. niet worden gevolgd in hun stelling dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en het bestreden oordeel is evenmin (om die reden althans) onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat ‘AH c.s. in de procedure hebben gesteld dat zij geen extra marge op de inkoopprijs rekenen (hiervoor voetnoot 87). De subonderdelen 4.12 en 4.13 missen doel.

Subonderdeel 4.14 betoogt dat het oordeel in rov. 3.42 niet strookt met de overweging in rov. 4.66, waarin het hof oordeelt dat het feit dat VAHFR c.s. niet eerder van de in artikel 20 FO opgenomen onderzoeksbevoegdheid gebruik hebben gemaakt, geen afbreuk doet aan de rechten die VAHFR c.s. onder artikel 20 FO toekomen. Dit zou het arrest innerlijk tegenstrijdig maken. De klacht faalt. De bedoelde overweging in rov. 4.66 ziet op de controlebevoegdheid van VAHFR c.s. en niet op uitleg. Dat het hof bij de uitleg de feitelijke uitvoering door partijen in aanmerking heeft genomen, maar ten aanzien van de controlebevoegdheid geen rechtsverwerking of anderszins verval van recht heeft aangenomen, is op zichzelf (daargelaten mijn eerdere bedenkingen bij de door het hof voorgestane uitleg) niet onbegrijpelijk en niet innerlijk tegenstrijdig. Subonderdeel 4.14 is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 4.18 bouwt voort op subonderdeel 4.13 en faalt in het spoor daarvan.

Subonderdeel 4.19 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling zoveel gewicht heeft toegekend aan het feit dat in één accountantsrapport zou worden bevestigd dat het onderzoek zich niet heeft uitgestrekt tot beoordeling van de door AH aan de leverancier betaalde inkoopprijs. De klacht faalt nu het hof mijns inziens niet zozeer veel gewicht heeft toegekend aan het feit dat in één rapport wordt bevestigd dat het onderzoek zich niet tot de inkoopprijs heeft uitgestrekt, maar meer aan het feit dat feitelijk door de accountants niet aan de inkoopprijs werd getoetst, hetgeen onder meer blijkt uit de bevestiging in het bedoelde accountantsrapport. Subonderdeel 4.19 kan niet tot cassatie leiden.

De subonderdelen 4.20 en 4.21 richten zich tegen de overweging aan het slot van rov. 3.42, dat voor de uitleg van de term belastprijs buiten beschouwing kan blijven het feit dat de voor franchisenemers en eigen filialen gehanteerde inkoopprijs kan afwijken van de inkoopprijs die daadwerkelijk door AH aan de leverancier is betaald. Hierbij heeft het hof, gezien de daaraan voorafgaande zinnen, gedoeld op het feit dat volgens de huidige systematiek, de inkoopprijs wordt gehanteerd die geldt op het moment van het scannen van het product bij de kassa (dus bij verkoop aan de klant). Subonderdeel 4.20 betoogt dat niet duidelijk is wat het hof hiermee bedoelt en wat de toegevoegde waarde is.

Met de betreffende passage (vanaf “In het bijzonder”) heeft het hof een uitwerking gegeven van de gevolgen van het oordeel dat aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, geen betekenis toekomt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. Onbegrijpelijk is dit niet. Enige toegevoegde waarde kan mijns inziens aan de overweging toch niet worden ontzegd, noch daargelaten de vraag of een arrest zou moeten worden vernietigd op de grond dat het een passage bevat die geen toegevoegde waarde heeft. Subonderdeel 4.20 mist doel.

Subonderdeel 4.21 is ingesteld voor het geval het slot van rov. 3.42 zo moet worden begrepen dat het feit dat de voor de belastprijs gehanteerde inkoopprijs kan afwijken van de daadwerkelijk aan de leverancier betaalde inkoopprijs, voor de uitleg van het begrip belastprijs buiten beschouwing moet blijven omdat partijen het er over eens zouden zijn dat als gevolg van het gehanteerde systeem als inkoopprijs geldt de prijs die van kracht is op het moment van het scannen van het product bij de kassa. Die veronderstelde lezing van het arrest deel ik niet. Het hof heeft immers daarvoor al geoordeeld dat aan de inkoopprijs geen betekenis toekomt, kort gezegd vanwege de feitelijke uitvoering van de overeenkomst (zoals hiervoor uitgebreid behandeld). Reeds daarom blijft, naar het oordeel van het hof, een afwijking van de daadwerkelijk betaalde inkoopprijs, buiten beeld. Subonderdeel 4.21 gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt.

Subonderdeel 4.22 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.43 (hiervoor randnummer 3.4.1). Ik begrijp deze overweging aldus, dat het hof heeft geconstateerd dat er in het normenkader een tabel is opgenomen (“prijsverschillen”) waarin (onder meer) posten worden verrekend die ten onrechte niet in de belastprijs waren opgenomen, en heeft onderzocht of deze constatering afdoet aan het oordeel dat voor de belastprijs geen betekenis toekomt aan de inkoopprijs die aan de leverancier betaald is. Met andere woorden: als aan het verschil tussen de daadwerkelijke inkoopprijs en de in de belastprijs gehanteerde inkoopprijs geen betekenis toekomt, waarom bestaat deze verrekeningstabel dan? Het hof heeft vastgesteld dat met de tabel daadwerkelijke fouten in de artikeldatabase worden gecorrigeerd, zodat deze tabel niet aan ’s hofs uitleg van de belastprijs afdoet.

Het subonderdeel betoogt dat onduidelijk is wat het hof heeft bedoeld met “daadwerkelijke fouten” en betoogt dat daarom het oordeel dat de tabel niet aan ’s hofs uitleg van de belastprijs afdoet, onbegrijpelijk is. De klacht mist doel. Het hof heeft een en ander kennelijk zo begrepen dat de artikelendatabase, waar de belastprijs op wordt gebaseerd, soms fouten bevat. Het gaat dan, zo begrijp ik het althans, niet zozeer om alle gevallen waarin de in de artikelendatabase opgenomen inkoopprijs afwijkt van de daadwerkelijke inkoopprijs, want dat is op zichzelf in de lezing van het hof niet van betekenis voor de belastprijs. Met “daadwerkelijke fouten” doelt het hof mijns inziens op gevallen als het bekende ‘nulletje teveel’ in de database – waardoor de pot pindakaas € 9,80 kost in plaats van 98 cent – of waar de prijs voor een literverpakking is opgenomen waar dat de prijs voor een halve liter moest zijn. Ik noem maar wat voorbeelden. Als de betreffende tabel zo wordt begrepen, is ’s hofs oordeel dat deze tabel niet afdoet aan de beslissing dat de daadwerkelijk betaalde inkoopprijs voor de belastprijs niet relevant is, niet onbegrijpelijk. Evenmin was het hof gehouden om precies af te bakenen welke “daadwerkelijke fouten” wel of niet in deze tabel thuishoren. Immers onderzocht het hof in rov. 3.43 slechts of het bestaan van de tabel afdoet aan het eerdere oordeel dat aan de daadwerkelijke inkoopprijs geen betekenis toekomt. Subonderdeel 4.22 faalt.

Subonderdeel 4.23 richt zich tegen rov. 4.17 met een klacht die voortbouwt op de subonderdelen 4.1-4.22. Subonderdeel 4.24 richt zich tegen rov. 4.67 met een klacht die op de subonderdelen 4.1-4.22 voortbouwt. Subonderdeel 4.25 ten slotte richt zich tegen de rov. 4.48 en 4.51 met een klacht die op de subonderdelen 4.1-4.22 voortbouwt. De subonderdelen slagen voor zover zij voortbouwen op slagende subonderdelen (zie de slotsom van onderdeel 4 hierna).

Slotsom van onderdeel 4 is dat de subonderdelen 4.2 tot en met 4.11, 4.15 tot en met 4.17 en 4.23 tot en met 4.25 (gedeeltelijk) slagen. Slotsom van onderdeel 3, dat ook in deze paragraaf nog aan de orde kwam, is dat subonderdeel 3.1 gedeeltelijk slaagt.

De vraag dringt zich op waar dit, als Uw Raad deze conclusie zou volgen, partijen zou brengen. Dit bespreek ik aan het slot van deze conclusie, na de behandeling van de onderdelen 5 en 6, die op onderdeel 4 voortborduren (en van de algemene voortbouwklachten van onderdeel 7).

Onderdeel 5 – Action Discount Resultaat

Onderdeel 5 heeft betrekking op het ‘Action Discount Resultaat’ (hierna: ‘ADR’, zowel in enkelvoud als meervoud). Het ADR is, kort gezegd, het volgende. Sinds 2005 wordt de belastprijs bepaald aan de hand van de inkoopprijs op het moment van het scannen van een product aan de kassa (rov. 2.1.14.). Als AH producten tijdelijk tegen een actieprijs (‘in de Bonus’) verkoopt, verkrijgt AH deze producten (doorgaans) ook tegen een lagere prijs van de leverancier. Alleen de producten die door de winkels (filialen en franchises) worden verkocht binnen de actieperiode, krijgen een belastprijs op grond van die lagere ‘actie-inkoopprijs’. Een ADR ontstaat als AH meer (of in voorkomend geval: minder) producten tegen de actieprijs heeft ingekocht dan dat er door de winkels binnen de actieperiode zijn verkocht. AH rekent dan immers voor de producten die zij meer tegen de actieprijs heeft ingekocht, de gewone prijs aan de winkels (en andersom: als AH te weinig actieproducten heeft ingekocht levert zij producten tegen de actieprijs aan de winkels die zij voor de gewone prijs heeft ingekocht91.).92.

VAHFR c.s. hebben een verklaring voor recht gevorderd dat AHF de binnen de Ahold-groep gerealiseerde ADR bij de in- en verkoop van actieartikelen voor de Albert Heijn-winkelformule in de afrekening met de franchisenemers behoort te betrekken. Dit door de gerealiseerde ADR in mindering te brengen op de aan de franchisenemer in rekening te brengen inkoopprijs als onderdeel van de belastprijs of, als dat niet onmiddellijk mogelijk is, via een latere correctie op deze inkoopprijs (rov. 4.18). Het hof heeft hierover als volgt overwogen:

“4.19 VAHFR c.s. hebben daartoe in de kern het volgende aangevoerd. Uitgangspunt van de FO is dat de franchisenemers dezelfde inkoopprijs betalen die AH aan de leveranciers betaalt. Indien gedurende een actieperiode minder actie-artikelen tegen de actieverkoopprijs aan consumenten worden verkocht dan er tegen een lage actie- inkoopprijs van de betreffende leverancier zijn betrokken, kunnen die “overgebleven” artikelen na de actieperiode voor de reguliere “volle” prijs worden verkocht. De supermarkt kan op die artikelen dan een hogere marge behalen: een positief Action Discount Resultaat (ADR). VAHFR c.s. menen dit resultaat met hen moet worden verrekend en dat het ondernemersrisico dat zij lopen dat ook rechtvaardigt. Ook het feit dat de door AHF behaalde ADR tot het derde kwartaal van 2011 onder de post “Prijsverschillen” met de franchisenemers werd verrekend duidt er volgens hen op, dat AHF daartoe krachtens de FO verplicht was.

Het hof overweegt als volgt. Sedert 2003 is het voor de franchisenemers als gevolg van het door AH gehanteerde systeem niet meer mogelijk zelf een positief ADR te realiseren (…). AHF zelf is daar nog wel toe in staat. Het betoog van VAHFR c.s. (uitmondend in de vorderingen onder H) dat de door AHF gerealiseerde ADR met de franchisenemers moet worden verrekend is gebaseerd op een uitgangspunt dat door het hof niet wordt gedeeld. De onder 3.42-3.43 weergegeven uitleg van de term “belastprijs” brengt mee dat de FO geen ruimte biedt voor verrekening van een ADR zolang de belastprijzen dezelfde zijn als de aan de eigen filialen van AH in rekening gebrachte prijzen. Gesteld noch gebleken is dat dat laatste niet het geval is. Ook voor een latere correctie op de inkoopprijs ontbreekt een contractuele grondslag. In dat licht bezien is het betoog van VAHFR c.s. dat voor verrekening van een ADR (althans: van een positief ADR) een rechtvaardiging bestaat in het door de franchisenemers gedragen ondernemersrisico, ook in hoger beroep onvoldoende geconcretiseerd zodat het hof daaraan voorbij gaat. Uit het KPMG-rapport volgt verder dat AH nog een systeem wijziging heeft doorgevoerd die meebrengt dat na het derde kwartaal in 2011 een ADR niet meer als Prijsverschillen werd verrekend. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen in 3.43 in samenhang met 2.1.14 is overwogen, bij het ADR geen sprake is van een “onjuiste” prijs (zoals de post Prijsverschillen in de toepasselijke normenkaders is gedefinieerd) zodat het terecht is dat AH een ADR niet (meer) als prijsverschillen verrekende. Vordering H moet daarom worden afgewezen.”

Het hof heeft de afwijzing van vordering H, inzake het ADR, aldus gegrond op zijn eerdere oordeel dat aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, geen betekenis toekomt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. Hiervoor (randnummers 3.4.3 e.v.) concludeerde ik dat VAHFR c.s. met de subonderdelen 4.1-4.22 terecht tegen dit oordeel zijn opgekomen. Het tegen de afwijzing van vordering H gerichte subonderdeel 5.1 bouwt op die subonderdelen 4.1-4.22 voort en slaagt in het spoor daarvan.

Subonderdeel 5.2 richt zich tegen de overweging in rov. 4.20. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het betoog van VAHFR c.s. over het ondernemersrisico, slechts een reactie vormde op de stelling van ‘AH c.s. dat een positief ADR niet met de franchisenemers verrekend hoeft te worden, omdat ‘AH c.s. terzake een ondernemersrisico lopen (het risico op een negatief ADR). Aldus zou het hof, door te oordelen dat VAHFR c.s. hun stelling onvoldoende hebben geconcretiseerd, hieraan te hoge eisen hebben gesteld.

Als er, met het subonderdeel, veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat het betoog inderdaad een reactie vormde op het ‘ondernemersrisico-verweer’ van ‘AH c.s., dan behoeft het subonderdeel geen behandeling. Het hof heeft vordering H immers reeds afgewezen op grond van het eerdere oordeel dat aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, geen betekenis toekomt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. Aan het ‘ondernemersrisico-verweer’ van ‘AH c.s. is het hof aldus niet toegekomen, zodat ook de reactie op dat verweer geen bespreking behoefde. Bij die stand van zaken is niet van belang of het hof aan die reactie te hoge eisen heeft gesteld. Mocht Uw Raad in lijn met deze conclusie het bestreden arrest vernietigen en het verwijzingshof alsnog toekomen aan een beoordeling van het ‘ondernemersrisico-verweer’, dan komt de reactie daarop van VAHFR c.s. uiteraard alsnog in beeld. Subonderdeel 5.2 leidt niet tot cassatie.

De subonderdelen 5.3 en 5.4 hebben betrekking op de overweging aan het slot van rov. 4.20, kort gezegd dat met een ADR geen sprake is van een “onjuiste prijs” (als bedoeld in de post “prijsverschillen” (hiervoor randnummer 3.4.32), zodat het terecht is dat AH een ADR niet (meer) als prijsverschil verrekende. Subonderdeel 5.3 bestrijdt dat oordeel met twee klachten. De eerste klacht bouwt voort op subonderdeel 4.22 (hiervoor randnummer 3.4.32) en faalt in het spoor daarvan. Volgens de tweede klacht van het subonderdeel is onbegrijpelijk het oordeel dat bij een ADR geen sprake is van een “onjuiste prijs”. Zoals ik hiervoor (randnummer 4.3.33) heb betoogd, heeft het hof bij de tabel ‘prijsverschil’ mijns inziens het oog gehad op correctie van onjuiste opnames in de artikelendatabase (het bekende ‘nulletje teveel’ en dergelijke) en niet op correcties vanwege bonussen, kortingen en dergelijke. Die uitleg is niet zonder meer onbegrijpelijk. Subonderdeel 5.3 faalt.

Subonderdeel 5.4 veronderstelt dat in het slot van rov. 4.20 het oordeel besloten ligt dat partijen jarenlang aldus aan de FO feitelijke uitvoering hebben gegeven dat het door AHF gerealiseerde ADR onder de post “prijsverschillen” werd verrekend. Het subonderdeel betoogt dat in dat licht onbegrijpelijk is dat het hof bij de uitleg van het begrip ‘belastprijs’ wel doorslaggevende waarde heeft gehecht aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst door partijen, maar in dit geval niet. Waar het hof heeft overwogen dat “het terecht is dat AH een ADR niet (meer) als prijsverschillen verrekende”, impliceert deze overweging inderdaad dat dit voorheen wel gebeurde, maar daarmee heeft het hof nog niet vastgesteld dat partijen jarenlang (als in: bestendig) het door AHF gerealiseerde ADR onder de post “prijsverschillen” verrekenden. Nu het hof dit dus niet als feit heeft vastgesteld, mist de klacht feitelijke grondslag,93.zodat subonderdeel 5.4 vergeefs is voorgesteld.

Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 5.1 terecht is voorgesteld en onderdeel 5 aldus gedeeltelijk slaagt.

Onderdeel 6 – verrekeningsgrondslag onverdeelde marge

Onderdeel 6 heeft betrekking op de uitleg van het begrip ‘onverdeelde marge’. Tussen partijen is in geschil op grond van welke verdeelsleutel deze onverdeelde marge moet worden verdeeld. In het bijzonder speelt de vraag of bij de verdeling van de onverdeelde marge moet worden uitgegaan van de consumentenomzet of de instuwingsomzet en de vraag of bij deze berekening moet worden uitgegaan van de bedragen inclusief of exclusief BTW. De klachten van het onderdeel zien alleen op het oordeel over de laatste vraag, dus de BTW-component van de verdeelsleutel.

Het gaat in dat kader om de (met CC aangeduide) vorderding tot verklaring voor recht dat bij de berekening van het verhoudingsaandeel van de franchisenemer in de werkelijk onverdeelde marge de eventueel in de berekening te betrekken BTW geen rol mag spelen, wat wil zeggen dat de in de berekening te gebruiken grondslagen beide inclusief of exclusief (dezelfde) BTW dienen te worden genomen. Het hof heeft de vordering in rov. 4.64 verworpen, enkel onder verwijzing naar de rov. 3.51-3.54. Deze luiden als volgt:

“uitleg verrekeningsgrondslag onverdeelde marge

Krachtens artikel 7 van de FO wordt de onverdeelde marge verrekend naar rato van de in dat jaar “door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet.” De eerste standaard-franchiseovereenkomst van 1989 hanteerde in artikel 7 reeds dezelfde frase. Uit het feit dat elders in de FO, namelijk in Bijlage III onder I (hoofdstuk Franchisefee) als grondslag voor de te betalen fee een andere omzetdefinitie staat vermeld, namelijk de “door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW” leidt het hof af dat met de term “Albert Heijn-omzet” in artikel 7 bewust van het begrip “consumentenomzet” is afgeweken.

Wat er onder “door de Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet” moet worden verstaan verduidelijkt artikel 7 van de FO niet. De bewoordingen daarvan zijn voor meer dan één uitleg vatbaar. Daarom knoopt het hof aan bij hetgeen daarover in de IAD- en UNP-rapporten over de onverdeelde marge in de jaren 2004 tot en met 2008 is vermeld. In de IAD-rapporten wordt zonder uitzondering vastgesteld (of en) dat de “in de afrekening onverdeelde marge gehanteerde verhouding tussen omzet eigen filialen en ingestuwde omzet franchisewinkels [onderstreping hof] juist is berekend.” Deze zinsnede is vanaf het jaar 2004 ook in de UNP-rapporten overgenomen. In de bijlagen B bij die rapporten, waarin melding wordt gedaan van de “Franchise afrekening onverdeelde marge” staat in de berekening die tot vaststelling van het verrekenbare bedrag leidt eveneens vermeld: “Instuwingsomzet franchise als percentage van totaal omzet AH BV”. Met de ingestuwde omzet wordt dus niet de consumentenomzet van de franchisenemers, maar de door AH aan de franchisenemers geleverde omzet bedoeld. Uit de werkzaamheden die de accountants hebben verricht ter vaststelling en controle van de juistheid van de berekening van de onverdeelde marge en de bij de verdeling daarvan in aanmerking te nemen Albert Heijn-omzet, blijkt eveneens dat zij in dat kader zijn uitgegaan van de consumentenomzet van de eigen AH-filialen en de omzet die is gemaakt met de levering/instuwing aan de franchisenemers, niet hun consumentenomzet.

Volgens VAHFR c.s. was de bedoeling van partijen dat de consumentenomzet incl. BTW als verrekeningsgrondslag zou gelden. Voor zover zij zich daarbij beroepen op de verklaring van [betrokkene 3] faalt hun betoog op grond van het onder 3.16 overwogene. Nu VAHFR c.s. niet hebben verklaard waarom, anders dan [betrokkene 3] vermeldt, in de FO uitdrukkelijk exclusief BTW staat, voldoen zij in zoverre niet aan hun stelplicht en wordt aan bewijslevering (zoals aangeboden) niet toegekomen.

VAHFR c.s. hebben aangevoerd dat zij pas in het KPMG-rapport hebben gelezen dat “in de verdeelsleutel voor de onverdeelde marge (...) de netto omzet van de franchisenemers [wordt] meegenomen tegen een bruto omzet van de [hof: eigen] winkels, wat resulteert in een lagere verdeelsleutel.” Zij stellen dat door die verdeelsleutel “appels met peren” worden vergeleken en dat artikel 7 FO zich daartegen verzet. Het hof overweegt dat, wat daar ook verder van zij, VAHFR c.s. vanaf (in elk geval) het jaar 2004 uit de accountantsrapporten had kunnen afleiden welke grondslag AH hanteerde en de accountants juist achtten. Hetgeen hiervoor onder 3.39 is overwogen brengt mede dat VAHFR c.s. aan de uitleg die sedertdien aan de overeenkomst is gegeven zijn gebonden.”

De eerste drie subonderdelen van het onderdeel richten zich tegen rov. 3.53. Subonderdeel 6.1 en 6.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. VAHFR c.s. betogen daarin onder meer (subonderdeel 6.2) dat het hof in rov. 3.53 heeft miskend dat het oordeel in rov. 3.16 inhoudt dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] minder accuraat acht op het punt van de vraag of met “AH-omzet” de consumentenomzet of de instuwingsomzet wordt bedoeld. Dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] op het punt van de BTW minder accuraat heeft geacht, volgt niet uit rov. 3.16, zo betoogt het subonderdeel.94.

Ik meen dat deze klacht slaagt. Het hof heeft in rov. 3.16 overwogen dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat in de 1989-overeenkomst de percentages van de onverdeelde marge nog duidelijk waren “gekoppeld aan de consumentenomzet inclusief BTW”, terwijl uit de tekst van die overeenkomst zou blijken dat daarin gerept wordt van iets anders, namelijk de “AH-omzet”. Het hof heeft daarbij verwezen naar rov. 3.51 e.v. In rov. 3.51 heeft het hof geoordeeld dat met de “AH-omzet” niet op de consumentenomzet wordt gedoeld. De BTW-kwestie komt in rov. 3.51 en 3.52 (nog) niet aan de orde. Wel in rov. 3.53, maar daar heeft het hof meteen overwogen dat VAHFR c.s. zich niet op de verklaring van [betrokkene 3] kunnen beroepen “op grond van het onder 3.16 overwogene”. Nu het hof tot op dat moment nog niet heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] op het BTW punt minder accuraat is geweest (immers noch in rov. 3.16 en ook niet in rov. 3.51-3.52, waarnaar rov. 3.16 verwijst), neigt dat naar een cirkelredenering.

Het zou kunnen dat het hof heeft gemeend dat de verklaring van [betrokkene 3] op alle punten buiten beschouwing moet blijven, omdat deze volgens het hof (in elk geval) minder accuraat is op het punt van de consumentenomzet of instuwingsomzet. Dat het hof de verklaring in zijn geheel niet in beschouwing neemt, staat echter niet met zoveel woorden in rov. 3.16. Daar staat immers slechts dat de verklaring op een relevant punt (dus niet: in haar geheel) minder accuraat (dus niet: onjuist) is. In zoverre slagen dus reeds de klachten tegen het eerste deel van rov. 3.53.

De subonderdelen richten ook klachten tegen het tweede deel van rov. 3.53, de overweging dat VAHFR c.s. niet hebben verklaard waarom, anders dan [betrokkene 3] vermeldt, in de FO uitdrukkelijk exclusief BTW staat. Subonderdeel 6.1 betoogt dat noch in de FO, noch in Bijlage III bij de FO, in de passages over de onverdeelde marge, anders dan in de passages over de fee en de L&D-kosten, iets over BTW is vermeld. Dit feit, dat door ‘AH c.s. niet wordt betwist,95.maakt dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is, aldus het subonderdeel. ‘AH c.s. daarentegen betogen dat, waar het hof de FO diende uit te leggen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, het feit dat in het kader van de fee en de L&D-kosten wordt uitgegaan van de consumenten “exclusief BTW”, een relevant feit is.96.

Op zichzelf is juist dat het hof bij de uitleg van de verrekeningsgrondslag van de onverdeelde marge, rekening kon houden met het feit dat bij de fee en de L&D-kosten (wel) staat vermeld dat de grondslag “exclusief BTW” is.97.Dat het hof hier het oog op heeft gehad, lees ik echter niet in rov. 3.53. De betreffende overweging laat zich bezwaarlijk anders lezen dan dat het hof in de veronderstelling verkeerde dat in de FO ten aanzien van de onverdeelde marge – die is immers aan de orde in de rov. 3.51-3.54 – uitdrukkelijk “exclusief BTW” staat. Dat dat niet juist is, is als gezegd tussen partijen niet in geschil. Daarmee kan het oordeel aan het slot van rov. 3.53 dat VAHFR c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan ook geen stand houden, nu dit voortbouwt op de onjuiste veronderstelling van het hof.

Subonderdeel 6.1 klaagt verder over de waardering door het hof van de verklaring van [betrokkene 3] . De klacht slaagt in het verlengde van hetgeen ik ten aanzien van subonderdeel 2.5 heb overwogen (hiervoor randnummers 3.2.27 e.v.).

Subonderdeel 6.2 bouwt ten slotte ook nog voort op de subonderdelen 2.5 en 2.6 en slaagt in zoverre ook in het spoor van het eerstgenoemde subonderdeel.

Al met al roepen de naar elkaar verwijzende overwegingen van rov. 3.16 en 3.53 zoveel vragen op dat de subonderdelen 6.1 en 6.2 mijns inziens terecht betogen dat rov. 3.53 onbegrijpelijk is.

Ook met subonderdeel 6.3 richten VAHFR c.s. klachten tegen rov. 3.53. Het subonderdeel betoogt dat de stelling dat als grondslag voor de verdeling van de onverdeelde marge de omzet inclusief BTW moet worden genomen, onvoldoende door ‘AH c.s. is betwist en het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. ‘AH c.s. stellen hiertegenover dat zij wel degelijk hebben gesteld dat de instuwingsomzet exclusief BTW moet worden genomen.

Ook hier geldt dat de uitleg van de processtukken en van de standpunten van partijen van feitelijke aard is en in cassatie dan ook niet op juistheid kan worden onderzocht (hiervoor randnummer 3.4.25). Ik stel verder voorop dat in deze procedure een veelvoud aan te verrekenen bedragen en te hanteren grondslagen voorkomt, waarbij deze waarden vaak gekoppeld zijn aan omzet. Daarbij speelt dan telkens de vraag of de BTW moet worden meegerekend of niet.98.VAHFR c.s. hebben er op gewezen dat ‘AH c.s. zelf hebben gesteld dat met de consumentenomzet inclusief BTW moet worden gerekend.99.‘AH c.s. hebben er daarentegen op gewezen dat zij (in elk geval) bij pleidooi voor het hof hebben gesteld dat het gaat om de instuwingsomzet exclusief BTW.100.Ik meen dat goed voorstelbaar is dat partijen in een omvangrijke zaak als deze wel eens ‘inclusief BTW’ zeggen (of schrijven) waar ‘exclusief BTW’ is bedoeld, en omgekeerd. In dat licht bezien hoefde het hof niet zonder meer in de door VAHFR c.s. bedoelde passages een erkenning van ‘AH c.s. te lezen en mocht het – gezien het feit dat ‘AH c.s. (ook) ‘exclusief BTW’ betoogd hebben – veronderstellen dat de vraag of gerekend moest worden met of zonder BTW, deel uitmaakte van het geschil. Aldus kan niet worden geoordeeld dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zodat subonderdeel 6.3 doel mist.

Subonderdeel 6.4, dat mijns inziens terecht veronderstelt dat het oordeel in rov. 3.54 ook ziet op de BTW-kwestie,101.betoogt dat het oordeel dat VAHFR c.s. uit accountantsrapporten had kunnen afleiden welke grondslag AH hanteerde, en welke grondslag de accountants juist achtten, onbegrijpelijk is, omdat gesteld noch gebleken is dat die rapporten iets vermelden over de BTW in het kader van de verrekeningsgrondslag onverdeelde marge. Het hof bouwt in rov. 3.54 voort op het oordeel dat partijen gebonden zijn aan de door de accountants toegepaste uitleg. Voor die gebondenheid heeft het hof mijns inziens niet doorslaggevend geacht of de rapporten op alle punten, zoals ten aanzien van de BTW-kwestie, specifiek zijn uitgewerkt. De stelling van VAHFR c.s. dat de rapporten over de BTW-kwestie niets vermelden, doet dus in zoverre niet aan dat oordeel af. Subonderdeel 6.4 is derhalve vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 6.5 bouwt voort op subonderdeel 6.4 en faalt in het spoor daarvan.

Subonderdeel 6.6 richt zich met een op de subonderdelen 3.1-3.3 voortbouwende klacht tegen het slot van rov. 3.54 – waarin het hof onder verwijzing naar rov. 3.39 oordeelt dat VAHFR c.s. aan de uitleg door de accountants zijn gebonden – en slaagt in het spoor van subonderdeel 3.1.

Subonderdeel 6.7 betoogt dat het hof, waar het in rov. 3.54 voortbouwt op het oordeel in rov. 3.39 dat VAHFR c.s. aan de uitleg door de accountants zijn gebonden, heeft miskend dat het normenkader ten aanzien van de onverdeelde marge alleen iets bepaalt over de inhoud van de onverdeelde marge, en niet over hoe deze moet worden verdeeld. Het subonderdeel betoogt dat het normenkader een essentiële schakel vormt in de redenering van het hof. De klacht faalt. Alhoewel het hof, mede blijkens rov. 3.26 en 3.27 (hiervoor randnummer 3.3.5), aan het normenkader veel relevantie heeft toegekend, begrijp ik rov. 3.39 aldus dat het hof bij de feitelijke uitvoering door partijen het oog heeft gehad op het geheel van accountantsonderzoeken en -rapporten, en niet op slechts datgene dat in het normenkader is opgenomen. In zoverre staat het feit dat het normenkader niets regelt over de verdeling van de onverdeelde waarde, niet zonder meer in de weg aan de bestreden overweging. Subonderdeel 6.7 mist doel.

VAHFR c.s. betogen dat zij met hun standpunten inzake de BTW-kwestie in ieder geval (ook) hebben willen betogen dat de voor de verdeling van de onverdeelde marge in aanmerking te nemen omzetten van enerzijds de franchisenemers en anderzijds de filialen, hetzij allebei inclusief BTW zouden moeten zijn, hetzij allebei exclusief BTW. Subonderdeel 6.8 betoogt dat het hof het standpunt ten onrechte beperkter heeft uitgelegd, namelijk als zouden VAHFR c.s. hebben betoogd dat de consumentenomzet per se inclusief BTW als grondslag zou moeten gelden. Subonderdeel 6.9 betoogt dat het hof, als het hof het standpunt van VAHFR c.s. niet beperkter heeft uitgelegd, zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op deze stelling. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

VAHFR c.s. hebben in feitelijke instanties inderdaad aangevoerd dat de vergelijking, wat er ook zij van de vraag of met de consumentenomzet dan wel met de instuwingsomzet moet worden gerekend, hetzij aan beide kanten met, hetzij aan beide kanten zonder BTW moet worden gemaakt.102.Een en ander correspondeert met vordering CC, die is gericht op een verklaring voor recht dat de BTW bij de berekening van het verhoudingsaantal geen rol mag spelen (dus hetzij allebei inclusief, hetzij allebei exclusief).103.In rov. 3.53 heeft het hof de stellingen van VAHFR c.s. ten aanzien van de verrekeningsgrondslag onverdeelde marge weergegeven. Het argument ‘beide inclusief of beide exclusief’ lees ik hierin niet terug en evenmin lees ik in deze rechtsoverweging een oordeel op dit punt. Een en ander brengt met zich dat de subonderdelen 6.8 en 6.9 terecht betogen dat het hof de standpunten van VAHFR c.s. ten aanzien van de BTW-kwestie hetzij te beperkt heeft opgevat, hetzij op het punt van ‘beide inclusief of beide exclusief’ geen, althans geen voldoende gemotiveerd, oordeel heeft gegeven, zodat de subonderdelen slagen.

In het spoor van de voorgaande subonderdelen slaagt ook de voortbouwende klacht van subonderdeel 6.10, die zich richt tegen de afwijzing van vordering CC in rov. 4.64.

Slotsom van onderdeel 6 is dat de subonderdelen 6.1, 6.2, 6.6 en 6.8-6.10 slagen.

Onderdeel 7 – algemene voortbouwklachten

Onderdeel 7 bevat twee subonderdelen die beide voortbouwen op alle voorgaande subonderdelen.

Subonderdeel 7.1 richt zich tegen de rov. 3.44-3.50 en 3.55-3.56, waarin – kort gezegd – respectievelijk de inhoud van de onverdeelde marge (te onderscheiden van de verdeling van de onverdeelde marge, die in het kader van onderdeel 6 aan de orde kwam) en de uitleg van de L&D-kosten is besproken. Het subonderdeel veronderstelt terecht dat deze rechtsoverwegingen voortbouwen op de eerdere, meer algemene overwegingen over de uitleg van de FO in rov. 3.1-3.39.104.Desalniettemin meen ik dat de klacht dient te falen, nu zij niet voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. VAHFR c.s. hebben in het geheel niet toegelicht op welke wijze en in hoeverre de oordelen omtrent de inhoud van de onverdeelde marge en de uitleg van de L&D-kosten daadwerkelijk voortbouwen op de algemene overwegingen en in hoeverre deze niet in stand kunnen blijven. Subonderdeel 7.1 dient te falen.

Ook subonderdeel 7.2 richt zich met een algemene voortbouwklacht tegen een zeer groot aantal rechtsoverwegingen, namelijk rov. 4.1-4.96. Anders dan bij subonderdeel 7.1 meen ik dat deze klacht de toets van aan een cassatiemiddel te stellen eisen – in dit concrete geval – kan doorstaan. Ik neem daarbij in overweging dat het bestreden arrest zeer omvangrijk arrest is. Het hof heeft daarbij gekozen voor een opbouw waarin in hoofdstuk 3 de materiële beoordelingen zijn opgenomen en in hoofdstuk 4, puntsgewijs en grotendeels met enkel verwijzingen naar hoofdstuk 3, de gevolgen van die beoordelingen voor de vorderingen van VAHFR c.s. Voor zover enige rechtsoverwegingen uit hoofdstuk 3 van het arrest niet in stand kunnen blijven, geldt logischerwijs hetzelfde voor conclusies uit hoofdstuk 4 van het arrest, voor zover deze conclusies enkel zijn gegrond op een verwijzing naar de rechtsoverwegingen uit hoofdstuk 3.

Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 7.2 slaagt voor zover de in rov. 4.1-4.96 opgenomen oordelen (afwijzingen van de vorderingen van VAHFR c.s.) enkel zijn gegrond op verwijzing naar overwegingen in hoofdstuk 3 van het arrest waartegen door VAHFR c.s. slagende klachten zijn geformuleerd.

Slotsom

Ik kom tot de volgende slotsom. Mijns inziens slaagt een aantal van de door VAHFR c.s. naar voren gebrachte klachten. In de kern gaat het om de volgende oordelen van het hof:

- het oordeel over de bedoeling van partijen (onderdeel 2). De slagende klachten zien met name op het oordeel van het hof dat de bedoeling van ‘AH c.s. zou moeten blijken uit verklaringen en gedragingen jegens de franchisenemers en op de wijze waarop het hof de schriftelijke verklaringen van door VAHFR c.s. genoemde mogelijke getuigen (niet) in zijn oordeelsvorming heeft betrokken;

- het oordeel dat partijen erop mochten vertrouwen dat de wederpartij met de door de accountants in hun rapporten gehanteerde uitleg instemde (onderdeel 3 in combinatie met onderdeel 4);

- het oordeel dat aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, geen betekenis toekomt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. (onderdeel 4);

- het oordeel van het hof ten aanzien van het argument, dat voor de bepaling van de verdeling van de onverdeelde marge, de in aanmerking te nemen consumentenomzet (van de filialen) en de instuwingsomzet (van de franchisenemers), hetzij beide inclusief, hetzij beide exclusief BTW moeten worden gehanteerd (onderdeel 6).

Nu (enkele van) deze oordelen op verschillende plekken doorwerken in het bestreden arrest, leidt dit tot het slagen van een relatief groot aantal subonderdelen. In het spoor daarvan zal dan ook opnieuw naar het bewijsaanbod van VAHFR c.s. moeten worden gekeken (hiervoor randnummer 3.2.13).

Voornoemde ‘pijnpunten’ brengen – uiteraard – niet zonder meer met zich dat de betreffende vorderingen van VAHFR c.s., zou Uw Raad deze conclusie volgen, voor toewijzing gereed liggen. Zou bijvoorbeeld, na vernietiging en verwijzing, worden geoordeeld dat (kort gezegd) aan de door AH aan de leverancier betaalde inkoopprijs wél betekenis toekomt, dan blijft het feit dat – althans daar zijn partijen het meen ik wel over eens – het redelijkerwijs niet altijd mogelijk is om van een individueel artikel dat in de winkel verkocht wordt, te bepalen tegen welke inkoopprijs deze is verkregen (ervan uitgaande dat de inkoopprijs zo nu en dan wijzigt). Het lijkt dus onontkoombaar te werken met aannames, zoals het systeem dat als inkoopprijs geldt de inkoopprijs van het moment dat het product bij de kassa wordt gescand (dat hoeft dus niet per definitie de inkoopprijs te zijn waarvoor dat betreffende product eerder door AH is verkregen, omdat de inkoopprijs in de periode tussen inkoop en verkoop in de winkel kan zijn gewijzigd).

Partijen zijn op een aantal punten al ‘correcties’ overeengekomen om ervoor te zorgen dat de belastprijs de daadwerkelijke inkoopprijs (plus distributiekosten) benadert, bijvoorbeeld ten aanzien van achteraf verkregen volumekortingen (de onverdeelde marge). Het is, als partijen daar zelf niet uitkomen, uiteindelijk aan de feitenrechter om een knoop door te hakken ten aanzien van de twistpunten. Ik meen dat de hiervoor in randnummer 3.8.1 genoemde ‘pijnpunten’ bij die beoordeling een wezenlijke rol kunnen spelen, hetgeen het belang van die vraagstukken onderstreept.

Volledigheidshalve som ik hierna de subonderdelen op ten aanzien waarvan ik concludeer dat deze (al dan niet gedeeltelijk) terecht zijn voorgesteld: 2.1, 2.3-2.5, 2.8, 2.13, 3.1, 4.2‑4.11, 4.15‑4.17, 4.23‑4.25, 5.1, 6.1, 6.2, 6.6, 6.8-6.10 en 7.2.