Hof Amsterdam, 23-07-2019, nr. 200.218.435/01

Hof Amsterdam, 23-07-2019, nr. 200.218.435/01

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑07‑2019

Inhoudsindicatie

Afrekeningsgeschil Albert Heijn-franchisenemers. Uitleg standaard franchiseovereenkomst. Haviltexnorm

Partij(en)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.218.435/01

zaaknummers rechtbank Noord-Holland : C/15/224905 / HA ZA 15-253

C/15/224950 / HA ZA 15-259

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019

inzake

1. VERENIGING VAN ALBERT HEIJN FRANCHISENEMERS,

gevestigd te Woerden,

2. ACHTERBERG RETAIL GROEP B.V.,

gevestigd te Steenbergen,

3. VAN AKKEREN RETAIL B.V.,

gevestigd te Breda,

4. LEVENSMIDDELENBEDRIJF J.G. ALDERS B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

5. SUPERMARKT VAN BALLEGOOIJEN B.V.,

gevestigd te Sleeuwijk,

6. BANUS SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Appingedam,

7. BANUS SUPERMARKT VESTIGING WINSUM B.V.,

gevestigd te Appingedam,

8. VAN BARNEVELD SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Ede,

9. BEEKMAN EN BEEKMAN A.H. SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

10. SUPERMARKT BEKMAN DELDEN B.V.,

gevestigd te Delden,

11. [A] h.o.d.n. [A] h/o Albert Heijn,

wonende te [woonplaats 1] ,

12. SUPERMARKT JOS VAN DEN BERG B.V.,

gevestigd te Uithoorn,

13. BERGHUIS SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Almelo,

14. C.V. BEVAART,

gevestigd te Heenvliet,

15. V.O.F. GEBR. DE BLOCK KRIMPEN,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

16. V.O.F. DE BLOCK MAASLAND,

gevestigd te Maasland,

17. BODDEMAN B.V.,

gevestigd te Hengelo,

18. BOENDER ZALTBOMMEL B.V.,

gevestigd te Oostvoorne,

19. BOL-PEETERS SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

20. FUTALIA B.V.,

gevestigd te Wijhe,

21. SUPERMARKT BOONAERTS HEEZE B.V.,

gevestigd te Heeze-Leende,

22. BOONSTRA RETAIL B.V.,

gevestigd te Den Helder,

23. BOONSTRA SMALL BUSINESS B.V.,

gevestigd te Den Helder,

24. SUPERMARKT RICO B.V.,

gevestigd te Nieuwkoop,

25. [B] h.o.d.n. [C] Supermarkt,

wonende te [woonplaats 2] ,

26. [B] h.o.d.n. [B] Supermarkt Haarlem h.o.d.n. Albert Heijn,

wonende te [woonplaats 2] ,

27. SUPERMARKT ABE BROUWER,

gevestigd te Havelte,

28. V.O.F. BROUWER SUPERMARKT DWINGELOO,

gevestigd te Dwingeloo,

29. BRUNSMAN SUPERMARKT WIERDEN B.V.,

gevestigd te Wierden,

30. FH SUPER V.O.F,

gevestigd te Amsterdam,

31. BUN SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Almere,

32. AH 8601 LELYSTAD II B.V.,

gevestigd te Almere,

33. AH 8693 ENKHUIZEN B.V.,

gevestigd te Almere,

34. AH 8695/8603 EMMELOORD B.V.,

gevestigd te Almere,

35. AH 8694 LELYSTAD I B.V.,

gevestigd te Almere,

36. BUN 80 B.V.,

gevestigd te Almere,

37. POORT FLEVOLAND B.V.,

gevestigd te Almere,

38. WAREA B.V.,

gevestigd te Almere,

39. GINDORA B.V.,

gevestigd te Almere,

40. HADUCTO B.V.,

gevestigd te Almere,

41. V.O.F. VAN DER BURGT,

gevestigd te Grave,

42. CASTELEIN SUPERMARKT GYTSJERK B.V.,

gevestigd te Gytsjerk,

43. CHRISTIAENS SUPERMARKT SCHAIJK B.V.,

gevestigd te Schaijk,

44. V.O.F. ALBERT HEIJN DIJKSTRA,

gevestigd te Bunde,

45. VAN DOORMALEN ALBERT HEIJN B.V.,

gevestigd te Aalst, gemeente Waalre,

46. VAN DOORMALEN AALST B.V.,

gevestigd te Aalst, gemeente Waalre,

47. VAN DOORMALEN VELDHOVEN B.V.,

gevestigd te Aalst, gemeente Waalre,

48. VAN DOORMALEN EINDHOVEN B.V.,

gevestigd te Aalst, gemeente Waalre,

49. VAN DOORMALEN RIJEN B.V.,

gevestigd te Gilze en Rijen,

50. VAN DOORMALEN MIRA B.V.,

gevestigd te Aalst, gemeente Waalre,

51. SUPERMARKT VAN DOORN B.V.,

gevestigd te Tricht,

52. C.V. MARSDIEP DREIJER,

gevestigd te Den Helder,

53. [D] v.h.o.d.n. [D] t.h.o.d.n.

Albert Heijn,

wonende te [woonplaats 3] ,

54. DRIESSEN SUPERMARKT ELST B.V.,

gevestigd te Elst,

55. DRIESSEN SUPERMARKT SCHUYTGRAAF B.V.,

gevestigd te Driel,

56. V.O.F. SUPERMARKT ALBERT HEIJN WARMENHUIZEN,

gevestigd te Warmenhuizen,

57. SUPERMARKT VAN ETTEN B.V.,

gevestigd te Steenwijk,

58. L.A.J. VAN GAMEREN B.V.,

gevestigd te Raamsdonksveer,

59. AH GERAETS AMSTENRADE B.V.,

gevestigd te Amstenrade,

60. AH GERAETS MELICK B.V.,

gevestigd te Melick,

61. AH GERAETS PANNINGEN B.V.,

gevestigd te Panningen,

62. AH GERAETS BLERICK B.V.,

gevestigd te Blerick,

63. HANS GEVELING GENDT B.V.,

gevestigd te Gendt,

64. HANS GEVELING DE MEERN B.V.,

gevestigd te De Meern,

65. HANS GEVELING DRUTEN B.V.,

gevestigd te Druten,

66. HANS GEVELING HUISSEN B.V.,

gevestigd te Huissen,

67. HANS GEVELING MONTFOORT B.V.,

gevestigd te Montfoort,

68. HANS GEVELING ZEIST B.V.,

gevestigd te Zeist,

69. HANS GEVELING SUPERMARKT BEMMEL B.V.,

gevestigd te Heilig Landstichting,

70. HANS GEVELING VLEUTERWEIDE B.V.,

gevestigd te Gendt,

71. HANS GEVELING SUPERMARKT HOEVEN B.V.,

gevestigd te Hoeven,

72. HANS GEVELING ULFT B.V.,

gevestigd te Gendt,

73. GOMMERS SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Ommen,

74. EFGOM SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Vaassen,

75. GOOSSENS VIANEN H/O ALBERT HEIJN B.V.,

gevestigd te Vianen,

76. SUPERMARKT STADSFENNE SNEEK B.V.,

gevestigd te Sneek,

77. R.J. CALANDLAAN EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Almere,

78. SUPERMARKT MAASSTRAAT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

79. PHEZETPE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

80. SUPERMARKT GRIMBERG B.V.,

gevestigd te Ootmarsum,

81. GREENMARKET B.V.,

gevestigd te Almkerk,

82. SUPERMARKT J. DE GROOT B.V.,

gevestigd te Nieuwleusen,

83. JAN HAEST B.V.,

gevestigd te Zundert,

84. SUPERMARKT HARING SCHIPLUIDEN B.V.,

gevestigd te Schipluiden,

85. SUPERMARKT DEN HARTOG B.V.,

gevestigd te Kaatsheuvel,

86. VAN DEN HATERT SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Millingen aan de Rijn,

87. RHEDEN HAVE B.V.,

gevestigd te Rheden,

88. OSSEVELD HAVE B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,

89. ZEVENHUIZEN HAVE B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

90. DIDAM HAVE B.V.,

gevestigd te Didam,

91. DOESBURG HAVE B.V.,

gevestigd te Doesburg,

92. DE HUET HAVE B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

93. LUNTEREN HAVE B.V.,

gevestigd te Lunteren,

94. WARNSVELD HAVE B.V.,

gevestigd te Warnsveld,

95. WESTERVOORT HAVE B.V.,

gevestigd te Westervoort,

96. WINTERSWIJK HAVE B.V.,

gevestigd te Winterswijk,

97. AALTEN HAVE B.V.,

gevestigd te Aalten,

98. HOLTEN HAVE B.V.,

gevestigd te Holten,

99. EIBERGEN HAVE B.V.,

gevestigd te Eibergen,

100. ZETTEN HAVE B.V.,

gevestigd te Zetten,

101. GEHA BORGER B.V.,

gevestigd te Gendt,

102. GEHA ZUIDHOORN B.V.,

gevestigd te Gendt,

103. GEHA TUSSEN DE VAARTEN B.V.,

gevestigd te Almere,

104. LEMMER HAVE B.V.,

gevestigd te Lemmer,

105. KERNHEM HAVE B.V.,

gevestigd te Ede,

106. SUPERMARKT DILLENBURGPLEIN V.O.F.,

gevestigd te Ridderkerk,

107. SUPERMARKT F. V.D. HEIDE B.V.,

gevestigd te Groningen,

108. SUPERMARKT H.J. V.D. HEIDE B.V.,

gevestigd te Groningen,

109. HENDRIKS SUPERMARKT HEESCH B.V.,

gevestigd te Bernheze,

110. ALBERT HEIJN HENDRIKSE B.V.,

gevestigd te Zuidlaren,

111. VAN HERK SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Bladel,

112. SUPERMARKT HILLENGA PEELO B.V.,

gevestigd te Assen,

113. [E] h.o.d.n. [E] -Albert Heyn,

wonende te [woonplaats 4] ,

114. VAN HOUWELINGEN B.V.,

gevestigd te Moordrecht,

115. HOMELAND V.O.F.,

gevestigd te Dalfsen,

116. HULST ALBERT HEIJN B.V.,

gevestigd te Nibbixwoud,

117. J.D. RETAIL B.V.,

gevestigd te Boxmeer,

118. J.D. MALDEN B.V.,

gevestigd te Boxmeer,

119. A. DE JONG SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Strijen,

120. DE JONG RETAIL MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

121. ALBERT HEIJN KAMPHUIS ENSCHEDE B.V.,

gevestigd te Enschede,

122. ALBERT HEIJN KAMPHUIS HAAKSBERGEN B.V.,

gevestigd te Haaksbergen,

123. KAT SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Den Helder,

124. KIP-DE WEERD SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Groningen,

125. ALBERT HEIJN HOENSBROEK B.V.,

gevestigd te Hoensbroek,

126. ALBERT HEIJN AKERSTRAAT NOORD B.V.,

gevestigd te Hoensbroek,

127. R. KLEIJEN MAASTRICHT B.V.,

gevestigd te Hoensbroek,

128. F. KLEIJNEN SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Hoensbroek,

129. [F] h.o.d.n. [F] t.h.o.d.n. Albert Heijn Knap,

wonende te [woonplaats 5] ,

130. KÖHLER SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Hoogland,

131. KÖHLER SUPERMARKT HOEVELAKEN B.V.,

gevestigd te Hoogland,

132. KONINCKS RETAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

133. KONINCKS KOUDEKERK B.V.,

gevestigd te Utrecht,

134. [G] h.o.d.n. [G] Retail t.h.o.d.n. Albert Heijn,

wonende te [woonplaats 6] ,

135. KOORNNEEF SUPERMARKT NAALDWIJK B.V.,

gevestigd te Honselersdijk,

136. KOORNNEEF SUPERMARKT HONSELERSDIJK B.V.,

gevestigd te Honselersdijk,

137. KOORNEEF SUPERMARKT KWINTSHEUL B.V.,

gevestigd te Kwintsheul,

138. KOORNNEEF SUPERMARKT WATERINGEN B.V.,

gevestigd te Wateringen,

139. [H] h.o.d.n. Albert Heijn [H] ,

wonende te [woonplaats 7] ,

140. KRAAN SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Katwijk aan Zee,

141. [I] h.o.d.n. [I] Zuid-Beijerland t.h.o.d.n.

Albert Heijn,

wonende te [woonplaats 8] ,

142. SUPERMARKT J.C. DE KREY B.V.,

gevestigd te Giessenburg,

143. A.H. SUPERMARKT KRUIP B.V.,

gevestigd te Lichtenvoorde,

144. V.O.F. KUIPERS-TALSMA t.h.o.d.n. Albert Heijn,

gevestigd te Franeker,

145. ALBERT HEIJN GENNEP B.V.,

gevestigd te Cuijk,

146. SUPER LAURIJSSEN B.V.,

gevestigd te Chaam,

147. SUPERMARKT ELANDSGRACHT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

148. SUPERMARKT VAN SWINDENSTRAAT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

149. KWB WITTENBURG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

150. SUPERMARKT KLAVERWEIDE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

151. SUPER WEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

152. VAN DER LINDEN SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Oostzaan,

153. GEBR TE LINDERT V.O.F.,

gevestigd te Oostvoorne,

154. RETAIL SPIJKENISSE B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

155. SUPERMARKT ASTEN B.V.,

gevestigd te Asten,

156. LUITJENS RETAIL B.V.,

gevestigd te Axel,

157. SELFSERVICE J. MAHU B.V.,

gevestigd te Rhoon,

158. EKOPLAZA PARTNERS B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

159. MARTENS RETAIL B.V.,

gevestigd te Bavel,

160. V.O.F. SUPER MARTIJN H.O.D.N. SUPERMARKT MARTIJN PUTTERSHOEK,

gevestigd te Puttershoek,

161. MATTHEEUWS SUPERMARKT HULST B.V.,

gevestigd te Hulst,

162. VAN MEEL SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Made,

163. MEERSHOEK KOOP-IN MARKT B.V ,

gevestigd te Hoek van Holland,

164. MEINS SUPERMARKT BEIJUM B.V.,

gevestigd te Groningen,

165. ROB MIDDELDORP SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Diepenveen,

166. SUPERMARKT J.M. VAN MIERLO B.V.,

gevestigd te Kampen,

167. C.V. NAGTEGAAL,

gevestigd te Hellevoetsluis,

168. SUMA SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

169. SALADIN LEIDEN B.V.,

gevestigd te Leiden,

170. FOOD CENTER BERGHEM B.V.,

gevestigd te Berghem,

171. SUPERMARKT ODINK DEDEMSVAART B.V.,

gevestigd te Dedemsvaart,

172. H. OFFEREIN SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

173. NIJE RETAIL B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

174. OOSTERHOF SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Paterswolde,

175. BEN’S BESTE SUPER B.V.,

gevestigd te Zutphen,

176. OUDSHOORN WARMOND B.V.,

gevestigd te Warmond,

177. AH CASSANDRAPLEIN B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

178. AH DIERDONK B.V.,

gevestigd te Helmond,

179. VAN DER POEL RETAIL B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

180. SUPER POLLEMANS B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

181. PRANGER & DE LIGT RETAIL B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

182. ALBERT HEIJN SUPERMARKT LIMMEN B.V.,

gevestigd te Anna Paulowna,

183. SUPERMARKT PETER DE RIJKE B.V.,

gevestigd te Sneek,

184. V.O.F. G en G,

gevestigd te Hilversum,

185. ALBERT HEIJN RAALTE V.O.F.,

gevestigd te Raalte,

186. [J] h.o.d.n. [J] Levensmiddelen,

wonende te [woonplaats 9] ,

187. FOODSPEC GREVENBICHT B.V.,

gevestigd te Grevenbicht,

188. FOODSPEC HULSBERG B.V.,

gevestigd te Hulsberg,

189. V.O.F. SCHEFFERS,

gevestigd te Loppersum,

190. SLINGERLAND SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Lekkerkerk,

191. SUPERMARKT SLUMP URK B.V.,

gevestigd te Urk,

192. SUPERMARKT SLUMP SWIFTERBANT B.V.,

gevestigd te Swifterbant,

193. SUPERMARKT GORREDIJK V.O.F.,

gevestigd te Gorredijk,

194. OUDE DORP B.V.,

gevestigd te Houten,

195. TEMMINK SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Neede,

196. SUPERMARKT TON BLARICUM B.V.,

gevestigd te Blaricum,

197. KONST B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

198. VAN DER VEEN SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Burgum,

199. S.H.V. LEERSUM B.V.,

gevestigd te Leersum,

200. SUPERMARKTEN BRUINISSE B.V.,

gevestigd te Burgh,

201. SUPERMARKTEN BURGH-HAAMSTEDE B.V.,

gevestigd te Burgh-Haamstede,

202. GEBR. VERBURG I B.V.,

gevestigd te Zwanenburg,

203. GEBR. VERBURG IV B.V.,

gevestigd te Rijnsburg,

204. A.H. BUNNIK B.V.,

gevestigd te Bunnik,

205. W.A. V.D. VOORT EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJEN B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

206. KOOG SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Koog aan de Zaan,

207. ZIJLWEG SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Haarlem,

208. ROOSWIJK SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Koog aan de Zaan,

209. RAAKS SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Koog aan de Zaan,

210. WESTERGRACHT SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Haarlem,

211. A.H. VOSSELMAN-APPELSCHA B.V.,

gevestigd te Appelscha,

212. A.H. VOSSELMAN SUPERMARKT LELYSTAD B.V.,

gevestigd te Lelystad,

213. DE VRIES SUPERMARKT GEMERT B.V.,

gevestigd te Gemert,

214. VAN VUURE RETAIL B.V.,

gevestigd te Callantsoog,

215. VAN VUUREN V.O.F.,

gevestigd te Werkendam,

216. WALLERBOSCH B.V.,

gevestigd te Groenlo,

217. WANSINK SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Hengelo,

218. WASSENAAR SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Sint Annaparochie,

219. WASSENAAR SUPERMARKT STIENS B.V.,

gevestigd te Stiens,

220. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE KRUIDENWIJK B.V.,

gevestigd te Almere,

221. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE WATERWIJK B.V.,

gevestigd te Almere,

222. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE-HAVEN B.V.,

gevestigd te Almere,

223. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE-BUITEN OOST B.V.,

gevestigd te Lelystad,

224. SUPERMARKT WESTERIK V.O.F.,

gevestigd te Beekbergen,

225. VOF VAN DE WIEL HAAREN,

gevestigd te Haaren,

226. WILLEMS SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Groningen,

227. DE WOLF RETAIL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

228. C.V. DE WOLF RETAIL SCHIEDAM,

gevestigd te Schiedam,

229. V.O.F. ZIMMERMAN-WETZELS,

gevestigd te Swalmen,

230. SUPERMARKT BIKKERSVAART B.V.,

gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,

231. SUPERMARKT ZONNENBERG DOETINCHEM B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

232. ZWANENBERG SUPERMARKT NULAND B.V.,

gevestigd te Nuland,

233. V.O.F. ZWEEPE,

gevestigd te Siddeburen,

234. ZWETSLOOT SUPERMARKT B.V.,

gevestigd te Bennebroek,

235. KEWI B.V.,

gevestigd te Zeist,

236. C.V. VAN DEN HEUVEL,

gevestigd te Ugchelen,

237. LEPSI SUPERMARKT B.V. ,

gevestigd te Venlo,

238. PIETER BIJLSMA v.h.o.d.n. ALBERT HEIJN BIJLSMA ZUIDHOORN,

voorheen zaakdoende te Zuidhoorn,

239. ALBERT HEIJN BIJLSMA ZUIDHOORN B.V.,

gevestigd te Zuidhoorn,

240. SUPERMARKT VAN ES B.V.,

gevestigd te Nieuw-Lekkerland,

241. AH SURHUISTERVEEN V.O.F.,

gevestigd te Surhuisterveen,

appellanten,

advocaat: mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam,

tegen

1. ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,

2. ALBERT HEIJN B.V.,

3. KONINKLIJKE AHOLD DELHAIZE N.V.,

4. AHOLD NEDERLAND B.V.,

5. AHOLD EUROPEAN SOURCING B.V.,

alle gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Appellante sub 1 wordt hierna ook de VAHFR genoemd, appellanten sub 2 t/m 241 de franchisenemers. Gezamenlijk worden zij VAHFR c.s. genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt AHF genoemd, geïntimeerde sub 2 AH en geïntimeerden sub 3 t/m 5 Ahold; zij worden gezamenlijk AH c.s. genoemd.

VAHFR c.s. zijn bij dagvaarding van 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 16 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen onder meer VAHFR c.s. als eiseressen en AH c.s. als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 en 18 april 2019 doen bepleiten, VAHFR c.s. door mr. Verdurmen voornoemd en mr. B.W Brouwer, advocaat te Amsterdam en AH c.s. door mr. Leijten voornoemd en mrs. S.J. Kool en C.A. van Senten, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

VAHFR c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zoals bij memorie van grieven geformuleerd zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

AH c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.40 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 6 richt zich tegen deze feitenvaststelling voor zover in de rechtsoverwegingen 2.17, 2.18 en 2.19 de suggestie wordt gewekt dat de normenkaders voor de boekjaren 2009 tot en met 2012 in overleg met de VAHFR zijn opgesteld. Het hof zal daarmee rekening houden en niet van die suggestie uitgaan. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

AH is eigenaar van de Albert Heijn winkelformule en zij exploiteert een groot aantal supermarkten. Sinds 1981 heeft AH daarnaast met derden franchise-overeenkomsten gesloten. Vanaf 1989 heeft AH de masterfranchise voor Nederland verleend aan AHF. Alle franchisenemers in deze procedure hebben een franchiseovereenkomst met AHF als franchisegever.

2.1.2.

De franchisenemers hebben zich verenigd in de VAHFR.

2.1.3.

Ten tijde van de introductie van franchising hanteerde AH een brochure voor geïnteresseerden, waarin onder meer stond vermeld:

Wat betekent samenwerking met AH in de praktijk?

(…)

1. Inkoopprijzen goederen

U betaalt dezelfde prijzen als waarvoor wij onze eigen filialen belasten. (…)

2. Distributiekosten

U betaalt alleen de werkelijke door ons gemaakte distributiekosten, dus zónder winstopslag voor AH. Het is dan ook hetzelfde tarief als onze eigen filialen betalen! (…)

2.1.4.

In een schrijven van 11 maart 2015 van [X] (hierna: [X] ), verantwoordelijk voor de ontwikkeling en implementatie van franchise bij Albert Heijn in de periode van 1981 tot 1984, staat onder meer:

De start kwam in 1981 voor Albert Heijn (…)

We kozen voor een franchise model, welke op een aantal pijlers rustte:

1. de ondernemers zou een netto inkoopprijs in rekening worden gebracht, gelijk aan die aan de filialen. Variabele inkoopkosten als bijvoorbeeld prijsverschillen, koersverschillen en veemkosten zouden aan deze inkoopprijs mogen worden toegevoegd;

2. alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet zouden aan de ondernemers toekomen middels een onverdeelde marge. Hiertoe behoren volgens mij ook alle leveranciersbijdragen. Ik kan me herinneren dat we expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat er niets uitgezonderd zou worden;

3. de distributiekosten (L&D kosten) zouden o.b.v. werkelijke integrale kosten worden doorbelast. (…).

4. AH was eigenaar van de formule, de franchisenemer leverde zijn vestiging, zijn personeel en de financiering, al dan niet geholpen door een financieringsarrangement toentertijd bij de NMB.

5. Voor het gebruik van de formule, de advertising, de know how, de begeleiding, enz., betaalde de franchisenemer een fee van toen 3% over de consumenten omzet dus over de omzet incl. BTW.

Een accountant van de vereniging zou daarbij jaarlijks controleren of de bonussen inderdaad werden doorgegeven aan de ondernemers, of de netto prijzen inderdaad netto waren en ook de DC kosten zouden worden gecontroleerd op juistheid.

Op deze manier werd een systeem in het leven geroepen dat uitging van eerlijk delen en transparantie. Albert Heijn B.V. had als inkomsten de fee. (…)

2.1.5.

In een email van 9 april 2015 van [Y] (hierna: [Y] ), directeur van het Vakcentrum (een onafhankelijke belangenbehartiger van franchisenemers en andere detaillisten in food en fast moving consumer goods) en in die hoedanigheid aanwezig bij de gesprekken over de eerste standaard franchiseovereenkomst (1989), staat onder meer:

Uitgangspunt was het creëren van transparantie en de mogelijkheid om dat te controleren. Dit is één van de items die ik destijds heb voorgelegd.

Omdat Albert Heijn van mening was dat er een zekere geheimhouding moest blijven bestaan voor wat betreft de inkoopprijzen en kosten alsook andere voorwaarden was inzage door de winkeliers zelf niet mogelijk. Daarom is de controle overgedragen aan een RA aangesteld door de vertegenwoordigers van de franchisenemers. (...)

Ik weet dat we het hebben gehad over eerlijke kostentoerekening, dwz een gelijke doorbelasting aan filialen en zelfstandigen.

De door [X] genoemde omzetpremies en bonussen staan dacht ik ook in het contract (…).

De strekking van het hieronder gestelde door de heer [X] komt overeen met mijn waarneming.

De gesprekken met de heer Heijn richtten zich met name op het behoud van het zelfstandig ondernemerschap (oa rechtstreekse financiering bij een bank zonder tussenkomst van de franchisegever) en enige vrijheden om te kunnen onderscheiden. (…)

2.1.6.

In een brief van 24 augustus 2016 van [Z] (hierna: [Z] ), van 1987 t/m 1993 Vice President Economische Zaken bij AH, staat onder meer:

Belastprijs

Het klopt dat aan de franchisenemers een netto inkoopprijs in rekening werd gebracht die gelijk was aan die voor onze eigen filialen. Wij noemden dat de belastprijs. Dat was in principe de kostprijs die Albert Heijn aan de fabrikant moest betalen. (…)

Onverdeelde marge

Naast de belastprijs waren er omzetpremies en bonussen die niet in de kostprijs opgenomen waren, en dus ook niet in de belastprijs aan de filialen en de franchisenemers verwerkt werden. Dit noemden wij de onverdeelde marge. Dat was zo omdat je van tevoren niet wist of je die omzetpremies of bonussen zou ontvangen, omdat ze meestal gekoppeld waren aan het behalen van bepaalde doelen. Wat [X] zegt over de onverdeelde marge klopt in grote lijnen. Wij hadden in die tijd geen moeite met de indeling. Iets was een omzetpremie, een korting of een bonus. Al deze posten werden gedeeld met de franchisenemers. (…) Wel werd er regelmatig overleg gepleegd over nieuwe ontwikkelingen zoals BTW en first placements (zie onder).

(…) In het contract van 1989, waar ik mee gewerkt heb, werden de percentages van de onverdeelde marge duidelijk gekoppeld aan de consumenten omzet inclusief BTW.

(…)

Distributiekosten en Centrale Slagerijkosten

De distributiekosten werden altijd op basis van dezelfde tarieven doorbelast die ook aan de eigen filialen in rekening werden gebracht. Die tarieven waren gebaseerd op de kostprijs en een redelijke vergoeding voor het in de distributiecentra geïnvesteerde vermogen. Dus wat [X] daarover zegt klopt ook.

(…)

Betalingskortingen

Uw leden hebben verder nog gevraagd wat ik weet over de betalingskortingen die Albert Heijn verkrijgt van leveranciers. De betalingskorting zat niet in de onverdeelde marge. De reden was, dat betalingskorting een financieringskeuze was. Ik kan kiezen tussen snel betalen met korting, maar dan moet ik het eerst zelf financieren met een banklening. Of ik kan langzaam betalen zonder korting en dan hoef ik geen lening bij de bank af te sluiten. (…)

Vermogenskosten

Op uw vraag of het nog redelijk is dat in het Distributiekosten tarief vermogenskosten op basis van een WACC (Weighted Average Cost of Capital) percentage zit, zeg ik ja, want het gaat hierom een redelijke vergoeding voor het gehele geïnvesteerde vermogen in de distributiecentra, gebaseerd op een gewogen gemiddelde van het rendement op het eigen vermogen (aandeelhouders vergoeding), de rente op vreemd vermogen (de banken), en het ter beschikking gestelde ‘gratis’ vermogen (de leveranciers). Als dit goed berekend is, is het correct om dit in het tarief mee te nemen.

2.1.7.

AHF maakt gebruik van standaard franchiseovereenkomsten. In 1989, 1999, 2002 en 2014 zijn deze overeenkomsten door AHF aangepast. Partijen zijn het er over eens dat de voor deze procedure relevante overeenkomst de standaardfranchise-overeenkomst uit 2002 is. Die overeenkomst (hierna ook “de overeenkomst” of “de FO”) bevat – voor zover van belang – de volgende bepalingen:

Artikel 7 Inkoop en Tarieven

Franchisenemer is verplicht om tenminste 80% (tachtig procent) van de jaarlijks door hem voor de Winkel ingekochte artikelen in te kopen bij of via Franchisegever.

(…)

Franchisegever zal voor de door of via haar geleverde artikelen aan Franchisenemer in rekening brengen de door haar aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de B.T.W.. Tevens zal Franchisenemer aan Franchisegever de in Bijlage II vermelde vergoedingen verschuldigd zijn ter zake van de kosten van logistiek en distributie.

(…)

Mocht in enig kalenderjaar de werkelijk onverdeelde marge hoger zijn dan 0,53 % dan zal naar rato van de in dat jaar door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet, het meerdere aan Franchisenemer worden gerestitueerd. Is in enig jaar de onverdeelde marge lager dan 0,15 % dan heeft Franchisegever het recht om het verschil naar rato van de omzet alsnog aan Franchisenemer te factureren.

Artikel 8 Vergoeding

Franchisenemer zal aan Franchisegever een vergoeding (‘franchisefee’) betalen voor de door de Albert Heijn organisatie geleverde diensten op het gebied van de organisatie, begeleiding, inkoop en publiciteit zoals is vermeld in bijlage II.

(…)

Artikel 17 Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers

De Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. zullen in principe zijn verenigd in de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers (“de Vereniging”). Het lidmaatschap van de Vereniging staat uitsluitend open voor Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. Doel van de Vereniging is de belangenbehartiging van de Franchisenemers in relatie tot Franchisegever.

Het bestuur van de Vereniging functioneert als overlegorgaan met Franchisegever.

Franchisegever beschouwt de statuten van de Vereniging als een goede basis voor de beoogde samenwerking tussen de Vereniging en Franchisegever.

Franchisegever verklaart zich bereid om binnen de overlegstructuur zo mogelijk te komen tot bindende afspraken tussen de Vereniging en Franchisegever. Franchisenemer verklaart hiermede uitdrukkelijk dat ook hij gebonden zal zijn aan deze bindende afspraken, ook al zou hij geen lid zijn van de Vereniging.

(…)

Artikel 20 Accountantscontrole

Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemde verklaring van de interne accountant. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn BV. te laten controleren.

(…)

Artikel 29 Zelfstandigheid

Franchisenemer zal de Winkel als Albert Heijn exploiteren met de toevoeging van zijn eigen handelsnaam, geheel voor eigen rekening en risico en met volledig behoud van zijn zelfstandigheid als ondernemer.

2.1.8.

De FO heeft vijf bijlagen die een geïntegreerd onderdeel van de overeenkomst vormen. Bijlage III bevat – voor zover voor deze procedure van belang – de volgende bepalingen:

TARIEVEN

I. FRANCHISEFEE

Als vergoeding voor het aan de Franchisenemer verleende recht tot gebruik van de Albert Heijn winkelformule zoals omschreven in de franchiseovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) - van welke overeenkomst deze Bijlage een onderdeel vormt -, zal de Franchisenemer aan Franchisegever wekelijks een franchisefee verschuldigd zijn, ter grootte van 3,27% (drie komma zevenentwintig procent) van de door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW in de desbetreffende week (“Franchisefee”). De definitie van de hier bedoelde consumentenomzet die als grondslag dient voor de heffing van de Franchisefee is nader omschreven onder punt III. van deze Bijlage.

In de Franchisefee zijn naast het recht op gebruik van de Albert Heijn winkelformule de volgende diensten en kosten begrepen:

a. het meeprofiteren van de landelijke door Albert Heijn BV. gevoerde publiciteit in de media (kranten, tijdschriften, radio, T.V.) conform het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst;

b. het ter beschikking krijgen van door Albert Heijn vervaardigd reclamemateriaal voor de Winkel, ter ondersteuning van de verkoop (prijskaarten, raambiljetten, plafondhangers, etc.), een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst;

c. facturering en administratieve afwikkeling binnen de administratie van Franchisegever;

d. verkoopplannen, berichten etc. met betrekking tot de door Albert Heijn geleverde goederen;

(…)

II. LOGISTIEKE EN DISTRIBUTIE KOSTEN (L&D)

Vaststelling van de aan de Franchisenemer toe te rekenen kosten van Albert Heijn BV. voor logistiek en distributie, vindt plaats overeenkomstig de boekhoudkundige principes van Albert Heijn B.V. en op basis van de zogenaamde ‘Activity Based Costing’ methode; een en ander zonder onderscheid tussen winkels van franchisenemers en eigen winkels van Albert Heijn BV..

De logistieke en distributiekosten worden in rekening gebracht middels een periodieke voorheffing op basis van de verwachte en geprognoticeerde kosten en een jaarlijkse eindafrekening op basis van de werkelijke kosten.

Periodieke voorheffing

Franchisenemer is ter zake van kosten van logistiek en distributie wekelijks de volgende vergoedingen aan Franchisegever verschuldigd:

1. een door Franchisegever vastgesteld percentage van de hierna onder punt III. als heffingsgrondslag gedefinieerde consumentenomzet (exclusief BTW) van Franchisenemer in de betreffende week, ter dekking van de vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn B.V. (“Abonnementstarief”), en

2. een door Franchisegever vastgesteld bedrag per order ter dekking van de vaste kosten voor het verwerken en afhandelen van een order (het “Ordertarief”), en

3. een door Franchisegever vastgesteld bedrag voor elke door of via Franchisegever of Albert Heijn BV. aan Franchisenemer geleverde collo ter dekking van de variabele kosten (het “Collotarief”).

Vaststelling (voorheffings)tarieven

(…)

Jaarlijkse eindafrekening

Na afloop van elk boekjaar van Albert Heijn B.V. vindt vaststelling plaats van het definitieve Abonnementstarief op basis van de werkelijke vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn B.V. en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet – uitgaande van de hierna onder III. gegeven omzetdefinitie – van Albert Heijn B.V. en alle franchisenemers gezamenlijk in het betrokken boekjaar.

Vaststelling van het definitieve Ordertarief vindt na afloop van het boekjaar plaats op basis van de werkelijke vaste kosten voor het afhandelen en verwerken van alle orders in het betrokken boekjaar.

Vaststelling van het definitieve Collotarief vindt na afloop van het boekjaar plaats op basis van de werkelijke variabele kosten van logistiek en distributie in het betrokken boekjaar.

Op basis van het vastgestelde definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zal door Franchisegever dan wel Albert Heijn B.V. aan Franchisenemer naheffing dan wel creditering plaatsvinden. Deze naheffing dan wel creditering zal gelijktijdig met de uitbetaling c.q. naheffing ter zake van de onverdeelde marge over het betreffende boekjaar plaatsvinden.

III. GRONDSLAG VOOR FRANCHISEFEE EN L&D ABONNEMENTSTARIEF

Onder de consumentenomzet, exclusief BTW, die als grondslag dient voor de heffing van (de percentages van) de Franchisefee (hierna: de ‘Consumentenomzet’) zal het volgende worden verstaan:

De op de kassa van de Winkel geregistreerde consumentenomzet exclusief BTW conform de accounting principes die door Albert Heijn B.V. worden toegepast bij haar eigen winkels.

(…)

De Consumentenomzet, exclusief BTW, zoals hiervoor gedefinieerd dient tevens als grondslag voor de heffing van (het percentage van) het L&D Abonnementstarief (…)

IV. ACCOUNTANTSVERKLARING

(…)

Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven.

Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde verklaring door de interne accountant van Albert Heijn B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributie kosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn B.V., te laten controleren. Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken.

V. PRIJSSTELLING VAN GELEVERDE ZAKEN

- Franchisegever zal voor de aan Franchisenemer geleverde zaken in rekening brengen de doorbelastingsprijzen zoals Albert Heijn B.V. die aan haar eigen filialen voor de betreffende zaken in rekening brengt, zijnde de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, te vermeerderen met BTW.

2.1.9.

Artikel 10 van de statuten van de VAHFR bepaalt over de rol van het verenigingsbestuur:

1. Het bestuur van de vereniging functioneert als overlegorgaan met de franchisegever.

2. Het overlegorgaan heeft tot doel de franchisenemers en de franchisegever van advies te dienen over alle onderwerpen, die met de uitvoering en naleving van het franchise contract verband houden. Onder andere valt daarbij te denken aan (…) de vergoeding van kosten in het kader van de vast te stellen fee en de vergoeding van de andere in de individuele contracten genoemde kosten (…).

3. Het bestuur streeft er naar tenminste éénmaal per kwartaal met de franchisegever een overlegvergadering te houden.

4. Het bestuur is gehouden aan de ledenvergadering verslag uit te brengen over de resultaten van het overleg.

2.1.10.

In het weekbericht van AHF aan de franchisenemers d.d. 3 oktober 1994 heeft AHF het te introduceren airmilesprogramma toegelicht. Het weekbericht houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

Verdeling van kosten tussen AH en AH Franchising

(…)

Eénmaal per jaar worden vooraf de kosten van een airmilepunt ingeschat. Iedere winkel krijgt dan periodiek de kosten van uitgegeven airmilepunten doorberekend via AH Franchising B.V.. Jaarlijks wordt het tarief vastgesteld waarbij overs of tekorten in het nieuwe tarief worden gestopt. Franchisenemers en filialen worden gelijkelijk behandeld.

2.1.11.

In een memo van 23 februari 1995 van AH aan het bestuur van de VAHFR zijn de volgende notulen van de werkgroep administratie d.d. 2 februari 1995 opgenomen:

Met betrekking tot de air-miles-aktie wordt de opmerking gemaakt dat AH op dit moment wel bedragen in rekening brengt bij ondernemers, maar zelf (nog) niet veel kosten hoeft te maken. Dit houdt in dat AH een rente-voordeel geniet.

Gesteld wordt dat dit op enige wijze dient terug te vloeien naar ondernemers.

De heer Meijer [hof: AHF] antwoordt dat er inderdaad sprake moet zijn van een vergoeding aan ondernemers en dat dit tot uiting zal komen in het tarief per air-mile van volgend jaar. Hij zegt toe terug te komen op de hoogte van deze rente-vergoeding.

2.1.12.

Bij brief van 20 juni 1995 heeft AHF onder meer aan de VAHFR geschreven:

Eventuele winsten, uitgekeerd door LMN aan Albert Heijn B.V., komen zowel ten goede aan filialen als franchisenemers. Voor zover deze opbrengsten worden gerealiseerd tijdens de looptijd van de airmilescampagne wordt dit verwerkt in het tarief.”

2.1.13.

Bij brief van 23 mei 1995 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR:

Betreft: Definities AH Franchiseovereenkomst

U verzocht ons (…) enkele begrippen uit de huidige franchise-overeenkomst nader te definiëren.

Hieronder treft U een uitleg aan terzake gehanteerde begrippen, alsmede de van toepassing zijnde accountantsverklaring

Belastprijs:

De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direkt toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, veemkosten, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerp-kosten eigen verpakkingen etcetera, te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de franchisegever zelf.

Controle strekt zich uit tot het beoordelen van de administratieve organisatie ten aanzien van de tot standkoming van prijzen en het onderhoud aan de artikeldatabase. Tevens worden prijzen gecontroleerd met inkoopdocumentatie van leveranciers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de behandeling en afwikkeling van nacalculatorische verschillen.

Inkoopprijs:

De inkoopprijs is de door AH aan de leverancier betaalde prijs. (…)

Controle strekt zich uit tot het beoordelen van de administratieve organisatie ten aanzien van de tot standkoming van prijzen en het onderhoud aan de artikeldatabase. Tevens worden prijzen gecontroleerd met inkoopdocumentatie van leveranciers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de behandeling en afwikkeling van nacalculatorische verschillen.

Onverdeelde marge:

De onverdeelde marge betreft de door AH ontvangen omzetpremies en bonussen van leverancier.

Controle vindt plaats op juistheid en volledigheid van de verantwoorde bonussen en omzetpremies.

2.1.14.

In 2005 is AH overgegaan op “Point-of-sale-based-accounting”(POSA), waarbij (het tijdstip van) kassatransacties bepalend zouden worden voor (o.a.) de bepaling van de inkoopprijs. In een document van oktober 2004 getiteld “Wat betekent POSA voor de winkels?” wordt onder meer vermeld:

Volgens de principes van het nieuwe stelsel wordt de inkoop van inkomende goederen in FVWS gewaardeerd tegen de normale kostprijs. Je krijgt alleen actie-korting op de verkoop- dan wel inkoopwaarde (afhankelijk van de actie-opbouw) tijdens de officiële looptijd van de actie. Dus niet als de actie op winkelniveau onverhoopt wordt verlengd. Meer bestellen dan je in de actie kunt verkopen levert dus geen extra marge meer op. Dit is overigens al vanaf week 17 2003 actief voor zowel WWM- als franchise winkels.

2.1.15.

De Interne Accountants Dienst van Koninklijke Ahold N.V. (hierna: IAD dan wel AIA) controleert jaarlijks de boekhouding van AH. Op grond van artikel 20 FO verstrekte de IAD tot 2007 een accountantsverklaring aan (de accountant van) de VAHFR.

2.1.16.

In het najaar van 2006 heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR voorgesteld om de accountantsverklaring te wijzigen in een rapport van bevindingen. In de notulen van de overlegvergadering van 13 december 2006 is hierover vermeld:

ACCOUNTANTSCONTROLE 2005/2006 / RAPPORT VAN BEVINDINGEN VERSUS ACCOUNTANTSVERKLARING - N. DE GROOT

A.g.v. wijzigingen in de accountancy richtlijnen is de IAD niet meer in staat om een accountantsverklaring af te geven. Het voorstel is te komen tot een rapport van bevindingen, waarbij het doel van het geven van assurance aan het Bestuur van de Vereniging door Franchisegever niet zal wijzigen; het betreft een continuatie van controlewerkzaamheden en uitsluitend een rapportagevorm wijziging.

Het Bestuur geeft aan in te kunnen stemmen met een rapport van bevindingen echter uitsluitend als de naleving van de bevinding gegarandeerd kan worden. Bij een accountantsverklaring werd in dergelijke gevallen immers een verklaring onthouden. H.J. Rozemeijer en N. de Groot zullen in overleg met Ernst & Young en juridische zaken AH tot een voorzet komen hoe dit opgelost kan worden; eventueel een aanpassing van de franchiseovereenkomst.

2.1.17.

Ernst & Young, de toenmalige accountant van de VAHFR, heeft het bestuur van de VAHFR in een bijlage bij een e-mailbericht van 9 februari 2007 als volgt over die wijziging geadviseerd:

Artikel 20 in uw franchiseovereenkomst handelt over accountantscontrole. Het artikel behandelt onder andere de mogelijkheid tot controle op een aantal zaken namens de franchisenemers bij Albert Heijn B.V.

Ernst & Young in Assen is al sinds de oprichting van de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers betrokken bij de controle welke in het kader van dit artikel 20 wordt verricht bij Albert Heijn B.V.

Deze controle richt zich op een aantal elementen:

de juistheid van de aan u in rekening gebrachte belastprijzen;

de juistheid van de aan u in rekening gebrachte (distributie-)kosten;

de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge (bestaande uit de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremies en bonussen).

Deze elementen zijn in artikel 20 van de franchiseovereenkomst opgenomen, omdat:

de belastprijs (zijnde uw inkoopprijs van artikelen) op de factuur niet voor u zichtbaar is. U ziet slechts de belastprijs op assortimentsniveau. Wel heeft u zicht op de afgeleverde aantallen. Hierdoor heeft u echter geen mogelijkheid vast te stellen of de belastprijs wel de juist is geweest;

aan het afleveren van goederen distributiekosten verbonden zijn. De totale kosten van distributie worden geadministreerd door Albert Heijn B.V. U betaalt via de weekfactuur uw eigen aandeel in de distributiekosten. U heeft er echter geen zicht op of wel de juiste elementen in de totale kosten van distributie zijn opgenomen en of niet teveel distributiekosten aan u worden doorbelast;

Albert Heijn B,V. allerlei omzetpremies en bonussen van leveranciers ontvangt. U heeft met de door u behaalde omzet als franchisenemer eveneens bijgedragen in het binnenhalen van omzetpremies en bonussen. Aangezien deze bonussen niet altijd in de kostprijs worden verwerkt, heeft u er geen zicht op of uw aandeel in de totale bonussen wel worden verrekend met u. Ten aanzien van de omzetpremies en bonussen zijn afspraken gemaakt over wanneer er verrekend wordt (boven en onder een bepaalde grens). U kunt niet vaststellen of Albert Heijn B.V. zich aan deze afspraken houdt.

(…)

In 2006 en 2007 heeft uitgebreid overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van de vereniging, Albert Heijn Franchising B.V. en Ernst & Young over wijziging van artikel 20 van het Franchisecontract. Deze wijziging heeft vooral te maken met veranderingen in accountantsland. Hierdoor zal de accountantscontrole zoals genoemd in artikel 20 (met rapportage door middel van een accountantsverklaring) worden gewijzigd in een accountantsonderzoek (met rapportage door middel van een rapport van bevindingen). Inhoudelijk wijzigt er echter niets aan de doelstelling van het onderzoek, zoals dat al jaren wordt uitgevoerd. Nieuw is wel, dat in de rapportage van de Interne Accountant normen worden opgenomen, die zijn opgesteld in overleg en met instemming van het bestuur van uw vereniging. Hierdoor hebben de rapportages aan duidelijkheid gewonnen.

Tijdens het onderzoek vinden regelmatig discussies plaats met de Interne Accountant en Albert Heijn B.V. over het al dan niet verrekenen van posten met franchisenemers (…)

Jaarlijks beoordelen wij of nieuwe kosten en opbrengstsoorten al dan niet met u verrekend moeten worden. Wij bespreken jaarlijks de uitkomsten van het onderzoek met het bestuur. (…)

2.1.18.

De notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van de VAHFR van 14 februari 2007 vermelden – voor zover hier van belang – het volgende:

5) ACCOUNTANTSCONTROLE 2003/2006

Ondersteund door een powerpointpresentatie licht H.J. Rozemeijer [hof: aanwezig namens AHF] de stand van zaken toe. De presentatie zal aan de notulen worden gehecht. AHFR [hof: AHF] wenst accordering van het bestuur over de overgang naar een rapport van bevindingen, het daarbij behorende normenkader en de wijziging van artikel 20 in de franchiseovereenkomst. J. van Vliet [hof: aanwezig namens de VAHFR] meldt dat het bestuur alle stukken eerst juridisch laat toetsen voordat er overeenstemming wordt bereikt.

Na de juridische toetsing en de uiteindelijke accordering zullen de rapportages van 2003 en 2004 spoedig worden opgeleverd

2.1.19.

Uit een als productie 19 door AH c.s. overlegde powerpointpresentatie (met als titel “Accountantsonderzoek 2003 t/m 2006 - Overlegvergadering Bestuur VAHFR/Franchisegever 14 februari 2007) volgt onder meer:

Slide 3:

Accordering rapportage-vorm

-

Doel: assurance vanuit Franchisegever aan het Bestuur van de vereniging en de accountant van de Vereniging of Franchise Overeenkomst wordt nageleefd v.w.b. belastprijzen, onverdeelde marge en L&D kosten

-

Continuatie van de controle-werkzaamheden

-

Van accountantsverklaring naar rapport van bevindingen (incl. normenkader)

-

Afgestemd / accoord EY

-

Aanpassing Franchise Overeenkomst v.w.b artikel 20 (Accountantscontrole) en Bijlage III (Accountantsverklaring)

-

Juridische afhandeling

- bestuur is bevoegd om te handelen namens de Leden

- (…)

Slide 4:

Accordering normen-kader

3 normenkaders

- Belastprijzen

- L&D kosten

- Onverdeelde marge

-

Aan de hand van het normen-kader vindt toetsing plaats door de IAD

-

Normen-kader opgesteld in overleg en met instemming van de Vereniging o.b.v. bestendige gedragslijn

-

Afgestemd / Accoord EY

-

Juridische afhandeling : gelijk accordering rapportage-vorm

2.1.20.

Bij brief van 9 maart 2007 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR:

Hierbij informeren wij u over het akkoord dat Albert Heijn Franchising B.V. en het bestuur van de Vereniging van Albert Heijn franchisenemers hebben bereikt over een aanpassing in de franchiseovereenkomst. De aanpassing ziet op de accountantsverklaring die de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. zou afgeven. Deze is niet langer in staat een accountantsverklaring af te geven over een aantal onderwerpen, maar zal in plaats daarvan een rapport van bevindingen verstrekken aan de Vereniging.

Het bereikte akkoord hebben wij zo zorgvuldig mogelijk verwoord en vastgelegd in deze brief.

Artikel 20 en Bijlage III van de franchiseovereenkomst worden als volgt gewijzigd:

Artikel 20 Accountants onderzoek

Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold NV. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. In het rapport van bevindingen is een normenkader opgenomen waaraan door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. wordt getoetst. Het normenkader wordt opgesteld in overleg en met instemming van de Vereniging op basis van een bestendige gedragslijn. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemd rapport van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V.. De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. te laten onderzoeken. De vereniging is daarnaast gerechtigd om haar accountant, in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V., de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen.

(…)

Bijlage 3:

IV. ACCOUNTANTSVERKLARING

(…)

Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken in bovengenoemde jaarlijkse eindafrekening.

Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde rapport door de interne accountant van Koninklijke Ahold B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributiekosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. (…)

Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken.

Franchisenemers die lid zijn van de Vereniging zijn gebonden aan en stemmen in met de in deze brief neergelegde afspraken doordat het voltallige bestuur van de Vereniging deze brief, mede namens hen, voor akkoord ondertekent.

Wij vertrouwen erop het bereikte akkoord correct weergegeven te hebben en verzoeken u alsmede de andere bestuursleden van de Vereniging deze brief voor akkoord ondertekend aan mij terug te sturen.

Bovengenoemde brief is door het voltallige bestuur van de VAHFR ondertekend en aan AHF geretourneerd.

2.1.21.

Met instemming van de VAHFR zijn artikel 20 alsmede bijlage III sub IV van de franchiseovereenkomst aangepast zoals hiervoor onder 2.1.10 is weergegeven.

2.1.22.

Vanaf maart 2007 heeft de IAD aan AHF rapporten van bevindingen gestuurd inzake de naleving van de FO. Het betreft steeds drie rapporten van bevindingen per jaar, namelijk een rapport met betrekking tot de belastprijzen, een met betrekking tot de onverdeelde marge en een met betrekking tot de afrekening L&D kosten. Bijlage A van de rapporten van bevindingen bevat steeds het normenkader dat voor het desbetreffende onderwerp is gehanteerd.

2.1.23.

De begeleidende brief bij de rapporten van bevindingen over de belastprijs in het jaar 2008 luidt, voor zover hier relevant:

U hebt ons verzocht met betrekking tot de Franchise Overeenkomst (…) een aantal specifieke werkzaamheden te verrichten. De specifieke werkzaamheden hebben met name betrekking op de naleving van artikel 7 ‘Inkoop en tarieven’ en paragraaf V ‘Prijsstelling van geleverde zaken’ van bijlage II ‘Tarieven’ van de Franchise Overeenkomst. Ons onderzoek vloeit voort uit artikel 20 en paragraaf IV ‘Accountantscontrole’ van bijlage II van de Franchise Overeenkomst.

2.1.24.

Het rapport van bevindingen over de belastprijs in het jaar 2008 vermeldt onder meer:

2.1

Werkzaamheden

Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de belastprijzen die over boekjaar 2008 aan de franchisenemers in rekening zijn gebracht:

1. Wij hebben vastgesteld of de bepalingen in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van vorig jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast op de in rekening gebrachte belastprijzen;

2. Wij hebben vastgesteld of de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals opgenomen in bijlage A ‘Gehanteerd normenkader 2008’door uitvoering van de hierna volgende werkzaamheden.

(…)

Bijlage A van het rapport van bevindingen over de belastprijs voor het jaar 2008 vermeldt als normenkader:

De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen etc., te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de Franchisegever zelf. De belastprijzen die de Franchisegever de Franchisenemer in rekening brengt zal gelijk zijn aan de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de BTW.

Het normenkader dat door de IAD voor de jaren 2004 tot en met 2007 met betrekking tot de belastprijzen werd gehanteerd is identiek aan dat voor 2008.

2.1.25.

De begeleidende brief bij het IAD-rapport van bevindingen voor de L&D kosten over 2008 vermeldt, mutatis mutandis, hetzelfde als onder 2.1.24 voor de belastprijzen is vermeld.

2.1.26.

Het rapport van bevindingen voor de L&D kosten over 2008 vermeldt onder meer:

2.1

Werkzaamheden

Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de in Bijlage B opgenomen “Franchise afrekening Distributiekosten 2008’.

Wij hebben vastgesteld of:

1. de bepalingen met betrekking tot de doorberekening van distributiekosten in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van voorgaand jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast in de opgestelde nacalculatie;

2. de berekening van de nacalculatorische distributietarieven opgesteld is in overeenstemming met de Franchise Overeenkomst en het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A “Gehanteerd normenkader 2008’ bij deze rapportage;

(…)

10. de in de ABC berekening opgenomen vermogenskosten gebaseerd zijn op een berekening die rekenkundig juist is en of de toegepaste rentevoet aansluit met de binnen Ahold gehanteerde WACC (‘Weighted Average Cost of Capital’)

Bijlage A van het rapport van bevindingen over de L&D kosten voor het jaar 2008 vermeldt als normenkader, voor zover relevant:

Het normenkader voor de bepaling van de logistieke en distributiekosten is vastgelegd in bijlage (…) van de Franchise Overeenkomst. Aanvullend volgt een korte beschrijving van de kostenrubrieken, de activiteiten en de normen die zijn toegepast, teneinde de logistieke en distributiekosten te verdelen over de filialen van Albert Heijn B.V. en de AH franchisenemers.

(…)

Kostenrubrieken

De logistieke en distributiekosten zijn onderverdeeld in de volgende kostenrubrieken.

(…)

6. Huur, Afschrijving en Rente

De in de afrekening op te nemen huur, afschrijving en rente (HAR) worden bepaald op basis van de in de financiële administratie geboekte huurkosten, afschrijvingslasten en vermogenskosten. De vermogenskosten worden bepaald op basis van de boekwaarde van de activa vermenigvuldigd met het percentage van de Ahold Weighted Average Cost of Capital (WACC).

Het normenkader dat voor de jaren 2003 tot en met 2007 met betrekking tot L&D kosten werd gehanteerd is in dit opzicht identiek aan dat voor 2008.

2.1.27.

De begeleidende brief bij het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008 vermeldt, mutatis mutandis, hetzelfde als onder 2.1.24 voor de belastprijzen is vermeld.

2.1.28.

Het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008 vermeldt onder meer:

2.1

Werkzaamheden

Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de in Bijlage B opgenomen ‘Franchise afrekening onverdeelde marge 2008.’Wij hebben vastgesteld:

1. of de bepalingen in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van voorgaand jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast op de afrekening onverdeelde marge;

2. of de afrekening onverdeelde marge is opgesteld in overeenstemming met het normenkader zoals opgenomen in bijlage A ‘Gehanteerd normenkader 2008’;

(…)

5. of de in de afrekening onverdeelde marge gehanteerde verhouding tussen omzet eigen filialen en ingestuwde omzet franchisefilialen juist is berekend;

(…)

8. of op basis van door zowel IAD Ahold gemaakte selecties uit het grootboek als door [hof: UNP] gemaakte selecties uit het grootboek van wel en niet te verrekenen marge grootboekrekeningen, de geselecteerde boekingen terecht al dan niet zijn opgenomen in de afrekening onverdeelde marge. (…) De controlerichting hierbij is zowel gericht geweest op volledigheid als op juistheid;

De rapporten van bevindingen over de jaren 2004-2007 bevatten m.b.t. de werkzaamheden onder 1, 2 en 5 woordelijk (vrijwel) gelijke passages.

Bijlage A van het rapport van bevindingen voor het jaar 2008 voor de onverdeelde marge vermeldt als normenkader:

In de Franchise Overeenkomst (artikel 7) is opgenomen dat de onverdeelde marge zijnde “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen” verrekend worden met de franchisenemers indien de onverdeelde marge hoger is dan 0,53 %-pt van de AH omzet inclusief BTW (restitutie) of lager dan 0,15 %-pt (recht om alsnog te factureren). De afgelopen jaren is op basis van de praktijk en een bestendige gedragslijn geconcretiseerd wat onder de termen omzetpremie en bonussen moet worden verstaan. Posten uit de onverdeelde marge die direct invloed hebben op de gehanteerde belastprijzen en kosten, dienen onafhankelijk van bovenstaande percentages tevens verrekend te worden (kostprijs gerelateerd).

Bij de verrekening van posten met Franchisenemers wordt, indien van toepassing, uitgegaan van de netto-opbrengst. Dit houdt in dat direct toerekenbare kosten in mindering worden gebracht op de opbrengsten. Deze kosten betreffen met name HK-kosten en niet distributiekosten (worden immers verrekend middels de distributietarieven) of winkelkosten (deze kosten worden ook door Franchisenemers gemaakt).

Onderstaand overzicht laat zien welke posten verrekend worden met de Franchisenemers. Hierbij is nadrukkelijk het onderscheid gemaakt tussen kostprijs gerelateerde posten en bonus gerelateerde posten i.v.m. het al dan niet van toepassing zijn van de drempel (<0.15%-pt en > 0.53%-pt).

Te verrekenen

Te verrekenen

Prijsverschillen / Wichtverschillen

Kosten / Opbrengsten eigen merk

Opbrengsten transport netwerk

Kosten spaaracties

Overige margeverschillen

- Open kostencalculaties leveranciers

- Handling statiegeld en emb. / sorteervergoeding

- Koersverschillen

Bonussen (vb. volume-, omzet-,

groei-, etc.)

Assortimentsvergoedingen / Display allowances

Promotionele bijdragen

Kosten / opbrengsten “on top off” bonussen

Kostprijs gerelateerd

Bonus gerelateerd

Prijsverschillen / wichtverschillen:

Prijsverschillen ontstaan omdat de kostprijzen in de artikeldatabase (NASA) niet juist zijn, waardoor ook de facturatie niet juist is. Met de verrekening wordt dit gecorrigeerd. Voor wichtverschillen geldt min of meer hetzelfde omdat gewerkt wordt met standaardgewichten.

Kosten eigen merk (/opbrengsten eigen merk t/m 2005):

Het saldo kosten/opbrengsten eigen merk betreft een kostprijscorrectie (voor-/nacalculatie).

(Met ingang van 2006 wordt er geen eigen merk toeslag meer gehanteerd in de POS marge.)

Opbrengsten transportnetwerk:

De opbrengsten transport netwerk hebben te maken met de distributie kosten en deze worden op basis van nacalculatie afgerekend.

Kosten spaaracties:

Kosten van artikelen die bij spaaracties gratis worden weggeven aan de klant, zoals Disneypoppen en wuppies en die tegen nulwaarde worden ingestuwd. Deze kosten worden niet volledig gedekt door leveranciersopbrengsten. Spaaracties zijn vergelijkbaar met acties waarbij klanten twee artikelen voor de prijs van één krijgen. De kosten van het tweede “gratis” artikel worden dan ook gedragen door individuele winkels.

Open kostencalculaties leveranciers:

Betreft kostprijscorrecties op basis van nacalculatie, rekening courant, bonussen (malus) en vrijval reserveringen.

Handling statiegeld en emballage / sorteervergoeding:

Logistieke activiteiten (emballage/sorteervergoeding) welke op basis van nacalculatie worden afgerekend.

Koersverschillen:

Koersverschillen hebben betrekking hebben op inkoopprijsmutaties als gevolg van gewijzigde wisselkoersen.

Bonus gerelateerd

Bonussen:

Betreft volume-, omzet-, inspanning- en groeibonussen. Ook lump sum allowances dienen verrekend te worden.

Display allowances:

Betreft opbrengsten die niet gekoppeld zijn aan uitingen als Allerhande of AH Bonus. Voorbeelden van display allowances zijn kassamandjes, actiedisplays, opname in kassameubel, etc.

Assortimentsvergoedingen / promotionele bijdragen:

Betreft bijvoorbeeld exposure block, introductiefee, vergoeding niet behalen marktaandeel, exposure deal, listing fees en schapvergoeding.

Leveranciers geven naast de reguliere bonussen ook wel andere bijdragen zoals hierboven als voorbeelden zijn opgenomen. Deze bijdragen worden beschouwd als een bonus omdat onderscheid met de reguliere bonussen moeilijk te maken is en, zoals bijvoorbeeld bij vergoedingen voor promotionele activiteiten, de kosten veelal ook gemaakt worden in de filialen. De door het HK gemaakte kosten dienen hierbij wel in mindering te worden gebracht.

Kosten / opbrengsten inzake “on top of’ bonussen:

Betreft extra bonussen die niet via de normale (reguliere) inkooporganisatie bereikt worden en veelal wereldwijd van A-merk leveranciers op Koninklijke Ahold niveau worden binnengehaald. De netto-opbrengsten van deze bonussen (na aftrek van de bijbehorende kosten) dienen verrekend te worden.

Het normenkader dat in de rapporten van bevindingen voor de jaren 2003 tot en met 2007 met betrekking tot de onverdeelde marge werd gehanteerd is identiek aan dat voor 2008.

2.1.29.

Bijlage B van het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008, getiteld “Franchise afrekening onverdeelde marge 2008” vermeldt als berekeningsmaatstaf de “instuwingsomzet franchise als percentage van totaal omzet AH BV”. Die tekst is gelijk aan de rapporten van bevindingen voor 2003 - 2007.

2.1.30.

Naar aanleiding van de rapportages van de IAD inzake de naleving van de FO heeft de accountant van de VAHFR (eerst Ernst & Young, later Uittenbroek en Partners, hierna ook “UNP”) jaarlijks rapporten opgesteld.

2.1.31.

Het rapport van UNP inzake de rapporten van bevindingen van de IAD over 2008 houdt – onder meer – het volgende in:

Geacht bestuur,

Ingevolge uw opdracht zoals vastgelegd in de opdrachtbevestiging d.d. 6 juni 2008 hebben wij een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de door de Interne Accountantsdienst van Ahold N.V. (IAD) uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2008 bij Albert Heijn B.V. (…)

Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden

(…)

Het doel van deze opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden is het verrichten van die werkzaamheden die wij met u zijn overeengekomen en het rapporteren over de feitelijke bevindingen.

Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in het rapport van de IAD inzake de uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2008 bij Albert Heijn B.V. opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd.

Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in het rapport van de IAD inzake de uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2008 bij Albert Heijn B.V. opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop.

(…)

1.1

Inhoud van ons onderzoek

Ons onderzoek vindt plaats in overeenstemming met artikel 20 van het franchisecontract en bestaat uit een drietal componenten, te weten:

a. zelfstandig onderzoek naar de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de belastprijzen (…)

b. zelfstandig onderzoek naar de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de opslag distributiekosten (…)

c. zelfstandig onderzoek naar de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de onverdeelde marge (…)

1.2

Nadere omschrijving van de deelgebieden

Contractueel is vastgelegd dat de IAD werkzaamheden verricht ten aanzien van de navolgende punten en hierover rapporteert in de vorm van een rapport van bevindingen:

a. Belastprijzen: (…) De door de IAD verrichte werkzaamheden zijn gericht op het vaststellen van de juistheid van de totale inkoopbedragen op de facturen wat de achterliggende inkoopprijzen per artikel betreft. De werkzaamheden worden uitgevoerd met het oog op eventuele beïnvloeding (bewust of onbewust) van de totaaltellingen op de facturen. Daarnaast verricht de IAD werkzaamheden, gericht op het vaststellen van de juistheid van de in rekening gebrachte belastprijzen. Contractueel is namelijk overeengekomen dat de franchisenemers dezelfde prijzen voor de afgenomen artikelen in rekening gebracht krijgen als de filialen van Albert Heijn B.V.;

b. Opslag distributiekosten: de door de IAD verrichte werkzaamheden inzake de opslag distributiekosten (hierna: DC-kosten) is gericht op de juistheid van het nacalculatorische tarief voor DC-kosten dat aan de franchisenemers in rekening is gebracht en of het nacalculatorische tarief is bepaald op basis van de werkelijke bij Albert Heijn B.V. geboekte kosten. (…)

c. Onverdeelde marge: de door de IAD verrichte werkzaamheden inzake de onverdeelde marge zijn gericht op het nagaan van de volledigheid van de verantwoorde onverdeelde marge.

1.3

Uitgevoerde werkzaamheden door de IAD

De werkzaamheden die de IAD ten aanzien van bovengenoemde aandachtsgebieden heeft verricht, kunnen als volgt worden samengevat:

a Belastprijzen: (…) De werking van het systeem wordt getoetst door middel van enkele deelwaarnemingen op de doorbelastprijzen, waarbij de onderlinge overeenstemming van de doorbelastprijs tussen de franchisefilialen en de eigen filialen wordt vastgesteld aan de hand van de prijs in het artikelbestand. Door het toetsen van de werking van de systemen wordt de controle op de juistheid van de niet op de factuur van de franchisenemer vermelde inkoopprijs per artikel impliciet meegenomen. (…)

b Opslag distributiekosten: (…) De kosten inzake de distributie bestaan enerzijds uit de kosten die rechtstreeks met de logistieke operaties verband houden, waarbij gedacht kan worden aan personeelskosten, afschrijvingen, transportkosten, huren e.d. en anderzijds uit kosten die niet direct verband houden met logistieke operaties, maar daaraan worden toegerekend, zoals de toegerekende vermogenskosten conform Ahold-normen. (…) De DC-kosten worden door de IAD beoordeeld door de daarvan onderdeel uitmakende kostencomponenten te beoordelen ten opzichte van voorgaande jaren en ten opzichte van de begroting en de materiële verschillen te analyseren. (…)

c. Onverdeelde marge: de werkzaamheden van de IAD op de onverdeelde marge vinden plaats door de verantwoorde bonussen, omzetpremies en overige kosten en opbrengsten (in overeenstemming met het normenkader) te vergelijken met de voorgaande jaren en de verschillen te analyseren naar oorzaak. Daarnaast wordt op alle relevant geachte onderdelen van het grootboek op basis van risico-analyse een selectie vervaardigd van opbrengsten die niet in de afrekening zijn begrepen én kosten die wel in de afrekening zijn begrepen. De selectie van deze posten is in overleg met ons vervaardigd, waarbij wij een aantal specifieke posten in het onderzoek hebben laten betrekken. (…)

1.4

Uitgevoerde werkzaamheden door Uittenbroek en partners

De in het kader van dit onderzoek door ons verrichte werkzaamheden zijn in de volgende vijf werkstappen weer te geven:

1 Wij hebben kennis genomen van de inhoud van de rapporten van bevindingen van de IAD;

2 Wij hebben de door de IAD gehanteerde werkprogramma’s naar opzet en inhoud beoordeeld;

3 Wij zijn nagegaan, door middel van een dossierreview, of de uitvoering van de in de hiervoor vermelde werkprogramma’s opgenomen werkzaamheden op adequate wijze en met voldoende diepgang heeft plaatsgevonden;

4 Wij zijn nagegaan of de werkzaamheden en bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het gehanteerde normenkader en of de bevindingen aansluiten bij de normen zoals deze in het normenkader zijn opgenomen;

5 Wij hebben vastgesteld of de inhoud van de rapporten van bevindingen overeenkomen met het dossier.

2 Bevindingen

(…)

2.1

Bevindingen stap 1 tot en met 3

(…)

Voor de uitvoering van de opdracht zijn door de IAD werkprogramma’s opgesteld. Deze werkprogramma’s zijn door ons beoordeeld en voldoen naar onze mening aan de voorwaarden om de doelstellingen van de voornoemde werkzaamheden te verwezenlijken. Daarnaast zijn de door de IAD verrichte werkzaamheden op adequate wijze uitgevoerd, goed toegankelijk vastgelegd en voldoende gedocumenteerd.

Naar aanleiding van de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden hebben wij een aantal vragen gesteld. (…) De vragen zijn door de IAD beantwoord en hebben op onderdelen tot aanpassing van de concepten geleid.

Ten aanzien van het onderdeel onverdeelde marge vragen wij uw aandacht voor onze bevindingen.

2.2

Bevindingen stap 4 en 5

In deze paragraaf rapporteren wij of de door de IAD gerapporteerde bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het normenkader en of de gerapporteerde bevindingen overeenstemmen met het dossier van de IAD. Wij doen dit per rapport van bevindingen.

2.2.1

Bevindingen belastprijzen

In het rapport van bevindingen geeft de IAD onder andere de volgende bevindingen weer:

“1. (…)

2. Wij hebben vastgesteld dat de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A (…). Dit normenkader is ten opzichte van het normenkader dat voor de afrekening over 2007 werd gehanteerd niet gewijzigd. Wij merken op dat er overeenstemming is tussen Albert Heijn en de Vereniging ten aanzien van het opnemen van de in 2008 ingevoerde verpakkingsbelasting als onderdeel van de belastprijs (…). In 2009 zal dit worden toegevoegd aan het normenkader.

(…)”

De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de IAD stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. Daarnaast sluiten de bevindingen aan bij het normenkader.

2.2.2

Bevindingen distributiekosten

In het rapport van bevindingen geeft de IAD onder andere de volgende bevindingen weer:

“Wij hebben vastgesteld dat:

1. (…)

2. de berekening van de nacalculatorische distributietarieven is opgesteld in overeenstemming met de Franchise Overeenkomst en het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A (…)

10. de in de ABC berekening opgenomen vermogenskosten gebaseerd zijn op een berekening die rekenkundig juist is en dat de toegepaste rentevoet aansluit met een vertraagd gemiddelde van de binnen Ahold gehanteerde pre-tax WACC (“Weighted Average Cost of Capital”). Deze toepassing van de WACC is ten opzichte van voorgaande jaren gewijzigd. In de voorgaande jaren is een statische WACC gehanteerd van 8% (…) De pre-tax WACC berekening over 2008 komt uit op 8,6. Wij merken op dat de Vereniging nog geen formeel accoord heeft gegeven voor deze dynamisch toegepaste WACC in verband met de nog lopende discussie ten aanzien van pre-tax of post-tax WACC toepassing. Wij ondersteunen de visie van het AH management dat pre-tax WACC toepassing conceptueel de meest logische keuze is.”

De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de IAD stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. De bevindingen 1 tot en met 9 sluiten aan bij het normenkader.

Ten aanzien van bevinding 10 merken wij het volgende op. Tot en met 2007 zat in de afrekening een statische vermogenskostenvoet van 8%. Deze was in oorsprong gebaseerd op een dynamische post-tax WACC, maar is gedurende een groot aantal jaren niet aangepast. In de afrekening 2008 is echter opgenomen de pre-tax WACC. De IAD geeft aan dat zij de visie van het AH-management ondersteunt (…). Wij zijn van mening dat er in het overleg tussen AH Franchising B.V. en uw bestuur in december 1997 (…) door beide partijen mee ingestemd is dat de WACC zoals bij de distributiekosten gebruikt ‘post tax ‘zal zijn (…). Op grond van deze afspraak en het feit dat het normenkader volgens het franchisecontract gebaseerd is op consistentie, zijn wij van mening dat nog steeds sprake is van een post-tax WACC (…). De afrekening distributiekosten 2008 is ons inziens derhalve gebaseerd op een onjuiste WACC, aangezien de post-tax WACC in 2008 circa 6,0% bedraagt (…).

2.2.3

Bevindingen onverdeelde marge

In het rapport van bevindingen geeft de IAD onder andere de volgende bevindingen weer:

1.(…)

2.Wij hebben vastgesteld dat de afrekening onverdeelde marge is opgesteld in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in Bijlage A (…). Dit normenkader is ten opzichte van het normenkader dat voor de afrekening over 2007 werd gehanteerd op diverse punten gewijzigd, zoals vastgelegd in de TFA presentatie Update Normenkader 2008 d.d. 21 oktober 2008 (…). Op grond van de brief d.d. 7 november 2008 van het Bestuur van de Vereniging concluderen wij dat (…) de Vereniging instemt met de Update Normenkader 2008, met uitzondering van de voorgestelde gewijzigde WACC.

(…)

De hierboven geciteerde definitieve bevindingen nummer 1 tot en met 7, 9 en 10 van de IAD stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. De bevindingen sluiten aan bij het normenkader.

Ten aanzien van bevinding 8 geeft de IAD aan dat zij een 4-tal posten heeft aangetroffen in de winst- en verliesrekening van Albert Heijn B.V. “waarvoor het Normenkader noch de Update Normenkader van 2008 voldoende richtlijnen gaf om de posten te accepteren of te verwerpen.” Naar onze mening is dat maar ten dele het geval. Onderstaand gaan wij per post nader hierop in (…)

Daarnaast hebben wij een bevinding bij een 5e post, die niet door de IAD in haar rapportage is genoemd, omdat zij van mening is dat deze post juist verwerkt is in de afrekening (niet verrekenen). Het betreft een bedrag van € 400.000 van CeWe Colour die in 2008 is ontvangen, welke niet is begrepen in de onverdeelde marge

2.1.32.

Bij brief van 12 maart 2007 heeft AHF aan de VAHFR geschreven:

Naar aanleiding van onze recente besprekingen over de belastprijzen en de onverdeelde marge voor de jaren 2003 en 2004 en het normenkader dat wij gezamenlijk hebben opgesteld kunnen wij u het volgende berichten.

Uit het rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. en de externe accountant van de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers blijkt dat de door Albert Heijn Franchising gehanteerde belastprijzen en de uit te keren onverdeelde marge op basis van het door Albert Heijn Franchising en de Vereniging opgestelde normenkader juist en volledig zijn.

Graag zien wij uw akkoord met het bovenstaande door deze brief mede te ondertekenen.

Bovenstaande brief is voor akkoord ondertekend door de voorzitter van de VAHFR en aan AHF geretourneerd.

2.1.33.

Op 21 oktober 2008 heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR een presentatie gegeven getiteld “update normenkader 2008”. Tijdens die presentatie heeft AHF onder meer meegedeeld dat de huidige WACC hoger was dan de in de periode 2003 t/m 2007 gehanteerde 8% (namelijk ca. 9,6%) en voorgesteld de exacte WACC vanuit Ahold te gaan gebruiken. Over de belastprijs heeft AHF tijdens de presentatie onder meer gemeld:

Belastprijs: de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder doch niet beperkt, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten en ontwerpkosten.

-

Gelijk aan de doorbelastingsprijs zoals AH bv die ook aan de eigen filialen in rekening brengt, te vermeerderen met de BTW

-

Update:

- verpakkingsbelasting : onderdeel belastprijs

2.1.34.

Bij brief van 7 november 2008 heeft de VAHFR aan AHF geschreven:

In de vergadering van 21 oktober jl. van de Task Force administratie heeft u op ons verzoek het normenkader 2008 aan ons voorgelegd.

Deze hebben wij slechts summier kunnen bespreken in de reeds geplande bestuursvergadering van 22 oktober jl. (…)

In het verleden hebben wij met elkaar afgesproken dat in het 4e kwartaal van een lopend jaar 70% van de dan te verwachten onverdeelde marge op voorschot aan de franchise ondernemer zal worden uitgekeerd. Dat u ons nu onder druk zet om al vorens tot uitkering over te gaan, goedkeuring wilt ontvangen op de update normen kader 2008 vinden wij onterecht en ongepast. Hierover zijn nooit afspraken gemaakt.

(…)

Des ondanks kunnen wij u ten aanzien van het normenkader 2008 het volgende melden:

De aangepaste onderdelen met betrekking tot:

- De verpakkingsbelasting wordt onderdeel van de belastprijzen

- De kosten/opbrengsten (oud) papier; AH Foundation, AEE kosten/opbrengsten van Gall&Gall omzet worden onderdeel van de marge

Een en ander conform u presentatie in de TFA van 21 oktober jl.

Waar wij echter bezwaar tegen hebben is de aanpassing van de Weighted Average Cost of Capital (WACC) van 8% naar 9,6%. Dit is een stijging van liefst 20%. Vanaf de jaren ’97 is het percentage op 8% gesteld. (…)

Na 1998 is besloten de gehanteerde rente op 8% te laten, aangezien de berekende rente volgens de methode van voor 1998 niet meer beschikbaar is. Wel is getracht de genoemde 8% te relateren aan de bruto (voorbelastingen) WACC PEE Impairment om vast te stellen of de genoemde vermogenskostenvoet niet teveel afweek.

Naar onze mening zou gezien het verloop van de rente over de jaren ’97 t/m 2007 het standpunt moeten worden ingenomen om de vermogenskostenvoet op 8% te laten.

(…)

Ten tweede de Cost of Capital is sinds 1999 op 8% gebleven, terwijl een zichtbare daling van de externe rente waargenomen kon worden. Een stijging van de te hanteren Cost of Capital lijkt ons derhalve thans niet op zijn plaats. (…)

2.1.35.

Uit de notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van de VAHFR op 26 november 2008 volgt onder meer:

8. Bespreken en vaststellen normenkader

De volgende onderwerpen zullen in het normenkader worden opgenomen:

- Verpakkingsbelasting. Onderdeel van de belastprijs.

- AH Foundation. Wordt verrekend in de onverdeelde marge

- Opbrengsten en kosten van karton, papier en plastic. Worden nu verrekend in de onverdeelde marge. Vanaf 2009 in de L&D kosten.

- AEE kosten en opbrengsten. Verrekend in de onverdeelde marge.

- Gall & Gall XS omzet. Verrekend via de kassa van AH. De afrekeningen worden met deze omzet geneutraliseerd.

Over de WACC is nog overleg. Daarover is nog geen overeenstemming.

Uitkering van 70% van de onverdeelde marge 2008 heeft inmiddels plaatsgevonden.

Afgesproken wordt om de eventuele aanpassingen in het normenkader in de toekomst in Q2 vast te stellen.

2.1.36.

In de rapporten van UNP voor het jaar 2009 en nadien wordt onder 1.2 onder c vermeld dat de werkzaamheden van de IAD zijn gericht op het nagaan van de “juistheid en volledigheid” van de verantwoorde onverdeelde marge.

2.1.37.

Het rapport van UNP voor het jaar 2010 bevat, in vergelijking met eerdere rapporten, als nieuw onderdeel 1.3 de volgende passage:

1.3

Normenkader

Basis voor het onderzoek is hetgeen opgenomen is in de Franchiseovereenkomst tussen Albert Heijn B.V. en de franchisenemers. In aanvulling op de Franchiseovereenkomst is onder verantwoordelijkheid van het management van Albert Heijn B.V. voor de hierboven onderscheiden deelgebieden een normenkader opgesteld. Dit normenkader is opgenomen als bijlage A bij de drie afzonderlijke rapportages van de AIA. Het normenkader wordt jaarlijks door het management van Albert Heijn B.V. met u afgestemd. Het normenkader is een nadere interpretatie van de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst.

Verder staat aan het einde van het onderdeel 2.2.1 (bevindingen belastprijzen) in dat rapport vermeld:

Aanvullend merken wij nog de volgende zaken op:

• De werkzaamheden inzake de belastprijzen zijn volgens het franchisecontract erop gericht om vast te stellen of franchisenemers en eigen winkels voor dezelfde prijs worden belast. De werkzaamheden zijn er niet op gericht om na te gaan of de belastprijzen inhoudelijk juist zijn dan wel vast te stellen wat de eventuele relatie is met de door Albert Heijn B.V. betaalde inkoopprijzen en eventueel door Albert Heijn B.V. toegepaste opslagen.

Aan het einde van onderdeel 2.2.3 (bevindingen onverdeelde marge) is in dat rapport onder meer vermeld:

Aanvullend merken wij nog de volgende zaken op:

(…)

Binnen de onverdeelde marge is er op grond van het franchisecontract en het normenkader sprake van bijdragen die wel met de franchisenemers worden verrekend (bijvoorbeeld bonussen en assortimentsvergoedingen) en bijdragen die niet met de franchisenemers worden verrekend (bijvoorbeeld reclamebijdragen of de Samenwerkende Leveranciersbijdragen). Op ons verzoek is door de AIA een trendanalyse gemaakt naar de ontwikkeling van de verhouding tussen wel en niet te verrekenen bijdragen.

(…)

Uit bovenstaand overzicht blijkt ten eerste dat de totale bijdragen (te verrekenen en niet te verrekenen) in 2010 procentueel stabiel zijn ten opzichte van voorgaande jaren en liggen op € 207 miljoen. De met de franchise te verrekenen posten hierin nemen echter af (van 43,2% naar 29,8%): er lijkt derhalve sprake van een verschuiving van wel te verrekenen naar niet te verrekenen posten.

2.1.38.

De notulen van de Klankbordgroep Financiën van 9 december 2011, waarbij aanwezig waren het bestuur van de VAHFR en vertegenwoordigers van AEF (Ahold Europe Franchise, de voorganger van AHF), houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

Eindafrekening 2008-2010

Er is nog € 0,5 mln uit te keren over 2008-2010 uitgaande van het rapport van bevindingen van AIA.

Over € 2,3 mln is nog discussie (acquisitiebijdrage en WACC).

Het bestuur [hof: van de VAHFR] heeft het rapport van bevindingen 2010 nog onvoldoende kunnen bestuderen en wil nu tot een oplossing komen over 2008 en 2009. Het bestuur wil 2010 graag bespreken in februari. Het standpunt van AEF is om 2008, 2009 en 2010 tegelijkertijd af te handelen. Het voorstel van het bestuur om tot een oplossing over 2008 en 2009 te komen is:

De WACC op 8%

Issues m.b.t. onverdeelde marge 50%-50% delen.

(…)

Normenkader 2011

Er is onduidelijkheid over de normenkaders van 2009 en 2010. Het is de wens van het bestuur om de normenkaders voorafgaand aan het kalenderjaar te maken. In het verleden gebeurde dit niet, omdat niet alle wijzigingen vooraf bekend zijn. Het voorstel is om nu een inhaalslag te maken. Het bestuur vindt het wenselijk om nu zowel het normenkader voor 2011 als voor 2012 vast te stellen en het normenkader 2012 in oktober 2012 bij te stellen.

De voorstellen van AEF voor wijziging van het normenkader 2011 zijn:

(…)

Het bestuur neemt de voorstellen in beraad.

2.1.39.

Bij e-mail van 23 december 2011 heeft AHF onder meer aan het bestuur van de VAHFR geschreven:

Ik zou graag nog éénmaal een poging doen om tot een oplossing te komen:

monetaire oplossing voor de openstaande benoemde issues 2008/2009 obv 50/50 en vermogenskosten/WACC tegen 8% voor de jaren 2008/2009. Geen precedentwerking mbt de jaren erna.

finale kwijting voor 2008,

ten aanzien van 2009 zouden we ook kwijting hebben verleend ware het niet dat er 2 issues naar voren zijn gekomen uit het rapport 2010 mbt de genoemde fouten mbt 2009 (aktieprijsverschillen en shopping data). Ook de VAHFR heeft het recht om nieuwe bevindingen ten opzichte van het normenkader 2009 in te brengen

2.1.40.

Bij e-mail van 27 december 2011 heeft het bestuur van de VAHFR meegedeeld nogmaals te bevestigen in te stemmen met het voorstel zoals dat is geformuleerd.

2.1.41.

Bij e-mail van 29 juni 2012 heeft het bestuur van de VAHFR onder meer het volgende geschreven aan AHF:

afrekening 2008/9 op de door jou aangegeven manier is OK.

2.1.42.

Bij brief van 24 augustus 2012 heeft het bestuur van de VAHFR aan AHF geschreven:

Betreft: Afrekening 2010

(…)

U geeft aan dat de drie bedoelde accountantsonderzoeken zijn uitgevoerd op basis van een bestendige gedragslijn. Wat daar van zij, als die gedragslijn niet juist is, of strijdig met overeengekomen afspraken, dan is er alle aanleiding om voor 2010 wél de juiste gedragslijn te volgen. Voor de vereniging zijn daartoe slechts een tweetal elementen van belang: de Franchiseovereenkomst en het laatst overeengekomen normenkader. Voor zover wij kunnen nagaan betreft dat het normenkader voor het boekjaar 2008 en zijn er daarna slechts stellingen betrokken en monetaire oplossingen gevonden.

Wij beoordelen de antwoorden in uw brief van 16 mei dan ook langs deze twee lijnen.

Voor zover wij daarbij afwijken van hetgeen door u als “bestendige gebruiken” wordt aangeduid voelen wij geen belemmering. Wél zullen wij in beginsel niet meer terugkomen op de gemaakte afspraken over eerdere jaren ook al zouden die bij nadere beoordeling in theorie hebben kunnen leiden tot aanzienlijke correcties.

(…)

1.a Vermogenskosten/WACC - percentage:

De WACC maakt sinds 1991 deel uit van de distributiekosten. Vanaf het jaar 1997 is afgesproken een WACC te hanteren op basis de post-tax WACC. In 2003 bleek deze niet meer te berekenen en is eenvoudigheidshalve gekozen voor de WACC van het laatst berekende jaar, zijnde 8%.

Hierna is deze WACC vast gebleven. Dit laat onverlet dat de oorspronkelijke berekening uitgaat van de post-tax WACC in plaats van de door u gesuggereerde consistente pre-tax WACC.

De vereniging deelt de mening dat het zinvol is te onderzoeken onder welke voorwaarden tot een berekende pre-tax WACC te komen. Daarbij dient, bij voorbeeld middels een overgangsregeling, rekening gehouden te worden met het feit dat het verschil tussen een pre-tax benadering en een vast percentage wellicht nu voordelig is voor franchisenemers, maar dat wij bij het maken van deze afspraken uitdrukkelijk het voordeel aan Ahold hebben gegund, ten tijde van een moeilijke situatie voor het concern.

2.1.43.

Bij e-mail van 24 december 2012 heeft het bestuur van de VAHFR geschreven geen commentaar te hebben op de toegezonden concept kerstbrief van AHF aan de franchisenemers. In de kerstbrief die AHF vervolgens, op 28 december 2012, aan de franchisenemers heeft gestuurd staat onder meer vermeld:

Afrekening Onverdeelde marge en Distributiekosten

Na definitieve overeenstemming te hebben bereikt tussen het bestuur van de VAHFR en AH Franchising bv heeft de definitieve afrekening van de onverdeelde marge en distributiekosten over 2008 en 2009 op de kostenfactuur van week 2 2012 plaatsgevonden.

Over de afrekening van 2010 en 2011 is nog geen overeenstemming bereikt met het bestuur van de VAHFR, maar vindt intensief overleg plaats (…).

2.1.44.

Vervolgens hebben AHF en de VAHFR uitvoerig gecorrespondeerd en overleg gevoerd over de (grondslagen voor) afrekening over de jaren 2010, 2011 en 2012 en over een nieuw conditiestelsel, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

2.1.45.

Bij opdrachtbevestiging van 19 november 2012 heeft KPMG Advisory NV (hierna: KPMG) van de VAHFR opdracht gekregen om onderzoek te verrichten naar relevante feiten en omstandigheden in de franchiserelatie tussen de Albert Heijn franchisenemers en AHF, dit in verband met het feit dat de afrekening 2010-2012 niet werd afgerond en een daling in de onverdeelde marge was geconstateerd. KPMG heeft daarop onderzoek verricht naar de vendor allowances van 5 grote leveranciers over de jaren 2008-2012.

2.1.46.

Bij brief van 6 mei 2013 heeft het bestuur van de VAHFR onder meer aan AHF geschreven:

Dank voor de mail van 26 april waarin onder meer een voorstel tot afrekening van 2010, 2011 en 2012. (…)

2. Financiële afrekening verleden:

Het voorstel tot afwikkeling van de jaren 2010, 2011 en 2012 komt te vroeg.

(…)

In onze brieven van februari, augustus en november van 2012 (…) hebben wij een aantal principiële vragen gesteld t.a.v. posten die naar ons inziens met franchise dienen te worden gedeeld waar dat nu niet gebeurt of waar minstens meer duidelijkheid over moet zijn.

Te denken valt aan:

- WACC (grondslag - punt 1 uit de augustus brief); uit de recente gesprekken begrepen wij dat het betalen van vermogenskosten over niet gefinancierde voorraad niet meer het issue is, maar dat voornamelijk gesproken moet worden over de opbrengsten uit het leverancierskrediet c.q. de verschraling van de overige financiële afspraken met leveranciers,

- AMS (punt 4): het principiële punt, naast het effect op inkoopprijzen, is of inkoop taken, al dan niet via outsourcing, tot de in de fee begrepen dienstverlening behoort

- Forward Buying (punt 6a): in hoeverre is het juist dat eenzijdige aanpassing van methodiek door AH leidt tot wegnemen van bestendige inkoopvoordelen voor franchise als daar geen financiële compensatie voor franchise tegenover staat.

2.1.47.

In een brief van 27 maart 2014 heeft de voorzitter van de VAHFR onder meer aan AHF geschreven:

Blijkens artikel 17 van de franchiseovereenkomst zijn franchisenemers lid van de VAHFR. Het Bestuur functioneert als overlegorgaan met Franchisegever. Afspraken met een individuele franchisenemer zelf, mogen in beginsel geen afbreuk doen aan de door ons centraal met u gemaakte afspraken.

2.1.48.

Bij brief van 27 juni 2014 heeft de VAHFR aan AHF haar standpunt uiteengezet met betrekking tot tal van onderwerpen die voorwerp zijn van financiële verrekening tussen partijen. Zo heeft VAHFR laten weten dat franchisenemers niet gehouden zijn tot vergoeding van kosten die reeds in de fee (geacht moeten te) zijn begrepen, dat zij niet akkoord zijn gegaan met wijziging van de belastprijs als gevolg van systeemwijzigingen en dat geen wijzigingen over de onverdeelde marge zijn overeengekomen anders dan specifiek in de brief vermeld. Volgens de VAHFR hanteert AHF een onjuiste en inconsequente berekeningsgrondslag voor de verdeling van de onverdeelde marge. Verder maakt zij melding van het Action Discount Resultaat, dat in de belastprijs zou thuishoren maar nu dit daarin niet wordt verwerkt, via de onverdeelde marge zou moeten worden verrekend. Ook schrijft zij dat Advertising Allowances (bijvoorbeeld in verband met de Allerhande of de Bonusfolder) inmiddels voor verrekening in aanmerking komen, omdat franchisenemers wel delen in de kosten, maar niet in het resultaat dat daarmee wordt behaald. Tevens stelt zij de L&D kosten ter discussie, waarbij zij meedeelt te hebben laten becijferen dat AHF inmiddels winst behaalt met de WACC; die vordert zij als onverschuldigd betaald terug. Verder deelt de VAHFR het volgende mee. Ook Payment Discounts moeten verrekend worden. De enige overeengekomen aanpassingen in het normenkader staan vermeld in de notulen van de overlegvergadering van 26 november 2008. De VAFHR heeft niet ingestemd met het in mindering brengen van “overige productgerelateerde kosten” op de onverdeelde marge en heeft zich subsidiair, als zij geacht moet worden daarmee wel te hebben ingestemd, op dwaling en misbruik van omstandigheden beroepen. Op die grondslag heeft zij die afspraken buitengerechtelijk vernietigd. Op dezelfde grondslag heeft zij ook de afspraken over de afrekening over 2008 en 2009 vernietigd. Namens de franchisenemers heeft zij ten slotte betaling van een bedrag van € 219.080.000,= gevorderd, onder verwijzing naar het in haar opdracht opgestelde rapport van MAG Emmen, waarin een financiële onderbouwing daarvoor wordt gegeven.

2.1.49.

In reactie op deze brief heeft AHF bij brief van 17 juli 2014 laten weten dat zowel de sommatie als de betaling aan de VAFHR rechtsgrond ontberen en de vraag opgeworpen hoe ver het mandaat van de VAFHR strekt, omdat dat van belang is indien er tot afspraken moet worden gekomen.

2.1.50.

Kennelijk naar aanleiding van de vraag naar haar mandaat heeft de VAHFR bij brief van 30 juli 2014 aan AHF geschreven:

De financiële afhandeling doet u uiteraard, zoals altijd, rechtstreeks met de leden. Eveneens is het bij AH bekend dat gedurende de afgelopen 30 jaar het bestuur van de VAHFR terzake van de financiële afrekening namens alle leden spreekt en daarover met AHF zaken doet. De hele opzet van de controle door de verenigings-accountant is op een dergelijke wijze van afhandelen ingericht. Het bestuur van de VAHFR acteert vanzelfsprekend ook thans op uitdrukkelijk verzoek van de leden van de vereniging. Wij zien het als een groot voordeel dat indringende discussies niet met individuele ondernemers of juist met een grote groep ondernemers in volstrekte openheid geschieden, maar dat deze met het bestuur in een zekere beslotenheid tot afronding kunnen worden gebracht.

2.1.51.

Op 18 december 2014 heeft KPMG haar eindrapport uitgebracht. Dit rapport (hierna: het KPMG-rapport) vermeldt onder meer het volgende:

Doel van het onderzoek

Het doel van de opdracht (zoals beschreven in de opdrachtbevestiging van 19 november 2012) is “het uitvoeren van een analyse op hoofdlijnen van mogelijke financiële effecten voor VAHFR als gevolg van aanpassingen in de structuur en werkwijze van Ahold en eventuele inconsistenties daarin. De analyse op hoofdlijnen is gevolgd door een meer gedetailleerd onderzoek naar relevante feiten en omstandigheden in de franchise relatie zoals vastgelegd in het overeengekomen “Spoorboekje afrekening 2010-2012 AH VAHFR” (Spoorboekje) van 12 juli 2013 en het “Plan van Aanpak Onderzoek” (Plan van Aanpak) van 14 oktober 2013. In het spoorboekje is het doel nader geduid als: Het doel van het huidige traject is om stap voor stap resultaat te boeken en zo doende vertrouwen in een uiteindelijke overeenstemming over de afrekening 2010 - 2012 op te bouwen.

(…)

Aanleiding en opzet van het onderzoek

• De afrekening over de jaren 2010-2012 tussen AHF en de franchisenemers is nog niet afgerond.

• Over de jaren heeft er een daling in de onverdeelde marge plaatsgevonden, als gevolg van zowel stijgende kostprijselementen als dalende bonuselementen (Vendor Allowances, VAs).

• AH en VAHER zijn overeengekomen om onderzoek te doen naar de VAs van 5 grote leveranciers (waaronder Coca Cola) van AH over jaren 2008-2012 om vast te stellen wat de oorzaak is van de neergaande ontwikkeling. Hoewel 2008, 2009 al zijn afgerekend worden deze ook in de analyse betrokken om een goede vergelijking mogelijk te maken.

• Het onderzoek heeft ook betrekking gehad op de kwaliteit van de boekingsgang van de VAs (contracten, facturen, grootboek) en op de grootte en de kenmerken van de bonuselementen – waaronder die VAs waarover AH en VAHFR (mogelijk) van interpretatie verschillen – d.w.z. de typen Vendor Allowances waarvan AH van opvatting is dat deze niet in de onverdeelde marge thuishoren en VAHFR vindt dat deze daarin wel moeten worden meegenomen.

(…)

Action Discounts en Action Discount Resultaat

Action Discounts worden met de winkels afgerekend op basis van de aan de kassa gescande producten via een lagere belastprijs. Eventuele mismatch bij AH tussen inkoop en verkoop wordt hier gedefinieerd als het “Action Discount Resultaat” (ook: forward buying resultaat). Dit Action Discount Resultaat maakt geen deel uit van de onverdeelde marge.

De verschuiving van Price Differences naar Action Discount Resultaat is duidelijk zichtbaar voor de 5 leveranciers (de verschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van de systeemwijziging bij AH aan het eind van het 3de kwartaal van 2011.

Het beschreven inkoopproces, de scheiding van verantwoordelijkheden en de gehanteerde performance indicatoren bevatten geen indicaties voor gecoördineerde sturing vanuit AH op het realiseren van het Action Discount Resultaat. AH heeft ook verklaard dat een dergelijke gecoördineerde sturing niet plaatsvindt. Wel wordt de Commercie bij AH onder andere beoordeeld op de totaal gerealiseerde VAs – waar het Action Discount Resultaat onderdeel van uitmaakt. Overigens is bij een van de leveranciers mogelijk sprake van sturing op Action Discount Resultaat ten nadele van AH; voor deze leverancier is het Action Discount Resultaat negatief voor alle jaren behalve 2009 en – zo geeft AH aan – worden de leveringen gedurende en rondom de actieperiode mogelijk actief door de leverancier gemanaged, met als gevolg een negatief Action Discount Resultaat bij AH.

(…)

Resultaten Vas op AH totaal niveau - toelichting en bevindingen

(…)

Bevindingen

• Het totaal “VA totaal” is over 2008 tot 2012 gestegen met 19% en dit ligt in lijn met de 18% stijging van de omzet. Het gedeelte “VA totaal (verrekend)” daalt in dezelfde periode met 55%. Als van het effect van de systeemwijziging wordt geabstraheerd daalt het met de franchisenemers te verrekenen deel met 23%.

• Advertising Allowances is veruit de grootste categorie voor alle jaren en deze is met 36% gegroeid van 2008 tot 2012.

• Naast Advertising Allowances is ook de Lump Sum gegroeid met 35% en is het Bonus Arrangement gedaald met 35%.

• Het Action Discount Resultaat laat een forse stijging zien in 2011 en vooral 2012. AH geeft aan dat dit vooral het resultaat is van de systeemwijziging eind 03 2011 waardoor de actiekortingen beter onderscheiden kunnen worden van de Price Differences. Dit levert een stijging op van het Action Discount Resultaat en een corresponderende daling bij de Price Differences Volgens opgaaf van AH bedraagt dit EUR 6 miljoen in 2011 en EUR 26 miljoen in 2012.

• De omzet stijgt in 2009 substantieel (7%) als gevolg van de overname van 56 C1000 winkels. Dit leidt ook tot een substantiële stijging van met name de Advertising Allowances.

(…)

Bevindingen

• Het totaal aan VAs (VA totaal) stijgt over 2008 tot 2012 met 36% en dat ligt in lijn met de omzetstijging van 38% over diezelfde periode. Voor deze 5 leveranciers samen is de stijging van de omzet tussen 2008 en 2009 niet goed zichtbaar, in tegenstelling tot AH als geheel.

• Advertising Allowances is veruit de grootste categorie voor alle jaren en deze is bijna verdubbeld van 2008 tot 2012. Deze stijging is bijna in zijn geheel terug te leiden op de stijging van de Advertising Allowances met betrekking tot de Bonusfolder.

• Naast Advertising Allowances is ook de Lump Sum and Other VA gegroeid met 22% en is het Bonus Arrangement gedaald met 69%, waarbij het grootste deel van deze daling tussen 2008 en 2009 heeft plaatsgevonden.

• De Payment Discount is gestegen met 28%. Echter dit heeft slechts betrekking op 1 leverancier.

• Het Action Discount Resultaat laat een forse stijging zien in 2011 en vooral in 2012 als gevolg van de systeemwijziging eind Q3 2011 (in lijn met de resultaten op AH totaal niveau) en door een grote bijdrage van 1 specifieke leverancier (die meer dan de helft van het Action Discount Resultaat in 2012 voor zijn rekening neemt). Voor de overige jaren laat het Action Discount Resultaat een wat diffuus beeld zien waarbij ook de Action Discount Resultaten voor individuele leveranciers over bepaalde jaren negatief zijn.

• De Incentives Strategic Partners hebben betrekking op 1 leverancier uit de verscategorie en zijn in alle jaren negatief. Daarnaast is deze post in sommige jaren van vergelijkbare grootte met de Incentives Strategic Partners op AH-totaalniveau (zie slide 12) wat suggereert dat er andere Strategic Partners zijn waarvoor deze post heel klein of positief is. Dit is niet verder onderzocht.

(...)

Samenvattende bevindingen

(…)

1. Administratieve verwerking VAs door AH en organisatie van het bedrijfsproces.

• De aansluiting tussen de contracten, facturen en boekingen is acceptabel; De aansluiting tussen de bedragen uit de contracten en de gefactureerde bedragen is meestal duidelijk. In sommige gevallen is als gevolg van afwijkende omschrijvingen nadere toelichting vanuit AH nodig.

• Het boekingsproces en de financiële verwerking van de VAs bij AH (inclusief de functiescheidingen, de processen, de controls en de controle achteraf) zijn van een geavanceerd niveau.

(…)

2. Meerjarige trends in de verschillende VA categorieën

• Op AH-totaalniveau stijgen de totale leveranciersbijdragen (incl. Price Differences en Incentives Strategic Partners) met 19% mee met de omzet over de jaren 2008 - 2012 (+18%). Ongeveer de helft van deze 18% omzetstijging heeft tussen 2008 en 2009 plaatsgevonden als gevolg van de overname van 56 C1000 winkels.

• In 2008 - 2012 daalde het te verrekenen deel van de leveranciersbijdragen met 55% waarbij overigens een substantieel deel van de daling het gevolg is van de systeemwijziging in het boeken van het Action Discount Resultaat eind 03 2011.

• De overeenkomsten in de trends in de VAs van de 5 geselecteerde leveranciers en van AH als geheel maken dat de 5 geselecteerde leveranciers representatief zijn voor het geheel van leveranciers.

• Binnen de verschillende VA-categorieën stijgen vooral de Advertising Allowances (+36% met onder andere de Bonusfolder - niet verrekend) en het Action Discount Resultaat (met name door systeemwijziging - niet verrekend) en dalen de Bonus Arrangements (-35% - wel verrekend).

• Daarnaast is sprake van een negatief effect op het met de franchisenemers te verrekenen deel van de VA. De Bonus Arrangements en Lump Sum and Other VAs (beiden wel verrekend) dalen in de periode 2008-2012 met 14% maar door de toenemende drempel (als gevolg van de stijgende omzet) daalt het te verrekenen deel met 74%.

2.1.52. Tussen partijen is sedert 2010 niet meer afgerekend.

2.1.53. Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de VAHFR AHF laten weten:

(…) op korte termijn gebruik [te willen] maken van de ook in artikel 20 FO opgenomen zelfstandige mogelijkheid om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening daarvan te laten onderzoeken.

2.1.54. Bij brief van 1 september 2017 heeft AHF onder meer gereageerd met de opmerking

Wat jullie hiermee precies bedoelen is ons niet duidelijk. In de FO is dus geen afzonderlijk regime opgenomen voor onderzoek ten aanzien van de belastprijzen. Dit heeft de VAHFR, noch UNP, ook ooit eerder zo begrepen in de tien jaar dat het gewijzigde artikel 20 FO bestaat en is toegepast.

3. Beoordeling

3.1

Het onderhavige geschil is, zoals de rechtbank al overwoog, in essentie een afrekeningsgeschil. Partijen zijn verdeeld over de vraag tot welke afrekening de artikelen 7 en 20 van de franchiseovereenkomst (hierna ook: FO) dwingt als het gaat om de in die bepaling vermelde belastprijzen, Logistieke & Distributiekosten en onverdeelde marge. Zeer verkort weergegeven zijn de franchisenemers van mening dat zij krachtens de franchiseovereenkomst aanspraak hebben op al hetgeen AH c.s. aan opbrengsten door exploitatie van de AH-formule heeft, en wordt gegenereerd. AH c.s. zijn van mening dat de franchiseovereenkomst restrictiever dient te worden uitgelegd. In het geding in eerste aanleg heeft de rechtbank alle vorderingen van de franchisenemers afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is dit hoger beroep gericht.

3.2

VAHFR c.s. hebben 37 genummerde grieven en een aantal ongenummerde grieven tegen het bestreden vonnis gericht. Daarnaast hebben zij hun vorderingen gewijzigd en deels hernummerd. Tegen deze wijzigingen is geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde vorderingen, zoals aan het slot van de memorie van grieven geformuleerd. Het hof zal allereerst de door de grieven ontsloten onderwerpen bespreken, aan de hand waarvan vervolgens per vordering de toewijsbaarheid daarvan zal worden beoordeeld.

aard van de franchiserelatie

3.3

VAHFR c.s. hebben in algemene zin bepleit dat het hof voor ogen houdt dat een franchiserelatie zich in algemene zin kenmerkt door een scheve machtsverhouding tussen, en afhankelijkheid van de franchisenemer van de franchisegever. Zij hebben erop gewezen dat zij daarvan in de praktijk veel last hebben en dat daarin mede een oorzaak is gelegen voor de met AHF gerezen geschillen. Zij menen dat de rechtbank, door in het bestreden vonnis bij herhaling te benadrukken dat de franchisenemers en AHF juridisch en financieel zelfstandige ondernemingen zijn ten onrechte de gelijkwaardigheid van partijen als uitgangspunt heeft gehanteerd. Voor zover in hun betoog een grief ligt besloten overweegt het hof dat de vraag of, en zo ja in welke mate, franchiserelaties zich door ongelijkwaardigheid kenmerken voor de beoordeling van de vraagpunten die VAHFR c.s. door hun hoger beroep aan het hof hebben voorgelegd niet behoeft te worden beantwoord. Terecht heeft de rechtbank er immers op gewezen dat de franchisenemers en AH zelfstandige ondernemingen zijn; dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat voor verdeling van door AH c.s. behaalde opbrengsten slechts plaats is voor zover dat is overeengekomen. Evenzeer terecht hebben VAHFR c.s. benadrukt dat zij, in ieder geval waar het gaat om toegang tot de informatie op basis waarvan met de franchisenemers wordt afgerekend, feitelijk van AHF afhankelijk zijn; AHF beschikt immers als enige over de bronnen van die belangrijke informatie. Beide aspecten zal het hof dan ook in ogenschouw nemen. Voor zover VAHFR c.s. aanvoeren dat het hof daarbij nog bijzonder belang zou moeten toekennen aan hetgeen in de Nederlandse Franchise Code is vermeld, passeert het hof dat betoog nu in die Code (die een wettelijke basis mist en waarvan de toepasselijkheid niet is overeengekomen) is vermeld dat de inhoud van reeds gesloten overeenkomsten, zoals hier aan de orde, door de Code niet wordt geraakt. Waarom de Europese Erecode Franchising op de onderhavige zaak van toepassing is en wat daarvan de gevolgen zijn is onvoldoende concreet toegelicht, zodat aan dat betoog wordt voorbijgegaan.

uitlegmaatstaf

3.4

De aard van, en het debat over de vorderingen van VAHFR c.s. brengen mee dat het hof de inhoud van rechtsverhouding tussen partijen zal moeten vaststellen. Die rechtsverhouding betreft een franchiserelatie, waarin de schriftelijke franchiseovereenkomst een belangrijke rol speelt.

3.5

Aan de zijde van AH c.s. is betoogd dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst de zogenoemde CAO-norm zou moeten hanteren, maar daarin volgt het hof hen niet. Niet zonder meer valt immers in te zien waarom de aard en de wijze van totstandkoming van de onderhavige franchiseovereenkomst zouden meebrengen dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan, waarbij naast de tekst van de overeenkomst uitsluitend de objectief kenbare context zou mogen worden betrokken. Het hof zal daarom in het kader van de vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen de voor deze procedure relevante bepalingen van franchiseovereenkomst (te weten de artikelen 7, 17, en 20 en de Bijlagen) aan de hand van de Haviltexnorm uitleggen. Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de overeenkomst maar aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.

3.6

In dit verband stelt het hof allereerst vast dat, na de introductie van franchising bij AH begin jaren tachtig van de vorige eeuw, AHF sinds 1989 een standaard franchiseovereenkomst hanteert waarover in beginsel niet wordt onderhandeld. De standaardovereenkomst is in 1999 en 2002 (en 2014) aangepast. Partijen zijn het erover eens dat de in onderhavige zaak relevante overeenkomst de (standaard) FO van 2002 is. Omdat de franchisenemers op verschillende tijdstippen een franchiseovereenkomst met AHF zullen hebben gesloten, ook vóór 2002, zal een aantal van hen ook aan eerdere versies gebonden zijn geweest. Ook als thans de versie van 2002 tussen alle franchisenemers als geldend moet worden beschouwd, zoals VAHFR c.s. betogen, kan daarom bij de uitleg van de in dit geding relevante bepalingen van die overeenkomst ook acht worden geslagen op de eerdere versies. VAHFR c.s. hebben voor de uitleg van de overeenkomst ook verwezen naar de eerste standaard franchiseovereenkomst, die volgens hen een blauwdruk vormde voor de latere versies.

3.7

Daarnaast hebben VAHFR c.s. voor de bedoeling van partijen bij de FO in de beginperiode verwezen naar een brochure (zie 2.1.3) die toen door AH aan in een franchiseovereenkomst geïnteresseerde ondernemers werd verstrekt en naar de verklaringen van (onder meer) [X] en [Z] , AH-functionarissen die in de jaren ‘80 en ‘90 nauw bij de (introductie van) franchising door AH betrokken waren.

3.8

Betrokkenen zijn professionele partijen. AH c.s. exploiteren reeds zeer lange tijd een van de grootste (zo niet de grootste) en bekendste supermarktketens van Nederland. De franchisenemers zijn op hun beurt professionele exploitanten van supermarkten, die de branche goed kennen. De FO is een duurovereenkomst. Dat is een relevante omstandigheid omdat juist bij een dergelijke overeenkomst rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van veranderingen in het commerciële speelveld waarbinnen de overeenkomst zijn werking heeft, die hun weerslag hebben op de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen alsmede de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen. Ook VAHFR c.s. hebben gewezen op de continue ontwikkeling van de AH-formule en de noodzaak tot aanpassing daarvan aan de veranderende markt, de veranderende wensen van de consument, de veranderende samenwerking met leveranciers en andere partijen en de mogelijkheden die nieuwe technologieën bieden alsmede op het feit dat de samenwerking tussen partijen steeds aan veranderingen onderhevig is.

3.9

Bij de uitleg van de voor deze procedure relevante bepalingen speelt ook de wijze waarop daaraan door partijen uitvoering is gegeven een rol. In dat verband komt groot belang toe aan het feit dat de FO in artikel 20 (Accountantscontrole) voorschriften bevat met betrekking tot de verificatie en controle door de VAHFR van de juiste naleving van die bepalingen. Als gevolg daarvan zijn over de voor de onderhavige FO relevante perioden per (boek)jaar door de IAD accountantsverklaringen en rapporten van bevindingen uitgebracht, die zijn onderzocht door de accountant van de VAHFR en waarover ook door hen aan de VAHFR is gerapporteerd (hierna gezamenlijk: de accountantsrapporten). Uit een en ander volgt dat door partijen aan hun (interne en externe) accountants een centrale rol in het toezicht op de naleving van de FO is toebedeeld en tevens op welke wijze de accountants de hun toebedeelde rol uitvoerden. De uitleg die de accountants bij het uitvoeren van die rol op voor partijen kenbare wijze aan de FO hebben gegeven (althans de uitleg zoals die volgt uit de accountantsrapporten) moet daarom aan partijen worden toegerekend.

3.10

Bij de uitleg van hetgeen krachtens de FO tussen partijen geldt neemt het hof tevens in ogenschouw dat het partijen vrij staat hun overeenkomst(en) in of aan te vullen door nadere afspraken. Dergelijke aanpassingen zijn in het kader van de onderhavige franchiseovereenkomst vormvrij en kunnen eveneens in gedragingen besloten liggen (art 3:37 lid 1 BW). VAHFR c.s. hebben (onder andere) bij gelegenheid van het pleidooi (zie pleitnota VAHFR c.s., o.a. onder 228 en 246) betoogd dat wijzigingen in de (kernbedingen van de) FO alleen uitdrukkelijk en schriftelijk kunnen worden overeengekomen, maar die (onvoldoende onderbouwde) opvatting vindt geen steun in het recht.

uitleg art 7 en 20 FO

3.11

De bedingen die in het bijzonder moeten worden uitgelegd zijn de artikelen 7 en 20 FO. In artikel 7 FO wordt onder het kopje “Inkoop en Tarieven” bepaald dat AHF de franchisenemers de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen in rekening zal brengen, dat franchisenemer AHF vergoedingen ter zake van de kosten van logistiek en distributie (hierna: L&D kosten) verschuldigd is en dat AHF franchisenemers boven een bepaalde drempel een deel van de onverdeelde marge zal betalen. Artikel 20 bepaalt dat met onverdeelde marge wordt bedoeld “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen.”

3.12

VAHFR c.s. nemen het standpunt in dat de bedoeling van partijen bij de overeenkomst van meet af aan is geweest, kortweg, dat AHF slechts aan de fee en de onverdeelde marge tot het drempelbedrag zou verdienen en alle overige verdiensten door de exploitatie van de AH-formule, hoe ook genaamd en van wie ook afkomstig (zoals leveranciers of derden), met de franchisenemers diende te verrekenen.

3.13

Het hof constateert dat de FO ter zake de onderwerpen die in de artikelen 7 en 20 worden geregeld inhoudelijk niet afwijkt van de eerste standaardovereenkomst van 1989, maar wel van de overeenkomst uit 1981 die in dit geding als productie 1 door VAHFR c.s. is overlegd. Daarin kwam de onverdeelde marge niet voor. De brochure die AH begin jaren ‘80 hanteerde (zie 2.1.3) vermeldt dat de franchisenemer dezelfde inkoopprijzen krijgt als de eigen filialen van AH en dezelfde distributiekosten, zonder winstopslag, betaalt maar ook daarin wordt geen melding gemaakt van de onverdeelde marge.

3.14

Uit de verklaringen van [X] en [Z] valt volgens VAHFR c.s. af te leiden dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat de franchisenemers van AH de netto inkoopprijs doorbelast zouden krijgen, gelijk aan de prijs die ook aan de eigen filialen in rekening werd gebracht, vermeerderd met bepaalde kosten, dat de L&D kosten op basis van werkelijke kosten verrekend zouden worden en dat de franchisenemers zouden meedelen in de niet in de kostprijs begrepen verkregen omzetpremies en bonussen. VAHFR c.s. wijzen er verder op dat volgens [X] “we [hof: AH] expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat er niets uitgezonderd zou worden;” en dat volgens [Z] “iets een omzetpremie, een korting of een bonus was; al deze posten werden gedeeld met de franchisenemers”.

3.15

Het hof constateert allereerst dat [X] verklaart dat het franchisemodel onder meer op de pijlers rustte dat “alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet aan de ondernemers zouden toekomen middels een onverdeelde marge” en dat AH “als inkomsten de fee” had. Die verklaring roept de vraag op waarom [X] niet toelicht dat en waarom deze pijlers nog niet voorkomen in de aan de standaardovereenkomst van 1989 voorafgaande AH-franchiseovereenkomst en waarom [X] evenmin over de reeds in de eerste standaardovereenkomst opgenomen drempelwaarde voor die aanspraak verklaart: het opnemen van de drempelwaarde betekent immers dat juist niet alle bonussen aan de franchisenemers toekwamen maar AH een zeer belangrijk deel daarvan behield, zodat AH ook daaruit inkomsten behaalde en niet alleen uit de fee. Bovendien blijkt daaruit dat AH als inkomsten dus niet alleen de fee had. In zoverre wordt de stelling van VAHFR c.s. dus niet door [X] verklaring onderbouwd.

3.16

Het hof constateert dat [Z] verklaart dat in het franchisecontract van 1989, waar hij mee gewerkt heeft, de percentages van de onverdeelde marge nog duidelijk waren gekoppeld aan de consumentenomzet inclusief BTW. Uit de tekst van die overeenkomst blijkt echter dat daarin gerept wordt van iets anders, namelijk de “AH-omzet” (waarover verder onder 3.51 e.v.). Deze verklaring is daarmee op een relevant punt minder accuraat.

3.17

Belangrijker is dat met de verklaringen van [X] en [Z] nog niet is gezegd dat en waarom de franchisenemers de FO ook op de door [X] dan wel [Z] voorgestane wijze hebben begrepen of hebben mogen begrijpen (laat staan op de door VAHFR c.s. in dit geding bepleite wijze). Door VAHFR c.s. is niet, althans niet voldoende concreet aangevoerd dat er voorafgaand aan of bij het sluiten van de franchise overeenkomst mededelingen aan de franchisenemers zijn gedaan of gedragingen van AH of AHF zijn geweest met de door [X] en/of [Z] bedoelde strekking (en welke mededelingen of gedragingen dat dan waren), die door de franchisenemers (en niet alleen die “van het eerste uur”) ook als zodanig zijn opgevat en mochten worden opgevat en bij de uitleg van de artikelen 7 en 20 van de FO betrokken moeten worden. VAHFR c.s. hebben nog wel verwezen naar de verklaring van [Y] (zie 2.1.5), maar ook als ervan wordt uitgegaan dat haar waarnemingen als die van de franchisenemers kunnen worden beschouwd, is die verklaring onvoldoende concreet en specifiek op het vlak van de door VAHFR c.s. gestelde afspraken over omzetpremies en marges. Aan bewijslevering ter zake wordt dan niet toegekomen, zodat het bewijsaanbod van VAHFR c.s. (bijvoorbeeld onder 75 en 78 memorie van grieven) wordt gepasseerd.

3.18

Uit hetgeen VAHFR c.s. over de bedoeling van partijen bij de FO naar voren hebben gebracht, volgt de door hen bepleite uitleg zoals onder 3.12 samengevat derhalve niet.

3.19

Wat betreft de uitleg van de FO door de uitvoering ervan door partijen zal het hof in beginsel aansluiten bij de uitkomsten van het in artikel 20 FO overeengekomen verificatiemechanisme zoals deze uit de accountantsrapporten blijken. Daartoe is het volgende redengevend.

3.20

Voor ogen moet worden gehouden dat een dergelijk mechanisme nodig was omdat de franchisenemers niet in staat zijn om de naleving door AHF van de FO zelf te verifiëren (zie 2.1.17). Sedert eind jaren ‘80 kregen de franchisenemers de daadwerkelijke (voor AH bedrijfsvertrouwelijke) inkoopprijs per artikel niet meer te zien en werd de verificatie van de naleving van de overeenkomst overgedragen aan accountants (zie 2.1.5).

3.21

De kern van de verificatie zoals voorzien in het oorspronkelijke artikel 20 FO (en in de voorgaande versies van de FO uit 1989 en 1999), was dat de IAD jaarlijks aan de hand van een controleprogramma de administratie van AH controleerde op (a) de juistheid van de belastprijs, (b) de juistheid van het nacalculatorische tarief van L&D-kosten en of dat is bepaald op basis van de werkelijke bij AH geboekte kosten en (c) de volledigheid van de onverdeelde marge en dat de IAD daarover een accountantsverklaring verstrekte. Vervolgens onderzocht de externe accountant van de VAHFR (Ernst & Young dan wel UNP) de werkzaamheden van de IAD en rapporteerde daarover aan de VAHFR.

wijziging art 20 FO

3.22

Blijkens de door de VAHFR voor akkoord ondertekende brief van AHF aan de VAHFR van 9 maart 2007 (zie 2.1.20) is door VAHFR c.s. ingestemd met een wijziging van artikel 20 FO. Deze wijziging hield in dat de IAD geen accountantsverklaring meer afgaf maar voor elk van de drie onder 3.21 genoemde onderwerpen een rapport van bevindingen opstelde. Deze werkwijze is sedertdien, met terugwerkende kracht tot en met 2003, gevolgd. Uit de rapporten van bevindingen die de IAD sedert het jaar 2003 heeft uitgebracht volgt dat door accountants van de IAD eerst werd vastgesteld wat de inhoud van relevante contractuele bepalingen was en of daarin een wijziging was opgetreden, waarna aan de hand van het als bijlage bijgevoegde toepasselijke normenkader (waarover hierna meer) een onderzoek naar de naleving van die bepalingen plaatsvond. Uit dit een en ander leidt het hof af dat de wijziging van artikel 20 FO er op zichzelf niet toe strekte de inhoud van de financiële afspraken tussen partijen te wijzigen. Dat neemt overigens niet weg dat, zoals hierna onder 3.26 wordt overwogen, naar aanleiding van deze wijziging wel nadere afspraken gemaakt konden worden.

normenkaders

3.23

Volgens het gewijzigde artikel 20 FO wordt in het rapport van bevindingen een normenkader opgenomen dat is opgesteld in overleg met en met instemming van de VAHFR op basis van een bestendige gedragslijn. Aan dat normenkader wordt door de IAD de naleving van de FO getoetst. Uit de rapporten van de IAD blijkt dat zij bij het accountantsonderzoek voor elk van de (in 3.21 genoemde) drie te toetsen onderwerpen een afzonderlijk normenkader hanteerde. De wijze waarop de toets plaatsvond verschilde per normenkader, zo blijkt uit de accountantsrapporten. Zo valt bij het normenkader over de onverdeelde marge op dat de IAD en UNP een aantal selecties maakten van wel en niet verrekende posten, teneinde de volledigheid en de juistheid van de in de afrekening betrokken bedragen te controleren. Over de resultaten vonden vervolgens discussies plaats, waarover in de accountantsrapporten uitgebreid wordt gerelateerd en die tot aanpassingen van de verrekening konden leiden.

3.24

Anders dan VAHFR c.s. hebben bepleit, hoeven de normenkaders niet ieder jaar opnieuw uitdrukkelijk te worden overeengekomen. Dat accountancyregelgeving daartoe zou dwingen is door VAHFR c.s. onvoldoende toegelicht. Uit de tekst van de FO valt een dergelijke eis evenmin af te leiden en de wijze waarop partijen vanaf maart 2007 uitvoering hebben gegeven aan de FO geeft ook geen grond voor de conclusie dat partijen meenden dat dat ieder jaar opnieuw diende te gebeuren. Zo kan bijvoorbeeld uit de brief van AHF aan de VAHFR van 12 maart 2007 (2.1.32) worden opgemaakt dat partijen toen over de over 2003 én 2004 toe te passen normenkaders overeenstemming hadden bereikt, terwijl uit productie 84 bij memorie van grieven volgt dat het normenkader voor het jaar 2007 met terugwerkende kracht is toegepast over de jaren 2003 t/m 2007. In dit verband is verder van belang dat artikel 20 FO vergt dat de normenkaders gebaseerd zijn op een bestendige gedragslijn. Dat uitgangspunt brengt mee dat (behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, zoals een expliciet eenmalig bedoelde afspraak) afspraken die blijken uit een normenkader voor enig jaar ook voor het normenkader voor het volgende jaar hun gelding behouden.

3.25

Wat de aard van de normenkaders betreft acht het hof (anders dan VAHFR c.s.) illustratief hetgeen UNP daarover op blz. 3 van haar rapport over 2010 opnam, te weten “Het normenkader is een nadere interpretatie van de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst.” (zie 2.1.37). Die beschrijving komt het hof juist voor. Het normenkader is geen vervanging van de FO; uit de rapporten van de IAD blijkt juist dat de IAD primair placht vast te stellen of de bewuste bepaling in de FO al dan niet was gewijzigd. Wel vond krachtens artikel 20 FO de uiteindelijke toets plaats aan de hand van de nadere uitwerking van de FO in de normenkaders. Dat ligt ook in de rede, nu de aanspraken in de (artikelen 7 en 20 van de) FO zijn weergegeven in algemene bewoordingen, die niet voldoende concreet kunnen zijn om als handvat te dienen voor de beoordeling van (met name) allerlei nieuwe ontwikkelingen die zich door de jaren heen kunnen voordoen. Volgens VAHFR c.s. was het “ook al voor 2007 in de onderhavige franchiserelatie praktijk dat als er nieuwe producten, reclame-uitingen, werkwijzen e.d. ontstonden, er afspraken werden gemaakt over hoe daarmee [om] te gaan in het kader van de onderlinge afrekening.” (zie memorie van grieven 113). Juist het overleg over de normenkaders geeft partijen de mogelijkheid om, in de woorden van VAHFR c.s. “in te spelen op nieuwe ontwikkelingen in een snel veranderende wereld” (zie memorie van grieven 785). Uit de accountantsrapporten (bijvoorbeeld het onder 2.1.31 aangehaalde rapport) blijkt dat UNP bevindingen kon hebben naar aanleiding van de rapportage door de IAD en de keuzes die daarin werden gemaakt voor de behandeling van nieuwe situaties, welke bevindingen soms wel en soms niet tot aanpassing van de conclusies van de IAD leidden, maar die door middel van het rapport ter kennis van de VAHFR werden gebracht. Die kon vervolgens onderwerpen met AHF aan de orde stellen en deed dat ook daadwerkelijk, zoals dat het geval was bij de discussie over de toe te passen WACC of (in 2009) de trendanalyse onverdeelde marge (zie 2.1.37). Het hof leidt uit dit een en ander af dat partijen, gezien de toepassing daarvan, met artikel 20 FO ook hebben willen voorzien in een mechanisme dat ruimte bood voor de beoordeling van nieuwe situaties en de beslissing over de toepassing daarvan. Het door de accountants van AH en de VAHFR krachtens artikel 20 FO uitgevoerde toezicht valt daarmee niet strikt te scheiden van de vraag naar de inhoud van de overeenkomst.

3.26

De normenkaders vertegenwoordigen daarom naar ’s hofs oordeel dat wat volgens partijen op het tijdstip dat deze werden vastgesteld, met inachtneming van de inmiddels opgetreden nieuwe ontwikkelingen, uit de FO voortvloeide. Niet exact is vast te stellen of dat op onderdelen wel of niet tot een aanpassing van de overeenkomst leidde, maar het antwoord op die vraag is niet relevant, voor zover over de aanpassing (naar volgt uit de opname van die aanpassing in een normenkader) in ieder geval overeenstemming tussen partijen bestond.

3.27

VAHFR c.s. nemen het standpunt in dat de normenkaders hun aanspraken uit hoofde van de FO niet uitputtend regelen. Voor zover zij daarmee beogen aan te voeren dat er onderwerpen bewust buiten een normenkader zijn gelaten, kan het hof hen daarin niet volgen, nu dat niet verenigbaar is met het hiervoor omschreven doel en de functie van de normenkaders. Het hof gaat er integendeel vanuit dat partijen met de normenkaders (ook) beoogden de inhoud die de FO op dat moment had, vast te stellen.

3.28

VAHFR c.s. hebben tevens betoogd dat de rechtbank ten onrechte normenkaders na 2008 in aanmerking heeft genomen, omdat voor de jaren 2009 en verder geen normenkaders in onderling overleg zijn overeengekomen. Het hof constateert dat de stellingen van VAHFR c.s. in deze hoger beroepsprocedure onderling tegenstrijdig (althans onduidelijk) zijn als het gaat om de toepasselijkheid van een normenkader voor het jaar 2009. Nu AH c.s. de stellingen van VAHFR c.s. zo hebben opgevat dat er voor de boekjaren 2009 en verder geen normenkader is overeengekomen, zal het hof (wat er verder zij van de gebondenheid van VAHFR c.s. aan normenkaders voor 2009 en verder, welke vraag bij de bespreking van vordering D wordt beantwoord) in het hierna volgende uitgaan van hetgeen volgt uit de normenkaders die op de jaren 2003-2008 zijn toegepast.

art 20 FO vernietigd wegens dwaling?

3.29

VAHFR c.s. vorderen vernietiging van de wijziging van artikel 20 FO wegens dwaling. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat zij in de veronderstelling verkeerden dat een rapport van bevindingen evenveel zekerheid (“assurance”) bood als een accountantsverklaring, welke veronderstelling pas na ontvangst van een rapportage van 13 april 2015 van de door hen geraadpleegde deskundige prof. dr. mr. M. Pheiffer, hierna Pheiffer, onjuist bleek. Ook hebben zij blijkens de inhoud van dat rapport gedwaald over de noodzaak tot wijziging. Ten slotte stellen zij te hebben gedwaald, indien althans wordt vastgesteld dat de wijziging ook een verslechtering van hun financiële aanspraken krachtens de FO meebracht, omdat zij meenden dat de wijziging alleen de rapportagevorm betrof.

3.30

Het hof zal in het midden laten of de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard (zoals AH c.s. hebben aangevoerd) omdat het beroep op dwaling niet kan slagen. VAHFR c.s. hebben nagelaten voldoende concreet aan te voeren welke mededeling van AH c.s. bij hen tot de verkeerde voorstelling van zaken heeft geleid dat een rapport van bevindingen evenveel zekerheid bood als een accountantsverklaring. Zij hebben in hun conclusie van repliek in eerste aanleg verwezen naar de presentaties van AHF op dit punt maar dat is onvoldoende: de vermelding daarin dat “het doel van het geven van assurance” niet zal wijzigen is immers niet gelijk te stellen aan de mededeling (die kennelijk niet is gedaan) dat de (mate van) “assurance” wel dezelfde zou blijven. Uit de passage in de notulen van de vergadering op 13 december 2006 (zie 2.1.16) die luidt: “Het Bestuur geeft aan in te kunnen stemmen met een rapport van bevindingen echter uitsluitend als de naleving van de bevinding gegarandeerd kan worden. Bij een accountantsverklaring werd in dergelijke gevallen immers een verklaring onthouden.” volgt bovendien dat de VAHFR wel degelijk begreep dat de mate van “assurance” minder zou zijn. Over de wijziging heeft vervolgens uitgebreid overleg plaatsgevonden tussen partijen en heeft de VAHFR zich door haar eigen accountant, toen Ernst & Young, schriftelijk laten adviseren (zie 2.1.17). Uit die advisering volgt niet dat de reden voor de IAD om op een andere rapportagevorm over te gaan onjuist was. Dat de VAHFR, ten slotte, in de rapportage van Pheiffer steun heeft gevonden voor haar standpunt dat de wijziging onder de nieuwe accountancy-regelgeving onnodig was, maakt nog niet dat dat standpunt juist is, of dat de voorstelling die zij (of AH c.s.) daarover indertijd had (geadviseerd door haar eigen accountant) onjuist was, laat staan dat dat standpunt toen onjuist was omdat AH c.s. onjuiste informatie heeft verstrekt.

3.31

De vraag of het gewijzigde artikel 20 FO als zodanig tot een beperking van de rechten van franchisenemers leidt is hiervoor (naar volgt uit 3.22) ontkennend beantwoord. Voor zover het dwalingsberoep ook op deze (voorwaardelijke) grondslag berust, is die voorwaarde niet vervuld.

bevoegdheid VAHFR

3.32

VAHFR c.s. hebben voorts betwist dat de VAHFR bevoegd was tot het maken van afspraken met AHF, althans tot het maken van een afspraak over de wijziging van artikel 20 FO indien dat tot een financiële verslechtering voor de franchisenemers leidt. Volgens hen zijn de franchisenemers daarom niet aan de normenkaders gebonden. Ook dat betoog faalt.

3.33

Artikel 17 FO omschrijft de overlegstructuur tussen AHF en de franchisenemers. Samengevat komt die erop neer dat het bestuur van de VAFHR als overlegorgaan met AHF functioneert; binnen de overlegstructuur wordt zo mogelijk gekomen tot bindende afspraken tussen AHF en de VAFHR, waaraan de franchisenemer gebonden is. Het hof volgt de VAHFR niet in haar uitleg dat dit alleen afspraken op operationeel vlak betreft. De bewoordingen van de FO bevatten geen aanknopingspunt voor die beperking. Het betoog van de VAHFR bevat evenmin voldoende aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst ontleende stellingen waaruit volgt, dat hun deze beperking voor ogen heeft gestaan. De enkele mededeling in de vergadering van 13 december 2006 dat “het Bestuur een wijziging in de FO altijd eerst aan de leden zal [cursivering hof] voorleggen” geeft blijk van prudentie, maar niet (laat staan noodzakelijkwijs) van een gebrek aan mandaat. Dat gebrek is uit de vaststaande feiten ook niet gebleken. Het is integendeel opvallend dat, nadat de VAHFR namens haar leden bij brief van 27 juni 2014 (zie 2.1.48) een betalingsvordering van ca € 219 miljoen deed en AHF daarop reageerde met een vraag over haar mandaat, de VAHFR verwees (daarvan de voordelen uiteenzettend) naar de 30 jaar lange praktijk van “zaken doen” met AHF. Ook in haar brief van 27 maart 2014 (zie 2.1.47) stelt de VAHFR de “centraal” door haar met AHF gemaakte afspraken voorop. Aan de vermelding in de statuten van de VAHFR dat het bestuur functioneert als overlegorgaan met de franchisegever komt gezien het bovenstaande dan ook niet de betekenis toe dat het bestuur tot het maken van financiële afspraken niet bevoegd was. De VAFHR heeft haar stelling daarom ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht.

3.34

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de wijziging van artikel 20 FO rechtsgeldig is overeengekomen en bindend is voor (ook) de franchisenemers.

deugdelijk controlemechanisme?

3.35

VAHFR c.s. hebben weersproken dat de FO in een mechanisme voorziet waarmee zijdens franchisenemers kan worden gecontroleerd of de berekeningen correct plaatsvinden, maar gelijktijdig aangevoerd dat “de controle op de juiste en volledige nakoming van het conditiestelsel is geregeld in artikel 20 FO”. Het hof gaat aan dit bezwaar, als innerlijk tegenstrijdig, voorbij. Het staat daarmee als onvoldoende gemotiveerd bestreden vast dat artikel 20 FO ertoe dient de naleving van de FO te verifiëren.

3.36

VAHFR c.s. klagen er (voor het eerst in hoger beroep) verder over dat het in artikel 20 FO beschreven mechanisme niet voldoet. Zij menen dat het heel beperkt en indirect is en geen enkele zekerheid geeft omtrent de juistheid en volledigheid van de door AHF opgestelde afrekeningen inzake de belastprijs, de onverdeelde marge en de L&D kosten. Dat komt omdat een rapport van bevindingen naar zijn aard geen zekerheid geeft, de IAD geen onafhankelijke accountant is, UNP hooguit deelwaarnemingen doet in het dossier maar geen eigen onderzoek doet in de administratie van AHF, het UNP rapport “een afgeleide van een afgeleide” is en de middelen aan de zijde van de IAD voor het onderzoek door UNP in de praktijk maar heel beperkt zijn, zodat UNP maar een beperkt aantal vragen kan stellen. Zij hebben een aantal voorbeelden gegeven van posten die hetzij ten onrechte aan de franchisenemers in rekening zijn gebracht (vermogenskosten ten aanzien van voorraad), hetzij ten onrechte niet zijn verrekend (Action Discount Resultaat en Payment Discounts).

3.37

Bij de beoordeling van het in artikel 20 FO opgenomen stelsel staat voorop dat dat rechtsgeldig, en nadat daarover uitvoerig overleg is gevoerd, tussen partijen is overeengekomen. Dat een rapport van bevindingen niet de “assurance” geeft zoals een accountantsverklaring dat wel doet, was VAHFR c.s. bekend (zie 3.30) en bleek voor VAHFR c.s. uiteindelijk geen reden om niet met de wijziging in te stemmen. Uit de sedert de inwerkingtreding van dat artikel uitgebrachte accountantsrapporten valt op te maken dat tussen de IAD en UNP duidelijkheid bestond over de te volgen werkwijze en dat een gedegen en inhoudelijke discussie plaatsvond over de verschillende posten. De “disclaimer” die UNP in haar rapport opnam, leest het hof in de context van de waarschuwingsplicht die haar als goed accountant betaamt met betrekking tot de aard van het onderzoek, niet als een concrete klacht dat zij slechts gebrekkig heeft kunnen verifiëren. Dat laatste volgt ook nergens uit de inhoud van de rapporten van UNP. De concreet door VAHFR c.s. genoemde posten geven (naar volgt uit hierna onder 4.18 (Action Discount Resultaten) en 4.21 (Payment Discounts) wordt besproken) evenmin voeding aan de gedachte dat er iets schortte aan het controlemechanisme van artikel 20 FO. Dat VAHFR c.s. aan AHF of de IAD klachten hebben gericht over het feit dat de onderzoeken die UNP kon uitvoeren te beperkt of gebrekkig zijn, heeft het hof niet kunnen constateren. Uit de brief die de VAHFR op 9 augustus 2017 aan AHF zond (zie 2.1.53) blijkt dat zij om medewerking heeft verzocht aan haar blijkens de eerste zin van artikel 20 FO toekomende recht, UNP “de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn B.V. te laten onderzoeken”. Dat AHF die medewerking heeft geweigerd (ten onrechte, naar volgt uit hetgeen onder 4.66 e.v. wordt overwogen) maakt niet dat het overeengekomen controlemechanisme als zodanig gebrekkig is.

3.38

VAHFR c.s. hebben in hun akte na memorie van antwoord aangevoerd dat de opdracht die zij aan UNP hebben verstrekt beperkt was, maar hebben niet voldoende concreet toegelicht wat er ten onrechte door UNP niet is gecontroleerd wat de VAHFR wel had willen laten controleren om tot een beter resultaat te komen, maar niet kon omdat zij niet bij machte was aan UNP een verdergaande onderzoeksopdracht te verstrekken dan zij heeft gedaan. Het betoog van VAHFR c.s. dat de opdracht aan UNP steeds een gezamenlijke opdracht van AHF en VAHFR was, is onvoldoende onderbouwd. Dát het (al dan niet gewijzigde) mechanisme van artikel 20 FO gelet op de informatieachterstand van VAHFR c.s. waar in dit geding van wordt uitgegaan (zie 3.3) ontoereikend is, is dan ook onvoldoende concreet gesteld en evenmin gebleken.

3.39

De slotsom luidt dat, gegeven de inhoud van artikel 20 FO en de feitelijke uitvoering daarvan door accountantsonderzoeken en -rapporten (zie ook 3.9) aan de hand van overeengekomen normenkaders (zie ook 3.26), in beginsel (behoudens daar waar specifieke andersluidende overeenkomsten zijn gesloten of afspraken zijn gemaakt) de uitleg van artikel 7 en artikel 20 FO moet worden gevolgd die de accountants daaraan blijkens hun rapporten, in onderlinge samenhang bezien, van meet af aan hebben gegeven. Dat gebeurde immers op een voor partijen kenbare wijze en onder verantwoordelijkheid van partijen. Bij die gang van zaken mochten partijen er ieder gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wederpartij met de gehanteerde uitleg instemde (artikelen 3:33 en 3:35 BW). In dit verband is niet van belang dat tussen de vaststelling van het eerste normenkader (begin 2007) en die van het laatste normenkader waarover uitdrukkelijk overleg heeft plaatsgehad (2008) slechts een tijdsspanne van circa 1,5 jaar is gelegen. Het betoog van VAHFR c.s. dat zij de IAD rapporten pas in deze procedure heeft ontvangen doet daaraan ook niet af, al was het maar omdat een belangrijk deel van de inhoud daarvan werd geciteerd in de rapporten van UNP.

3.40

Het voorgaande betekent voor de uitleg van de in de FO gehanteerde centrale begrippen het volgende.

uitleg belastprijs

3.41

Zoals overwogen is AHF krachtens artikel 7 FO verplicht om aan de franchisenemers de “door haar aan haar eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen” in rekening te brengen. Bijlage III onder V bij de FO verduidelijkt de term “(door)belastingsprijzen” door daaraan toe te voegen “zijnde de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, te vermeerderen BTW”.

3.42

Uit de overgelegde accountantsrapporten (rapporten van bevindingen van de IAD dan wel de rapporten van de accountant van de VAHFR) blijkt in dit verband, ook gezien het hier toepasselijke normenkader, dat van meet af aan uitsluitend door accountants is getoetst of de door AHF aan franchisenemers in rekening gebrachte prijs gelijk was aan de prijs die AH aan de eigen filialen in rekening was gebracht (waarop overigens steevast de conclusie volgde dat dat het geval was). De rapporten bevatten geen enkele aanwijzing dat het daarnaast relevant werd gevonden of die aldus getoetste prijs ook exact de inkoopprijs was die AH aan de leverancier betaalde, laat staan dat daar onderzoek naar werd verricht. In 1995 is weliswaar naar aanleiding van een vraag aan de zijde van franchisenemers door AHF toegelicht dat de inkoopprijs de prijs is die aan de leverancier wordt betaald (zie 2.1.13) maar dat die uitleg enig gevolg heeft gehad, bijvoorbeeld op het vlak van de controles door de accountants, is gesteld noch gebleken. In het UNP-rapport over 2010 wordt ook met zoveel woorden bevestigd dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot beoordeling van de door AH aan de leverancier betaalde inkoopprijs (zie 2.1.37) Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding voor een andere uitleg van de term belastprijs dan als de prijs die AH aan de eigen filialen in rekening brengt. Aan de inkoopprijs die AH aan de leverancier heeft betaald, komt in het kader van de vraag naar aanspraken van VAHFR c.s. geen betekenis toe. In het bijzonder is er daardoor geen ruimte voor verrekening indien geconstateerd wordt dat de feitelijk aan de leverancier betaalde inkoopprijs een lagere was. Partijen zijn het er over eens, naar ter zitting in hoger beroep is gebleken, dat als gevolg van het inmiddels door AH gehanteerde systeem als inkoopprijs geldt: de geldende inkoopprijs op het moment van scannen bij de kassa bij de verkoop van het product (zie 2.1.14). Daardoor kan de voor franchisenemers en eigen filialen gehanteerde inkoopprijs afwijken van de inkoopprijs die daadwerkelijk door AH aan de leverancier is betaald. Voor de uitleg van de term belastprijs dient dat evenwel buiten beschouwing te blijven.

3.43

In het normenkader voor de onverdeelde marge is een tabel opgenomen waaronder is vermeld “Kostprijs gerelateerd”. Deze tabel ziet kennelijk op verrekening van posten die ten onrechte niet in de belastprijs waren meegenomen. Uit deze tabel volgt dat het mogelijk is om latere correcties op de belastprijs aan te brengen, bijvoorbeeld vanwege “prijsverschillen”. In de toelichting bij het normenkader wordt daarover geschreven: “Prijsverschillen ontstaan omdat de kostprijzen in de artikeldatabase (NASA) niet juist zijn, waardoor ook de facturatie niet juist is. Met de verrekening wordt dit gecorrigeerd.” Het hof leidt daaruit af dat daarmee wordt gedoeld op daadwerkelijke fouten in de artikeldatabase. De verrekening daarvan doet aan de hiervoor gegeven uitleg van de belastprijs niet af.

uitleg onverdeelde marge

3.44

Volgens artikel 20 FO wordt onder het begrip “onverdeelde marge”. verstaan “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremies en bonussen”. Volgens AH c.s. zijn dat bijdragen van leveranciers waar geen directe kosten tegenover staan en die achteraf worden uitgekeerd als er in een bepaalde periode een bepaalde omzet is gehaald of een bepaalde hoeveelheid producten is verkocht. Omdat die bonus pas achteraf wordt vastgesteld is deze op het moment van levering van het product nog “niet in de kostprijs opgenomen.”

3.45

Onder 3.18 is reeds overwogen dat het hof de ruime uitleg die VAHFR c.s. aan de term onverdeelde marge geven niet deelt.

3.46

Uit de rapporten van bevindingen volgt dat de accountants van meet af aan hebben onderzocht of een bepaalde vergoeding als een omzetpremie dan wel als een bonus kan worden aangemerkt. Blijkens hun rapporten hebben zij dat getoetst aan de hand van de overeengekomen normenkaders, die voor de periode 2003 - 2008 ongewijzigd waren (zie 2.1.28). Het toegepaste normenkader voor de onverdeelde marge bestaat uit een - voor die periode als limitatief te beschouwen (zie 3.27) - lijstje van posten die verrekend worden, met een toelichting daarop per post.

3.47

Uit de accountantsrapporten op dit onderdeel volgt dat de accountants van de IAD en UNP tot en met 2008 de volledigheid van de te verrekenen onverdeelde marge onderzochten (vanaf 2009 werd daarbij tevens “de juistheid” vermeld - zie 2.1.36) en eerstgenoemden daarbij ook inzage gaven in (samen met UNP geselecteerde) posten die naar hun mening niet voor verrekening in aanmerking kwamen (zie 2.1.28 en 3.25).

3.48

Naar ’s hofs oordeel moet het voor VAHFR c.s. evident zijn geweest dat de in het normenkader opgenomen lijst niet alle posten omvatte die volgens de door haar bepleite uitleg van de term onverdeelde marge voor verrekening in aanmerking zouden moeten komen. Zo kan het ontbreken in die lijst van een volgens VAHFR c.s. te verrekenen post “opbrengsten uit de Allerhande/de Bonusfolder” hen niet zijn ontgaan, waar er volgens de lijst wel een post “Display Allowances” voor verrekening in aanmerking komt die opbrengsten betreft “die niet gekoppeld zijn aan uitingen als Allerhande of AH Bonus”. Dat zij veronderstelden dat vergoedingen voor deze twee uitingen onder “promotionele bijdragen” vielen is, gezien de toelichting op die categorie in het normenkader in samenhang met de uitsluiting van deze uitingen bij de “Display allowances”, onwaarschijnlijk. Als zij meenden dat eventuele opbrengsten die de Allerhande of de Bonusfolder genereerden (dan wel andere niet in de lijst genoemde voordelen) toch als onderdeel van de onverdeelde marge moesten worden verrekend (AHF was die mening blijkbaar niet toegedaan), lag het op de weg van VAHFR c.s. om na ontvangst van de UNP-rapporten daarover vragen te stellen: aan haar eigen accountants die, onvoldoende betwist, kennis droegen van documenten van AHF met een opsomming van de niet voor verrekening in aanmerking komende posten (zoals het “lijstje uit 2002” en het “Stephanie Kool-document”), en aan AHF. Dat zij de laatste ook vragen heeft gesteld, heeft VAHFR c.s. niet voldoende concreet toegelicht.

3.49

Uit de accountantsrapporten blijkt ook dat er op het punt van de onverdeelde marge in de praktijk kennelijk grijze gebieden waren, vanwege voordelen die verband hielden met nieuwe ontwikkelingen; daarvoor is (zo blijkt uit de toegepaste normenkaders) overeengekomen dat deze, na aftrek van direct daaraan toerekenbare kosten, voor verrekening via de onverdeelde marge in aanmerking kwamen. Dat op bepaalde posten eerst kosten in mindering worden gebracht maakt derhalve niet dat, zoals VAHFR c.s. betogen, deze per definitie niet tot de onverdeelde marge kunnen behoren. Zoals reeds onder 3.10 en 3.25 werd overwogen zijn partijen immers - al dan niet middels hun accountants - bij machte hun overeenkomst door nadere afspraken verder in (of aan) te vullen en zij kunnen dus een uitzondering overeenkomen op het uitgangspunt dat op (posten die vallen onder) de onverdeelde marge geen kosten in mindering worden gebracht, gelijk zij kennelijk hebben gedaan. De term onverdeelde marge moet, resumerend, dan ook worden uitgelegd met inachtneming van hetgeen voortvloeit uit wat de accountants daarover, met toepassing van het normenkader, hebben vastgesteld.

3.50

De VAHFR heeft de financiële afrekening over de jaren 2008 en 2009 buitengerechtelijk vernietigd, onder meer omdat AHF welbewust substantiële vergoedingen van leveranciers buiten de onverdeelde marge zou hebben gehouden waarvan VAHFR c.s. geen weet hadden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort, dat voor die vernietiging geen grond bestond. VAHFR c.s. zijn dus aan die afrekening gebonden. Dwaling of misbruik van omstandigheden is niet aan de orde.

uitleg verrekeningsgrondslag onverdeelde marge

3.51

Krachtens artikel 7 van de FO wordt de onverdeelde marge verrekend naar rato van de in dat jaar “door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet.” De eerste standaard-franchiseovereenkomst van 1989 hanteerde in artikel 7 reeds dezelfde frase. Uit het feit dat elders in de FO, namelijk in Bijlage III onder I (hoofdstuk Franchisefee) als grondslag voor de te betalen fee een andere omzetdefinitie staat vermeld, namelijk de “door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW” leidt het hof af dat met de term “Albert Heijn-omzet” in artikel 7 bewust van het begrip “consumentenomzet” is afgeweken.

3.52

Wat er onder “door de Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet” moet worden verstaan verduidelijkt artikel 7 van de FO niet. De bewoordingen daarvan zijn voor meer dan één uitleg vatbaar. Daarom knoopt het hof aan bij hetgeen daarover in de IAD- en UNP-rapporten over de onverdeelde marge in de jaren 2004 tot en met 2008 is vermeld. In de IAD-rapporten wordt zonder uitzondering vastgesteld (of en) dat de “in de afrekening onverdeelde marge gehanteerde verhouding tussen omzet eigen filialen en ingestuwde omzet franchisewinkels [onderstreping hof] juist is berekend.” Deze zinsnede is vanaf het jaar 2004 ook in de UNP-rapporten overgenomen. In de bijlagen B bij die rapporten, waarin melding wordt gedaan van de “Franchise afrekening onverdeelde marge” staat in de berekening die tot vaststelling van het verrekenbare bedrag leidt eveneens vermeld: “Instuwingsomzet franchise als percentage van totaal omzet AH BV”. Met de ingestuwde omzet wordt dus niet de consumentenomzet van de franchisenemers, maar de door AH aan de franchisenemers geleverde omzet bedoeld. Uit de werkzaamheden die de accountants hebben verricht ter vaststelling en controle van de juistheid van de berekening van de onverdeelde marge en de bij de verdeling daarvan in aanmerking te nemen Albert Heijn-omzet, blijkt eveneens dat zij in dat kader zijn uitgegaan van de consumentenomzet van de eigen AH-filialen en de omzet die is gemaakt met de levering/instuwing aan de franchisenemers, niet hun consumentenomzet.

3.53

Volgens VAHFR c.s. was de bedoeling van partijen dat de consumentenomzet incl. BTW als verrekeningsgrondslag zou gelden. Voor zover zij zich daarbij beroepen op de verklaring van [Z] faalt hun betoog op grond van het onder 3.16 overwogene. Nu VAHFR c.s. niet hebben verklaard waarom, anders dan [Z] vermeldt, in de FO uitdrukkelijk exclusief BTW staat, voldoen zij in zoverre niet aan hun stelplicht en wordt aan bewijslevering (zoals aangeboden) niet toegekomen.

3.54

VAHFR c.s. hebben aangevoerd dat zij pas in het KPMG-rapport hebben gelezen dat “in de verdeelsleutel voor de onverdeelde marge (…) de netto omzet van de franchisenemers [wordt] meegenomen tegen een bruto omzet van de [hof: eigen] winkels, wat resulteert in een lagere verdeelsleutel.” Zij stellen dat door die verdeelsleutel “appels met peren” worden vergeleken en dat artikel 7 FO zich daartegen verzet. Het hof overweegt dat, wat daar ook verder van zij, VAHFR c.s. vanaf (in elk geval) het jaar 2004 uit de accountantsrapporten had kunnen afleiden welke grondslag AH hanteerde en de accountants juist achtten. Hetgeen hiervoor onder 3.39 is overwogen brengt mede dat VAHFR c.s. aan de uitleg die sedertdien aan de overeenkomst is gegeven zijn gebonden.

uitleg L&D kosten

3.55

Krachtens artikel 7 FO is de franchisenemer de in Bijlage II (waarmee kennelijk is bedoeld Bijlage III) vermelde vergoedingen verschuldigd voor Logistiek en Distributie (L&D). Uit bijlage III onder nr II volgt dat drie voorheffingstarieven van toepassing zijn, waarna een jaarlijkse eindafrekening op basis van werkelijke kosten plaatsvindt. Uit de toepasselijke normenkaders voor de jaren 2003 tot en met 2008 (zie 2.1.26) volgt dat de in de afrekening op te nemen huur, afschrijving en rente (HAR) werden bepaald op basis van (onder meer) de vermogenskosten; “de vermogenskosten worden bepaald op basis van de boekwaarde van de activa vermenigvuldigd met het percentage van de Ahold Weighted Average Cost of Capital (WACC).” VAHFR c.s. hebben aangevoerd dat de praktijk om als vermogenskostenvoet de WACC te hanteren al sedert 1997 bestond en dat vanaf 1999 tot en met boekjaar 2009 een ‘vaste’ WACC van 8% is gebruikt. Volgens AH c.s. bedroeg de werkelijke Ahold WACC in 2008 9,6%.

3.56

De WACC is een gewogen gemiddelde van de rendementseis van het eigen vermogen, de kosten van vreemd vermogen en de kosten van kortlopende schulden. Deze maatstaf vertegenwoordigt daarom - naar zijn aard - niet de werkelijke kosten, maar betreft een gefixeerd percentage dat die kosten tot op zekere hoogte benadert. Dat leidt onvermijdelijk tot de conclusie dat partijen bij de jaarlijkse afrekening bij de vermogenskosten voor de betrokken activa (waaronder, maar niet beperkt tot, de voorraden), in afwijking van het uitgangspunt van jaarlijkse eindafrekening op basis van de werkelijke kosten, niet de werkelijke vermogenskosten hebben betrokken maar de WACC en dit aldus kennelijk nader zijn overeengekomen.

4. Vorderingen van VAHFR c.s.

4.1

Het hof zal vervolgens, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen, de toewijsbaarheid van de vorderingen van VAHFR c.s. bespreken.

4.2

Voor zover de vorderingen beogen een wijziging in de afrekening over 2008 en 2009 te bewerkstelligen, in het licht van de buitengerechtelijke vernietiging door VAHFR c.s. bij brief van 27 juni 2014 (zie 2.1.48), worden deze afgewezen. Uit de in dit arrest gegeven oordelen (in het bijzonder 3.50) volgt immers dat de vernietiging geen doel treft. Dat brengt mee dat in de beoordeling die hierna volgt de vorderingen uitsluitend zullen worden opgevat als betrekking hebbend op het boekjaar 2010 en volgende.

4.3

Voor zover vorderingen betrekking hebben op de franchiseovereenkomst van 2014 worden deze afgewezen omdat de onderhavige procedure, naar tussen partijen in confesso is, is gebaseerd op de FO van 2002.

vorderingen ten aanzien van de wijziging van artikel 20 FO in 2007

4.4

De vordering onder A strekt tot vernietiging van de overeenkomst tot wijziging van artikel 20 van de franchiseovereenkomsten, zoals verwoord en vastgelegd in de brief van 9 maart 2007 van AHF aan de VAHFR.

4.5

Deze vordering wordt afgewezen op grond van hetgeen onder 3.30 en 3.31 is overwogen.

vorderingen ten aanzien van de normenkaders

4.6

De vordering onder B primair strekt tot verklaring voor recht dat de franchisenemers niet gebonden zijn aan enig normenkader.

4.7

Deze vordering moet reeds worden afgewezen op de grond dat VAHFR c.s. in hoger beroep hebben erkend gebonden te zijn aan de overeengekomen normenkaders tot en met boekjaar 2008, althans 2007.

4.8

De vordering onder C strekt tot verklaring voor recht dat de normenkaders geen wijzigingen in de rechten en plichten uit hoofde van artikel 7 van de FO met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie kunnen aanbrengen, althans geen wijzigingen in de rechten en plichten uit hoofde van artikel 7 van de FO met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie hebben aangebracht.

4.9

Uit hetgeen onder 3.25 is overwogen volgt dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat het in de vordering gestelde het geval is. Gezien de overige in dit arrest gegeven oordelen is evenmin duidelijk dat bij deze verklaring voor recht nog belang bestaat, zodat de vordering wordt afgewezen.

4.10

De vordering onder D strekt tot verklaring voor recht dat de franchisenemers niet gebonden zijn aan enig normenkader met betrekking tot boekjaar 2009 en nadien reeds verschenen boekjaren, althans boekjaar 2010 en nadien reeds verschenen boekjaren.

4.11

Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.24 werd overwogen. In aanvulling daarop heeft te gelden, dat daar waar partijen over updates (zijnde afspraken over nieuwe ontwikkelingen) van normenkaders geen overeenstemming hebben bereikt, die update niet als overeengekomen kan worden beschouwd; in zoverre bestaat er voor partijen (en dus ook franchisenemers) nog geen gebondenheid. Dat heeft alleen geen invloed op het bestaan van overeenstemming over de onderwerpen die niet bij de update waren betrokken: het uitgangspunt van de bestendige gedragslijn van artikel 20 FO brengt dan mee dat in zoverre van gebondenheid aan de eerdere normenkaders moet worden uitgegaan. Dit oordeel brengt mee dat de vordering zoals onder D geformuleerd niet voor toewijzing vatbaar is.

4.12

De vordering onder E strekt tot verklaring voor recht dat artikel 20 FO aldus dient te worden uitgelegd dat jaarlijks - vóórdat de toetsing door de interne accountant van Koninklijke Ahold Delhaize N.V. als bedoeld in dat artikel plaatsvindt - in overleg en met instemming van de VAHFR op basis van een (door de franchisegever en de VAHFR gezamenlijk gevolgde) bestendige gedragslijn een normenkader voor het betreffende boekjaar dient te worden opgesteld.

4.13

Deze vordering wordt afgewezen op grond van hetgeen hiervoor onder 3.24 is overwogen.

vorderingen ten aanzien van de bevoegdheid van de VAHFR

4.14

De vordering onder F strekt tot verklaring voor recht dat de VAHFR in haar statuten, noch in de franchiseovereenkomsten overeenkomstig de modellen als opgenomen in producties 1 t/m 5 van de inleidende dagvaarding, noch bij de wijziging van artikel 20 FO op 9 maart 2007 bevoegdheid c.q. volmacht heeft verkregen van franchisenemers om namens hen met de franchisegever afspraken te maken die de rechten van franchisenemers uit hoofde van de FO met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie verminderen of beperken en dat, voor zover dergelijke afspraken zouden zijn gemaakt, deze de franchisenemers niet binden.

4.15

Deze vordering wordt afgewezen op grond van het hiervoor onder 3.32-3.34 overwogene.

vorderingen ten aanzien van de belastprijs

4.16

De vordering onder G strekt tot verklaring voor recht dat de inkoopprijs die AHF ex artikel 7 juncto bijlage III sub V FO (versie 2002) of ex artikel 7 juncto bijlage II sub V FO (versie 2014) als onderdeel van de belastprijs aan de franchisenemer in rekening mag brengen voor producten die de franchisenemer van AHF koopt, altijd - en derhalve ook buiten actieperiodes - gelijk is aan de prijs die feitelijk aan de leveranciers van die producten wordt voldaan. En dat dit met zich mee brengt dat alle van deze leveranciers verkregen kortingen verdisconteerd moeten worden in die prijs.

4.17

Deze vordering wordt afgewezen op grond van hetgeen onder 3.42-3.43 is overwogen.

vorderingen ten aanzien van de Action Discount Resultaten

4.18

De vordering onder H strekt tot verklaring voor recht dat AHF de in enig jaar vanaf (en inclusief) het boekjaar 2008, althans vanaf (en inclusief) het boekjaar 2010, binnen de Ahold-groep gerealiseerde Action Discount Resultaten bij de in- en verkoop van actieartikelen voor de Albert Heijn winkelformule zoals omschreven in het rapport van KPMG d.d. 18 december 2014 en toegelicht in randnummer 241 van de memorie van grieven, in de afrekening met de franchisenemers behoort te betrekken. Dit door deze in mindering te brengen op de aan de franchisenemer in rekening te brengen inkoopprijs als onderdeel van de belastprijs zoals bedoeld in artikel 7 juncto Bijlage III sub V (versie 2002), respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) FO of, als dat niet onmiddellijk mogelijk is, via een latere correctie op deze inkoopprijs.

4.19

VAHFR c.s. hebben daartoe in de kern het volgende aangevoerd. Uitgangspunt van de FO is dat de franchisenemers dezelfde inkoopprijs betalen die AH aan de leveranciers betaalt. Indien gedurende een actieperiode minder actie-artikelen tegen de actieverkoopprijs aan consumenten worden verkocht dan er tegen een lage actie-inkoopprijs van de betreffende leverancier zijn betrokken, kunnen die “overgebleven” artikelen na de actieperiode voor de reguliere “volle” prijs worden verkocht. De supermarkt kan op die artikelen dan een hogere marge behalen: een positief Action Discount Resultaat (ADR). VAHFR c.s. menen dit resultaat met hen moet worden verrekend en dat het ondernemersrisico dat zij lopen dat ook rechtvaardigt. Ook het feit dat de door AHF behaalde ADR tot het derde kwartaal van 2011 onder de post “Prijsverschillen” met de franchisenemers werd verrekend duidt er volgens hen op, dat AHF daartoe krachtens de FO verplicht was.

4.20

Het hof overweegt als volgt. Sedert 2003 is het voor de franchisenemers als gevolg van het door AH gehanteerde systeem niet meer mogelijk zelf een positief ADR te realiseren (zie 2.1.14). AHF zelf is daar nog wel toe in staat. Het betoog van VAHFR c.s. (uitmondend in de vorderingen onder H) dat de door AHF gerealiseerde ADR met de franchisenemers moet worden verrekend is gebaseerd op een uitgangspunt dat door het hof niet wordt gedeeld. De onder 3.42-3.43 weergegeven uitleg van de term “belastprijs” brengt mee dat de FO geen ruimte biedt voor verrekening van een ADR zolang de belastprijzen dezelfde zijn als de aan de eigen filialen van AH in rekening gebrachte prijzen. Gesteld noch gebleken is dat dat laatste niet het geval is. Ook voor een latere correctie op de inkoopprijs ontbreekt een contractuele grondslag. In dat licht bezien is het betoog van VAHFR c.s. dat voor verrekening van een ADR (althans: van een positief ADR) een rechtvaardiging bestaat in het door de franchisenemers gedragen ondernemersrisico, ook in hoger beroep onvoldoende geconcretiseerd zodat het hof daaraan voorbij gaat. Uit het KPMG-rapport volgt verder dat AH nog een systeemwijziging heeft doorgevoerd die meebrengt dat na het derde kwartaal in 2011 een ADR niet meer als Prijsverschillen werd verrekend. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen in 3.43 in samenhang met 2.1.14 is overwogen, bij het ADR geen sprake is van een “onjuiste” prijs (zoals de post Prijsverschillen in de toepasselijke normenkaders is gedefinieerd) zodat het terecht is dat AH een ADR niet (meer) als prijsverschillen verrekende. Vordering H moet daarom worden afgewezen.

vorderingen ten aanzien van Payment Discounts

4.21

De vordering onder I strekt tot verklaring voor recht dat AHF de in enig jaar vanaf (en inclusief) het boekjaar 2008, althans vanaf (en inclusief) het boekjaar 2010 binnen de Ahold-groep gerealiseerde Payment Discounts bij de inkoop van artikelen voor de Albert Heijn winkelformule zoals omschreven in het rapport van KPMG d.d. 18 december 2014 en toegelicht in randnummer 329 van de memorie van grieven, in de afrekening met de franchisenemers behoort te betrekken. Alternatief strekt de vordering tot verklaring voor recht dat AHF de opbrengst die binnen de Ahold-groep is gerealiseerd met de verhoging van de betalingskorting met 2 procent punt zoals bedoeld in de brief die AH op 3 september 2012 aan haar leveranciers verzond in de afrekening met de franchisenemers behoort te betrekken, dit (primair) door deze in mindering te brengen op de aan de franchisenemer in rekening te brengen inkoopprijs als onderdeel van de belastprijs zoals bedoeld in artikel 7 juncto Bijlage III sub V (versie 2002), respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) FO of, als dat niet onmiddellijk mogelijk is, via een latere correctie op deze inkoopprijs, en (subsidiair) door deze te verdisconteren in de werkelijke kosten van logistiek en distributie zoals bedoeld in artikel 7 juncto Bijlage III sub II, respectievelijk Bijlage II sub II (versie 2014) FO, en meer subsidiair door deze door deze te betrekken in de afrekening met de franchisenemers van de onverdeelde marge.

4.22

VAHFR c.s. hebben daartoe in de kern het volgende aangevoerd. Onder Payment Discounts worden verstaan kortingen die AH c.s. verkrijgen wegens eerdere betaling dan met de leverancier is afgesproken. Het verkrijgen van een dergelijke korting brengt mee dat feitelijk een lagere inkoopprijs voor de betrokken artikelen wordt gerealiseerd. De aldus verkregen korting moet daarom op enigerlei wijze, door aanpassing van de belastprijs, door verdiscontering in de werkelijke L&D kosten of door verrekening achteraf als onderdeel van de onverdeelde marge, met de franchisenemers worden verrekend, aldus VAHFR c.s. Dat Payment Discounts als vergoeding voor vermogenskosten moeten worden beschouwd bestrijden zij, stellende dat AH c.s. voor de artikelen die zij bij leveranciers koopt geen vermogenskosten meer maakt als gevolg van de langere betaaltermijnen die zij weet te bedingen, haar leveranciers pas betaalt nadat zij zelf betaling heeft ontvangen van haar afnemers (franchisenemers en, via de eigen filialen, consumenten).

4.23

Het hof is met AH c.s. van oordeel dat de door AH c.s. bij haar leveranciers bedongen (c.q. door haar leveranciers aangeboden) Payment Discounts in wezen als een financieringsinstrument moeten beschouwd, niet alleen voor AH als afnemer maar ook voor de leverancier. Dat instrument vindt weliswaar zijn grondslag in de inkoop van goederen maar houdt daadwerkelijk verband met, en heeft betrekking op, het betaalgedrag van AH c.s. en de daaraan ten grondslag liggende financieringskeuzes van AH c.s. en de leverancier. De beloning betreft aldus de vroege(re) betaling, niet de verkoop van de goederen. Dergelijke kortingen zijn door accountants niet aangemerkt als onderdeel van de onverdeelde marge en behoren daar, gezien het onder 3.46-3.49 overwogene, dus ook niet toe. Deze vormen ook geen onderdeel van de aan de leverancier te betalen inkoopprijs en brengen evenmin mee dat aan de eigen AH-filialen een lagere inkoopprijs wordt berekend dan de franchisenemers, zodat voor opname in de belastprijs gelet op de onder 3.42-3.43 weergegeven uitleg van die term geen aanleiding bestaat. De vordering dient daarom te worden afgewezen.

4.24

Het hof begrijpt het standpunt van VAHFR c.s. verder aldus dat zij menen dat de Payment Discounts de werkelijke L&D kosten verminderen omdat deze kortingen tot lagere vermogenskosten leiden (of zelfs tot verbetering van de vermogenspositie van AH c.s.). Het betoog wordt verworpen onder verwijzing naar hetgeen onder 4.35-4.37 mutatis mutandis over de toepassing van de WACC is geoordeeld.

4.25

Wat betreft de alternatieve vordering tot verrekening van het in de brief van 3 september 2012 genoemde percentage overweegt het hof als volgt. De brief noemt de te verkrijgen korting een betalingskorting: indien deze inderdaad zo moet worden aangemerkt (hetgeen VAHFR c.s. kennelijk doen, nu deze vordering als alternatief voor vordering I is opgenomen) zou deze, naar uit het hiervoor overwogene volgt, niet voor verrekening in aanmerking komen. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van AH c.s. evenwel desgevraagd te kennen gegeven dat het verzoek dat in de brief werd gedaan veeleer als een verzoek om een volumebonus moet worden beschouwd. Naar aanleiding van de brief is met een enkele leverancier tot een verbetering van voorwaarden gekomen. Welke voorwaarden dat waren verschilde per leverancier, aldus nog steeds de advocaat van AH c.s. Het hof is van oordeel dat denkbaar is dat de brief tot voordelen heeft geleid die voor verrekening in aanmerking komen, maar dat dient in de verrekening over het betreffende jaar (2012 of nadien) te worden betrokken. Over 2012 is nog niet afgerekend. Daarmee staat niet vast dat de voordelen niet in de verrekening zijn of zullen worden betrokken; hoe dan ook is de feitelijke grondslag voor deze vordering bij de huidige stand van zaken te onduidelijk, zodat voor een verklaring voor recht onvoldoende aanleiding bestaat. Daarom zal ook de alternatieve vordering worden afgewezen.

vorderingen ten aanzien van de kosten van logistiek en distributie

4.26

De vordering onder J strekt allereerst tot verklaring voor recht dat met ingang van boekjaar 2010, de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader zodanig dient (dienen) te worden uitgelegd, dat de door de franchisegever als onderdeel van de kosten van logistiek en distributie in rekening te brengen vermogenskosten ten aanzien van de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa, waaronder de voorraad, gelijk dienen te zijn aan de werkelijke vermogenskosten van die activa, althans dat die in rekening te brengen werkelijke vermogenskosten voor wat betreft de voorraad niet worden bepaald door enige WACC, althans niet door een WACC van 8% of hoger, te vermenigvuldigen met de boekwaarde van die voorraad indien en zolang de betalingstermijnen aan de leveranciers van die voorraad gemiddeld langer zijn dan de gemiddelde betalingstermijnen van de franchisenemers aan AHF ten aanzien van die voorraad.

4.27

Tevens strekt de vordering tot verklaring voor recht dat de contractuele afspraken in de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader omtrent het afrekenen van de werkelijke kosten van logistiek en distributie meebrengen dat de vermogenswinst die op de voorraad wordt gemaakt (negatieve vermogenskosten) moet (moeten) worden gesaldeerd met de overige kosten van logistiek en distributie, althans met de vermogenskosten die ten aanzien van de overige aan de logistiek en distributie gerelateerde activa worden gemaakt.

4.28

De vordering onder K strekt tot verklaring voor recht dat voor zover de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader zodanig dient (dienen) te worden uitgelegd, dat de franchisegever het recht heeft vermogenskosten ten aanzien van de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa, waaronder voorraad, berekend met de WACC-methode, een vaste vermogenskostenvoet of een daarop gelijkende rekenmethode, bij

de franchisenemers in rekening te brengen als onderdeel van de logistieke en distributie kosten, ook voor zover de aldus berekende vermogenskosten hoger zijn dan de werkelijke vermogenskosten, dit recht (die regel) met ingang van boekjaar 2010 niet van toepassing is, omdat een beroep van AHF op dit recht (deze regel) met ingang van boekjaar 2010 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6: 248 lid 2 B.W. voor zover dat recht (die regel) ertoe zou leiden dat AHF met betrekking tot die activa hogere vermogenskosten in rekening brengt dan de werkelijke vermogenskosten met betrekking tot die activa.

4.29

De vordering onder L strekt ertoe (de gevolgen van) de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader op de voet van artikel 6:258 B.W. zodanig te wijzigen, dat voor zover de franchiseovereenkomst en (voor zover van toepassing) het laatst overeengekomen normenkader zodanig dient (dienen) te worden uitgelegd, dat de franchisegever het recht heeft vermogenskosten ten aanzien van de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa, waaronder voorraad, berekend met de WACC-methode, een vaste vermogenskostenvoet of een daarop gelijkende rekenmethode, bij de franchisenemers in rekening te brengen als onderdeel van de logistieke en distributie kosten, ook voor zover de aldus berekende vermogenskosten hoger zijn dan de werkelijke vermogenskosten, dit recht met ingang van boekjaar 2010 zodanig beperkt wordt dat de in rekening te brengen vermogenskosten met betrekking tot die activa, waaronder de voorraad, niet hoger mogen zijn dan de werkelijke vermogenskosten met betrekking tot die activa.

4.30

De vordering onder M strekt ertoe AHF te veroordelen uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van dit arrest mee te werken aan de totstandkoming van een zodanige wijziging van de aan de franchisenemers in rekening te brengen tarieven met betrekking tot de logistieke en distributie kosten als bedoeld in de FO, dat met ingang van boekjaar 2010 ten aanzien van de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa geen hogere vermogenskosten als onderdeel van de logistieke en distributie kosten in rekening worden gebracht dan de werkelijke vermogenskosten, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag voor iedere dag dat AHF in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.

4.31

Het hof overweegt als volgt met betrekking tot de vorderingen J tot en met M ter zake de kosten van L&D.

4.32

Onder 3.56 werd overwogen dat partijen ter zake de L&D vermogenskosten een nadere afspraak hebben gemaakt. Benadrukt dient te worden dat het hen vanzelfsprekend vrij staat dat te doen (zie 3.10) maar dat een dergelijke (nadere) afspraak in beginsel in de weg staat aan aanspraken van de zijde van VAHFR c.s. om alsnog op basis van de werkelijke vermogenskosten af te rekenen.

4.33

Volgens VAHFR c.s. is toepassing van de WACC stilzwijgend aanvaard. Ook als dat juist is (AH c.s. bestrijden het) maakt dat niet dat die toepassing niet is overeengekomen. VAHFR c.s. stellen verder dat zij slechts met de toepassing akkoord zijn gegaan voor zover deze methode de werkelijke kosten benaderde, dus zonder afstand te doen van hun rechten op afrekening op basis van de werkelijke vermogenskosten. Die stelling (die AH c.s. gemotiveerd betwisten) moet als onvoldoende toegelicht en onderbouwd worden afgewezen.

4.34

Toepassing van de nadere afspraak dient achterwege te blijven waar dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Aan die hoge drempel is niet voldaan. Aan het toepassen van een gefixeerd percentage is inherent de mogelijkheid dat daardoor vermogenskosten in rekening worden gebracht die AHF niet maakt (evenzeer overigens, dat werkelijke vermogenskosten níet in rekening worden gebracht). Dat enkele gegeven maakt, anders dan VAHFR c.s. bepleiten, die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar.

4.35

VAHFR c.s. hebben in dit verband nog betoogd dat toepassing van de WACC inmiddels is achterhaald. De werkelijke financieringslasten (rentekosten) van de voorraad moeten sedert 2003 als nihil worden beschouwd; AH maakt zelfs vermogenswinst op haar voorraad, die voor verrekening met de werkelijke L&D kosten in aanmerking komt. Dat is het gevolg van de combinatie van enerzijds de langere betaaltermijnen die AH bij haar leveranciers bedingt (volgens VAHFR c.s. gemiddeld 60 dagen) en anderzijds de korte betaaltermijnen die AH jegens haar afnemers hanteert (10 dagen) waardoor, naar zeggen van VAHFR c.s., een product gemiddeld al vier keer verkocht is voordat het door AH wordt betaald. AHF heeft als reactie - samengevat - aangevoerd dat het door haar behaalde leverancierskrediet (dat zijn de langere betaaltermijnen) niet behoort tot de activa waarover de vermogenskosten worden berekend; die activa zijn de inrichting en inventaris van de distributiecentra en de voorraden. In die voorraden ligt - ongeacht de wijze van financiering - vermogen besloten, hetgeen tot vermogenskosten leidt. Het standpunt van VAHFR c.s. is volgens AH c.s. dus boekhoudkundig onjuist. De door het leverancierskrediet behaalde voordelen van AH betreffen voorts de vermogensstructuur van AH; die komt niet voor verrekening met de franchisenemers in aanmerking, aldus AH c.s.

4.36

VAHFR c.s. hebben de juistheid van hun standpunt niet nader onderbouwd aan de hand van bijvoorbeeld een deskundigenrapport of andere specifieke documentatie. In het licht van het gemotiveerde verweer van AH c.s. moet dan worden geconcludeerd dat VAHFR c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat gezien de hoogte van de werkelijke vermogenskosten, de nadere afspraak om de WACC te hanteren onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

4.37

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt voorts mee dat VAHFR c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat een vermogenswinst is behaald, laat staan op welke grondslag die vermogenswinst, gezien het toepasselijke normenkader, voor verrekening in aanmerking komt.

4.38

VAHFR c.s. verwijten de IAD niet te hebben onderzocht dat de in rekening gebrachte vermogenskosten geen gelijke tred hielden met de werkelijke kosten, maar dat verwijt stuit af op het gegeven dat blijkens de normenkaders toepassing van een WACC was overeengekomen. Een onderzoek als door de VAHFR gesuggereerd hoefde daarom niet plaats te vinden. Waarom de WACC niet hoger zou mogen zijn dan 8% hebben VAHFR c.s. niet toegelicht. In de normenkaders worden bij de toe te passen WACC geen percentages genoemd. Het feit dat de toegepaste WACC jarenlang ongewijzigd op 8% is gehandhaafd is dan onvoldoende om een aanspraak aan te ontlenen dat geen hoger percentage zal worden toegepast. Voor zover in het betoog van VAHFR c.s. een grief moet worden gelezen tegen de overweging van de rechtbank in rov 4.99 van het bestreden vonnis dat er een vaste vermogenskostenvoet zou zijn overeengekomen van 8%, slaagt deze grief.

4.39

De vorderingen onder J en K zijn op grond van deze overwegingen niet voor toewijzing vatbaar.

4.40

Volgens VAHFR c.s. was ten tijde van de instemming met toepassing van de WACC niet voorzien dat de betalingstermijnen met leveranciers zodanig sterk zouden wijzigen dat de vermogenskosten ten aanzien van de voorraad nihil of zelfs negatief zouden worden, waarmee de vermogenskosten omsloegen in vermogenswinsten. Die omstandigheid rechtvaardigt volgens hen wijziging van de overeenkomst op de voet van artikel 6:258 BW. Ook als zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van dit standpunt volgt het hof volgt hen daarin niet. De verlenging van de betalingstermijnen van AH’s leveranciers vond volgens VAHFR c.s. reeds in 2003 plaats, terwijl zij in 2007 instemden met een normenkader waarin de vermogenskosten op basis van een WACC werden berekend, en zij in 2008, naar aanleiding van het voorstel van AHF om de (werkelijke) Ahold-WACC van 9,6% te hanteren, aandrongen op handhaving van de WACC op 8% (zie 2.1.34). Van onvoorziene, na het sluiten van een overeenkomst optredende, omstandigheden is dan geen sprake. De vordering onder L wordt afgewezen.

4.41

Voor een veroordeling tot het maken van nieuwe (nadere) afspraken als onder M bedoeld ontbreekt een rechtsgrond. Ook deze vordering wordt afgewezen.

vorderingen ten aanzien van de inhoud onverdeelde marge:

4.42

De vordering onder N strekt tot verklaring voor recht dat de artikelen 7 en 20 FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader met betrekking tot de inhoud van de werkelijk onverdeelde marge zo moeten worden uitgelegd dat daarin zijn begrepen alle opbrengsten en/of andere voordelen, hoegenaamd en van welke omvang ook en derhalve niets uitgezonderd, die worden verkregen van leveranciers en andere partijen die via of met gebruikmaking van de Albert Heijn winkelformule (inclusief de e-commerce component daarvan) onder meer producten, diensten en/of activiteiten willen verkopen en promoten en/of

die klantendata en andere informatie willen kopen welke met gebruikmaking van de Albert Heijn winkelformule zijn verzameld, alles steeds in de ruimste zin van het woord. Dit voor zover deze opbrengsten niet via een verlaging van de inkooprijs als onderdeel van de belastprijs aan de franchisenemer zijn doorgegeven.

4.43

Uit hetgeen onder 3.18 en 3.45-3.49 is overwogen volgt, dat het hof de uitleg die in deze vordering wordt gegeven aan de term onverdeelde marge niet deelt. De vordering is daarom niet voor toewijzing vatbaar.

4.44

De vordering onder O strekt tot verklaring voor recht dat alle Advertising Allowances zoals omschreven in het KPMG-rapport van en toegelicht in de paragrafen 7.8 t/m 7.12 van de memorie van grieven kwalificeren als werkelijk onverdeelde marge in de zin van de artikelen 7 en 20 FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader en in de afrekening van de onverdeelde marge met de franchisenemers behoren te worden betrokken. De vorderingen onder P tot en met U betreffen gelijkluidende verklaringen voor recht met betrekking tot Advertising Allowances voor respectievelijk de Allerhande, de AH XL winkels, de AH ToGo winkels, de Bonusfolder, “In-store etc.”, en “Brand-related”, steeds zoals omschreven in het KPMG-rapport van en toegelicht in de paragrafen 7.9 en 7.10 van de memorie van grieven.

4.45

Advertising Allowances, door AH c.s. ook “bijdragen van samenwerkende leveranciers” (SL-bijdragen) genoemd, zijn volgens AH c.s. vergoedingen die AH c.s. ontvangt van leveranciers voor het adverteren via diverse kanalen zoals de Bonusfolder, de Allerhande, radio en televisie. Aldus wordt door AH een dienst geleverd, waar kosten tegenover staan en waarvoor zij van leveranciers een vergoeding ontvangt. Deze bijdragen zijn volgens AH c.s. nimmer met franchisenemers verrekend en worden derhalve ook niet in het normenkader genoemd als te verrekenen onverdeelde marge. Datzelfde geldt voor SL-bijdragen met betrekking tot de XL- en de ToGo winkels: alleen voor zover in verband met die winkels bijdragen worden gerealiseerd die als bonus kwalificeren, worden deze als onverdeelde marge verrekend. Instore promoties zijn, aldus AH, vrijwel altijd gerelateerd aan de Bonusfolder en komen daarom krachtens het normenkader onverdeelde marge niet voor verrekening in aanmerking. De “brand related” bijdragen betreffen kostenvergoedingen van leveranciers voor het in de markt zetten van het AH eigen merk. Ook dat zijn geen bonussen.

4.46

De uitleg die onder 3.45-3.49 aan de term onverdeelde marge is gegeven brengt mee, in samenhang met het feit dat de in vorderingen P tot en met U genoemde Advertising Allowances niet zijn vermeld in de tot en met 2008 toepasselijke normenkaders, dat de vorderingen O tot en met U niet voor toewijzing vatbaar zijn.

4.47

De vordering onder V strekt tot verklaring voor recht dat alle in enig jaar vanaf 2008, althans vanaf 2010, door AH en/of de Ahold-groep toegepaste positieve margecorrecties zoals omschreven in de als productie 14 overgelegde pagina's van de Handleiding Margecorrecties, te weten: bonussen, betalingskorting, bijdrage Samenwerkende leveranciers, Prijsverschillen, koffiewaardepunten, opbrengsten Eigen Merk, herwaarderingen, bijzondere baten en overige margeverschillen in de

afrekening met de franchisenemers moeten worden betrokken. Dit via de kostprijs als onderdeel van de aan de franchisenemers in rekening gebrachte belastprijzen zoals bedoeld in artikel 7 en Bijlage III sub V (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) van de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader of een correctie daarop op een later tijdstip als dat in redelijkheid niet (meer) kan. En voor zover het geen zuiver kostprijselement is via de afrekening van de werkelijk onverdeelde marge zoals omschreven in de artikelen 7 en 20 van de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing)

het betrokken normenkader.

4.48

Voor zover deze vordering ziet op verwerking van de betreffende posten in de belastprijs wordt deze afgewezen. De FO biedt daarvoor immers geen ruimte, gelet op de uitleg die aan de term belastprijs onder 3.42-3.43 is gegeven, zolang de belastprijzen dezelfde zijn als de aan de eigen filialen van AH in rekening gebrachte prijzen. Gesteld noch gebleken is dat dat laatste niet het geval is.

4.49

Voor zover deze vordering ziet op afrekening als onderdeel van de onverdeelde marge brengt de uitleg die het hof aan deze term onder 3.45-3.49 heeft gegeven mee, dat deze onder de artikelen 7 en 20 FO, gelet op de tot en met 2008 gehanteerde normenkaders, niet voor verrekening in aanmerking komt.

4.50

De vordering onder W strekt tot verklaring voor recht dat alle door AH en/of de Ahold-groep in enig jaar vanaf 2008, althans vanaf 2010, verkregen inkomsten zoals de positieve posten genoemd door Con4All in haar rapport d.d. 5 oktober 2015 (gedeponeerd als productie 52) te weten: Incentives Strategische Partners, AES-baten, Acquisitiebijdrage leveranciers, CeWe Color vendor allowance, AMS opbrengsten, dividend inzake AMS, bijdrage frisdranken-leverancier, levering van producten

voor eigen gebruik, WK-actie promotionele bijdrage, bijdrage bancarella's, correctie vrijval voorziening prijsverschillen en marge verkopen e-vouchers in de afrekening met de franchisenemers moeten worden betrokken. Dit via de afrekening van de werkelijk onverdeelde marge zoals omschreven in de artikelen 7 en 20 van de FO en (indien en voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader. En als het een bijdrage betreft welke kwalificeert als een zuiver kostprijs element via de kostprijs als onderdeel van de aan de franchisenemers in rekening gebrachte belastprijzen zoals bedoeld in artikel 7 en Bijlage III sub V (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) van de FO en (indien en

voor zover overeengekomen en van toepassing) het betrokken normenkader of een correctie daarop op een later tijdstip als dat in redelijkheid niet kan.

4.51

Deze vordering stuit af op hetgeen onder 3.42-3.43 over de belastprijs en onder 3.44-3.49 over de onverdeelde marge is overwogen en wordt afgewezen.

4.52

De vordering onder X strekt tot verklaring voor recht dat op opbrengsten en/of andere voordelen die kwalificeren als werkelijk onverdeelde marge in de zin van de artikelen 7 en 20 FO geen kosten in aftrek mogen worden gebracht, voordat deze in de afrekening met de franchisenemers worden betrokken.

4.53

Uit hetgeen onder 3.49 is overwogen volgt dat na overeenstemming tussen (de accountants van) partijen ook kosten in mindering kunnen worden gebracht op voordelen die als onverdeelde marge voor verrekening in aanmerking komen. Welk belang bij deze vordering bestaat is onvoldoende toegelicht. De vordering onder X wordt daarom afgewezen.

4.54

De vordering onder Y strekt tot verklaring voor recht dat de tekst zoals opgenomen in de tweede alinea van de normenkaders in de rapporten van bevindingen van de AID met betrekking tot de onverdeelde marge zoals overgelegd in deze procedure en die luidt als volgt:

"Bij de verrekening van posten met Franchisenemers wordt, indien van toepassing,

uitgegaan van de netto-opbrengst. Dit houdt in dat direct toerekenbare kosten in

mindering worden gebracht op de opbrengsten. Deze kosten betreffen met name HKkosten en niet distributiekosten (worden immers verrekend middels de

distributietarieven) of winkelkosten (deze kosten worden ook door de franchisenemers

gemaakt)."

zo moet worden uitgelegd dat op opbrengsten en/of andere voordelen die kwalificeren als (werkelijk) onverdeelde marge in de zin van de artikelen 7 en 20 FO alleen direct toerekenbare kosten in aftrek mogen worden gebracht die niet reeds zijn begrepen in de franchisefee, de kosten van logistiek en distributie en/of de belastprijs.

4.55

Uit de toelichting die VAHFR c.s. op verschillende plaatsen in haar processtukken op deze vordering heeft gegeven leidt het hof af dat zij met name vreest dat haar dubbele kosten dan wel andersoortige dan overeengekomen kosten in rekening worden gebracht. Zij heeft daar ook een voorbeeld van gegeven, namelijk de ontslagvergoeding van een medewerker van Ahold European Sourcing (AES). AH c.s. hebben gemotiveerd bestreden ten onrechte kosten in rekening te hebben gebracht. Voor de kosten voor de AES-medewerker hebben zij verwezen naar het rapport van bevindingen van de IAD inzake de onverdeelde marge over 2009, waarin staat vermeld dat volgens de Update Normenkader 2008 verschillende kosten en opbrengsten voor AES verrekend moeten worden. Gelet op die betwisting ziet het hof, bij gebreke van voldoende verdere onderbouwing voor de gegrondheid van de vrees van VAHFR c.s. geen aanleiding voor toewijzing van de vordering. Daaruit dient overigens vanzelfsprekend niet te worden afgeleid dat het AH c.s. zou vrijstaan niet overeengekomen c.q. dubbele kosten in rekening te brengen (integendeel) maar wel, dat dit onderwerp thuishoort in het onderzoek door accountants naar de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge. Zij zullen in hun onderzoek ook aan deze kwestie aandacht moeten besteden. Vordering Y wordt afgewezen.

4.56

De vordering onder Z strekt tot verklaring voor recht dat áls op opbrengsten en/of andere voordelen die kwalificeren als (werkelijk) onverdeelde marge in de zin van de artikelen 7 en 20 FO direct toerekenbare kosten in aftrek worden gebracht voordat deze in de afrekening met de franchisenemers worden betrokken, AHF aan de VAHFR, althans aan een door de VAHFR aangewezen accountant, schriftelijk en per onderscheiden post gespecificeerd moet (laten) weten welke kosten precies in aftrek zijn gebracht en wat de omvang daarvan is zodat de VAHFR kan (laten) controleren of kosten in rekening worden gebracht die reeds zijn begrepen in de franchisefee, de kosten van logistiek en distributie en/of de belastprijs.

4.57

Wat de onderbouwing van deze vordering door VAHFR c.s. betreft constateert het hof ook hier, dat VAHFR c.s. met name lijken te vrezen dat aan de franchisenemers niet overeengekomen dan wel dubbele kosten in rekening worden gebracht.

4.58

Blijkens haar rapporten van bevindingen onderzoekt de IAD de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge. Daarbij hoort, krachtens de overeengekomen normenkaders, een onderzoek naar de op de onverdeelde marge in mindering gebrachte direct toerekenbare kosten; het hof vermag althans niet in te zien hoe de naleving van de normenkaders kan worden geverifieerd zonder ook die kosten te onderzoeken. UNP zal op haar beurt ook op dit vlak het onderzoek en de werkwijze van IAD moeten (kunnen) onderzoeken. De wijze waarop dat een en ander moet plaatsvinden behoort bij uitstek tot het domein van de betrokken accountants, aan wie die onderzoekstaken krachtens artikel 20 FO zijn toebedeeld. Zij geven daaraan ook gevolg: zo blijkt uit blz. 14 van het rapport van UNP over 2009 met betrekking tot het door VAHFR c.s. gebruikte voorbeeld van de AES-medewerker, dat expliciet aan de IAD is gevraagd welke AES-kosten in de afrekening zijn opgenomen, waarna bleek dat dat onder meer een ontslagvergoeding van € 400.000 betrof. Temeer nu aannemelijk is dat die verificatie door accountants reeds plaatsvindt, ziet het hof geen aanleiding daar via de door VAHFR c.s. geformuleerde vordering verdere voorschriften aan te verbinden. De vordering wordt daarom afgewezen.

vorderingen ten aanzien van het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge:

4.59

De vordering onder AA strekt tot verklaring voor recht dat het verhoudingsaandeel van de franchisenemer in de werkelijke onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 FO behoort te worden berekend als volgt:

de bruto (consumenten)omzet die de franchisenemer realiseert door zijn

verkopen aan consumenten

als percentage van de optelsom van

de bruto (consumenten)omzet die alle franchisenemers realiseren door hun

verkopen aan consumenten + de bruto (consumenten)omzet die de winkels van

AH realiseren door hun verkopen aan consumenten

althans, te verklaren voor recht dat de woorden "dan zal naar rato van de in dat jaar door de Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet" in artikel 7 FO zo moeten worden uitgelegd dat bepaald moet worden welk aandeel de door de franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet uitmaakt van de totale consumentenomzet die met gebruikmaking van de Albert Heijn winkelformule wordt gerealiseerd.

4.60

Deze vordering is gebaseerd op een uitleg van de woorden “door de Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet” die onder 3.54. is verworpen. De vordering moet daarom worden afgewezen.

4.61

De vordering onder BB strekt tot verklaring voor recht dat het verhoudingsaandeel van de franchisenemer in de werkelijk onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 FO behoort te worden berekend als volgt:

de netto (instuwings)omzet die AHF realiseert door haar verkopen aan de franchisenemer als percentage van de optelsom van

de netto (instuwings)omzet die AHF realiseert door haar verkopen aan alle franchisenemers + de netto (instuwings)omzet die AH realiseert door haar verkopen aan haar eigen winkels,

althans, te verklaren voor recht dat de woorden "dan zal naar rato van de in dat jaar door de Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet" in artikel 7 FO zo moeten worden uitgelegd dat bepaald moet worden welk aandeel de netto (instuwings)omzet die AHF realiseert door haar verkopen aan de franchisenemer uitmaakt van de totale netto (instuwings)omzet die AH realiseert door haar verkopen aan haar eigen winkels en aan AHF.

4.62

Deze vordering is gebaseerd op een andere vergelijking dan blijkens de normenkaders van 2004-2008 door de accountants toegepast. Nu het hof de door de accountants toegepaste vergelijking als overeengekomen heeft aangemerkt is de vordering niet voor toewijzing vatbaar (zie 3.51 tot en met 3.54).

4.63

De vordering onder CC strekt tot verklaring voor recht dat bij de berekening van het verhoudingsaandeel van de franchisenemer in de werkelijk onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 FO de eventueel in de berekening te betrekken btw geen rol mag spelen. De in de berekening te gebruiken grondslagen dienen beide inclusief of exclusief (dezelfde) btw genomen te worden.

4.64

Onder verwijzing naar hetgeen onder 3.51-3.54 is overwogen moet de vordering worden afgewezen.

vorderingen ten aanzien van inzage en informatieverstrekking:

Onderzoek naar de belastprijs, primair

4.65

Onder DD is gevorderd AH c.s., althans AHF, te bevelen uiterlijk binnen 30 dagen na dit arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan de accountant van de VAHFR, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, inzage te geven in haar administratie, althans haar administratie vanaf boekjaar 2008, althans boekjaar 2010, teneinde deze de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold Delhaize N.V. te laten onderzoeken en de externe accountant van de VAHFR daartoe alle benodigde informatie te verschaffen, althans in ieder geval de administratie met betrekking tot de aan leveranciers betaalde inkoopprijzen en de kosten welke als 'direct toerekenbare kosten' aan de franchisenemers zijn of worden doorbelast, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag voor iedere dag dat geïntimeerden, althans AHF in gebreke blijven (blijft) aan deze veroordeling te voldoen.

4.66

Het hof constateert dat de vordering onder DD is gebaseerd op de volzin van artikel 20 FO, die luidt “De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. te laten onderzoeken.” Deze volzin gaat vooraf aan de passage in artikel 20 FO waarin staat vermeld “De vereniging is daarnaast [onderstreping hof] gerechtigd om haar accountant, in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen.” Met VAHFR c.s. is het hof van oordeel dat de eerste zin klaarblijkelijk een afzonderlijke onderzoeksbevoegdheid geeft, naast het onderzoek naar de werkzaamheden betreffende de rapporten van bevindingen van de IAD. Het feit dat er (ook) in (het gewijzigde) artikel 20 FO blijkens de tekst daarvan twee afzonderlijke onderwerpen zijn die de VAHFR kan laten onderzoeken en het gebruik van het woord “daarnaast” wijst daarop. Reeds daarom heeft de VAHFR aanspraak op medewerking daaraan van AH c.s. Dat niet eerder van deze onderzoeksbevoegdheid gebruik is gemaakt doet in beginsel geen afbreuk aan de rechten die de VAHFR onder artikel 20 FO toekomen.

4.67

Nu AHF bij brief van 1 september 2017 te kennen heeft gegeven niet eerder te hebben begrepen dat in de FO een afzonderlijk regime is opgenomen voor dit onderzoek ten aanzien van de belastprijzen en kennelijk daarom niet tot medewerking is overgegaan, is voldoende aannemelijk dat toewijzing van de vordering noodzakelijk is om de medewerking van AHF te bewerkstelligen. Bij het uit te voeren onderzoek dient wel de uitleg die het hof in dit arrest aan de term belastprijs heeft gegeven (zie 3.42-3.43) in aanmerking te worden genomen. Er bestaat geen aanleiding om thans reeds voor te schrijven of en hoe inzage moet worden gegeven en welke informatie moet worden verstrekt, nu aan accountants moet worden overgelaten op welke wijze en aan de hand van welke informatie zij hun onderzoek willen inrichten. In het gegeven dat de te onderzoeken informatie ver terug gaat in de tijd (namelijk tot 2010) en deze informatie niet eerder is verstrekt ziet het hof voorts aanleiding een beduidend ruimere termijn te bepalen dan gevorderd. Het hof ziet geen aanleiding om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. De vordering zal verder slechts jegens AHF, als contractuele wederpartij van de franchisenemers onder de FO, worden toegewezen. Voor toewijzing van de inzagevordering jegens andere geïntimeerden ontbreekt een duidelijk gestelde juridische grondslag. De verwijzing naar artikel 2:403 BW volstaat daarvoor in elk geval niet. De vordering zal daarom worden toegewezen als in het dictum te vermelden. De toewijzing van deze vordering brengt mee dat de (subsidiaire) vordering onder EE geen bespreking behoeft.

Onderzoek naar de L&D kosten, primair:

4.68

Onder FF is gevorderd AH c.s., althans AHF, te bevelen uiterlijk binnen 30 dagen na dit arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan de accountant van de VAHFR, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, inzage te geven in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie vanaf boekjaar 2010 te toetsen aan de in de FO gemaakte afspraak dat alleen werkelijke kosten van logistiek en distributie (pro rato) in rekening mogen worden gebracht, althans in de wijze van berekening de vermogenskosten met betrekking tot de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa zodat de accountant van de VAHFR in staat is die aldus door AHF berekende vermogenskosten vanaf boekjaar 2010 te toetsen aan de in de FO gemaakte afspraak dat alleen werkelijke vermogenskosten met betrekking tot de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa, waaronder de voorraad, in rekening mogen worden gebracht, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag voor iedere dag dat geïntimeerden, althans AHF in gebreke (blijven) blijft aan deze veroordeling te voldoen.

Onderzoek naar de L&D kosten, subsidiair:

4.69

De vordering onder GG strekt tot verklaring voor recht dat indien de VAHFR aan AHF verzoekt haar externe accountant in het kader van zijn onderzoek naar de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke Ahold Delhaize N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge als bedoeld in artikel 20 van de FO inzage te geven in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie te toetsen aan de in de FO gemaakte afspraak dat alleen werkelijke kosten van logistiek en distributie (pro rato) in rekening mogen worden gebracht, AHF verplicht is deze inzage, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, vanaf boekjaar 2010 te verstrekken, waarbij AHF in ieder geval inzage dient te geven in de wijze van berekening van de vermogenskosten met betrekking tot de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa, zodanig dat de accountant van de VAHFR in staat is die aldus door AHF berekende vermogenskosten vanaf boekjaar 2010 te toetsen aan de in de FO gemaakte afspraak dat alleen werkelijke vermogenskosten met betrekking tot de aan de logistiek en distributie gerelateerde activa, waaronder de voorraad, (pro rato) in rekening mogen worden gebracht.

4.70

Terecht hebben VAHFR c.s. er in verband met deze vorderingen op gewezen dat bijlage III sub IV van de FO bepaalt dat Albert Heijn B.V. “de externe accountant van de Vereniging” inzage verstrekt “in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken”. Het hof is van oordeel dat deze verplichting, die in de bijlage van de FO is opgenomen en niet in artikel 20 FO zelf, bezien binnen de context van de FO en de bijlagen daarbij, krachtens haar bewoordingen en inhoud geen eigen aanspraak van VAHFR c.s. op die informatie geeft, doch (slechts) bepaalt dat AHF gehouden is de genoemde informatie aan UNP te verstrekken in het kader van hun (controle op) de rapportage over de L&D-kosten. Het komt het hof voor dat aan het nalaten deze informatie te verstrekken (hetgeen kennelijk het geval is geweest) geen gevolgen dienen te worden verbonden, nu deze informatie naar haar aard slechts beperkte relevantie heeft. Het gaat immers uitsluitend om de wijze van berekening (dus niet om de aan die berekening ten grondslag liggende informatie) van tarieven (Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief) die elk slechts voorheffingstarieven (dus geen definitieve tarieven) betreffen. Van de voorheffingstarieven is gesteld noch gebleken dat deze op werkelijke kosten gebaseerd zijn. Wat de relevantie is van de berekeningswijze van die tarieven voor het doel van deze inzage, namelijk de vaststelling van de werkelijke L&D kosten, is het hof dan ook niet duidelijk en is ook door VAHFR c.s. niet toegelicht. Het hof volgt VAHFR c.s. ook niet in hun extensieve uitleg van deze verplichting dat “de inzage zodanig dient te zijn dat de accountant van de VAHFR kan toetsen of de in rekening gebrachte kosten van logistiek en distributie gelijk zijn aan de werkelijke kosten” (zie memorie van grieven nr 887) nu uit het hiervoor onder 4.32 - 4.38 overwogene volgt, dat partijen ter zake de L&D vermogenskosten hebben afgesproken niet de werkelijke kosten te hanteren, maar een WACC. De vordering onder FF sluit onvoldoende aan bij de bewoordingen van Bijlage III sub IV FO, terwijl bij de vordering onder GG onvoldoende is gesteld wat het belang van de VAHFR c.s. bij die vordering is. Voor zover deze vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het controlemechanisme van artikel 20 FO ondeugdelijk is, stuit dat af op hetgeen hiervoor onder 3.37 is overwogen.

4.71

De slotsom luidt dat de vorderingen onder FF en GG moet worden afgewezen.

Overige inzage vorderingen (primair):

4.72

De vordering onder HH strekt tot verklaring voor recht dat uit de aard van de FO en/of uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de FO eisen (mede in het licht van het bepaalde in art. 2.3 sub n, 2.1 en 2.2 van de Nederlandse Franchise Code) voortvloeit dat AHF - mede gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval - verplicht is om aan ieder van de franchisenemers, althans aan de VAHFR, althans aan een door deze(n) aan te wijzen registeraccountant, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, alle inlichtingen en bewijstukken te verschaffen, die zij redelijkerwijs nodig hebben om zich een oordeel te vormen over (de berekening van) de onverdeelde marge, de belastprijs en de (werkelijke) kosten van logistiek en distributie, en daarmee het aan de franchisenemers toekomende bedrag uit hoofde daarvan, met betrekking tot de boekjaren 2008 en volgende, tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen arrest is voltooid, althans met betrekking tot de door dit hof in goede justitie te bepalen boekjaren.

4.73

Onder verwijzing naar hetgeen onder 3.35-3.38 is overwogen, roept het hof in herinnering dat in artikel 20 FO een controlemechanisme voor de uitvoering van de onder artikel 7 bestaande financiële verplichtingen is overeengekomen. Uit hetgeen door VAHFR c.s. naar voren is gebracht heeft het hof kunnen niet afleiden dat dat mechanisme tekortschiet voor het beoogde doel. De conclusies van VAHFR c.s. over de door hen genoemde tekortkomingen deelt het hof niet. Niet is komen vast te staan dat er onjuist dan wel onvolledig is afgerekend. Dat brengt mee dat er geen aanleiding bestaat om AH c.s. een verdere, althans op een andere grondslag dan de FO gebaseerde, informatieverplichting op te leggen. De vordering wordt afgewezen.

4.74

De vordering onder II strekt tot verklaring voor recht dat uit de aard van de FO en/of uit hetgeen redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de FO eisen (mede in het licht van het bepaalde in art. 2.3 sub n, 2.1 en 2.2 van de Nederlandse Franchise Code) voortvloeit dat AHF - mede gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval - verplicht is om, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, aan ieder van de franchisenemers, althans aan de VAHFR, althans aan een door deze(n) aan te wijzen registeraccountant, voorafgaand aan de afrekening van enig boekjaar te informeren over alle wijzigingen, toevoegingen en nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot de exploitatie van de Albert Heijn winkelformule, inclusief de boekhoudkundige verwerking of wijzigingen daarin, ten aanzien van dat boekjaar, teneinde de franchisenemers, althans de VAHFR, in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de vraag of de aldus verkregen informatie dient te worden betrokken in die financiële afrekening en daarover in overleg kan treden met AHF.

4.75

Het hof benadrukt dat in de onderhavige franchiserelatie partijen van elkaar mogen verwachten dat zij minst genomen die informatie met elkaar delen die noodzakelijk is om te kunnen beoordelen of zich omstandigheden voordoen die nopen tot het aanbrengen van wijziging in de tussen hen bestaande financiële afrekening, en dat zij die informatie ook tijdig delen. Het is passend voor AHF in haar rol als franchisegever om in de daartoe bestaande overleggremia de VAHFR zonder terughoudendheid te informeren over voor de franchisenemers relevante nieuwe ontwikkelingen; anderzijds is het passend voor de VAHFR, als overlegorgaan namens de franchisenemers, om over die ontwikkelingen (die haar, als nauw betrokkene, niet snel zullen ontgaan) zonder terughoudendheid alle vragen te stellen die zij relevant acht. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat AHF haar rol in deze zodanig beperkt heeft opgevat dat een verklaring voor recht als gevorderd op zijn plaats zou zijn. De vordering wordt daarom afgewezen. De redelijkheid en billijkheid alsmede hetgeen in de genoemde bepalingen van de Nederlandse Franchise Code is vermeld leiden (ook indien, anders dan de Code bepaalt, de inhoud van de overeenkomst daardoor wél zou worden geraakt) niet tot een ander oordeel.

4.76

Onder JJ wordt gevorderd AH c.s., althans AHF te veroordelen om binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het in goede justitie te bepalen termijn, VAHFR c.s., althans de VAHFR, althans een door appellanten althans de VAHFR aan te wijzen registeraccountant, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, inzage of afschrift te verschaffen van alle bescheiden die zij redelijkerwijs nodig hebben om zich een oordeel te vormen over (de berekening van) de onverdeelde marge, de belastprijs en de (werkelijke) kosten van logistiek en distributie, en daarmee het aan de franchisenemers toekomende bedrag, althans inzage of afschrift te verschaffen met betrekking tot de in randnummer 943 sub a t/m g van de memorie van grieven genoemde posten, zulks met betrekking tot de boekjaren 2008 en volgende tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van dit arrest is voltooid, althans met betrekking tot de door het hof in goede justitie te bepalen boekjaren, op straffe van verbeurte door AH c.s., althans AHF aan de betreffende appellant van een dwangsom van € 100.000,- per dag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, dat AH c.s., althans AHF niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoen (voldoet).

4.77

De vordering wordt afgewezen. Voor de motivering wordt verwezen naar hetgeen mutatis mutandis onder 4.73 is overwogen.

4.78

Onder KK wordt gevorderd geïntimeerden, althans AHF, te veroordelen om binnen twee weken na dit arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, VAHFR c.s., althans de VAHFR, althans een door VAHFR c.s. althans de VAHFR aan te wijzen registeraccountant, zo nodig onder door het hof te stellen voorwaarden, inzage te verstrekken in de in par. 5.8 van hoofdstuk 5 van de Conclusie van Repliek in eerste aanleg genoemde informatie en bescheiden, op straffe van verbeurte door AH c.s., althans AHF aan appellanten, althans de VAHFR, van een dwangsom van € 100.000,- per dag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, dat de AH c.s., althans AHF niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoen (voldoet).

4.79

De vordering wordt afgewezen. Krachtens de FO bestaat geen aanspraak op rechtstreekse inzage in de genoemde bescheiden door VAHFR c.s. Wat betreft het belang van VAHFR c.s. bij een dergelijke inzage door een registeraccountant wordt verder verwezen naar hetgeen mutatis mutandis onder 4.73 is overwogen.

Vorderingen met betrekking tot nakoming/herstel tekortkoming

4.80

Onder LL wordt gevorderd AHF en Ahold Delhaize N.V. hoofdelijk, althans AHF te veroordelen tot nakoming van de franchiseovereenkomsten met de franchisenemers, althans tot herstel van tekortkomingen, in het bijzonder door zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes maanden na dit arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn,

a. de juiste belastprijzen voor de door of via de franchisegever aan de franchisenemers geleverde artikelen te vast te stellen en, indien in de belastprijs 'direct toerekenbare kosten’ zouden zijn opgenomen, daarnaast verslag te doen over de inhoud en omvang van die kosten, zodat VAHFR c.s. zich daar een oordeel over kunnen vormen, en

b. de omvang van alle door de Aholdgroep verkregen onverdeelde marge vast te stellen,

c. ten aanzien van de kosten van logistiek en distributie het definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief vast te stellen, en

d. hetgeen iedere franchisenemer op basis van de sub a., b. en c. gemaakte

vaststellingen toekomt voor ieder van hen vast te stellen, rekening houdend met hetgeen ter zake onverschuldigd door hen aan de franchisegever is voldaan en hetgeen de franchisegever zake reeds aan hen heeft voldaan,

een en ander als bedoeld in de artikel 7 van de FO, versie 2002, een en ander met betrekking de boekjaren 2008 en volgende, althans de boekjaren 2010 en volgende, tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindarrest is voltooid, alles met inachtneming van de in deze procedure te wijzen arresten, in ieder geval ten aanzien van de gevraagde verklaringen voor recht en vaststelling van nietigheden en vernietigingen, op straffe van verbeurte door de overtreder aan appellanten van een dwangsom van € 100.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere overtreding van deze veroordeling en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt.

4.81

Deze vordering is gebaseerd op de veronderstelling dat AH c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de FO. Die tekortkoming is in dit geding niet vastgesteld. Voor een nakomingsvordering is daarom geen plaats. De vordering wordt afgewezen.

4.82

Onder MM wordt gevorderd AHF en Koninklijke Ahold Delhaize N.V. hoofdelijk, althans AHF te bevelen de hiervoor sub LL bedoelde vaststellingen te voorzien van (i) een controleverklaring met goedkeurend oordeel van drie door het hof, althans door de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants aan te wijzen onafhankelijke registeraccountants en (ii) een ondertekende Letter of Representation waarin jegens de registeraccountants wordt verklaard dat aan hen alle relevante informatie is verstrekt, en deze binnen 14 dagen na afloop van de onder LL gestelde termijn aan de VAHFR doen toekomen, althans te voorzien van een door het hof in goede justitie te bepalen verklaring die naar het oordeel van het hof voldoende zekerheid biedt dat volledig aan de veroordeling sub LL wordt voldaan, zulks op straffe van verbeurte door de overtreder aan appellanten van een dwangsom van € 100.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere overtreding van dit bevel en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt.

4.83

Nu de onder LL bedoelde vaststellingen niet zijn gegeven, is de basis aan deze vordering komen te ontvallen. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

4.84

Onder NN wordt gevorderd AHF en Koninklijke Ahold Delhaize N.V. jegens ieder van de franchisenemers hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van die bedragen die AHF over de boekjaren 2008 en volgende, althans 2010 en volgende, tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindarrest is voltooid verschuldigd is uit hoofde van nakoming, althans uit hoofde van herstel van tekortkomingen van de verplichtingen uit hoofde van art 7 van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie, rekening houdend met hetgeen ter zake onverschuldigd door hen aan de franchisegever is voldaan, een en ander conform de vaststellingen als bedoeld onder LL, alles te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand, subsidiair met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, meer subsidiair met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, vanaf 30 dagen na de opeisbaarheid van de respectievelijke vorderingen, oftewel per 1 februari ten aanzien van de afrekening van het boekjaar daaraan voorafgaand, subsidiair vanaf het gereedkomen van het concept KPMG rapport d.d. 31 januari 2014, meer subsidiair vanaf 27 juni 2014, nog meer subsidiair vanaf de dag der inleidende dagvaarding in eerste aanleg, tot de dag der algehele voldoening.

4.85

Nu AH c.s. niet worden veroordeeld tot betaling van enig in deze vordering genoemd bedrag zal de vordering worden afgewezen.

4.86

Onder OO wordt gevorderd AHF ten opzichte van de franchisenemers te veroordelen om, zolang de thans tussen hen geldende bepalingen ten aanzien van het conditiestelsel van kracht zijn, de afrekeningen over boekjaren welke voltooid zullen zijn na het te dezen te wijzen arrest op te stellen en uit te voeren met inachtneming van dit arrest en de daarin gegeven verklaringen voor recht met betrekking tot de uitleg van de thans geldende franchiseovereenkomsten.

4.87

Uit het hiervoor overwogene volgt genoegzaam wat de uitleg is die het hof aan de FO en de onderscheiden bepalingen en begrippen heeft gegeven. Het is niet geheel duidelijk hoe de vordering onder OO moet worden opgevat in het scenario dat zich thans voordoet, waarin de gevorderde verklaringen voor recht alle worden afgewezen. Het hof neemt althans aan dat VAHFR c.s. hier niet beoogt te vorderen dat het hof de openstaande afrekeningen over de inmiddels voltooide boekjaren thans definitief vaststelt aan de hand van - in wezen - het normenkader van 2008. De vordering zal daarom worden afgewezen.

vorderingen ten aanzien van Airmiles:

Airmiles - winst

4.88

De vordering onder PP strekt tot verklaring voor recht dat de franchisegever eventuele winsten of andere baten, uitgekeerd en/of opgebouwd en/of gereserveerd door LMN aan/door/voor AH of een andere entiteit binnen de Ahold-groep en toerekenbaar aan AH, met de franchisenemers moet delen.

Dit primair door het aandeel in die winst per individuele franchisenemer te berekenen als volgt:

( i) het aantal in de winkel(s) van de individuele franchisenemer uitgegeven Airmiles als percentage van de optelsom van

( i) het aantal in de winkels van alle franchisenemers uitgegeven Airmiles +

(ii) het aantal in de eigen winkels van AH (inclusief haar internetwinkel(s) uitgegeven airmiles.

En subsidiair door het aandeel in die winst per individuele franchisenemer te berekenen naar rato van zijn aandeel in de totale consumentenomzet van AH en alle franchisenemers tezamen, waarbij dat aandeel wordt berekend als volgt: de bruto omzet die de franchisenemer realiseert door zijn verkopen aan consumenten exclusief btw als percentage van de optelsom van de bruto omzet die alle franchisenemers tezamen realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en exclusief AH ToGo winkels) realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw (over aankopen bij AH ToGo worden geen Airmiles uitgegeven).

En bij zowel de primaire als de subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat betaling van dit aandeel door de franchisegever aan de individuele franchisenemers steeds dient plaats te vinden gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor Logistiek en Distributie en het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge.

Airmiles-rentevoordelen:

4.89

De vordering onder QQ strekt tot verklaring voor recht dat de franchisegever primair aan iedere individuele franchisenemer dient (door) te betalen alle rente- of andere voordelen genoten en/of opgebouwd en/of gereserveerd door/voor de franchisegever, AH of een andere entiteit binnen de Ahold-groep en toerekenbaar aan AH, tussen het moment waarop hij van deze franchisenemer betaling heeft ontvangen voor de kosten voor de uitgifte van Airmiles en het moment waarop de franchisegever en/of AH of een andere entiteit binnen de Ahold-groep deze van de franchisenemer ontvangen betaling doorbetaalt aan LMN of een door LMN aangewezen derde.

Dit steeds gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor logistiek en distributie en het aandeel van de betrokken franchisenemer in de onverdeelde marge.

En subsidiair door het aandeel in die rentevoordelen per individuele franchisenemer te

berekenen naar rato van zijn aandeel in de totale consumentenomzet van AH en alle

franchisenemers tezamen, waarbij dat aandeel wordt berekend als volgt: de bruto omzet die de franchisenemer realiseert door zijn verkopen aan consumenten exclusief btw als percentage van de optelsom van de bruto omzet die alle franchisenemers tezamen realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en exclusief AH ToGo winkels) realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw (over aankopen bij AH ToGo worden geen Airmiles uitgegeven).

4.90

De vordering onder RR strekt ertoe dat bij zowel de primaire als de subsidiaire vordering wordt verklaard voor recht dat betaling van dit aandeel door de franchisegever aan de individuele franchisenemers steeds dient plaats te vinden gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor Logistiek en Distributie en het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge.

Airmiles-non-redemptie

4.91

De vordering onder SS strekt tot verklaring voor recht dat voordelen genoten en/of opgebouwd en/of gereserveerd door/voor de franchisegever en/of Ahold-groep en toerekenbaar aan AH, uit hoofde van non-redemptie van door de franchisenemers uitgegeven en betaalde Airmiles aan de franchisenemers moeten worden (terug)betaald. De eenvoudigste manier daarvoor is (primair) om aan iedere franchisenemer de door hem betaalde kosten voor de niet-verzilverde airmiles terug te betalen, maar het kan ook (subsidiair) door afdracht van het door de non-redemptie ontstane deel van de winst. Dit laatste door het aandeel in die non-redemptie per individuele franchisenemer te berekenen naar rato van zijn aandeel in de totale consumentenomzet van AH waarbij dat aandeel wordt berekend als volgt: de bruto omzet die de franchisenemer realiseert door zijn verkopen aan consumenten exclusief btw als percentage van de optelsom van de bruto omzet die alle franchisenemers tezamen realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en exclusief AH ToGo winkels) realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw (over aankopen bij AH ToGo worden geen Airmiles uitgegeven).

4.92

De vordering onder TT strekt ertoe bij zowel de primaire als de subsidiaire vordering te verklaren voor recht dat betaling van dit aandeel door de franchisegever aan de individuele franchisenemers steeds dient plaats te vinden gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor Logistiek en Distributie en het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge.

beoordeling vorderingen PP-TT

4.93

VAHFR c.s. stellen aanspraak te hebben op verrekening van verschillende voordelen afkomstig uit het zgn. Airmiles-programma, primair op basis van de ‘afspraken uit 1994-1995’, subsidiair op grond van de franchiseovereenkomst, als onderdeel van de onverdeelde marge. AH c.s. bestrijden deze aanspraak en beroepen zich ter zake ook op verjaring van de vordering, althans op rechtsverwerking.

4.94

Wat betreft de primaire grond voor de vorderingen kan het hof in de daaraan ten grondslag gelegde documenten (zie 2.1.10 t/m 2.1.12) geen voldoende concrete toezeggingen afleiden die ondersteunen dat de franchisenemers, naast het geldende financiële stelsel krachtens de aan de FO van 2002 voorafgaande overeenkomst, specifieke aanspraken ter zake van airmiles toekomen. Volgens al die (summiere) berichten worden eventuele voordelen in het (airmiles)tarief verwerkt. Een grondslag voor betaling van die voordelen (gesteld dat die er zijn) zoals gevorderd ontbreekt daarmee.

4.95

De voordelen uit airmiles zijn niet in enig normenkader genoemd als (vorm van) omzetpremies of bonussen. Gezien de uitleg die het hof aan de term onverdeelde marge heeft gegeven (zie 3.45-3.49) komen deze voordelen (indien gerealiseerd en niet in het airmiles tarief verwerkt) daarom niet voor verrekening via de onverdeelde marge in aanmerking.

4.96

De vorderingen onder PP tot en met TT worden reeds daarom als ongegrond afgewezen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de vorderingen zijn verjaard dan wel dat het recht om de vorderingen in te stellen was verwerkt.

slot

4.97

VAHFR c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Voor zover hiervoor niets reeds besproken heeft dat aanbod geen betrekking op voldoende concreet geformuleerde stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden dan hierboven gegeven, zodat het aanbod wordt gepasseerd.

4.98

Op de hiervoor gegeven oordelen stuiten de grieven af, behoudens voor zover betrekking hebbend op de (in hoger beroep voor het eerst ingestelde) vordering onder DD, die zal worden toegewezen. Hetgeen door VAHFR c.s. meer of anders naar voren is gebracht kan niet tot andere oordelen leiden dan hiervoor zijn gegeven. Het slagen van (enkele) grieven leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, dat zal worden bekrachtigd. Ook de vorderingen UU, met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten en VV, met betrekking tot de proceskosten zullen daarom worden afgewezen. VAHFR c.s. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

5. Beslissing

Het hof:

veroordeelt AH c.s. om de accountant van de VAHFR uiterlijk binnen 180 dagen na de datum van dit arrest in staat te stellen de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening vanaf boekjaar 2010 in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold Delhaize N.V. te laten onderzoeken;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt VAHFR c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AH c.s. begroot op € 5.200,= aan verschotten en € 16.503,= voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.A.J. Dun en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.